참여연대 발간자료 PIp2010020900

아주대글로벌인권센터

연세대법학연구원공공거버넌스와 법센터

국가는 민․형사상

명예훼손 소송의 원고가 될 수 있는가

일시 | 2010년 1월 9일(화) 오후 2시

장소 | 연세대 광복관B106

주최 | 아주대글로벌인권센터

연세대법학연구원공공거버넌스와법센터

프로그램

아주대글로벌인권센터

연세대법학연구원공공거버넌스와법센터 공동주최 학술대회

국가는 민형사상 명예훼손 소송의

원고가 될 수 있는가

14:00	사회	이종수 연세대 법학전문대학원 교수

14:10	발표1	표현의 자유와 국가에 대한 명예훼손

김태선 충남대 법학전문대학원 교수, 변호사

14:40	발표2	헌법학적 관점에서 국가의 명예훼손에 대한 검토

오동석 아주대 법학전문대학원 교수

휴 식

15:20	토론	하태훈 고려대 법학전문대학원 교수

박경신 고려대 법학전문대학원 교수

김종철 연세대 법학전문대학원 교수

16:00	종합토론

16:30	폐회

목차

아주대글로벌인권센터

연세대법학연구원공공거버넌스와법센터 공동주최 학술대회

국가는 민형사상 명예훼손 소송의

원고가 될 수 있는가

발제1  표현의 자유와 국가에 대한 명예훼손 / 김태선	4

발제2  헌법학적 관점에서 국가의 명예훼손에 대한 검토 / 오동석	29

토론1  형법적 관점에서 국가명예훼손 소송의 성립여부 / 하태훈	42

토론2  대한민국의 헌법적 지위와 명예 / 김종철	46

토론3  국가의 명예훼손원고적격은 표현의 자유로부터 도출해야 / 박경신	52

	발제 1
	표현의 자유와 국가에 대한 명예훼손 국가가 제기한 명예훼손 소송에 대한 비판적 검토 *
	김태선 ** / 충남대학교 법학전문대학원 교수

2007. 3. 18

2010. 2. 9.

국가는 민형사상 명예훼손소송의 원고가 될 수 있는가

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 법인 명예훼손 법리의 적용 문제

1. 법인 등에 대한 명예훼손 성립요건

2. 서울중앙지법 2006가합91440판결

3. 국가의 손해로서 “고유한 사회적 평가”의 침해 ?

Ⅲ. 헌법상 기본권 논의와 민사소송에의 적용

1. 학설과 헌법재판소의 태도

2. 독일 연방재판소의 견해

3. 소결론

Ⅳ. 명예훼손의 위법성 법리와 인격권 논의의 적용

Ⅴ. 영미법 국가의 판례

Ⅵ. 국가기능 수행을 위한 제도적 장치

1. 반론보도청구권 등의 제도적 보장

2. 국가기능수행의 안전을 위한 법령의 제정

Ⅶ. 결론

서 론

한 국가의 자유는 그 국민이 언론과 출판에서 얼마만큼 표현의 자유를 누리는가에 따라 그 정도를 가늠할 수 있다.  표현의 자유는 개인의 자유로운 인격형성과 전개에 기여할 뿐만 아니라, “사상의 자유시장”을 가능하게 하여 진리에 도달하는 최선의 방법으로 이해되고 있으며, 사회구성원들의 자유로운 의사형성을 통해 민주정치의 참여를 가능하게 하고 사회의 안정과 변화 사이의 균형을 찾아가는 방법적 기초로 일컬어지고 있다.

* 이 글은 2010년 1월 9일 아주대글로벌인권센터 · 연세대법학연구원공공거버넌스와법센터가 공동주최한 학술대회「국가는 민 · 형사상 명예훼손 소송의 원고가 될 수 있는가?」에서 발표한 글을 수정 · 보완한 것이다.

** 충남대학교 조교수, 변호사.

Dwight L. Teeter, Bill Loving., Law of mass communications: freedom and control of print and broadcast media, Foundation Press(2004), p.1. “A major test of a nation's freedom is the degree of liberty its people have in speaking, writing, and publishing."

Thomas I. Emerson은 “Toward a General Theory of The First Amendment," 72 Yale L.J. 877(1963), pp.878-87에서 표현의 자유의 고전적인 사상적 기초를 정리한 바 있다. 표현의 자유의 고전적인 사상적 기초로서 ⅰ) Individual Self-Fulfillment ⅱ) Attainment of Truth ⅲ) Partipation in Decision-Making ⅳ) Balancing Between Stability and Change를 들고 있다.

헌법 제21조 제1항도 “모든 국민은 언론 · 출판의 자유와 집회 · 결사의 자유를 가진다”고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있다. 헌법재판소는 표현의 자유를 두고 “민주체제에 있어서 불가결의 본질적 요소”이자 “민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지니고 있는 것”이며, “언론출판의 자유가 보장되지 않은 상황에서의 민주주의는 시행될 수 없으며 표현의 자유가 보장되어 있지 않는 나라는 엄격한 의미에서 민주국가라 하기 어려운 것”이라고 판시한 바 있다. 표현의 자유는 인격의 자유로운 발현이나 진리의 발견이라는 이념과 더불어 민주주의의 실현에 직접 봉사하는 것일 뿐 아니라 그의 본질요소로 규정되고 있는 것이다.

언론 ․ 출판의 자유는 전통적 의미에서 표현의 자유의 가장 중요한 부분을 이룬다. “表現의 자유는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 자유로서 個人的 표현의 자유인 언론 ․ 출판의 자유와 集團的 표현의 자유인 집회 ․ 결사의 자유를 총칭하는 개념이다. 그러므로 표현의 자유는 언론 ․ 출판의 자유보다 넓은 개념이다”, 권영성, 憲法學原論, 법문사(2008), 491면; “表現의 자유에는 고전적인 형태인 言論 ․ 出版의 자유와 集會 ․ 結社의 자유, 그 외에도 현대적인 라디오 ․ TV ․ 영화 등에 의한 표현의 자유와 集團示威行動에 의한 표현의 자유 등도 포함되어 있다. 그 중에서도 가장 중요한 것이 言論 ․ 出版의 자유이다”, 김철수, 헌법학신론, 박영사(2008); “표현의 자유는 언론 ․ 출판 ․ 집회 ․ 결사의 자유를 총괄하여 통칭하는 개념이다", 성낙인, 헌법학, 법문사(2008), 503-504면.

헌재 1998. 4. 30 선고 95헌가16 결정.

헌재 1991. 9. 16 선고 89헌마165 결정.

헌재 1992. 11. 12 선고 89헌마88 결정.

헌재 1998. 4. 30 선고 95헌가16  결정.

그러나 표현의 자유는 무제한적으로 허용되는 것은 아니며, 일반적 법률유보 조항인 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률에 의해 제한될 수 있다는 점에는 이론이 없다. 또한 언론 · 출판의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조는 같은 조 제4항에서 “언론 · 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론 · 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 배상을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 헌법은 이와 같이 언론 · 출판으로 타인의 명예나 권리를 침해하였을 경우 민사상 손해배상책임의 헌법적 근거를 명시하고 있으며, 민법 제751조 등은 이를 구체화한 것으로 해석된다.

권영성, 앞의 책 508면; 김철수, 앞의 책 603면; 성낙인, 앞의 책, 505면 등.

김선택, “언론보도의 자유와 인격권 보호”, 고려법학 제43호, 고려대학교 법학연구원(2004), 185면; 「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」제30조, 제31조 역시 이를 구체화한 것으로 볼 수 있다.

일반적으로 명예는 인격권의 한 내용을 이루고 있다고 설명되며, 명예를 포함한 인격권은 헌법 제10조에 의해 보장되는 헌법상의 기본권으로 이해되고 있다. 헌법재판소는 이른바 ‘김일성 애도편지’ 사건에서 언론의 자유와 인격권으로서의 명예와의 관계에 대하여 다음과 같이 언급하고 있다. “개인의 기본권인 언론의 자유와 타인의 인격권인 명예는 모두 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권에 그 뿌리를 두고 있으므로 두 권리의 우열은 쉽사리 단정할 성질의 것이 아니다. 그러나 자기의 사상과 의견 표현에 아무런 제한도 받지 않고 타인의 인격권인 명예를 함부로 침해할 수 있다고 한다면 언론의 자유는 자기모순에서 헤어나지 못하므로, 헌법은 언론ㆍ출판의 자유는 보장하되 명예 보호와의 관계에서 일정한 제한을 받는 것을 분명히 한 것이다”

헌재 1999. 6. 24 선고 97헌마265 결정.

헌재 1999. 6. 24 선고 97헌마265 결정. 강원일보가 강원도의회 의원들이 통일원으로부터 접촉승인을 받고 남·북 강원도 교류사업을 추진하면서 북측 인사에게 전달한 편지에 관하여 여러 차례에 걸쳐 '김일성 애도편지' 등의 기사제목을 반복적으로 사용하여 보도한 사안에 대하여, 청구인들이 위 신문사를 명예훼손으로 고소하였으나 검사가 불기소처분을 내리자 이에 대하여 헌법소원심판을 청구한 사안이다. 헌법재판소는 심판청구를 기각하였는데, 동일한 사실관계의 위 신문사를 상대로 한 명예훼손 손해배상청구소송에서 대법원은 명예훼손의 성립을 인정하였다. 대법원 1998. 10. 27 선고 98다24624판결.

헌재 1999. 6. 24 선고 97헌마265 결정.

언론의 자유는 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지니고 있는 것이 현대 헌법의 한 특징이라고 이야기된다. 그러나 헌법재판소가 위에서 표현한 바와 같이 “두 권리 사이의 우열은 쉽사리 단정할 성질이 아니므로,” 인격권이 언론의 자유와 서로 충돌하게 되는 경우에는 헌법을 규범조화적으로 해석하여 이들을 합리적으로 조정하여 조화시키기 위한 노력이 따르지 아니할 수 없고, 이는 각 나라의 역사적 전통과 사회적 배경에 따라 조금씩 다른 모습을 보이고 있다.

헌재 1991, 9, 16 선고 89헌마165 결정.

헌재 1991. 9. 16 선고 89헌마165 결정. 영국이나 미국에서는 전통적으로 언론에 의한 인격권의 침해에 대하여 엄격한 손해배상책임을 지우는 방법에 의하여 그 해결책을 찾았고, 프랑스에서는 1789년의 시민혁명을 계기로 국가에 의한 검열제도가 폐지되자 언론의 자유의 남용에 따른 피해가 심각한 사회문제로도 대두되고 민ㆍ형사상의 일반구제절차만으로는 개인의 인격권의 보호가 불충분하다고 인식되게 되어 이른바 반론권을 입법화하기에 이르렀다고 한다. 헌재 1991. 9. 16 선고 89헌마165 결정.

국가에 의한 민사상 명예훼손 소송 역시 일견 표현의 자유와 인격권 간의 갈등의 한 형태로 보인다. 그러나 위 소송은 일반적인 명예훼손 소송과는 다른 여러 가지 특별한 법적 문제를 야기한다. 우선 문제된 표현행위가 국가의 “명예” 즉  “고유한 사회적 평가”를 침해하였다고 볼 수 있는가이다. 법인에 대한 명예훼손의 불법행위가 성립하기 위해서는 그에 대한 “사회적 평가”를 저해하여야 하기 때문이다. 다음으로 문제된 표현행위를 위법하다고 볼 수 있는가이다. 이러한 문제들은 모두 명예훼손 소송에서 국가가 “명예”라고 주장하는 법익의 실체가 과연 무엇인지에 대한 의문과 관련되어 있다. 이 글은 결론적으로 국가에게 고유한 인격권을 인정할 수 없다는 입장에 서 있다. 국가는 국가기능의 수행에 대한 신뢰성을 유지할 공익이 있을 뿐이다. 따라서 민사상 침해 법익 또는 피해가 존재하지 않거나, 존재한다고 하더라도 표현의 자유를 제약할만한 중대한 법익이라고 볼 수 없으므로 그 표현행위는 불법행위를 구성하지 않거나 언제나 위법성이 조각된다는 결론에 이르게 된다.

지방자치단체에 대하여도 같은 논리가 적용될 수 있을 것이다. 다만 국가와 지방자치단체 외 국가기능의 일부를 수행하는 공법인에 대한 논의는 여기서 제외하고자 한다.

이외에도 이러한 소송은 당사자적격의 문제가 없는지 또는 신의칙위반의 소제기가 아닌지 문제될 수 있다. 이들은 주관적, 객관적 소의 이익에 관한 문제이며, 당사자적격이 없다든지 신의칙위반의 소제기라면 소는 각하될 것이다. 이 글은 이 점에 대해서는 자세히 다루지 않았으나, 서론에서 이에 대한 간략한 의견을 덧붙이면 다음과 같다. “당사자적격”이란 특정의 소송사건에서 정당한 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 자격을 말한다. 그런데 국가에 의한 민사상 명예훼손 소송은 불법행위로 인한 금전 배상을 구하는 이행의 소이다. 대법원은 이행의 소에서는 “원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다” 라고 한 바 있다. 따라서 국가가 제기한 명예훼손 소송에서 국가가 당사자적격이 없다고 하는 주장은 현재의 판례로는 받아들여지기 어려울 것이다. 다음으로 소의 객관적 이익의 문제인데, 이행의 소의 성격상 국가의 당사자적격이 부인되지 않는다고 할지라도 이러한 소송이 신의칙위반의 소제기가 아닌지 문제된다. 이와 관련하여 미국에서는 전략적 소송(Strategic Lawsuit Public Participation)이라는 개념을 발전시킨 바 있다. 전략적 소송이란 공무원이나 대기업이 공적 관심사에 대하여 정부의 행위에 영향을 주기 위하여 항의하는 NGO 등 비정부단체나 개인을 상대로 제기하는 민사소송을 말하며, 어떠한 소송이 전략적 소송에 해당한다는 주장은 변론 전 각하 주장(motion to dismiss)으로 심리된다고 한다. 우리나라에서는 이러한 소송이 신의칙 위반 소송의 문제로 다루어질 수 있다고 생각한다.

법원실무제요 민사소송 [Ⅰ], 법원행정처(2005), 263면.

대법원 1994. 6. 14 선고 94다14797 판결.

반론보도청구의 경우에도 그 성질상 이행의 소에 속하기 때문에 신청인의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수된다고 한 판결로서 서울지법 2001.9.28 선고 2001카키10823 판결. 위 서울지법 판결은 이승선, “언론소송에 나타난 보도의 개별적 연관성과 당사자적격”, 한국언론정보학보 통권 34호 한국언론정보학회(2006 여름) 175면에 소개되어 있다.

이시윤, 신민사소송법, 박영사(2009) 193면~198면은 각종의 소에 공통적인 訴의 利益으로서 (1) 청구가 소구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계일 것 (2) 법률상 · 계약상의 소제기금지사유가 없을 것 (3) 특별구체절차(제소장애사유)가 없을 것 (4) 원고가 같은 청구에 대하여 승소확정의 판결을 받은 경우가 아닐 것 (5) 신의칙위반의 소제기가 아닐 것을 들고 있다.

배병일, “명예훼손에 대한 민사적 측면에 있어서의 전략적 소송”, 법학연구 제19권 3호, 연세대학교 법학연구소(2009), 230~233면. 전략적 소송에 대한 자세한 논의는 위 논문 참조.

부당한 목적을 위해 제기하는 소는 권리보호의 가치가 없는 소송으로서 소의 이익이 부정된다고 보아야 한다. 대법원 1974. 9. 24 선고 74다767 판결은 “학교법인의 경영권을 타에 양도하기로 결의함에 따라 그 법인 이사직을 사임한 사람이 현 이사로부터 지급받은 금원에 대한 분배금을 받지 못하자 학교법인의 이사로서의 직무수행의사는 없으면서 오로지 학교법인이나 현 이사들로부터 다소의 금원을 지급받을 목적만으로 학교법인의 이사회결의부존재확인을 구하는 것은 권리보호의 자격 내지 소의 이익이 없는 부적법한 것이다”라고 하여 각하한 바 있다. 다만 배병일, 앞의 글 241면은 “전략적 소송법리를 적용하여 언론기관의 보도에 위법성이 조각된다고 보아 정부기관이나 공무원의 소송을 기각해야 한다”고 하여 전략적 소송법리가 위법성 조각사유로 도입될 수 있다고 보고 있다.

국가에 대한 표현행위가 불법행위가 될 수 없고 위법성을 띌 수도 없다는  이 글의 결론은 다음과 같은 실제적 이유로도 뒷받침된다. 우선 국가 스스로가 명예훼손 소송의 원고가 되지 못한다고 해석하여도 불합리한 결과가 초래되지 않는다고 본다. 그 이유는 ⅰ) 국가는 문제된 표현에 대해 반론을 할 수 있는 기회, 즉 언론에의 접근기회가 일반 국민과 비교할 수 없을 정도로 많을 뿐만 아니라, 우리나라에서는 국가기관의 반론보도청구권, 정정보도청구권이 제도적으로 보장되어 있고 ⅱ) 국가는 언론의 자유에 대한 일반적 법률유보 조항에 근거하여, 국가의 공무에 대한 사회적 신뢰, 공공의 안전을 보호하기 위해 표현의 자유를 제한하는 다수의 법령을 제정할 수 있기 때문이다. 한편 문제된 표현이 공무에 종사하는 개인(공무원 등)에 대한 것이라면, 그 개인은 여전히 명예훼손 소송을 제기할 수 있으므로, 국가가 명예훼손 소송의 주체가 되지 않는다고 해석하더라도 공무원 등 공직자의 명예를 보호하는 데 문제가 된다고 생각되지 않는다.

다음으로, 국가가 명예훼손 소송의 원고가 된다고 해석할 경우 결과적으로 정부 비판의 자유가 봉쇄되는 결과를 초래할 수 있다. 국가가 명예훼손의 피해자가 될 수 있다고 하면 이는 과거 국가모독죄 조항을 실질적으로 되살리는 결과를 가져올 수 있다. 국가모독죄는 유신 체제였던 1975년 형법에 신설되었다가 정부비판의 자유를 봉쇄하고 반정부 인사를 탄압하기 위한 수단으로 활용될 수 있다는 이유로 1988년 형법 개정으로 삭제되었다. 민사상 손해배상청구는 비록 인신 구속과 같은 형벌을 부과하는 것은 아니지만, 형사처벌 못지않게 정부비판의 자유를 억제할 가능성이 다분히 존재한다. 국가가 제기하는 명예훼손 청구를 인정하지 않는 것은 외국의 법리와도 그 흐름을 같이 한다.

1975. 3. 25. 법률 2745호로 개정된 舊형법에 신설된 국가모독죄는 다음과 같다.

제104조의2 (국가모독등) ①내국인이 국외에서 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타 방법으로 대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나, 해할 우려가 있게한 때에는 7년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

②내국인이 외국인이나 외국단체등을 이용하여 국내에서 전항의 행위를 한 때에도 전항의 형과 같다.

③제2항의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

민법과 형법의 명예훼손 법리가 반드시 동일하여야 하는 것은 아니지만, 민사상 명예훼손 소송의 원고가 될 수 있다고 하면서 형법상 명예훼손의 피해자가 될 수 없다고 하는 것은 어색할 것이다. 현재도 민사상 명예훼손 법리와 형사상 명예훼손 법리에 별다른 구분을 두고 있지 않은 것으로 보인다. 따라서 민사상 국가가 명예훼손의 피해자가 될 수 있다고 해석된다면, 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 있다는 논리도 성립될 수 있을 것이다.

1987년 6월을 정점으로 표출되었던 민주화 요구에 부응하여, 제13대 국회(1988. 5. 30. ~ 1992. 5. 29.) 개원과 동시에 「民主發展을 위한 法律改廢特別委員會」가 구성되어 법률제도 개혁작업이 이루어졌는데, 형법 중 위 조항을 삭제하는 개정안도 이에 포함되었다.

법인 명예훼손 법리의 적용 문제

법인 등에 대한 명예훼손 성립요건

불법행위는 민사상 손해배상책임과 형사상 책임을 동시에 성립시킬 수 있다. 형사책임이 행위자에 대한 응보 및 장래에 있어서의 해악의 발생을 방지할 목적으로 행위자의 사회에 대한 책임을 묻는 것임에 대하여 민사책임은 피해자에게 생긴 손해의 전보를 목적으로 하고 행위자의 피해자 개인에 대한 책임을 묻는 것이다. 즉 오늘날의 민사책임은 「손해가 없으면 배상도 없다」는 것이 되어 손해배상은 어디까지나 손해의 「塡補 」가 목적이고 「制裁」적 성질은 없다고 할 수 있다. 민사상 명예훼손 소송 역시 명예훼손으로 인하여 피해자에게 발생한 인격권 침해의 피해를 전보하고자 하는데 그 주요한 목적이 있다. 따라서 명예훼손으로 인한 민사책임이 성립되기 위해서는 피해자의 명예의 훼손 즉 손해의 발생이 필요하다.

곽윤직, 채권각론, 박영사(2009), 377~378면.

명예훼손의 법익은 외부적 명예 즉 명예주체에 대한 사회적 평가라고 보는 것이 일반적이다. 그리고 법인도 그 고유한 사회적 평가를 가지고 있으므로 이러한 사회적 평가의 저하는 명예훼손을 성립시킨다고 이해된다. 법인격 없는 단체도 사회적 단체로 독립하여 활동하는 이상 고유의 사회적 평가를 갖고 있는 것이기 때문에 이 한도에서는 인격적 제권리를 향유한다고 한다. 헌법재판소는 민법 제764조의 “명예회복에 적당한 처분”에 사죄광고가 포함되는지가 문제된 사건에서 법인의 인격권을 긍정한 바 있다. 대법원도 “민법 제764조에서 말하는 명예라 함은 사람의 품성, 덕행, 명예, 신용 등 세상으로부터 받는 객관적인 평가를 말하는 것이고 특히 법인의 경우에는 그 사회적 명예, 신용을 가리키는 데 다름없는 것으로 명예를 훼손한다는 것은 그 사회적 평가를 침해하는 것을 말하고 이와 같은 법인의 명예가 훼손된 경우에 그 법인은 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상과 함께 명예 회복에 적당한 처분을 청구할 수 있고, 종중과 같이 소송상 당사자능력이 있는 비법인사단 역시 마찬가지이다.”라고 판시하고 있다. 이러한 전제하에, 대법원은 법인에 대한 명예훼손이 불법행위를 구성하기 위해서는 “법인의 목적사업 수행에 영향을 미칠 정도로 법인의 사회적 명성, 신용을 훼손하여 법인의 사회적 평가가 침해”될 것을 요구하고 있다.

대법원 1999. 10. 8 선고 98다40077 판결.

주석민법 채권각칙 (7), 한국사법행정학회(편집대표 박준서), 박철우 집필편, 66면.

위의 책 66-67면.

헌재 1991. 4. 1 선고 89헌마160 결정은 사죄광고의 강제가 “우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약(법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다)이라고 보지 않을 수 없다”고 하면서 “사죄광고 과정에서는 자연인이든 법인이든 인격의 자유로운 발현을 위해 보호받아야 할 인격권이 무시되고 국가에 의한 인격의 외형적 변형이 초래되어 인격형성에 분열이 필연적으로 수반되게 된다. 이러한 의미에서 사죄광고제도는 헌법에서 보장된 인격의 존엄과 가치 및 그를 바탕으로 하는 인격권에 큰 위해도 된다고 볼 것”이라고 판시한 바 있다.

대법원 1997. 10. 24 선고 96다17851 판결.

대법원 1999. 10. 22 선고 98다6381 판결.

한편 소송상 당사자능력이 인정되어 명예훼손 소송의 원고가 될 수 있는 단체는 독자적인 법인격을 갖추었거나, 비록 법인격을 갖추지는 못하였으나, 고유의 목적을 가지고, 의사결정기관 및 집행기관을 등을 갖추어 통일적 의사형성이 가능하며, 구성원과의 변경과는 무관하게 조직으로서의 존속성을 가지는 것이 특징이다. 소송상 당사자능력이 있는 단체는 구성원의 변동과는 무관하게 조직으로서의 일정한 영속성과 통일적 의사결정이 가능하다는 특징을 가지므로 고유의 “사회적 평가”를 가질 수 있고, 그 사회적 평가의 저하가 곧 법인 등에 대한 명예훼손이 된다고 볼 수 있다.

예컨대, 비법인 사단과 조합의 구별기준에 관한 대법원 1992. 7. 10 선고 92다2431 판결 참조.

결국 법인 등 단체에 대한 명예훼손은 1) 법인 등의 단체가 소송상 당사자능력(명예훼손과 관련된 실체법 관점에서 이는 곧 독자적 인격을 갖추었다는 의미가 된다)을 갖추고 2) 문제된 표현이 법인 등 단체 자체의 사회적 평가를 저하시키는 경우 성립한다. 그런데 하급심 판결 가운데 이와 같은 법인의 명예훼손 법리를 적용하여 국가에 대한 명예훼손이 성립할 수 있다고 본 경우가 있다.

서울중앙지법 2006가합91440판결

특정 국가기관이나 국가조직의 일부에 관한 기사나 발언 등을 문제삼아 민사소송법상 당사자능력이 인정되지 않는 이들 기관을 대신하여 국가가 명예훼손 소송을 제기하는 경우가 있다.

서울중앙지방법원은 조선일보사가 2005년 7경 ‘안기부X파일’로 거론되고 있던 도청자료가 담긴 CD에 대하여 국정원의 공식적인 발표와는 달리 국정원이 그 도청자료에 대하여 성문분석을 하는 등으로 그 내용을 미리 파악하고 있었다고 보도한 기사에 관해, 대한민국과 국정원의 직원들이 명예훼손을 이유로 한 손해배상 및 정정보도를 구한 사건에서, 이러한 보도는 “독자들로 하여금 국정원이 이 사건 도청자료와 관련된 사실을 은폐하였다는 인상을 갖게 하였다 할 것인바, 이는 국정원의 사회적 평가를 저해하는 내용이라 할 것이고, 따라서 국정원을 하부기관으로 두고 있는 원고 대한민국의 명예가 훼손되었다 할 것”이라고 판시하였다(그러나 위법성이 조각되었다고 보아 결국 원고들의 손해배상청구 및 정정보도청구를 기각하였다). 또한 국가가 명예훼손의 주체가 될 수 없다는 취지의 주장에 대하여, “자연인 이외의 법인 기타 단체나 재단 등도 명예의 주체가 될 수 있으므로 위 주장은 이유 없다”라고 하였다. 즉 법인 등 단체의 명예훼손 소송이 인정되는 것과 같은 맥락에서 국가의 명예훼손을 이유로 소송을 제기할 수 있다는 취지이다.

서울중앙지법 2008. 11. 26 선고 2006가합91440 판결.

국가의 손해로서 “고유한 사회적 평가”의 침해 ?

그러나 국가나 국가의 일부 기관이 독립된 인격체로서 명예 즉 고유의 사회적 평가를 가지고, 따라서 그 사회적 평가의 저하를 이유로 명예훼손 소송을 제기할 수 있다는 위와 같은 판시에는 찬성할 수 없다. 국가에 대한 명예훼손 문제를 다루고 있는 국내 문헌 가운데에서도 국가가 국민의 표현행위에 의한 명예훼손의 피해자가 될 수 있다고 해석한 경우는 찾기 어렵다. 이들 문헌은 “국가나 지방자치단체의 경우 국민에 의하여 권한을 위임받은 단체”라는 점을 근거를 들거나 “국가기관은 인격권의 주체라고 할 수도 없고, ‘개인적 명예’를 가지는 것도 아니기 때문에 국가기관에 대한 명예훼손은 인정되지 아니하는 것이 원칙이다”라고 한다.

김재협, “피해자의 특정”, 「언론관계소송」(편집대표 한위수), 한국사법행정학회(2007), 65면은 “국가나 지방자치단체의 경우 국민에 의하여 권한을 위임받은 단체이므로, 국민의 표현행위에 대한 명예훼손의 피해자가 될 수 없다는 것이 통설적인 견해이다”라고 하고 있다.

박용상, 명예훼손법, 현암사(2008), 61면은 “국가기관은 인격권의 주체라고 할 수도 없고, ‘개인적 명예’를 가지는 것도 아니기 때문에 국가기관에 대한 명예훼손은 인정되지 아니하는 것이 원칙이다”라고 한다.

명예란 독립된 법인격의 품성, 덕행, 신용 등 사회 공동체로부터 받는 객관적 평가이다. 그러나 국가가 사회 공동체로부터 받는 평가를 “명예”라고 부를 수 있을까? 국가는 그 사회 공동체를 이루는 국민들을 대표하는 조직이므로, 국가에 대한 국민의 평가란 곧 사회 공동체의 사회 공동체 스스로에 대한 평가라고도 볼 수 있다. 국민의 대표 조직인 국가가 국민에게 주장할 수 있는, 인격권으로서의 고유한 평가를 가진다고 보기 어렵다는 것이다. 그렇다면 명예훼손 소송에서 국가가 주장하는 침해 법익의 실체는 무엇인가? 이는 인격권으로서의 명예라기보다는 국가 기능의 수행에 있어서 사회적 신뢰를 얻거나 유지할 국가의 이익 -이를 공익이라고 부를 수도 있을 것이다 - 이라고 봄이 정확할 것이다. 따라서 국가는 이와 같은 국가의 이익을 보호할 필요가 있는 경우 그에 적합한 방법으로 언론의 자유를 제한할 수 있을 뿐이라고 보아야 한다.

대법원은 국정홍보처가 언론사를 상대로 제기한 반론보도심판청구사건에서, 舊 「정기간행물의 등록 등에 관한 법률」제16조 제7항 중 국가·지방자치단체의 반론보도 청구권을 인정한 부분이 위헌이 아니라는 판단을 하면서 다음과 같이 판시한 바 있다.

대법원 2006. 2. 10 선고 2002다49040 판결.

“국가와 지방자치단체는 기본권의 보장의무를 지는 수범자이지 그 향수 주체는 아니라고 할 것이며, 반론보도 청구권이 본래 우리 헌법 제10조, 제17조, 제21조 제1항, 제4항 등에서 연원한 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.

그러나 기본권 보장의무를 지는 자라고 하여 기본권에서부터 우러나오는 모든 권리나 제도의 향수 주체가 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이며, 국가나 지방자치단체에게 그러한 지위를 인정하는 것이 위헌인지의 여부는 별개의 문제이다.

그런데 반론보도 청구권은 언론기관이 특정인의 일반적 인격권을 침해한 경우 피해를 받은 개인에게도 신속·적정하게 대등한 방어수단을 마련해 준다고 하는 인격권 보장의 요청과 함께 진실 발견과 올바른 여론 형성을 위한 제도로서의 언론보장이라는 헌법적 근거를 가지는 것이다.

위와 같은 반론보도 청구권의 취지에 비추어 볼 때, 국가나 지방자치단체로서도 그들에게 주어진 헌법 및 법령상의 과제와 기능을 수행함에 있어서 이에 대한 최소한의 사회적 승인 내지 신뢰를 필요로 하므로, 언론기관의 사실적 주장에 개별적 관련성을 가진 국가 등이 이에 대한 반론을 제공함으로써 자신에 대한 이러한 사회적 신뢰를 얻거나 유지하여야 할 공익이 있음을 부정할 수 없다.”

위 판결에서 대법원은 반론보도청구권이 인격권 보장의 요청과 함께 “진실 발견과 올바른 여론 형성을 위한 제도로서의 언론보장이라는 헌법적 근거를 가진 것”이라고 하면서, 국가나 지방자치단체도 그들에게 주어진 헌법 및 법령상의 과제와 기능을 수행함에 있어서 이에 대한 최소한의 사회적 승인 내지 신뢰를 필요로 하므로, 언론기관의 사실적 주장에 개별적 관련성을 가진 국가 등이 이에 대한 반론을 제공함으로써 “자신에 대한 이러한 사회적 신뢰를 얻거나 유지하여야 할 공익”이 있다고 하였다. 즉 국가 등은 국가 기능의 수행에 있어서 사회적 신뢰를 얻거나 유지할 공익을 위해 반론보도청구권을 가진다는 것이다. 결국 국가가 언론 자유에 대하여 일정한 제한을 가하는 것 또는 그러한 제한을 가하게 되는 어떤 청구권의 주체로 인정되는 것은 인격권 자체라기보다는 인격권으로부터 흘러나온 제도보장의 요청에 의한 것이고, 이러한 제도보장은 “국가 기능의 수행에 있어 최소한의 사회적 승인 내지 신뢰를 얻거나 유지하기 위한 공익”을 실현하기 위한 목적을 가진다는 취지로 해석된다. 이러한 제도보장 및 제도보장에 따른 권리는 기본권으로부터 흘러나올 수 있는 것이나, 제도보장에 따른 권리의 주체가 된다는 것이 곧 기본권의 주체가 되는 것을 의미한다고 할 수 없을 것이다.

표현의 자유를 제한하는 국가의 법익에 관한 위의 내용은 명예훼손 소송에서도 동일하게 적용될 수 있다고 본다. 즉 국가가 문제된 표현행위로 침해되었다고 주장하는 국가의 “명예”는 문자 그대로 인격권으로서의 명예가 아니라 “국가 기능의 수행을 위한 사회적 신뢰”라는 공익일 뿐이라고 보아야 한다. 물론 실제로 그러한 공익이 존재하는지는 개별 사건에 따라 별도로 판단되어야 할 것이다. 한편 국가가 사경제주체로서 활동하는 경우에는 이러한 “사회적 평가”를 가지는 주체로 인정해야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 적어도 국가 또는 국가기관 고유의 기능을 수행하는 영역에 관하여는 이러한 “고유한 사회적 평가”가 문제되지 않는다고 보아야 한다. 이와 같이 국가에게 고유한 인격권이 인정되지 않는다는 결론은 국가의 헌법상 기본권을 인정하지 않는 헌법적 법리로도 뒷받침된다. 이에 대해서는 아래에서 항을 달리하여 살펴본다.

미국 법원은 국가나 국가기관이 사경제주체로 시설을 영위하는 경우로서 공권적 작용을 하는 경우가 아니라 할지라도, 그와 같은 재산권 행사로 인해 국가 또는 국가기관이라는 본질이 없어지지는 것은 아니라고 판시한 바 있다.  City of Chicago v. Tribune Co., 307 139 Ill. 595, 609-10, 139 N.E. 86, 91 (1923) 참조.

앞서 본 바와 같이 민사 소송은 피해자의 손해를 전보하기 위한 것이며, 따라서 구체적인 손해의 발생을 요한다. 민사상 명예훼손 소송에서도 특정한 피해자의 사회적 평가가 저하되는 손해의 발생이 요구된다. 따라서 국가 고유의 인격권 즉 고유한 사회적 평가의 저하라는 손해의 발생을 인정할 수 없다는 점에서도 국가의 명예훼손을 이유로 한 손해배상 청구는 인정될 수 없다. 국가기능수행을 위한 공익이 침해되었는지는 별론, 민사상 손해배상청구의 성립요건인 특정 피해자의 손해 발생을 인정할 수 없기 때문이다.

헌법상 기본권 논의와 민사소송에의 적용

학설과 헌법재판소의 태도

인격권은 헌법상 기본권의 하나로 인정되고 있으므로, 국가가 헌법상 인격권을 가지는지의 문제는 넓게는 국가가 기본권을 가지는지의 문제, 즉 헌법상 기본권 주체성의 문제와 관련이 있다고 생각된다. 국가의 기본권 주체성에 관한 논의는 공법인의 기본권 주체성을 다룬 문헌에서 찾아볼 수 있다. 오늘날 법인의 기본권 주체성은 일반적으로 인정되고 있으나 법인의 기본권 주체성을 인정하더라도 공법인이 기본권의 주체가 될 수 있는가에 대하여는 견해의 대립이 있다. 우리나라에서 공법인의 기본권 주체성을 다루는 문헌 가운데 이를 전면적으로 인정하거나 완전히 부정하는 견해는 찾을 수 없다. 공법인의 기본권주체성을 긍정하는 견해도 일정한 제한된 범위 내에서만 인정된다는 견해를 취하고 있으며, 부정하는 견해 역시 예외적으로 긍정되는 경우가 있음을 인정하고 있다. 공법인의 기본권 주체성에 관한 국내 문헌상의 논의를 요약하면 다음과 같다.ⅰ) 국가나 지방자치단체 등은 기본권의 수범자이지 기본권의 주체로서 그 소지자가 아니므로 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없으나, 대학과 언론기관에 대하여 학문의 자유라든가 언론의 자유를 인정하는 경우와 같이 국가가 일정한 기본권의 실현에 이바지하도록 하기 위해 이를 설립하는 경우 그 범위 안에서 제한적으로 기본권주체성을 인정할 수 있다. ⅱ) 기본권은 방어권적 성질을 가지는 ‘주관적 공권’만이 아니고 ‘객관적 규범질서’인 동시에 ‘제도보장’으로서의 성격을 함께 가지고 있기 때문에 ‘객관적 규범질서’의 형성에 적극 참여함으로써 통화적 통합을 실현시킬 ‘의무’와 ‘책임’이 자연인에게뿐 아니라 법인에게도 인정되나, 국가와 지방자치단체는 그들이 가지는 통합기능적인 ‘책임’과 ‘의무’가 기본권주체로서의 ‘책임’과 ‘의무’를 훨씬 능가하기 때문에 절대로 사인을 상대로 그 효력을 주장할 수 없고, ‘공법인’ 대 ‘공법인’의 관계에서만 그 효력이 국한된다.

계희열 헌법학(중), 박영사(2007), 63면; 권영성, 앞의 책 318면; 김철수, 앞의 책 293면;  성낙인, 앞의 책 322면 등.

여기에서 공법인은 국가 · 지방자치단체와 “그 활동목적이 국가로부터 부여된 법인, 즉 공적 목적을 위하여 존재하는 법인”을 포함하는 광의의 의미로 사용하였다. 함인선, “공법인의 기본권주체성”, 헌법실무연구 3권(2002. 12) 131면은 “공법인이란 그 활동목적이 국가로부터 부여된 법인, 즉 공적 목적을 위하여 존재하는 법인이라고 일응 정의할 수 있다. 이러한 의미의 공법인은, 광의로는 국가 · 지방자치단체를 포함하여 公社 · 公團 등의 공공단체를 의미하나, 협의로는 국가 · 지방자치단체를 제외한 개념으로 사용된다”고 서술하고 있다.

권영성, 앞의 책 320~321면; 김철수 앞의 책 283~284면, 성낙인 앞의 책 323면도 같은 취지. 성낙인 앞의 책 323면은 공법인이 예외적으로 기본권에 의하여 보호되는 생활영역에 속하거나, 자연인의 개인적 기본권의 실현에 이바지하거나, 조직법상 국가로부터 독립되어 있을 경우에는 그 기본권주체성을 인정할 수 있다고 한다. 권영성 앞의 책 319면은 Josef Isensee의 견해를 원용하여 헌법적 차원에서 기본권주체성이 인정되는 법인이라 함은 ① 의사결정과 활동에 있어 통일성을 가지는 「組織的 統一體」라야 하고, ② 당해 조직에 참여하는 자연인과의 관계에서 법적으로 「相對的 獨立性」을 유지하는 것이어야 하며 ③ 그 구성에 있어 「私的 自律」을 기초로 하는 조직이어야 한다고 하는데, 대부분의 공법인은 「私的 自治」에 기초한 자발적 단체가 아니므로 앞서 언급한 헌법적 법인개념의 징표를 충족하기가 곤란할 것이라고 한다. 그리고 일정한 징표를 갖춘 단체 그 자체에 대하여 그 구성원과 별도로 기본권주체성을 부여하는 것은 그러한 단체를 통하여 그에 소속한 구성원들의 기본권보장이 가능하고 또 유효하게 되며, 그럼으로써 우리 기본권체계의 핵심이라 할 인간의 존엄과 가치가 구현될 수 있을 것이라는 기대에 그 근거가 있다고 한다.  권영성, “「法人의 基本權主體性」에 관한 한 試論,” 서울대학교 법학 제35권 제1호, 서울대학교 법학연구소(1994), 106면.

허영, 앞의 책, 244~245면.

헌법재판소는 국회노동위원회가 국정감사의 증인으로 출석을 요구받고도 출석하지 않은 신문사 대표이사를 고발하였으나 검사가 이를 불기소처분하자 그 불기소처분에 대하여 재판절차진술권(裁判節次陳述權) 및 평등권(平等權)을 침해(侵害)를 이유로 헌법소원청구를 한 사안에서, “기본권 보장규정인 헌법 제2장의 제목이 「국민의 권리와 의무」이고 그 제10조 내지 제39조에서 「모든 국민은 ……권리를 가진다」고 규정하고 있으므로 국민(또는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인)만이 기본권의 주체라 할 것이다”라고 전제한 후, “국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 기본권의 ‘수범자(Adressat)’이지 기본권의 주체로서 그 ‘소지자(Trager)’가 아니고 오히려 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 ‘책임’과 ‘의무’를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이다. 그런데 청구인은 국회의 노동위원회로 그 일부조직인 상임위원회 가운데 하나에 해당하는 것으로 국가기관인 국회의 일부조직이므로 기본권의 주체가 될 수 없고 따라서 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 없다고 할 것”이라고 판시한 바 있다. 헌법재판소는 같은 근거로 지방교육위원회 교육위원, 지방자치단체 등의 기본권 주체성을 부인하였다. 그러나 헌법재판소는 1994년 서울대학교의 신입생선발입시안에 대한 헌법소원사건에서 “교육의 자주성이나 대학의 자율성은 헌법 제22조 제12항이 보장하고 있는 학문의 자유의 확실한 보장수단으로 꼭 필요한 것으로서 이는 대학에게 부여된 헌법상의 기본권이다”라고 하여 국립대학인 서울대학교의 기본권 주체성을 인정하는 판시를 한 바 있다. 또 축협중앙회의 해산 및 새로 설립되는 농협중앙회로의 통합 등을 규정하고 있는 농업협동조합법이 축협중앙회의 결사의 자유, 직업의 자유, 재산권 등을 침해한다는 이유로 제기된 헌법소원사건의 적법요건에 대한 판단에서 축협중앙회는 공법인성과 사법인성을 겸유한 특수한 법인으로서 기본권의 주체가 될 수 있다고 판시한 바 있다. 이와 같은 헌법재판소의 태도는 공법인은 기본권의 수범자이므로 원칙적으로 기본권 주체성이 부인되지만, 예외적인 한도에서 기본권의 주체가 될 수 있다고 보는 다음의 독일 연방헌법재판소의 입장과 궤를 같이 하고 있는 것으로 보인다.

헌재 1994. 12. 29 선고 93헌마120 결정.

헌재 1995. 9. 28 선고 92헌마23 · 86 결정.

헌재 2006. 2. 23 선고 2004헌바50 결정.

헌재 1992. 10. 1 선고 92헌마68 결정 등.

헌재 2000. 6. 1 선고 99헌마553 결정. 다만 예외적으로 공법인적 성질을 가지는 법인이 기본권의 주체가 되는 경우에도 그 공법인적 성격으로 인한 제한을 받지 않을 수 없다고 할 것이라고 보았다.

독일 연방재판소의 견해

독일 기본법은 법인의 기본권 주체성을 인정하는 명문의 규정을 두고 있는데, 공법인에 대하여도 기본권 주체성을 인정할 수 있는지에 대하여 ⅰ) 위 규정을 근거로 이를 인정하는 견해 ⅱ) 기본권을 국가에 대한 방어권, 즉 주관적 공권으로 보아 부정하는 견해 ⅲ) 세분화되고 다양한 기준을 사용하여 기본권 주체성 인정 여부를 결정하는 견해들이 있다고 한다. 독일 연방헌법재판소는 전통적 입장에 입각하여 공법인의 기본권 주체성을 원칙적으로 부정하는 견해를 취하고 있는데, 그 논거를 요약하면 다음과 같다

1949년 독일기본법 제19조 제3항은 “기본권이 그 성질상 국내법인에게 적용될 수 있는 때에는 그들에게도 적용된다”고 규정하고 있다.

계희열, “공법인의 기본권주체성,” 공법논리의 현대적 과제: 房山丘秉朔博士停年紀念, 박영사(1991) 8~10면. 위 논문에서는 여러 가지 기준에 따라 공법인의 기본권 주체성 여부를 결정하는 독일의 학설로서, ⅰ) 법인이 행동하는 법형식을 기준으로 하여 법인이 고권적 행위를 할 때는 기본권주체성을 부인하고 다만 국고행위와 같은 사법적 형태로 활동하는 경우에만 공법인이 기본권의 주체가 될 수 있다는 견해 ⅱ) 조직법상 국가로부터 독립되어 있고 고유한 업무영역을 갖고 있는 법인들은 기본권의 주체가 된다는 견해 ⅲ) 법인이 공적 임무를 수행하는 경우 기본권의 주체가 될 수 없으나, 공법인이 개인적 이익을 결합하고 그들의 이익을 대변하는 담당자로서 국가적 형태로 나타나는 공동이익에 대항하는 경우 기본권의 주체가 될 수 있다는 견해 ⅳ) 공법인이 다른 공법인에 대해 전형적인 기본권관계인 복종의 관계가 성립되는 경우, 즉 공법인이 사인처럼 다른 공법인의 지배하에 있는 경우 기본권의 주체가 될 수 있으나, 공법인이 국가와 지시 · 감독관계를 갖는 경우에는 기본권의 주체가 될 수 없다는 견해를 소개하고 있다.

BVerfGE 21, 362ff; 계희열, 앞의 글 11~13면에서 재인용. 독일의 공법인의 기본권 주체성을 부인하는 전통적인 견해는 국가와 사회의 구별과 분리를 기초로 하여 기본권을 국가에 대한 방어권으로 보며, 이 경우 국가인 공법인은 기본권의 수범자가 될 뿐이라고 한다. 즉 국가와 공법인은 동시에 기본권의 수범자와 주체가 될 수 없으므로 이를 혼동 또는 동일시하는 混同論據 또는 同一性論據는 따라서 옳지 못하다는 것이다. 또한 이러한 관점에서 볼 때 모든 공법인은 형식상 독립되어 있어도 이들은 모두 국가이며 개별 공법인은 결국 국가의 일부에 지나지 않는다고 한다. 즉 모든 공법인의 배후에는 통일적 국가가 있다고 한다. 공법인에 의한 행정은 결국 간접적 국가행정이 되는데, 하나의 공법인 내에 있는 여러 개별기관 상호간에 있어서와 마찬가지로 공법인 상호간의 관계에 있어서는 순수한 권리의 문제, 더욱이 기본권의 문제란 존재할 수 없고 넓은 의미의 ‘권한’의 문제만이 있을 수 있다고 한다. 이 국가의 통일성 논가는 19세기에 유래하는 것으로서 법인의 불투과성 이론에 근거하고 있다고 한다. 계희열, 앞의 글 10~11면.

ⅰ) 기본권 제19조 제3항은 법인에 관하여 규정하고 있을 뿐이지 공법인과 사법인에게 동등한 지위를 부여하도록 규정하고 있지는 않다. 기본권의 가치체계는 자연인으로서의 개별인간의 존엄과 자유에 그 기초를 두고 있다. 법인을 기본권의 보호영역에 포함시키는 것은 법인의 형성과 활동이 자연인의 자유로운 발현의 표현일 때, 특히 법인의 배후에 있는 인간에게 그 기본권을 귀속시킬 필요와 의미가 있을 때이다. ⅱ) 국가는 기본권의 수범자이다. 기본권의 수범자인 국가가 동시에 기본권의 주체가 될 수 없다. 이는 국가가 직접 전면에 나타날 때만이 아니라 국가가 독자적 법형식을 가지고 그 임무를 수행할 때에도 원칙적으로 같다. 국가의 전체적 高權構造 내에서 주관적 공권으로서의 기본권이란 있을 수 없다. ⅲ) 국가행정을 간접적으로 담당하는 다양한 기관 상호간의 관계에서 공권력의 행사가 문제될 수 있다고 하더라도 결과는 달라지지 않는다. 하나의 고권담당자가 다른 고권담당자의 기능이나 재산을 침해하거나 간섭하는 경우를 생각해볼 수 있으나, 이는 실질적으로 넓은 의미에서의 권한분쟁과 국가권력의 적절하고 합목적적인 분배와 관할권 상호간의 한계의 문제이다. 이러한 관계를 규정하거나 분쟁을 해결하는 것은 기본권이 아닌 헌법상 조직규정 및 관련 법률규정과 행정규정들이며, 이를 위해서는 특별한 재판절차가 규정되어 있다. ⅳ) 기본권이 주관적 공권으로서의 의미 외에 객관적 규범으로서 가치체계로서의 의미를 가진다고 하더라도, 기본권은 공동체 내의 자유로운 인격의 발현과 존엄성에 관계되는 것이므로 공법인 상호간의 관계에서 기본권이 적용될 수 있다고 볼 수 없다. 공법인을 기본권 주체로서 인격화하는 것은 기본권 본래의 의의를 말살하고 보호작용을 무력하게 만들 수 있다. ⅴ) 공무담당자인 공법인에게 기본권주체성을 인정하게 될 경우 사회경제적 요구에 국가기관이 적응하는 것을 어렵게 만들고 국가적 임무수행이 어려워질 수 있다. 예컨대 공법인에 대한 기능영역이나 재산을 침해하는 변경을 가하는 경우, 입법부와 행정부는 이들 공법인이 그와 같은 변경에 대하여 헌법소원으로 방어할 수 있다는 점을 고려하여야 한다. ⅵ) 과거 판결들 가운데 공법인에게 헌법소원을 인정하였던 경우는 형식상으로도 기본법 제19조가 규정하는 기본권에 속하지 않고, 내용적으로도 개인의 권리를 보장하는 기본권이 아니라 소송절차에 대한 객관적 원칙들로서 소송법에 따라 당사자 능력이 있는 자에게 모두 적용되는 것이므로, 위와 같은 과거 판결들이 공법인의 기본권을 부정하는 이상의 견해와 배치되지 않는다.

여기에서 연방헌법재판소가 공법인에 대한 기본권을 부인하는 것은  해당 공법인이 공무를 수행하는 경우에 한하고, ⅰ) 공법인이 공무를 수행하는 경우에도 재판과 관련된 기본권은 공법인에게 적용되며, ⅱ) 공법인이 공무를 수행하는 경우에도 해당 공법인이 “기본권에 의해 보장된 생활영역에 직접 배치”된 경우에는 공법인의 기본권주체성을 인정한다는 점은 주의를 요하며, ⅱ)의 예로서 공법인으로 되어 있는 방송국에게 방송보도의 자유를, 공법인인 대학과 예술대학에게 학문과 예술의 자유를 인정하는 것 등이 예시되고 있다.

계희열, 앞의 글 13~14면.

소결론

국가가 헌법상 인격권을 가지는지의 문제에도 국가의 기본권 주체성에 관한 이상의 논의를 적용할 수 있을 것이다. 우선 기본권을 국가에 대한 방어권으로 보고 국가를 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 될 수 없다고 보는 전통적인 견해에 따르면 국가는 기본권으로서의 인격권, 명예의 주체가 될 수 없다. 국가 스스로 사인에게 명예를 주장하는 것은 공법인이 예외적으로 기본권의 주체가 되는 경우, 즉 자연인의 개인적 기본권의 실현에 이바지하는 경우에 해당하지도 않는다. 또 기본권이 그 ‘객관적 규범질서’ 및 ‘제도보장’으로서의 성격 때문에 법인에게도 인정되어야 한다는 견해에 따르더라도 국가가 사인에 대하여 그 효력을 주장할 수는 없는 것이고, 따라서 국가가 사인을 상대로 인격권으로서의 명예를 주장할 수 없다는 결론에 이르게 된다.

독일 연방재판소의 견해는 기본권에 관한 전통적인 입장에 따라 공법인의 기본권 주체성을 부인하는 근거를 잘 설명하고 있다. 기본권이란 공동체 내의 자유로운 인격의 발현과 존엄성에 관계되는 것이다. 법인을 기본권 보호영역에 포함시키는 것은 법인의 형성과 활동이 자연인의 자유로운 발현의 표현일 때, 특히 법인의 배후에 있는 인간에게 그 기본권을 귀속시킬 필요와 의미가 있을 때이다. 기본권 수범자인 국가가 기본권 소지자인 국민에 대하여 기본권을 주장하는 것은 모순된 일일 것이다. 국가기관이 다른 국가기관의 기능이나 재산을 침해하는 경우가 있을 수 있으나, 이는 기본권 침해의 문제가 아니라, 권한 쟁의 기타 국가권력의 적절하고 합목적적인 분배에 관한 문제라고 보아야 한다. 국가의 기본권 주체성을 인정할 경우 국가기능을 조정하거나 변경하는 내용의 제한이 기본권 제한 문제로 해석될 여지가 있는데, 이는 국가기능의 효율적 조정을 어렵게 할 수 있다는 점에서도 바람직하지 않다. 이와 같은 논거에서 국가의 기본권 주체성은 인정될 수 없고, 따라서 헌법 제10조를 근거로 인정되는 일반적 인격권 및 그 구체적인 내용 가운데 하나인 “명예”를 가진다고 볼 수 없을 것이다.

나아가 이러한 논의를 민사상 명예훼손 소송에 적용할 경우, 전보되어야 할 피해로서 국가의 인격권 침해도 인정할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 국가가 피해를 입었다고 주장하는 법익은 국가 고유의 인격권이 아닌, 국가 기능의 수행이라는 공익으로 보아야 함은 전술한 바와 같다.

명예훼손의 위법성 법리와 인격권 논의의 적용

명예훼손은 민법 제750조의 불법행위가 되므로 불법행위에 관한 일반법리가 적용된다. 민법 제750조의 불법행위가 성립하기 위해서는 가해행위의 위법성과 가해행위에 의한 손해발생이 요구된다. 그런데 어떤 행위가 위법성이 있다고 보는 것이 보통인 경우라도, 특수한 사유로 위법성이 조각될 수 있으며 예컨대 민법 제761조의 정당방위 또는 긴급피난 등은 그러한 위법성 조각사유이다. 한편 명예훼손은 형법으로도 규제되고 있는데, 형법은 제307조에서 명예훼손죄를 규정함과 동시에 제310조에서 명예훼손의 위법성조각사유를 규정하여 명예훼손행위가 “진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는” 처벌하지 않는다고 규정하고 있다.

곽윤직, 앞의 책, 403면.

판례는 명문의 규정은 없으나 민사상 명예훼손 소송에서도 위와 같은 형법상의 위법성조각사유를 유추적용하고 있다. 대법원 1988. 10. 11 선고 85다카29 판결은 “형사상으로나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에는 위법성이 없으며, 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다”라고 판시하였다. 이러한 판시취지는 이후에도 계속 유지되고 있다.

대법원 1999. 4. 27 선고 98다16203 판결; 대법원 1998. 7. 14 선고 96다17257 판결; 대법원 1998. 5. 8 선고 97다34563 판결 등 다수.

위 대법원 판결은 위와 같은 민사상 명예훼손의 위법성 심사기준이 헌법상 인격권으로서의 명예보호와 표현의 자유의 보장이라는 두 법익 사이의 이익형량으로부터 도출된 것임을 밝히고 있다. 그 판시내용은 다음과 같다.

“(...) 우리가 민주정치를 유지함에 있어서 필수불가결한 언론, 출판 등 표현의 자유는 가끔 개인의 명예나 사생활의 자유와 비밀 등 인격권의 영역을 침해할 경우가 있는데 표현의 자유 못지않게 이러한 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로 인격권으로서의 개인의 명예의 보호(헌법 제9조 후단)와 표현의 자유의 보장(헌법 제20조 제1항)이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익, 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정해야 할 것이다.

위와 같은 취지에서 볼 때 형사상이나 민사상으로 타인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이라는 증명이 있으면 위 행위에 위법성이 없으며 또한 그 증명이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다.

이렇게 함으로써 인격권으로서의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장과의 조화를 꾀할 수 있다 할 것이다”

이와 같이  헌법상 표현의 자유와 인격권으로서의 명예보호사이의 한계를 설정하는 문제는 곧 민사상 명예훼손 사건에서의 위법성 판단문제가 된다. 즉 민사소송에서 명예훼손의 위법성은 인격권으로서의 명예와 표현의 자유 사이의 이익형량에 따라 결정되는데, 이들 표현의 자유와 인격권은 헌법상의 기본권의 지위를 가진다는 것이다. 그러나 국가가 제기한 민사소송에서도 헌법상 지위를 가진 인격권이 문제되는가? 그렇지 않다는 것이 앞서 본 결론이다. 국가가 주장하는 법익은 헌법상 기본권으로서의 인격권이 아니라 국가기능 수행의 신뢰를 유지하고자 하는 국가의 이익이라고 보아야 한다. 이러한 국가의 이익은 헌법상 기본권이 아님은 물론, 사법상 보호 대상이 되는 어떠한 권리라고 보기도 어려울 것이다. 이러한 소송에서 형량되는 국가의 어떤 이익이 있다고 하더라도 - 이를 국가기능 수행을 위한 공익이라고 부르더라도 - 헌법상의 표현의 자유는 이와 같은 국가의 이익보다 월등히 중대한 이익이다. 아래에서 항을 달리하여 살펴보는 바와 같이. 영미의 판례들은 민사상 명예훼손 소송으로 달성되는 국가의 공익이란 아예 존재하지 않는다고 보고 있다. 따라서 이를 보호할 별도의 제도적 장치를 만드는 것은 별론으로 하고, 그러한 공익에 어떤 위해가 가해지거나 가해질 우려가 있다고 하더라도 적어도 이를 민사 책임을 성립시키는 불법행위로 보기 어려울 것이다.

나아가 실제 사건에서 이러한 공익의 침해가 있었는지도 문제될 것이다. 또한 실제 그와 같은 공익이 침해되었다고 하더라도 이를 민사상 손해배상에서의 “손해”라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

침해 법익의 성격은 민사상 명예훼손의 위법성 판단에 어떤 영향을 미치는가? 침해 법익의 중대성은 이익형량에 고려되는 바, 침해 법익이 헌법상 기본권인 표현의 자유를 제한할 정도로 중대하지 않을 뿐만 아니라 민사상 보호 법익의 가치조차 가지지 못할 경우, 어떤 표현행위가 그와 같은 법익에 어떤 위해를 가하였거나 위해가 발생할 가능성을 내포한다고 하여 그 위법성을 인정하기는 어려울 것이다. 따라서 국가의 명예훼손 소송에서는 통상의 명예훼손 소송에서 적용되는 위법성 판단 기준이 적용될 수 없다. 결국 국가에 관한 표현행위를 한계지우고 위법성을 띄게 하는 침해 법익이 실제로 존재하지 않거나, 존재한다고 하더라도 표현의 자유를 제한할 정도로 중대한 법익이 될 수 없으므로 문제된 표현행위는 언제나 위법성이 없는 것으로 보아야 한다.

대법원 2006. 10. 13 선고 2004다16289판결은 보험회사 직원이 보험회사를 상대로 손해배상청구소송을 제기한 교통사고 피해자들의 장해 정도에 관한 증거자료를 수집할 목적으로 피해자들의 일상생활을 촬영한 행위가 불법행위에 해당하는지를 판단함에 있어 “초상권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 행위를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려지는바, 이러한 이익형량과정에서, 첫째 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등이 있다”고 판시한 바 있다.

영미 국가의 판례

국가는 개인을 상대로 명예훼손 소송을 할 수 없다는 것이 영미법 국가의 태도이다. 이러한 법원칙을 확립한 판결들로서 미국의 City of Chicago v. Tribune Co. 사건, 영국의 Derbyshire 사건, 남아공의 Spoorbond 사건, 뉴사우스웨일즈의 Ballina Shire Council v. Ringland 사건 등이 있다. 그 결정들을 뒷받침하는 논리는 민주주의에서 표현의 자유의 중요성을 고려할 때 국가모독(seditious libel)을 인정해서는 안 된다는 것이다. “정부가 제한 없는 비판에 열려 있어야 한다는 것은 가장 중요한 공익적 가치이다. 명예훼손을 이유로 한 민사소송이나 민사소송의 위협은 필연적으로 표현의 자유가 위축되는 효과를 가져올 수 밖에 없다”는 Derbyshire 판결의 판시는 그러한 입장을 잘 보여주고 있다.  유럽인권재판소가 “민주주의 시스템에서 국가의 작위 또는 부작위는 입법과 사법에 의해서 뿐만 아니라 국민의 여론에 의해서도 엄격히 감시되어야 한다”고 판시한 것도 같은 맥락이라고 할 수 있다.

City of Chicago v. Tribune Co., 307 Ill  595, 139 N.E. 86 (1923).

Dersbyshire CC v. Times Newspapers Ltd, [1993] AC 534, HL.

Spoorbond v. South African Railways 1946 AD 999, 1013.

Ballina Shire Council v Ringland (1994) 33 NSWLR 680.

Dario Milo, 「Defamation and Freedom of Speech」Oxford University Press, 2008, p. 68.

Lombardo v Malto (European Court; 24 April 2007) [54]; Dario Milo, p.68

미국의 City of Chicago 사건의 내용은 시(市)가 공공목적의 재원조달을 위해 채권을 발행하고 그 채권의 시장가격이 시의 재정상태에 달려 있는 상황에서, 지역 신문사가 시의 재정이 파산에 이르렀다는 취지의 기사를 여러 차례  게재하자 시가 위 기사로 말미암아 그 신용과 재정상태에 피해를 입었음을 이유로 명예훼손 소송을 제기한 사안이다. 일리노이 주 대법원은 위 사건에서 비록 신문기사가 악의적이고, 시의 사경제주체로서의 측면에 관한 것이라 하더라도, 표현의 자유의 중요성에 비추어 볼 때 시는 신문사를 상대로 명예훼손의 민사소송을 제기할 수 없다고 판단하였다.

다만 타인을 선동하여 현행법을 위반하게 하거나 폭력 기타 위법한 수단으로 현존하는 정부를 전복시키도록 하는 행위는 형사법으로 처벌될 수 있다는 단서를 달고 있다.

영국의 Derbyshire 사건에서 대법원(House of Lord)은 지방자치단체가 개인을 상대로 명예훼손 소송을 제기할 수 없다는 항소심 법원의 결론을 지지하면서 국가기관의 명예훼손소송을 허용하는 것에 아무런 공익을 발견할 수 없고, 오히려 그러한 소송의 허용은 표현의 자유에 속박을 가함으로써 바람직하지 못한 결과를 초래할 뿐이라고 하였다. 한편 이 사건의 항소법원은 국가기관이 명예훼손 소송을 할 수 없는 근거로서 유럽의 인권 및 기본권 규약 제10조(2)를 든 바 있는데, 국가기관과 그 구성원들은 피해를 회복할 다른 수단이 있으므로, 명예훼손을 이유로 한 불법행위 소송은 표현의 자유에 필요한 제한이라고 볼 수 없다는 것이다. 표현의 자유는 무제한적인 것이 아니고 여러 가지 이유로 제한받을 수 있지만, 국가의 명예훼손소송에서는 표현의 자유를 제약할 수 있는 이유를 찾을 수 없고 오히려 국가가 제기하는 명예훼손은 표현의 자유의 위축이라는 부정적 측면만이 크다는 것이다. 명예훼손을 이유로 한 민사소송이 국가모독 혹은 개인에 대한 명예훼손을 이유로 한 형사처벌과 마찬가지의 정도로 표현의 자유를 위축시킨다는 점에는 이론이 없으며 오히려 많은 측면에서 더 심각한 위협이 될 수 있다고 한다. 민사소송에서는 명예훼손을 주장하는 원고에게 요구되는 입증의 정도가 형사사건에서 필요한 입증정도보다 낮고, 배상액수에 제한이 없으며, 방어에 필요한 소송비용이 통상 높은데다가 민사소송의 피고는 국가로부터 법적 조력을 구할 수도 없기 때문이다.

이러한 상원 법원의 결론은 형평법에 근거한 것이다.

The European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR)

Article 10 2. 는 “표현의 자유는 의무와 책임을 수반한 것이기 때문에, 법에 규정된 대로 민주주의 사회에서 국가안보 · 영토보전 또는 공중의 안전의 이익에 따라, 범죄와 법규위반의 예방을 위해, 보건과 도덕의 보호를 위해, 타인의 권리와 명예를 위해, 또는 사법절차의 권위와 공정성을 위해 필요한 바에 따라 형식 · 조건 ·제한 · 처벌의 대상이 될 수 있다”고 규정하고 있다.

Eric Barendt, “Case Comment: Libel and Freedom of Speech in English Law”, Public Law (1993), pp.449~450

Eric Barendt, Ibid p.450.

국가기능 수행을 위한 제도적 장치

위와 같이 민사상 국가의 명예훼손이 인정되지 않는다면 국가 또는 국가기관에 대한 사실의 적시, 특히 허위사실의 적시로 국가 기능의 수행에 대한 사회적 신뢰가 상실되는 위험에 어떻게 대처할 지가 문제될 수 있다. 국가는 국가기능의 사회적 신뢰의 유지를 위한 제도적 장치를 둘 수 있으며, 그 예로 다음과 같은 것들을 들 수 있을 것이다. 그러나 피해자의 개인적인 손해의 전보를 목적으로 하는 민사상 손해배상제도는 그와 같은 공익을 위해 언론의 자유를 제한하는 제도적 장치에 포함될 수 없다고 본다.

반론보도청구권 등의 제도적 보장

국가 · 지방자치단체, 기관 또는 단체의 장은 당해 업무에 대하여 그 기관 또는 단체를 대표하여 반론보도 및 정정보도(이하 ‘반론보도 등’)를 청구할 수 있다. 또 민사소송법상 당사자능력이 없는 기관이나 단체라도 하나의 생활단위를 구성하고 보도내용과 직접적인 이해관계가 있는 때에는 그 대표자가 반론보도 등을 청구할 수 있다. 이와 같이 국가나 지방자치단체에게 반론보도청구권을 부여하는 이유는 앞서 본 판결에서 대법원이 밝힌 바와 같이 국가기능의 수행에 있어 사회적 신뢰를 얻거나 유지하여야 할 공익때문이라고 할 수 있다. 또 당사자능력이 인정되지 않는 기관이나 단체에게도 반론보도 청구권을 인정하여 당사능력을 확대하는 이유에 대하여 위 대법원 판결은 ⅰ) 당사자능력이 인정되지 않는 기관이나 단체도 사회생활에서 하나의 활동 단위로 특정될 수 있고, 공 · 사법상의 권리 · 의무 귀속주체와 별개로 그 기관 · 단체가 언론보도의 대상이 되는 것이 일반적인 현실이라는 점, ⅱ) 이들 기관이나 단체도 자신에 대한 사회적 신뢰를 얻거나 유지하기 위하여 직접 반론보도 청구권을 행사할 공익과 필요성이 있다는 점, ⅲ) 그 기관이나 단체에 당사자능력을 부여하여 직접 반론보도 청구권을 행사하게 하는 편이 더 직접적이고 효율적이라는 점, ⅳ) 언론기관에 특별한 불이익이 없다는 점, ⅴ) 진실 발견과 올바른 여론 형성이라는 제도의 관점에서 본다면 기관이나 단체에게도 당사자능력을 부여할 합리성과 정당성이 긍정될 수 있다는 점을 들고 있다. 대법원은 위 판결에서 국정홍보처가 반론보도청구를 할 수 있다고 보았다.

언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제16조 제3항, 제14조 제3항.

언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제16조 제3항, 제14조 제4항.

대법원 2006. 2. 10 선고 2002다49040 판결.

국가기능수행의 안전을 위한 법령의 제정

명예훼손은 사실 또는 허위사실의 유포로 명예를 훼손하는 것이다. 국가기능의 수행에 있어 사회적 신뢰가 상실되거나 상실될 위험이 초래되는 것도 사실의 유포 또는 허위사실의 유포의 경우로 나누어 생각해 볼 수 있다.

전자와 관련하여, 국가기능 및 안전보장을 위해 비밀유지가 필요한 경우 이를 누설하는 행위는 처벌의 대상이 된다. 형법 제127조는 공무 수행자인 공무원들에게 공무상 비밀누설금지 의무를 부과하고 이를 어길 경우 처벌하고 있다. 판례는 본죄가 “기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것”이라고 하고 있다.  또한 형법 제98조 제2항, 군형법 제13조 제2항, 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 군사기밀보호법 제10조 내지 제15조 등은 국가기밀의 탐지 · 누설을 처벌하고 있다.

형법 제127조 (공무상비밀의 누설) 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 때에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다.

이러한 형사처벌에 의하여 보호되는 비밀은 공개행정의 원칙, 국민의 알권리의 최대한 보장과 관련하여 가급적 그 범위를 좁게 인정하여야 할 것이다. 박용상, 국가기밀법의 체계, 사법논집 제27집 법원행정처(1996), 536면; 주석형법 각칙 (1) 한국사법행정학회(편집대표 박재윤), 민병훈 집필편, 307면.  판례는 본조의 직무상 비밀은 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다고 보고 있다. 대법원 1996. 5. 10 선고 95도780 판결; 대법원 2003. 6. 13 선고 2001도1343 판결; 대법원 2003. 12. 26 선고 2002도7339 판결 등

대법원 1996. 5. 10 선고 95도780 판결 등.

헌법재판소는 군사상 기밀의 탐지 · 수집 · 누설 등을 처벌하는 군사기밀보호법상 처벌 규정의 위헌심판사건에서 “군사기밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 대상영역을 최대한 넓혀줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이며 (...) 따라서 군사상기밀이 비공지의 사실로서 적법절차에 따라 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용”되는 한도에서 위 규정들이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다. 헌재 1992. 2. 25 선고 89헌가104 결정. 또 국가보안법상 국가기밀의 개념에 관하여도 “일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식이라고 한정해석하여야 한다고 판시한 바 있다.헌재 1997. 1. 16 선고 92헌바6 결정 등.

원래 국가 또는 공공기관의 정보는 수권자인 국민에게 투명하게 공개되는 것이 원칙이다. 허위 정보가 유포되거나 중대한 국가 기밀이 유출되는 경우가 아닌 한 정보의 공개는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함으로써 오히려 국가 기능의 수행을 원활히 하는데 이바지한다. 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」은 국민의 정보공개청구권을 구체화한 법률로서, 공공기관이 보유 · 관리하는 정보는 동법이 정하는 바에 따라 공개하는 것이 원칙이되 예외적으로 특정한 정보를 비공개대상정보로 규정하고 있다. 비공개대상정보 가운데에는 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있거나 사법기관의 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보, 특정 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 정보 등이 포함된다.  국가기능에 대한 신뢰를 보호하기 위한 것이다.

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제1조는 동 법의 목적에 대하여 “이 법은 공공기관이 보유·관리하는 정보에 대한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다.

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제3조.

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제9조.

국가가 명예훼손 소송의 주체가 될 수 있다고 해석할 경우 어떤 문제가 발생할 수 있을까? 형법상 보호대상이 아닌 국가 정보를 공개하거나 정보공개법상 비공개대상이 아닌 정보를 유출하는 경우에도 국가는 국민에 대하여 명예훼손을 이유로 손해배상책임을 물을 수 있는 가능성이 열리게 될 것이다. 더욱이 명예훼손은 진실한 사실을 유포하는 경우에도 성립하므로, 공개된 사실이 진실한 경우에도 국가는 이론적으로 배상책임을 물을 수 있다. 이처럼 공개된 정보가 법령상 공개가 제한되는 경우도 아닐뿐더러 그 내용이 진실한 경우에까지 명예훼손의 책임을 지울 수 있다는 것은 국가 등 공공기관의 정보공개 원칙에 비추어 볼 때에도 납득하기 힘든 결론이 될 것이다.

한편 특정 영역의 공익을 보호하기 위하여 허위 사실의 적시를 규제하는 법령도 여럿 찾을 수 있다. 예컨대 국가사법기능을 보호하기 위하여 법정에서 허위의 증언을 하면 위증으로 처벌하는 경우(형법 제152항), 공무소에 대하여 허위의 신고를 하면 무고로 처벌하는 경우(형법 제156조)나, 선거의 공정성 보호를 위해 선거에서 표를 얻기 위해 허위를 적시하면 공직선거법위반으로 처벌하는 경우(공직선거법 제250조 허위사실공표죄) 등이 그러하다. 나아가 국가는 특정 영역에서의 공익, 즉 특정한 국가 기능의 수행에 대한 사회적 신뢰 및 안전을 위해 표현의 자유를 제한하는 입법을 넘어서서 포괄적인 공익 · 공공의 안전을 이유로 표현의 자유를 제한하려는 입법을 계속적으로 시도하고 있다. 그 한 예로서 전기통신기본법 제47조 제1항은 공익을 해할 목적으로 허위의 통신을 한 자를 처벌하고 있고, 위헌확인이 되어 삭제되기는 하였으나 舊 전기통신사업법 제53조는 “전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니된다”라는 규정을 두고 있었다. 이러한 내용들은 국가가 공익을 위하여 과연 어디까지 표현의 자유를 제한할 수 있는가라는 문제를 제기하는 동시에, 국가가 공익을 이유로 대단히 광범위하게 표현의 자유를 제한할 수 있다는(제한할 수 있다는 당위가 아니라 현실적으로 그와 같이 제한할 수 있다는) 사실을 상기시켜 준다.

위 조항에 대하여는 위헌소원이 청구되어 있다(2008헌바157 미네르바 사건).

헌재 2002. 6. 27 선고 99헌마480 결정.

결론

유신 체제하에서 신설되었던 국가모독죄의 적용 사례에 대한 정확한 통계는 찾기 어려우나, 신문 기사 등을 통하여 위 법조가 적용된 사건을 몇 가지 찾아볼 수 있다. 첫 번째 사건은 한국에 진출한 다국적 기업 콘트롤데이타사건인데, 위 기업이 노동쟁의발생을 이유로 일방적으로 한국 공장 철수를 선언하자 기독교청년연합회 관계자들이 성명서를 작성하여 국내외 기자 등에게 배포한 것을 문제삼아 위 법조를 적용하여 기소한 사건이다. 위 성명서에는 “정부가 콘트롤데이타 사태의 폭력에 대하여 수수방관, 동조, 지원하면서도 다국적기업에는 나약, 비굴하며 민중의 지지가 아닌 외세에 의존하고 있다”는 내용이 담겨있었다. 위 사건은 1심에서 유죄, 항소심에서 무죄판결이 선고된 후, 대법원에서 유죄의 취지로 파기 환송되어 피고인들에게 집행유예의 형이 선고된 바 있다. 이후에도 위 법조문은 주로 정부를 비판하는 야당 정치인, 종교들에 적용되거나 국내의 외국 기자들과 기자회견을 한 학생들에게 적용되었다고 한다. 1987년 6월 직전 국가모독죄에 대한 검찰의 공식 입장은 “기자회견 장소에 외신기자가 1명이라도 있을 경우 국가기관을 비방하는 발언을 하면 본 죄에 해당하고, 외신 보도 여부에 관계없이 성립한다”라는 것이었다고 한다. 그러나 지금 이러한 국가모독죄로 국가의 명예가 지켜졌다고 말하는 사람은 어디에도 없을 것이다.

이하 한홍구, “5공의 매력적 통치수단 ‘국가모독죄’”, 한겨레 2009. 10. 5. 자 기사 참조.

국가의 명예란 국가가 스스로 그 명예를 주장하며 국가와 정부를 비판하는 국민을 처벌하거나 손해배상책임을 묻는다고 하여 지켜지는 것이 아니다. 오히려 이러한 처벌과 소송은 그 국가가 국민의 표현의 자유를 얼마나 억압하는지를 보여줌으로써 국가의 품위와 위신을 실추시킨다고 보여진다. 민주주의는 국민의, 국민에 의한 지배라고 할 때, 국민의 자유로운 비판과 소통을 보장하는 것은 국가가 가진 가장 큰 의무 중의 하나이다. 따라서 국가에 대한 표현행위를 제한하는 것은 그와 같이 중대한 민주국가의 의무를 능가할 정도의 다른 중대한 공익적 사유가 있을 때에만 인정될 수 있고, 그 경우에도 가장 덜 침익적인 방법에 의해 필요최소한도로 이루어져야 한다. 그러나 민사상의 명예훼손 소송은 이러한 방법에 속한다고 볼 수 없다. ☼

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<국문요약>

국가에 의한 민사상 명예훼손은  일반적인 명예훼손 소송과는 다른 여러 가지 특별한 법적 문제를 야기한다.  우선 문제된 표현행위가 국가의 고유한 인격, 즉 국가의 고유한 사회적 평가를 침해하였다고 볼 수 있는가이다. 법인에 대한 명예훼손의 불법행위가 성립하기 위해서는 법인에 대한 “사회적 평가”를 저해하여야 하기 때문이다. 그러나 국가가 고유한 인격을 가졌다고 보기 어려우며, 국가가 주장하는 명예란 단지 국가기능의 수행에 대한 신뢰를 얻거나 유지하려는 국가의 이익을 말하는 것으로 보아야 한다. 그런데 이러한 국가 이익에 대한 위해 내지 침해는 특정인의 피해라고 볼 수 없어 구체적 손해의 발생이라는 불법행위책임의 성립요건을 충족시키지 못하게 된다. 그리고 이러한 국가 이익이 설사 존재한다 할지라도 헌법상 기본권인 표현의 자유를 제약할 수 있을 정도로 중대한 법익이 될 수 없다. 어떠한 표현행위가 위법한지는 상충되는 두 법익의 이익형량으로 결정되는데, 표현의 자유는 이와 같은 국가의 이익을 초월하는 우월한 헌법상의 지위에 있으므로 국가에 대한 표현행위는 위법성이 없다는 결론에 이르게 된다. 국가는 위와 같은 국가 이익을 달성하기 위하여 반론보도청구권을 비롯한 다양한 제도적 장치를 가지고 있으나, 피해의 전보를 목적으로 하는 민사 소송은 그러한 제도적 장치가 될 수 없다. 영미국가의  판례와 같이 “정부가 제한 없는 비판에 열려 있어야 한다는 것은 가장 중요한 공익”이기 때문이다. 따라서 표현의 자유를 억제하는 국가의 이익이란 가장 덜 침익적인 방법에 의해 필요최소한도로 이루어져야 하는 바, 민사상 명예훼손 소송은 이러한 방법에 속한다고 볼 수 없을 것이다.

<국문 핵심어>

표현의 자유, 국가, 명예훼손, 인격권, 명예훼손 소송,

<외국어 초록>

Freedom of Speech and Defamation actions by governmental entities.

It is controversial issue whether governmental entities may sue for defamation. This article addresses that defamation action by governmental entities do not have no cause of action. First, No damages can be found in the case. Governmental entities can not be defamed with regard to the exercise of their sovereign power, therefore they don't have the right to sue for redress of damages to its reputation. It may be called not the government's reputation but the credibility of the government in the exercise of its powers of sovereignty while it brings action for defamation alleging damages to its reputation. However, the freedom of speech, the right to discuss the government, is too important to be limited by the concern to the credibility of the government. Therefore, the criticism of government may not be illegal statement as defamation. There are many mechanism to enhance the credibility of the government, for example, the right to reply. However, the civil remedy of defamation may not be the means of the government to do it. As the English authority says, "It is of the highest public importance that any governmental body should be open to uninhibited public criticism". The freedom of speech should be recognized as the essential right of democracy. The power to stifle all opposition to silence critics by suit should not be in the hand of the government.

<외국어 핵심어>

Freedom of Speech, governmental entities,  defamation,  action for defamation,

	발제 2
	헌법학적 관점에서 국가의 명예훼손에 대한 검토
	오동석** / 아주대학교 법학전문대학원 교수

I.  들어가는 말

2009년 9월 14일 “원고 대한민국”의 “법률상 대표자 법무부장관 김경한”이 “피고 박원순”을 상대로 민사소송을 제기하였다. 그 내용은 박원순 재단법인 희망제작소 상임이사(아래 “박원순”으로 줄임)의 인터뷰 내용이 국가정보원(아래 “국정원”으로 줄임)의 명예를 훼손하였으므로 그로 인한 손해를 배상해야 한다는 것이었다. 이 소송은 2009년 6월 23일자 <Weekly 경향> 830호에 실린 인터뷰 기사 ‘이종탁이 만난 사람’으로 촉발되었다. 문제의 인터뷰 기사의 일부는 다음과 같다.

“이명박 정권, 내년 하반기엔 레임덕 올 것,” 위클리경향 830호, 2009.6.23, <http://newsmaker.khan. co.kr/khnm.html?mode=view&code=115&artid=20098&pt=nv>, 검색일: 2010.2.5.

“사회가 잘 되려면 공무원만으로는 안 되고 중간 전달 기관이 있어야 해요. 풀뿌리 시민단체가 그 역할을 맡아야 합니다. 그런데 이 정부에선 시민단체를 깡그리 무시합니다. 총체적 단절이에요. 저는 이 정부, 아마도 청와대나 국정원이겠지요, 배제의 정치를 총체적으로 지휘하는 사령부가 있다고 봅니다. 이렇게 민간사찰이 복원되고 정치와 민간에 개입이 노골화되면 이 정권의 국정원장은 다음 정권 때 구속되지 않으리란 법이 없지요. 이런 상황은 방지되어야 하고, 그러기 위해서는 지금 정부가 변해야 합니다.”

기자가 다시 묻는다. “그게 무슨 말입니까. 근거가 있습니까. 그 말씀이 기사화되면 곤란해지지 않겠습니까.” 그가 답하였다.

“이 말로 주목받으면 저로서는 바라는 바입니다. 지금 시민단체는 단체와 관계 맺는 기업의 임원들까지 전부 조사해 개별적으로 연락하는 통에 많은 단체들이 재정적으로 힘겨운 상태입니다. 총체적으로 지휘하는 곳이 없으면 일어날 수 없는 일이 여러 곳에서 발견됩니다. 명백한 민간사찰이자 국정원법 위반이에요. 우리 희망제작소만 해도 지역홍보센터 만드는 사업을 3년에 걸쳐 하기로 행정안전부와 계약했어요. 그런데 1년 만에 해약통보를 받았습니다. 하나은행과는 마이크로 크레딧 같은 소기업 후원사업을 같이 하기로 합의하고 기자회견까지 했어요. 그런데 어느 날 무산됐습니다. 나중에 알고 보니 국정원에서 개입했다고 합니다. 정권에서 인사하는 것 보세요. 참여정부 때 임명된 사람이라면 모조리 내몰고 있잖아요. 한예종 황지우 총장을 쫓아낸 것도 그렇고, 야만적이고 잔인한 일들이 도처에서 벌어지고 있습니다.”

그의 말은 정치적 주장을 담은 표현행위였다. 그런데도 “국가가 국민을 상대로 명예훼손을 이유로 손해배상소송을 제기한” 이번 사건은 “우리나라에서는 처음이고 세계적으로도 선례가 없을” 일이다.

2009년 9월 17일 기자회견에서 박원순의 말: “‘박원순 변호사 손배소 사건’ 전말,” 위클리경향 844호, 2009.9.29, <http://newsmaker.khan.co.kr/ khnm.html?mode=view&code=115&artid=20090924140750 1&pt=nv>, 검색일: 2010.2.5.

국정원은 소장에서 “피고 박원순이 … 거론한 ① ‘희망제작소와 행정안전부 사이의 지역홍보센터 계약해약’은 행정안전부의 2008. 5. 27. 자의 ‘산하기관 경영합리화지침’에 근거한 지역진흥재단의 인력 예산운영자체혁신안에 따른 것으로 2008. 12. 9. 재단정기이사회결의에 의하여 위탁경영을 직영체제로 변경한 것이고, ② 희망제작소와 하나은행 사이의 협력사업 무산도 희망제작소는 소기업을 지원하자는 입장인 반면 하나은행의 희망재단은 영세사업자와 자영업자 등을 지원대상으로 삼자는 등 시각 차이 때문이었”다고 주장한다.

“소장”, 온 국민 명예회복 대책본부, 2009.10.1, <http://www.1gokorea.com/10>, 검색일: 2010.2.5.

사정이 이러함에도 박원순이 “충분한 확인절차를 거치지 않은 채” “아무런 객관적인 근거 없이” “허위의 사실을 말”함으로써 “국가안전보장업무를 성실히 수행하고 있는 국가정보원의 명예를 훼손”하였다는 것이다. 즉 “국민들로 하여금 마치 국가기관인 국가정보원이 직원을 남용하여 민간사찰을 하는 것과 같은 인식을 가지게 하는 등 국가정보원 및 국가의 명예를 훼손하였”다는 것이다.

나는 국정원이 국가의 이름을 빌린 것을 단순히 절차법상의 문제일 뿐이라고 보는 견해에 반대한다. 이것은 중대한 헌법적 사건이다. 나는 ① 국가는 명예의 주체가 될 수 없으며, ② 국가의 명예는 단지 국민들의 정신적 상징일 뿐이므로, ③ 일개 국가기관이 국가의 명예를 선취할 수 없다고 주장한다. 따라서 ④ 국정원의 국가명예훼손소송은 일개 국가기관이 국가를 참칭하는 중대한 헌법침해 사건이라고 주장한다.

II.  국가명예의 헌법적 의미

1. 명예와 인격

명예(名譽, honor)는 “자기의 도덕적·인격적 존엄에 대한 자각 및 타인의 그것에 대한 승인·존경·칭찬”이다. 명예는 인간의 존엄성과 밀접한 관련이 있는 인격권의 내용이다. 사실 상식적으로는 국가가 이러한 명예를 가진다는 생각을 하기 어렵다. 국가는 인격을 가진 자연인이 아니므로 명예의 주체가 될 수 없는 까닭이다.

네이버 국어사전, <http://100.naver.com/100.nhn?docid=62334>, 검색일: 2010.2.4.

특정 국가기관이 국가의 이름으로 명예를 거론할 때 단박 떠오르는 것은 군주주권에서의 군주이다. 그는 국가 차원에서 정치적으로 인정되는 ‘인격(persona)’이며, 인간으로서의 자연적 신체와 주권자로서의 정치적 신체를 가진다. 국가권력은 군주의 인격 속에 체화되고, 군주는 자신의 신체 속에서 왕국의 질서의 원칙을 응축하고 있다.

김상운/ 양창렬, “기획의 말,” 홍태영 외 8인, 현대 정치철학의 모험, 도서출판 난장, 2010, 8-9. 이것은 칸트로비치의 ‘왕의 두 신체’라는 개념이다. 홍태영, “클로드 르프르,” 홍태영 외 8인, 같은 책, 36 주 35).

홍태영, 앞의 글, 36.

그런데 공법인으로서의 국가의 법인격은 명예의 주체성과는 전혀 다른 문제이다. 헌법재판소는 “사죄광고 과정에서는 자연인이든 법인이든 인격의 자유로운 발현을 위해 보호받아야 할 인격권이 무시”된다고         인 과인격권의 주체인 양 서술하고 있다. 또한 같은 판결에서 “정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약”에 대하여 “법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다.”고 표현한 바 있다.

헌재 1991.4.1. 선고 89헌마160 결정.

“민법 제764조에서 명예회복을 위한 필요한 처분을 명할 수 있게 한 것은 그 처분에 의하여 사죄를 시킴으로써 피해자에게 주관적인 응보적 만족을 주기 위한 것이라기보다는 금전에 의한 손해배상만으로는 전보가 안되는 훼손된 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적ㆍ객관적인 평가 자체를 회복시키는 것을 가능케 하기 위한 데 있다고 할 것이다.”

헌재 1991.4.1. 선고 89헌마160 결정.

헌법재판소가 “역사적으로 보면, 사람의 가치에 대한 사회적 평가(명예)를 보호할 목적으로 만든 명예훼손 관련법은, 권력을 가진 자에 대한 국민의 비판을 제한ㆍ억압하는 수단으로 쓰여졌다.”고 지적한 것 역시 명예훼손의 문제가 권력자 개인에 대한 것이었음을 알 수 있다. 이렇게 보면 법적으로 거론될 수 있는 국가 자체의 명예는 존재하지 않는다. 법이 명예를 창설할 수 없는 까닭이다. 자연스레 국민 또는 국가기관이나 그 담당자의 명예 또한 국가의 명예로 치환될 수 없다.

헌재 1999.6.24. 선고 97헌마265 결정.

2. 국가의 법인격에 대한 비판

흔히 국가를 공법인이라고 말한다. 그런데 국가가 어떻게 법인일 수 있는가? 공법인이 국가가 활동목적을 부여하고 국가가 설립한 법인이라면, 국가가 공법인이라는 말은 국가란 국가 스스로 활동목적을 부여하고 국가 스스로 창설한 존재가 된다. 국가에 대하여는 국가라는 말을 국민으로 바꿔 말하는 경우에도 법적으로 말하는 공법인과는 다른 의미가 된다.

“국가가 사회보험방식을 선택하고 그 목적을 위하여 설립한 공법인인 건강보험공단”(헌재 2003.10.30. 선고 2000헌마801 결정).

헌법은 “대한민국”(제1조 제1항)이라는 표현 속에서 그리고 명시적으로 “국가”(제2조 제1항, 제9조, 제10조 제2문 등)라는 용어를 사용하고 있지만, 그것을 단일한 실체로 규정하였다고 보기 어렵다. 단적으로 권력은 분립되어 있고, 국가원수인 대통령조차도 “외국에 대하여 국가를 대표”하지만 그것은 제한된 범위에서 제한된 ‘대표성’이기 때문이다. 대통령에 대한 명예훼손이 국가에 대한 명예훼손인 것은 아니며, 대한민국의 명예를 대통령이 대표할 수 있는 것도 아니기 때문이다.

앤드류 빈센트는 강학상 ‘국가’ 개념에 대하여 단칭으로 표현하는 것을 경계한다. 그에 대하여는 경험적․역사적․개념적 근거가 있다. 경험적 근거는 상식과 관찰에 의거한 것으로서 우리가 보는 국가는 서로 다른 구조, 정치제도, 문화와 가치를 가지고 있다는 점을 제시한다. 이에 대한 반대 주장은 모든 국가에는 실제로 영토, 법률체계, 사법부, 세력의 독점 등이 있다는 것이다. 또 다른 반대 주장으로는 유사성의 형식적 특성이 아니라 가치, 사상 그리고 공동선의 개념을 구체화하는 규범적 국가론이 있다는 것이 있기도 하다. 그런데 이들 주장에 따르는 경우에도 단일체로서의 국가를 대표하는 문제는 여전히 해소되지 않는다.

아래의 서술은 Vincent, Andrew, 권석원/ 서규선 옮김, 국가론, 인간사랑, 1992, 16 아래.

역사적 근거는 국가의 계속성에 대한 것인데, 그리스의 폴리스나 16세기의 절대주의 국가로부터 근대국가가 자동적으로 발전했다는 생각을 지지할 수 없다는 것이다. 예를 들어 보댕과 홉스와 같은 사상가가 국가를 말하는 경우에도 실제의 국가 개념이 그 시대의 정치적 어휘 속에 일상 개념으로 존재하지 않았으며, 그들의 이론과 의도는 그것들이 생겨난 역사적 맥락과 밀접하게 관련되어 있기 때문이다.

개념적 근거는 국가가 인간과 같이 행위 주체 혹은 행위자로서의 독자적인 지위를 부여하는 관념의 실체가 공적인 권위당국자의 법적인 특성일 뿐이라고 보는 것이다. 국가가 어떤 조치를 취한다고 말함으로써 국가를 인격화하는 관념은 국가 공직에 있는 개인이 사적인 능력으로 행위를 하는 것이 아니며(혹은 그렇게 행위를 하여서도 안되며) 개인적으로 그러한 직책이나 권력을 차지하고 있지 않은 경우까지 그들이 국가를 위하여 활동한다는 사실로부터 국가의 인격화를 설명한다. 물론 국가가 법적으로 어떤 종류의 인격적 지위나 주체적 지위를 가져야만 일정한 행위를 하고 무언가에 대해서 책임을 질 수 있을 것이다. 또 모든 국가의 행위에는 어떤 계속성과 일관성이 있어야 할 것이다. 그러나 그것은 단일체로서 국가를 상정하는 것과는 다른 문제이다. 더욱이 명예를 가질 수 있는 주체로서 법적으로 국가를 구성할 수 있는가의 문제는 아니다.

한편 19세기 독일의 실증주의적 헌법학에 의해 제창된 국가인격의 이론은 국가와 국민을 분리한다. 그 결과 첫째 국가에게만 인격을 인정하여 국민의 인격을 부인하고, 둘째 국가를 법적 인격으로 해서만 인정하고 국가가 동시에 단체이기도 한 유기체임을 부정했다.

栗城壽夫, 一九世紀ドイツ憲法理論の硏究, 信山社, 1997, 517.

국가인격론의 창시자라고 할 수 있는 알프레히트(E. Albrecht)는 국가의 법적 인격을 활용하여 헌법을 구성하고자 하였다. 그는 개별 국가구성원의 행동을 국가를 위한, 전체이익을 위한 것과 개인 자신을 위한, 개별이익을 위한 것으로 나누었다. 그 중에서 앞의 것을 국가의 기관의 행동으로서 국가의 법적 인격에 귀속시키는 이론구성을 시도하였다. 이러한 이론적 시도는 두 가지 의미를 가진다. 하나는 국가를 사법적으로 파악하는 것에 반대한 것이다. 다른 하나는 국가의 법적 인격을 국민과 등치시키고 군주의 권리를 국민의 의사에 기초시킴으로써 국민주권원리를 필연적으로 도출하는 이론에 반대한 것이다.

위의 책, 518.

미하일 스톨라이스에 의하면 국가법인설은 독일에서조차 1870-80년대에 이미 여러 방향에서 비판의 화살을 받았다. 뒤기는 “기타 조합이나 마찬가지로 국가라는 조합도 그를 구성하는 개개인과는 구분되는 의식적인 인격을 가진다는 것을 증명할 수 없”다고 비판한다.

Stolleis, Michael, Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800-1914, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland 제2권, München, 1992, 369: 이계수, “규범과 행위: 국가법인설의 극복과 행위중심적 행정법이론의 구축을 위한 시론,” 공법연구 제29집 제1호, 한국공법학회, 2000.11.30, 51 주 65) 재인용.

물론 그는 더 나아가 “그리고 어떤 이유로 의식적인 의사를 가질 수 없는 개인은 법의 주체가 아니며, 될 수도 없”다고 말한다(Duguit, Léon, 이광윤 옮김, 일반 공법학 강의, 민음사, 1995, 84: 이계수, 앞의 글, 51 주 65) 재인용).

3. 상징으로서 국가명예

‘국가명예’라는 표현은 일종의 국가상징이다. 그것은 실질적으로는 다양한 개인들로 구성된 국민들이 개별적으로 느끼는 명예감정을 한마디로 표현하는 상징어이기 때문에 그 어느 누구도 이러한 국가의 명예감정을 참칭할 수 없다.

국가의 명예는 상징물을 가질 수는 있다. 헌법을 정치적 통합과정으로 이해하는 스멘트는 “국기에 의한 국가에토스의 상징”에 기본권 목록의 설정과 마찬가지의 실체적인 통합요소로서의 의의를 인정한다. 즉 국민이 일치단결할 수 있는 특정한 가치를 내걸고, 그 가치가 국가에 의해 매일매일 추인되는 과정을 체험함으로써 계속적으로 국가가 형성되는 실체적 통합의 과정으로 이해한다. 이때 국기는 그 가치를 체현한 것으로 기능한다.

ドイツ憲法判例硏究會 엮음, ドイツの憲法判例, 제2판; 信山社, 2003, 200.

그러나 스멘트의 관점에서 보더라도 국가의 명예가 훼손되었음을 이유로 국민에 대하여 소송을 제기하는 것은 통합의 논리가 아니라 배제의 논리인 점에서 논리적 모순이다. 국가의 명예는 국민의 명예와도 동일시할 수 없으며, 국가기관이나 공무원의 명예는 더욱 더 국가의 명예와 동일시되거나 그것에 의하여 대표될 수 없다. 국민이 단일한 실체가 아닌 이상 국가명예의 실체 또는 그 주체는 존재하지 않기 때문이다.

한편 미국 연방대법원은 상징적 표현으로서의 미국 국기를 소각한 사건에서 미국 국기의 특별한 상징적 성격을 담은 주의 이익은 가장 엄격한 심사의 대상이라고 보았다. 그리하여 텍사스 주가 치안의 유지와 국가통합의 상징의 보호를 주의 이익이라고 주장한 것에 대하여 국가통합을 촉진하는 이외의 상징적인 이용을 부정하였다. 더욱이 미국 연방대법원은 다른 사람이 성조기를 불태우는 행위에 대해 가장 적절히 대응하는 방법은 자신의 성조기를 흔드는 것이며, 그에 대하여 반박하는 방법은 불타는 성조기를 향해 경계를 하는 것이라고 판시하였다. 성조기를 훼손하는 사람을 처벌하는 것으로는 성조기의 상징성을 지킬 수 없다는 것이다. 왜냐하면 그것은 성조기가 상징하는 것은 자유인데, 그에 대한 법적 제재는 자유를 희석시키는 행동이기 때문이다.

Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989).

憲法訴訟硏究會/ 芦部信喜 엮음, アメリカ憲法判例, 有斐閣, 1998, 139.

장호순, 미국 헌법과 인권의 역사, 개마고원, 1998, 39.

1966년에 18세의 청년 로버트 왓츠는 “난 오늘 징집영장을 받았지만 절대 군대에 가지 않을 것이다. 만약 그들이 나에게 총을 들도록 강요한다면 제일 먼저 린든 존슨 대통령을 겨냥할 것”(the first man I want to get in my sights is L.B.J.)이라고 말했다는 이유로 체포되었다. 그 근거는 1917년에 제정할 <Threats Against the President Act>를 위반했다는 것이었다. 그러나 대법원은 그의 발언이 거칠고 공격적이기는 하지만 처벌할 만한 수준은 아니라는 입장을 밝혔다.

Watts v. United States, 394 U.S. 705, 706, 708, 1969: 한종호, 빅브라더 아메리카: 9․11테러와 표현의 자유, 나남출판, 2004, 68-9 주 9).

물론 이번 사건이 민사소송인 점을 들어 위의 사건과는 다르다고 지적하는 의견이 있을 수 있다. 그러나 이 사건의 원고는 국가(기관)임을 잊어서는 안된다. 그것이 어떤 법적 절차이든지간에 국가(기관)가 국민의 발언을 문제 삼는 것이 문제이기 때문이다. 형벌권을 행사하는 국가를 상정하는 것과 명예의 주체로서 국가를 상정하는 것은 오히려 후자가 더 문제이다. 전자의 경우 공적인 주체성의 의미를 가지지만, 후자의 경우 공적인 주체성을 참칭하는 것이기 때문이다. 즉 개인의 발언이 국가의 명예를 훼손했다고 문제 삼는 것 자체가 헌법이 보장한 표현의 자유를 침해함으로써 헌법을 침해하는 행위이다.

국정원의 명예훼손 “소송에 동의하시지 않는 대한민국 국민 여러분께서는 ‘원고 대한민국’에서 내 이름을 빼달라는 서명을 부탁드립니다.”라는 캠페인은 가장 적절하게 국가명예훼손 소송의 이러한 헌법적 문제점을 잘 보여주고 있다. 여기에서 정치적․이념적 통일체로서의 국민은 그야말로 허구일 뿐이다. 오히려 그러한 관념은 정치적 반대자를 제거하기 위한 이데올로기이다. 그렇기 때문에 국정원의 국가명예훼손소송은 결코 실체일 수 없는 국민을 참칭한 것이다. 그 결과 국가를 국민과 분리함으로써 국민주권에 반한다. 국민은 정부를 자유롭게 비판할 수 있는 가능성을 실제의 비판행위를 통해 현실화함으로써 주권자로서 국민의 자격을 확인한다. 국정원의 행위는 주권에 대한 침해이다.

“원고 대한민국 - {내 이름}”, 온 국민 명예회복 대책본부, <http://www.1gokorea.com/guestbook>, 검색일: 2010.2.5.

III.  국가권력의 인격화와 국가참칭

1. 이중국가 현상과 국가참칭

르포르는 비인격적 권력의 등장을 근대 국가의 특징이면서 동시에 민주주의적 과정으로 파악한다. 그것은 어떤 통치자도 권력을 전유할 수도 체화할 수도 없게 된다는 것이다. 이런 빈 공간의 출현과 정치적 자유의 제도화가 결합함으로써 누구의 권력도 아닌 민주주의적 권력이 탄생한다.

홍태영, 앞의 글, 36 주 35).

홍태영, 앞의 글, 37.

그러나 전체주의 권력은 하나의 권위로 권력이 집중되고, 지시의 통제 속에 모든 활동이 부과되고, 반대파의 제거를 통해 개인과 집단이 통제되는 특징을 가진다. 또한 파시즘은 국가에 합치되는 한에서만 인간을 개인으로 설정한다. 또 이 국가는 생명 개념에 근거하고 있으며, 유기체적 시각의 직관에 의존한다. 그리고 파시즘의 국가 개념에서 보면, 국가는 하나의 권력의지이다. 이 의지 개념은 파시즘에서 지배적인 철학적 원리를 구성한다.

홍태영, 앞의 글, 41.

Neocleous, Mark, 정준영 옮김, 파시즘, 이후, 2002, 47.

그런데 한국 사회에서는 국가와 동일시되는 전체주의 정당의 현상이 아니라 반공주의국가 자체가 전체주의 권력을 표상한다. 국가가 중심이 된 것은 한국전쟁을 통해 민족적 동질성이 훼손된 까닭도 있다고 생각한다. 결국 전체주의적 소용돌이의 중심은 국가권력이다. 그것은 곧 집행부 중심의 국가기관의 총체이다. 다른 한편 국가의 구성인자로서 국가기관 하나하나가 곧 국가의 상징 권력이다. 그 정점에 ‘한국식 제왕적 대통령’이 있다. 최근 이명박 대통령의 원자력발전소 건설 수주 ‘쇼’와 가족 동반은 그 단적인 예이다. 그는 여느 민주공화국의 대통령이 아니라 현대가의 왕회장을 모델 삼았을지도 모르겠다.

국정원이 소송을 제기한 맥락도 이와 크게 다르지 않다. 박원순의 인터뷰가 논란이 되자 법적 대응을 검토 중이라던 국정원은 3개월이 2009년 9월 14일에서야 소송을 제기했다. 박원순이 2009년 8월 26일 참여연대가 마련한 ‘맥주 한 캔과 함께 나누는 박원순 변호사의 2009 세상 고민’이라는 강연에서 “새로운 아이디어를 만들어내는 희망제작소가 정부와 연계해 다양한 사업을 진행하려 했으나 그게 잘 안 된다”, “희망제작소야 안 하면 그만이니까 불이익이 없지만 이명박 정부는 기막힌 아이디어를 놓치는 것이니 손해를 볼 수밖에 없다. 이런 이명박 정부는 바보”라고 밝힌 이후에 나온 터여서 이른바 정권에 의해 ‘괘씸죄’로 피소를 당한 것 아니냐는 관측도 있었다.

“‘박원순 변호사 손배소 사건’ 전말,” 위클리경향 84호, 2009.9.29, <http://newsmaker.khan.co.kr/ khnm.html?mode=view&code=115&artid=200909241407501&pt=nv>, 검색일: 2010.2.5.

다른 한편 국정원은 이 사건을 통하여 국가정보원은 음지에서 양지로 나와 대한민국의 상징으로 자리매김하였다. 2008년에 국가정보원은 ‘정보는 국력이다’라는 원훈(院訓)을 10년 만에 ‘자유와 진리를 향한 무명(無名)의 헌신’으로 바꾸었다. “기존 원훈이 정보기관의 기능과 사명감을 충분히 반영하지 못했다”며 새 원훈에서 ‘자유와 진리’는 정보기관의 지향점을, ‘무명의 헌신’은 정보활동의 원칙과 사명감을 담았다는 것이다.

1961년 국정원 전신 중앙정보부가 창설된 이래 국가안전기획부 시절까지 37년간 부훈(部訓)은 ‘우리는 음지에서 일하고 양지를 지향한다’였는데, 1998년 김대중 정부 출범 이후 국정원으로 이름이 바뀌면서 원훈도 ‘정보는 국력이다’로 변경됐다. 기관 명칭과 원훈의 변경은 크게 봐서 군사독재정권과 민주화자유주의정권, 신보수주의정권 등을 상징하는 것이기도 하다. 손동우, “[세상속으로]어색한 ‘자유와 진리’”, 경향신문, 2008.10.8: 오동석(2009a), “2008년 국가보안법체제의 고찰,” 인권이론과 실천 제4호, 영남대학교 인권교육연구센터, 2009.2, 165-179 재인용.

국정원은 비밀정보기관의 특성을 살려 이름도 없이 아무도 모르게 가공한 자유와 진리를 동원하여 스스로 대한민국이 되었다. 그런 점에서 이 사건은 국가정보원의 국가 참칭이다. 참칭(僭稱)은 “분수에 넘치게 스스로를 임금이라 이름” 또는 “분수에 넘치는 칭호를 스스로 이름”이다. 즉 국가정보원은 국가기관이 국가를 참칭하여 왕의 인격을 참칭한 것이다.

<네이버 국어사전, <http://krdic.naver.com/detail.nhn?docid=36781400>, 검색일: 2010.2.5.

국순옥은 “신식민지 외견적 입헌주의”의 작업가설을 제시한 적이 있었는데, 그것은 “외견적 헌법체계와 초헌법적 안보법체계의 이원적 구조”로 구성된다. 그는 이중국가의 현상을 다음과 같이 설명한다.

국순옥, “공화국의 정치적 상품화와 순차결정의 과학적 기준,” 한국공법학회, 공화국 구분을 위한 과학적 기준, 제34회 학술발표회, 한국공법학회, 1993.2.20, 37의 주 13).

“… 안보관련기구들이 사회 전영역에 걸쳐 주요 국가정책의 결정 및 집행과정에 깊숙이 개입하게 되고, 이로 말미암아 국가안의 국가가 머리를 내미는 이른바 이중국가의 현상이 나타나게 된다. 이것은 공식국가가 비공식국가에 자리를 내주고, 양지의 국가가 음지의 국가에 밀리는 무정부적인 국가해체의 과정이기도 하다. 그 결과 헌법하위법에 의하여 설치된 안보관련기구들이 초헌법적 주권기관으로 군림함으로써 공식 국가기관들은 박제된 명목상의 존재로 전락한다.”

위의 글, 38.

따라서 국정원이 국가명예를 걸고 법원에 출두한 것은 ‘음지의 국가’가 ‘양지의 국가’로부터 인정받기 위한 헌법투쟁이라 할 것이다.

2. 국가참칭의 파급효

한편 국가권력의 인격화는 국가기관과 국가기관의 담당자의 동일시로 확장된다. 이미 검찰은 전(前) 농식품부 장관과 전(前) 농식품부 농업통상정책관의 명예를 위하여 PD수첩을 꼼꼼히 분석해서 기소하였던 전력이 있다. 이들 조직에게 정부 정책에 반대하는 자는 곧 정치적 적대자로서 불순세력이며 사상이 의심스러운 자이다. 그는 더 이상 국민이 아니다. 즉 동지가 아니라 적이다. 또는 적에게 세뇌당한 자이다.

2009년 6월 3일 한국예술종합학교 문제와 관련하여 문화체육관광부 앞에서 1인 시위를 하는 학부모에 대해 유인촌 장관은 이렇게 말하였다.

2009년 5월 18일 문화관광부는 한국예술종합학교에 이론학과 축소, 전공 무관 교수 초빙, 통섭 교육 중단과 연관 교수 중징계, 서사창작과 폐지 처분을 내렸다. 총장 황지우 시인은 학교를 떠났고, 학교의 교수, 학생, 학부모들은 문화관광부의 조치에 반발하였다.

유인촌 장관 “학부모께서 이렇게 오실 필요가 없어요.”

아빠 “학부모 입장이 된다면…”

유인촌 장관 “학부모를 왜 이렇게 세뇌를 시켰을까?”

아빠 “세뇌가 아니고… 제가 몇 살입니까?”

유인촌 장관 “세뇌가 되신 거지.”

“유인촌 장관이 '세뇌당한 학부모' 취급한 아빠의 1인시위 영상, 차마 볼 수 없었어요,” 오마이뉴스<http://www.ohmynews.com/NWS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0001155195& PAGE_CD=N0000 &BLCK_NO=3&CMPT_CD=M0001&NEW_GB=>, 검색일: 2009.6.12. 오동석(2009b), “사상․양심의 자유와 국가안보,” 한국헌법학회 제54회 학술대회: 자유권의 현실과 올바른 규범적 좌표설정, 주최: 국가인권위원회/ 한국헌법학회, 2009.6.19, 33-56. 이 부분은 학술논문에 적절하지 않다는 심사자의 요청에 따라 학술지 게재논문에서는 삭제하였다. 오동석(2009d), “사상‧양심의 자유와 국가안보: ‘불온할 수 있는 자유’를 옹호함,” 헌법학연구 제15권 제3호, 한국헌법학회, 2009.9, 13.

세뇌(洗腦)는 “사람이 본디 가지고 있던 의식을 다른 방향으로 바꾸게 하거나, 특정한 사상․주의를 따르도록 뇌리에 주입하는 일”이다. 장관은 “국가적 판단으로서의 장관의 판단에 순응하지 않기 때문”에 “학부모의 생각과 행위는 곧 불온한 것이 된다.”

NAVER 국어사전<http://krdic.naver.com/detail.nhn?docid=21522000>, 검색일: 2009.6.12.

오동석(2009d), 앞의 글, 14.

독일의 법학자인 헤르만 헬러에 따르면 현실로 존재하고 활동하고 작용하는 국가는 법인도 그 어떤 초월적 존재도 아니다. 국가를 구성하고 있는 모든 객관적 구조․규범․관습․절차 등은 인간의 행위를 통해 항상 새롭게 현실화된다는 의미에서만 존재한다. 모든 사회 현실이 인간에 의해 실현되듯 국가 현실 또한 모두 인간에 의해 실현된다. 국가는 유기체적 통일체도, 그렇다고 의제된 통일체도 아니다. 그것은 특정 방식으로 조직된 인간의 작용 통일체이다. 국가는 그 결정 통일체와 작용 통일체를 구현하는 기관과 동일시되어서는 안되며, 그것에 작용하는 인간들로부터 분리된 독자적 존재로 관념 하는 것은 가능하지도 필요하지도 않다. 국가권력은 작용하는 자로부터 분리된, 그 외부에 존재하는 허구적 존재로 관념되어서는 안되며 그럼에도 불구하고 작용하는 모든 개별행위와는 분명히 구별되지 않으면 안 된다.

Dehnhard, Albrecht, “Rechtssubjekte und subjektive Rechte in der Organisation staatlicher Verwalt-ung,” Dehnhard, Albrecht 엮음, Mitarbeiterorientiertes Organisationsrecht, Berlin 1983, 166: 이계수, 앞의 글, 재인용.

Heller, Hermann, 홍성방 옮김, 국가론, 민음사, 1997, 326.

Heller, Hermann, 앞의 책, 336.

Heller, Hermann, 앞의 책, 328.

Heller, Hermann, 앞의 책, 339.

사실 국가 또는 헌법의 인격화는 그리 오래되지 않은 한국 사회의 과거였다. 유신헌법시대 대통령 긴급조치 제1호는 “1. 대한민국 헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위를 금”하고, “4. 전 1,2,3호에서 금한 행위를 권유, 선동, 선전하거나 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금”하였다. 또한 ‘대통령 긴급조치 제9호: 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치’는 “집회․시위 또는 신문․방송․통신 등 공중전파수단이나 문서․도서․음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정․반대․왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장․청원․선동 또는 선전하는 행위”를 금하였으며, 더욱 가관인 것은 “이 조치를 공연히 비방하는 행위”를 금한 것이다. 국가의 명예 ‘회복’은 그러한 역사의 되풀이이자 복고반동이다.

가라타니 고진은 이렇게 말하였다.

“홉스가 말하는 주권자(리바이어던)란 절대주의 왕권이 아니라, 오히려 그러한 왕이 사라진 다음에 남은 ‘국가’ 자체다. 그러므로 그것은 공화정체에서도 남는다. 그러나 그 경우, '국가‘ 자체를 실체로서 나타내는 것은 불가능하다. ’국가‘는 국가기구(군이나 관료)와는 구별된다. 또 그것은 국민에 의해 형성되는 ’정부‘와도 다르다. 그렇다면 ’국가‘ 자체는 존재하지 않는가. 그런데 그런 것도 아니다. 슈미트는, 주권자인 ’국가‘는 보통 때는 감추어져 있지만 예외 상황, 예컨대 전쟁에서는 드러난다고 말한다. … 주권자인 국가는 결단력 있는 강력한 지도자, 즉 황제나 총통으로 나타난다.”

柄谷行人(가라타니 고진), 송태욱 옮김, 일본정신의 기원: 언어, 국가, 대의제 그리고 통화, 이매진, 2008, 149-150.

한순간 대통령 1인에게 권력이 쏠리는 이러한 현상이 21세기 한국에 다시 나타나는 것은 아닌지 의심하지 않을 수 없다. 국가기관 담당자이든 국가기관이든 또는 국가 자체이든 그에 대한 언급이 국가의 명예를 훼손하는 일이 된다는 논리는 모든 공무원을 빨판으로 하여 모든 국가기관을 촉수로 하는 거대한 괴물로 국가를 재탄생하게 한다. 그 거대한 범주의 명예 주체들의 국가라는 단일체로의 재구성은 정부 비판에 대한 원천적 봉쇄망을 형성한다. 정부의 정책 하나 공무원 한 사람에 대한 반대조차 위축될 것이다. 오직 ‘~ 나으리’에 대한 복종 속에서 국가에 대한 충성만이 살 길로 드러난다. 이제 국가는 국민 개인과 구별되며 국민 전체와도 구별되는 독자적 인격체로 거듭난 것이다. 국민주권은 국가주권으로 그리고 사회관계의 반영물로서의 국가는 독자적 실체를 가진 국가로 변신한다. 시민(市民) 아닌 신민(臣民)만이 존재할 때 민주 헌법은 살 길이 없다.

IV.  나오며

라드브루흐는 이렇게 말하였다.

“히틀러 인격의 가장 두드러진 특성, 히틀러로부터 유래하여 또한 나치의 모든 ‘법’의 본질로 귀결되었던 특성은 바로 진실에 대한 감각과 법에 대한 감각의 총체적 결핍이다. 진실에 대한 감각이 부재하였기 때문에 히틀러는 수사적으로 유용한 것이면 언제든지 양심의 가책도 없이 뻔뻔하게 진실이라고 우겨댈 수 있었다. 히틀러는 법에 대한 감각이 부재하였기 때문에 언어도단의 자의를 주저 없이 법률로 둔갑시킬 수 있었다.”

Radbruch, Gustav, 이재승 옮김, “역주: 법률적 불법과 초법률적 법,” 법철학연구 제12권 제1호, 2009, 17.

국가가 가질 수 없는 명예를 국가기관이 국가의 명예를 탈바꿈하여 법에 호소하는 일은 그와 별반 다르지 않다. 국가정보원이 ‘대한민국’의 이름을 빌어 국가의 명예가 훼손되었다고 소송을 제기한 것은 국민과 국가를 참칭한 것이다. 국가보안법에서 “반국가단체”는 “정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체”(법 제2조 제1항)이다. 형법 제91조는 국헌문란을 “1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것.”이라고 정의한다. ‘우리’가 각종 국가기관이 국가의 이름으로 국가권력을 동원하여 곳곳에서 헌법을 훼손하는 행위를 저지르고 있음에도 불구하고 그것에 대하여 너무 무감각한 것은 아닌지 답답하여 적어보았다. 이마저도 명예훼손소송의 대상이 되지 않을까 두렵다.

나는 민주사회를 위한 변호사모임/ 참여연대가 주최한 토론회 <국가, 지자체 및 그 기관장은 명예훼손의 피해자가 될 수 있는가>(2009.7.15)에서 토론을 하였다. 자료집에 게재되지는 않았지만 토론문을 작성하였는데, 그 토론문 중 문제가 될 수 있는 부분에 대하여는 일부러 가운뎃줄을 그었다. ‘자진(自進)검열’이 아닌 ‘자진(自盡)검열’이라 표현하였다. 상황의 진행은 더욱 두려움을 불러일으키고 있지만, 불법에 대한 확신이 커지면서 두려움은 점점 줄어든다.

역사적으로 존재했던 파시즘은 그 자체로 재현되는 것이 아니다. ‘검은 백조’는 과거의 경험적 증거에 의해 의존한 판단의 허망함을 보여준다. 그러나 그렇다고 파시즘이 박물관에서나 발견할 수 있는 그래서 지금의 현실에서는 찾아볼 수 없는 희귀한 것인 것도 아니다. 파시즘의 특징 중 하나는 세계를 선과 악의 이분법으로 파악하여 자신과 관계있는 집단은 무조건 선을 체현하는 존재로서 전체 통합의 목적으로 삼았으며, 그와 차이가 있는 집단은 악하고 파괴적이라고 생각하여 무조건 전면적으로 투쟁해야 한다고 믿었던 것이었다. 그것의 또 다른 이름이 ‘전투적 자본자유주의’가 아닐는지. ☼

이 표현은 서구인들이 18세기에 오스트레일리아 대륙에서 ‘검은색 고니’를 처음 발견한 사건에서 가져온 은유이다(Taleb, Nassim Nicholas, 차익종 옮김, 블랙 스완, 동녘사이언스, 2008, 8 옮긴이의 글).

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	토론 1
	형법적 관점에서 국가명예훼손 소송의 성립여부
	하태훈 / 고려대학교 법학전문대학원 교수, 참여연대 사법감시센터 소장

I. 형법규정과 논의상황

명예에 관한 죄의 보호법익은 명예이다. 명예는 타인에 의해서 주어지는 인격적 판단의 내용을 의미하며 사람의 인격적 가치와 그의 도덕적․사회적 행위에 대한 사회적 평가를 말한다.

명예는 가장 인격적이고 개별적인 법익이어서 명예의 향유주체는 인격을 가진 살아있는 개인이다. 유아나 정신병자 등도 인격적 주체이므로 당연히 명예의 주체가 된다. 형법은 死者에 대한 명예훼손죄를 인정하고 있다. 사자의 명예주체성을 인정할 것인가에 대해서 논란이 있으나, 사람의 인격적 가치와 그의 도덕적․사회적 행위에 대한 사회적․역사적 평가(大判 1983.10.25, 83도1520)는 사망 이후에도 여전히 존재하고 또 형법 제308조는 ‘사자의 명예를 훼손한 자’로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 사자도 명예의 주체가 된다고 봄이 타당하다.

법인 또는 법인격 없는 단체도 명예의 향유주체가 될 것인가. 명예란 사람에 대한 인간의 존엄과 사회적 생활 기초 위에서 마땅히 향유해야 할 인격적 가치이므로 인격주체가 아닌 법인이나 단체는 명예의 주체가 될 수 없을 것이다. 그러나 법적으로 승인된 사회적 기능을 담당하고 통일된 의사를 형성하여 사회생활을 영위하고 있으므로 자연인과 동일하게 그에 대한 사회적 평가를 보호해 주어야 할 필요성은 있다. 법인의 명예주체성에 대해서는 학설이나 판례가 일치하여 인정하고 있고, 법인격 없는 단체에 대해서는 판례가 그 명예주체성을 부정하고 있다.

독일도 마찬가지 Lenckner, Schoenke/Schroeder StGB, 26.Aufl., Vorbem §§ 185 ff. Rdn. 3 참조

문제는 국가나 국기기관을 법인 또는 법인격 없는 단체와 동일하게 명예의 향유주체로 볼 수 있을 것인가이다. 이를 다루고 있는 학설과 판례는 없다. 형법은 제307조 이하에서 명예의 주체를 ‘사람’으로 보고 있으므로, 법인이나 단체도 명예의 주체가 되는가는 해석에 맡겨져 있다.

학설과 판례는 법적으로 인정된 사회적 기능을 담당하고 통일적 의사를 형성할 수 있어 자연인과 동일시 할 수 있다면 명예의 주체성을 인정한다. 법인격 없는 단체도 명예의 주체가 되는가에 대해서, 판례는 인격을 보유한 단체만을 명예의 주체가 된다고 본다(大判 1960.11.26, 4293형상244: 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유하는 단체 등 피해자가 특정한 것일 때 성립한다). 그러나 법인격 없는 단체라 하더라도 법에 의해서 인정된 사회적 기능을 담당하고 법적 의사를 형성할 수 있는 이상 공․사법의 단체를 구별하지 않고 명예의 주체가 된다. 예컨대 정당, 노동조합, 종교단체 등이 여기에 속한다. 이에 반해서 개인적 취미생활을 위한 사교단체, 예컨대 낚시회, 등산, 골프모임 등이나 가족은 대외적인 법적 활동의 주체가 아니기 때문에 명예의 주체되지 않는다.

II. 독일의 형법규정과 논의상황

독일에서도 기구, 관청, 정당, 법인 또는 단체의 명예주체성은 이미 1851년의 프로이센 형법초안에서 논의되었으나 입법화되지 못했다. 1871년 제국형법(RStGB) 제196조와 제197조에서 국가기관과 정당에 대한 모욕(Beleidigung)이 인정되었다. 그러나 논란은 명예개념에 관한 논쟁과 함께 오늘날까지 계속되고 있다.

관청이나 정당 등 법인에 대한 명예훼손에 관한 규정의 제개정 경과에 관해서는 Regge, Muenchener Kommentar StGB, Bd. 3, Vor §§ 185 ff. Rdn. 46 참조

1962년 형법초안(E 1962)에서는 법인 등의 모욕 인정여부에 대한 결정이 아직 이르다고 보았다. 1971년 형법초안 대안(Alternativentwurf)에서는 법인 등에 대한 중상모략이나 허위사실에 의한 명예훼손 가능성을 인정하고 있고, 1974년 형법 개정안(EGStGB)에 의해서 제196조와 제197조가 삭제되었지만 이는 관청이나 정당의 명예주체성을 부인하는 것을 의미하는 것이 아니다. 제196조와 제197조가 그 실질적인 내용면에서 제194조 제3항과 4항의 ‘관청의 장이 관청을 대표하여 관청에 대한 모욕행위를 고소할 수 있다’는 조항에 의해 대체되었다.

제194조 3항의 의미가 무엇인가에 관해서 논란이 있다. 제194조 3항이 ‘die Tat gegen eine Behoerde'라고 표현하고 있고 여기서 ’die Tat'는 ‘die Beleidung'를 말하므로 이 규정으로부터 국가기관의 명예주체성 도출할 수 있다는 견해도 있고, 인격적 명예개념의 관점에서 이를 부정해야 한다는 견해 또는 제194조 3항은 소송법적 규정으로서 관청 자체가 아니라 관청의 소속공무원에 대한 집단적 명예훼손(집합명칭에 의한 명예훼손)의 경우를 상정하고 그 관청의 장에게 고소권 인정한 것으로 보아야 한다는 견해로 나뉜다. 연방헌법재판소는 국가기관의 명예주체성을 인정하고 있다[BVerfGE 93, 266(290 ff.): 제194조 3항에서 도출할 수 있듯이 모욕죄에 의한 보호는 자연인뿐만 아니라 관청 기타 공적 행정을 담당하는 기관에도 인정된다.]

제194조(고소) 3항: 공무원, 공적 직무를 위하여 특별한 의무를 부담하는 자 또는 연방군의 군인에 대한 모욕행위가 그 직무의 수행 또는 직무와 관련하여 범해진 경우에는 직무상관의 고소에 의해서도 형사 소추된다. 관청이나 기타 공적 행정엄부를 대리하는 기관에 대한 모욕행위는 기관장 또는 감독관청의 장의 고소에 의하여 형사 소추된다. 이는 교회나 공법상의 기타 종교단체의 기관이나 관청의 장에 대해서도 동일하게 적용된다.

4항: 연방이나 주의 입법기관 또는 이 법의 장소적 적용범위 내에 있는 기타 정치적 단체에 대한 모욕행위에 대해서는 관계 단체의 수권행위에 의해서만 형사 소추된다.

독일의 다수견해로서 Lenckner, Schoenke/Schroeder StGB, 26.Aufl., Vorbem §§ 185 ff. Rdn. 3 참조

T. Fischer, Sind Behoerden beleidigungsfaehig? JZ90, 68

이 규정에 따라 다른 법인이나 단체에 확대 적용할 수 있을 것인가에 대해서는 논란이 있다. 자연인과 마찬가지로 이를 폭넓게 인정해야 한다는 견해와 법적으로 승인된 사회적 기능을 수행하고 통일적인 의사를 형성할 수 있어야 한다는 요건 하에 인정하는 견해가 있고 민법적 구제수단이 있고 형법적 보호의 흠결이 없다는 이유로 이를 부정하는 견해가 있다.

Lenckner, Schoenke/Schroeder StGB, 26.Aufl., Vorbem §§ 185 ff. Rdn. 3 참조

Regge, Muenchener Kommentar StGB, Bd. 3, Vor §§ 185 ff. Rdn. 54 참조

III. 법인과 국가를 달리 취급해야 할 근거

이와 같은 독일의 형법규정과 그에 대한 해석론을 그대로 받아들일 수 있을 것인가. 그렇지 않다. 우선 우리는 형법규정이 없다는 점이 독일과 차이가 나는 점이다. 또한 독일 기본법과는 달리 법인의 기본권 주체성을 인정하는 헌법규정도 없다. 따라서 자연인 이외에 예외적으로 엄격한 요건 하에 법인의 명예주체성을 인정할 수 있지만 이를 국가로 확대 적용하는 것은 죄형법정원칙에 어긋나는 해석이라고 본다.

명예개념을 인격권을 포함한 인간의 존엄에서 구한다면 국가나 국가기관과 같은 (공)법인의 명예개념은 자연인으로 한정한 인간의 존엄에서 도출할 수 없을 것이지만, 명예를 사람의 인격적 가치와 그의 도덕적․사회적 행위에 대한 사회적 평가라고 파악하고 법인이나 단체를 ‘인격과 유사한 존재’로 보고 그에 대한 ‘사회적 평가’에 중점을 둔다면 법인이나 단체 또는 관청의 명예를 인정할 수 있을 것이다.

Hirsch, Grundfragen von Ehre und Beleidigung, in: Festschrift fuer Wolff zum 70. Geburtstag, 1998, S. 140

독일 형법 규정에 의해서 법인이나 관청이 명예훼손으로부터 보호를 받는 것은 그 집단 속에 있는 개개인에 대한 명예보호의 반사적 보호에 불과하다고 보아야 한다. 인격의 소유자가 아니므로 형법적 보호는 단지 국민에 의해 인정된 행정의 정당성, 즉 관청의 권위 또는 관청의 기능에 그쳐야 한다. 관청의 명예의 실체가 무엇인가. 바로 관청의 권위 또는 관청의 기능이기 때문이다. 이러한 국가(기관)의 일반권력기능이나 국가(기관)의 권위를 보호하는 형벌법규는 형법전의 국가적 법익을 보호하는 장에 충분히 규정되어 있다. 따라서 국가를 개인적 법익인 명예의 향유주체로 보고 보호한다면 국가적 법익침해에 대한 보호와의 구별이 어렵게 된다. 또한 국가는 법적으로 승인된 사회적 기능을 수행하고 통일적인 의사를 형성할 수 있는 단체로 볼 수 없을 것이므로 자연인 이외의 단체를 명예의 주체로 인정하기 위한 요건도 충족시키지 못한다고 보아야 한다.

Troendle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetz, Vor § 185, Rdn. 14

국가를 명예의 주체로 볼 수 있다고 하더라도 명예를 포함한 인격권 등 기본권을 보장해야 하는 의무를 가진 주체이므로 명예의 향유주체로서의 지위는 제한적으로 보호되어야 한다. 국기기능의 수행을 위협하는 언어적 공격으로부터 보호방아야 할 필요성은 있지만 그렇다고 해서 형법적 보호가 국가나 국가기관에 대한 공적인 비판을 제한하여 표현의 자유가 침해되는 결과를 가져오면 안 된다[BVerfGE 28, 191(202)].☼

	토론 2
	대한민국의 헌법적 지위와 명예
	김종철 / 연세대학교 법학전문대학원 교수

대한민국의 헌법적 지위와 명예

1. 김태선, 오동석 두 분 교수님의 발제를 잘 들었습니다. 두 분 모두 국정원이 국민을 대상으로 한 명예훼손소송의 당사자적격을 가질 수 없다는 점을 헌법이론과 판례, 비교법적 사례를 들어 적절히 지적하여 주셨습니다. 토론자로서 원론적으로나 결론적으로 동의하는 입장이어서 특별한 이의를 제기할 부분이 없기에 몇 가지 사족을 덧붙이는 것으로 토론에 갈음하도록 하겠습니다.

2. 이번 사건에서 원고는 대한민국입니다. 소장에 나타난 청구원인을 통해 확인되는 바로는 원고인 대한민국은 피고가 국가기관인 국가정보원(“국정원”)의 활동에 대해 허위의 사실을 언론인터뷰를 통해 유포하여 원고인 대한민국의 기관인 국정원의 명예를 훼손함으로써 결과적으로 국가인 대한민국의 명예를 훼손한 것입니다. 그렇다면 법적으로 소송적격과 권리침해당사자적격을 논하기 위해서는 대한민국이라는 국가의 헌법적 지위와 그 소속기관인 국정원 및 다른 기관으로서의 국민의 관계를 논하여야 합니다. 또한 민사소송으로 명예훼손에 대한 위자료를 청구하고 있는 바 설령 대한민국의 명예가 훼손되었다고 하더라도 위자료를 통해 배상될 수 있는 성질의 것인지를 검토할 필요가 있습니다.

3. 오동석 교수님께서 독일헌법학자인 헬러등의 이론을 원용하여 국가인 대한민국의 실체적 허구성을 주장하셨습니다. 그 결과 그 기관으로서의 법적 지위를 가지는 국정원이 스스로의 명예와 국가의 명예를 일치시키는 행위를 국가를 참칭하는 것으로 규명하고 있습니다.

저는 오동석 교수님과 달리 국가를 법적 의제로 간주하는 국가법인설이나 이념적 통일체인 국민의 주권에 의해 조직되는 것으로 인식하는 경우에도 특정 국가기관의 명예를 국가의 명예로 치환할 수 없다는 점을 말씀드리려 합니다.

저는 현행 헌법의 체계를 통해 대한민국의 헌법상의 지위는 다양하게 이해할 수 있다고 봅니다. 첫째로 대한민국은 헌법적 공동체 그 자체입니다. 헌법 제1조에서 대한민국의 국가형태를 민주공화국으로 선언한 것은 일정한 영토(헌법 제3조)를 가지고 그 구성원의 자격을 가진 자인 국민(헌법 제2조)을 중심으로 주권에 기초(헌법 제1조 제2항)한 헌법적 통일체를 형성한 것임을 선언하는 의미가 있습니다. 따라서 대한민국을 헌법공동체인 법적 지위를 가지는 것으로 인식할 수 있습니다. 헌법공동체로서의 대한민국은 대외적으로 침략전쟁을 부인하고 국제평화의 유지에 노력(헌법 제5조)하며 대내적으로 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 추진하는 이념적 지향성(헌법 제4조)을 가지고 있습니다. 또한 헌법상 이러한 지위에 해당하는 대한민국을 국가로 표현하는 경우로는 원수인 대통령에 의해 대표되는 경우의 국가(헌법 제66조 제1항), 안전보장이나 보위의 대상으로서의 국가(헌법 제37조 제2항, 제66조 제2항, 제69조, 제72조, 제76조, 제77조, 제91조, 제109조)를 들 수 있습니다.

둘째로 대한민국은 국내법적으로 헌법에 의해 창설되어 헌법이 정한 국가목적을 실현하기 위한 법적 주체를 의미합니다. 헌법은 이 때의 대한민국을 주로 ‘국가’라고 표현하고 있습니다. 국가는 최우선적으로 국민이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 부담합니다(헌법 제10조). 더불어 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 지고(헌법 제2조 제2항), 전통문화의 계승․발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 하며(헌법 제9조), 법률이 정하는 바에 의하여 정당을 보호하고 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있어야 하며(헌법 제8조 제2항), 각종 기본적 인권과 권리의 보장에 구체적인 의무를 부담합니다. 이 외에도 대한민국이 공동체의 유지와 발전을 위해 효과적으로 기능하기 위해 필요한 계약 등의 주체 혹은 귀속체로서의 지위(헌법 제46조 제3항, 제58조, 제60조 제1항, 제89조 제4호), 예산의 귀속주체로서의 지위(헌법 제54조 제1항 등 재정관련규정, 제97조), 경제규제와 조정의 주체로서의 국가(헌법 제9장)를 들 수 있습니다.

명시적으로 국가라는 표현을 사용하고 있는 경우로, 국선변호인 선임(제12조 제4항), 청원수리(제26조 제2항), 무죄로 된 형사피의자 및 피고인이었던 자에 대한 보상(제28조), 국가배상(제29조), 범죄피해자구조(제30조), 의무교육과 평생교육진흥(제31조 제2항 및 제5항), 근로의 권리의 보장과 관련한 의무(제32조), 인간다운 생활을 할 권리를 실질화하기 위한 다양한 노력의무(제34조 제2항 내지 제6항), 환경보전(제35조 제1항 및 제3항), 혼인과 가족생활의 보장(제36조 제1항), 모성의 보호(제36조 제2항), 국민의 보건보호(제36조 제3항) 등이 있다.

이 두 가지 헌법적 지위 가운데 이번 소송과 의미를 가지는 지위는 두 번째의 것입니다. 그런데 이 두 번째의 지위에 해당하는 국가로서의 대한민국은 자유민주주의의 원리에 따라 권력분립의 원칙, 대의제의 원리, 법치주의에 의해 조직되고 운영됩니다. 많은 기관들의 상호 공화적 작용에 의해 유기적으로 결합된 것이므로 대외적인 관계를 떠나, 이념적 통일체인 주권자를 떠나, 대내적인 관계에서 특정 기관이 전체를 대표할 수는 없습니다.

우선 국가의 기관간에 공적이든 사적이든 이해관계가 발생하는 경우 그 기관간의 법적 문제로 인식하여야 하는 것이 논리적이지 그 문제를 기관의 귀속주체로 환원할 수는 없을 것입니다. 예를 들어 국회의원이 특정 국가기관을 조사하고 비판하는 경우 그 과정에서 발생하는 법적 문제의 귀속주체를 국가 전체로 환원할 수는 없는 것은 이 때문입니다. 이런 류의 문제는 권한쟁의심판이나 기관쟁송의 형식으로 다투어지게 될 것입니다. 그리고 이런 류의 문제를 다룰 수 있는 법적 절차가 마련되어 있지 아니한 경우 정치적 해결을 넘어 사법적 해결을 할 수는 없습니다.

이번 사안과 관련하여 이 차원에서 논의될 수 있는 논제는 개인인 국민이 국가기관에 대해 비판하는 행위를 할 때 그 개인의 지위를 어떻게 헌법화할 것인지의 문제입니다. 국가를 법인 혹은 국민 개개인과 구별되는 이념적 통일체를 기관으로 하는 법적 주체로 인식할 경우 국민은 국가기관과 내재적 관계를 가지게 됩니다. 전체로서의 국민은 주권자로서 국민대표기관을 비롯한 국가기관에게 권력을 위임하게 되므로 위임된 권력의 행사에 대해 감독할 지위에 있게 됩니다. 이때 주권자인 전체로서의 국민의 감독권이 민주주의의 원리에 충실하기 위해서는 정치적 자유가 최대한 보장되는 것이 필수적입니다. 우리와 같이 자유민주국가를 추구하는 헌법공동체에서는 대의제가 국민주권주의와 결합하여 대의민주주의로 기능하기 위해서 선거권을 포함한 정치적 표현의 자유는 최대한 보장되어야 합니다. 결국 국민 개개인의 정치적 표현의 자유로부터 주권자인 국민의 통일적인 지위가 민주성을 확보할 수 있으므로 국민 이외의 국가의 구성기관이 국민 개개인의 정치적 표현에 대해 사인간의 재산적 권리 등 권리관계의 확정을 목적으로 하는 민사소송을 제기하는 것은 현행 소송법제에서 예정하고 있지 아니한 사항이라고 할 수 있습니다.

우리 법제는 민사소송, 형사소송, 행정소송을 구별하여 공법과 사법을 구별하는 체제를 구축하고 있다. 이러한 공사법 이원론이 과도하게 형식적 법리에 의해 개인의 권리구제에 미흡한 결과를 초래하는 경우 자유민주헌법의 인권보장과 민주주의 신장의 목적에 역행할 수 있다. 이런 경우 공사법 이원론을 극복하는 새로운 소송형식이 입법화되지 아니할 때 민사소송 등 기존의 구제방법을 활용할 수 있는 유연한 사법적 해석론이 필요할 수 있다. 그러나 역으로 공사법이원론에 기초한 소송법제에서 사인에 대하여 우월적인 국가의 지위를 더욱 공고히 하기 위하여 공사법이원론의 한계를 완화하고 기존의 공법적 통제수단을 넘어 민사소송적 수단을 통해 개인의 인권신장이나 민주주의에 역행하는 국가이익(실제로는 특정 정치세력이나 기관의 부분이익)을 허용하는 것은 용납되어서는 아니된다. 그런 시도는 집회시위자나 노사관계분쟁에서 형사사법적 목적을 민사소송의 형식으로 관철하는 민사소송의 형사화와 같이 법치주의의 퇴행을 초래하는 것으로 단호히 거부되어야 한다.

다음으로 법적 주체로서의 국가의 소속기관과 공동체의 구성원인 개인으로서의 국민과의 관계도 이와 다르지 아니합니다. 이 경우에는 기관간의 관계와 달리 좀 더 복잡합니다만 이번 사안과 관련된 점만을 고려한다면 국가는 헌법에 의해 창설되어 국민의 인권보호를 위해 국민의 자유와 권리를 제한하는 권력을 행사하기 위해 민주적으로 운영되어야 하는 법적 통일체입니다. 이런 의미의 국가는 영미식의 다원주의적 관념에서 이해되는 사회적 단체의 한 종류로서의 국가와는 구별됩니다. 다원주의적 관점에서의 국가는 여러 사회적 단위의 하나로서 다른 단체나 개인과의 관계가 기본적으로 수평적입니다. 그러나 헌법공동체에서 헌법에 의해 특정의 가치를 실현하기 위해 조직되고 권력작용을 수행하는 국가는 사회와 수평적 관계에 있지 아니하며 수직적 관계에 있게 되고 이 수직적 관계 자체로부터 개인이나 사적 지위의 법인격이 누리는 권리를 원칙적으로 향유하지 못합니다. 특히 국가와 개인간의 헌법계약적 관계에 있는 국가가 개인간의 관계에 적용되는 권리를 당연히 누리는 것은 인정되지 않습니다. 다만 사회적 합의에 의해 특별히 헌법적 수권을 받는 경우에 예외적으로 가능할 뿐입니다. 바로 이 점이 헌법재판소가 국가를 기본권의 수범자로서의 지위에서 인식하고 원칙적으로 기본권의 향유주체성을 인정하지 아니하는 이유입니다. 기본권이란 모든 국민들의 일상생활의 기초를 이루는 기본적 인권과 권리를 의미합니다. 국가는 우월적 지위에서 이런 기본권을 향유하는 국민들의 기본권을 공익적 입장에서 조정하는 역할에 있고 스스로 이 기본권을 향유할 지위에 있지 않습니다.

심지어 이처럼 공법과 사법의 구별론을 부인해 왔던 영미의 경우에도 명예훼손(libel)과 관련한 경우 국가와 같은 공공단체의 권리주체성을 부인하고 있음은 김태선 교수님의 발제문에서 확인한 바와 같다. 이외에도 John Alder, Constitutional Law and Administrative Law, 3rd ed., Macmillan, 1999, p.39 참조.

일부에서 법인이나 단체에게도 명예나 인격의 주체성을 인정할 수 있다면 국가에게도 인정하지 못할 바 없다는 견해를 펴는 경우도 있는데, 이런 견해는 기본적으로 국가 또한 일종의 단체로 보는 연장선에 있는 것이다. 그러나 단체로서의 성격을 공유한다는 데 중점을 두어야 할 것이 아니라 공익을 위해 공적 근거로 설립된 단체인지, 사익을 위해 설립된 단체인지의 구별이 더욱 본질적임을 간과해서는 안된다.

물론 이번 소송에서 기본권의 향유주체로서의 국가를 인정할 수 없다는 문제와 국가에게 명예훼손소송의 원고적격이나 권리보호이익을 인정할 수 없다는 문제는 별개의 것이다. 명예라는 가치를 헌법상의 인격권의 내용으로 이해한다면 두 논의가 결합될 수 있지만, 만일 명예나 사회적 평판을 인격권과 별개의 가치, 특히 헌법적 근거를 직접적으로 가져야 하는 가치가 아니라 법률적 차원에서 인정되는 법적 이익이라고 인식하게 되면 두 논의는 구별되어야 한다. 그러나 후술하듯이 민법상 불법행위의 내용이 되는 명예나 형법상 범죄를 구성하는 명예는 최소한 현행 우리의 법제하에서는 헌법상 인격권의 내포로서의 성격을 가지는 개인적 법익이므로 국가의 기본권 주체성의 문제가 민형사상 명예훼손 구성여부를 판단하는데 중요한 소송법적 단초를 제공한다.

무엇보다도 그런 법적 통일체의 부분인 국가기관과 개인간의 관계는 통일체 전체(이 경우 대한민국)의 법적 권능으로 환원될 수 없습니다. 국가기관 자체가 통일체로서의 국가의 한 부분에 불과하고 이들 부분들간에 권력분립이나 견제와 균형의 원리에 의한 상호 이질성이 내연하여 있기 때문입니다.

이번 사안의 경우 국정원은 소송법적 법적 권능이 없는 국가기관이기 때문에 법적 권능을 가지는 대한민국을 원고로 하였을 뿐이므로 형식논리적으로 대한민국의 원고적격을 따지기 보다는 국가기관의 명예나 사회적 평판을 법적 이익을 인식할 수 있는지, 만일 이 선결문제에 긍정적인 입장이라면 이 이익과 표현의 자유간의 이익형량의 문제를 본질적으로 구명하여야 한다는 견해가 있다. 그러나 절차법상 소구가능성이 마련되어 있지 않은 경우에 이를 우회하기 위하여 헌법적으로 용인되기 어려운 국가기관의 명예와 통일체로서의 국가의 명예를 동일시하는 것을 용납하는 것은 적절하지 않다. 물론 이번 사안의 경우 설령 원고적격이나 권리보호이익이 존재한다고 하더라도 표현의 자유와의 형량관계에서 우월적 지위를 인정받기는 힘들 것이다. 그러나 이명박 정부 출범이후 집회원천봉쇄와 무차별기소, 미네르바사건 등 검찰권과 경찰권을 오용하여 정치탄압과 표현의 자유를 억압하는데 사용해 온 경향을 고려할 때 이번 소송은 민사소송을 이용한 일종의 전략적 봉쇄소송(Strategic Lawsuit Against Public Participation)으로 표현의 자유에 대한 엄청난 위축효과를 초래할 수 있는 위험성이 높은만큼 원고적격문제를 엄격히 적용하여 발본적 대응이 필요하다.

4. 한편으로는 이런 법적 통일체가 명예를 주장할 수 있느냐의 문제를 별도로 검토하는 것도 도움이 될 수 있습니다. 또 명예의 훼손에 대한 법적 책임을 추궁하는 양식의 적정성도 문제가 될 것입니다.

발제자나 다른 토론자들의 토론에서 논의되었듯 명예는 인간으로서의 존엄과 가치를 가지는 자연인인 개인의 인격과 결부된 법적 개념입니다. 또한 오동석 교수님의 지적처럼 국가명예는 상징에 불과하고 그 소속기관이 대표할 수 있는 성질의 법익이 아닙니다. 특정 기관에 대한 평가가 저하되었다고 하여 국가 전체에 대한 평가가 곧바로 손상되는 것이라고 단정할 수는 없을 것입니다.

헌재 1999.6.24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768,774; 헌재 2005.10.27. 2002헌마425, 판례집 17-2, 311, 319 참조.

명예를 이처럼 인격권과 결부시켜 이해하지 아니하고 인격권과 별개의 법적 이익으로 이해할 수 있는 가능성도 배제할 수는 없습니다. 그러나 이런 법익을 법적 통제의 대상으로 하기 위해서는 특별한 법적 수권을 별도로 필요로 할 것입니다. 개인간의 사적인 재산관계나 인간관계를 대상으로 하는 민법상의 불법행위 일반조항을 매개로 헌법에 의하여 창설된 국가의 법익을 보호대상으로 하기 위해서는 특별한 명문 규정이 별도로 필요할 것입니다.

설령 이러한 근본주의적 태도를 벗어나 개인과 유사한 지위에 있는 단체에게도 그 단체에 대한 사회적 평판과 신뢰를 명예의 개념으로 포섭할 수 있다고 하더라도 그런 법익의 훼손을 민사상의 불법행위로 간주하여 재산상의 배상을 통해 치유할 수 있는 것인지 숙고할 필요가 있습니다. 이런 경우 민사상의 손해배상은 징벌이 아니라 법익침해를 당한 피해자인 국가에 대한 위자료가 될 것인데 국가가 금전적 손해배상으로 국고를 확대하는 것이 국가의 고유목적에 부합하는 것이라고 할 수 있겠습니까? 만일 이러한 법익에 대한 징벌적 효과가 필요하다면 형법적 구제나 행정적 조치를 통하는 것이 바람직할 것입니다. 다시 말해서, 국가에 대한 사회적 평판과 같은 국가적 법익의 보호를 위해서는 민사소송보다는 형사소송이 법체계상 적절한 수단이기 때문에, 꼭 필요하다면 바로 국가모독죄와 같이 국가에 대한 사회적 신뢰를 근본적으로 손상시킬 수 있는 표현을 규제하는 별도의 입법이 필요할 것입니다. 그러나 이러한 형벌규정의 신설로 인하여 얻을 수 있는 공익에 비하여 잃을 수 있는 공익(표현의 자유를 억압하여 민주주의를 위축시키는 폐해)이 월등하기 때문에 유신체제이후 이 형법규정이 폐지되었던 역사적 경험을 되새긴다면 이런 형벌규정의 입법필요성도 사회적 공감대를 얻기 힘들 것입니다. 여하튼 민사소송의 형식으로 구제대상을 삼기에는 적절하지 않은 것이 국가의 명예 혹은 사회적 평판일 것입니다.

예를 들어, 독일 연방헌법 재판소가 독일 형법상 명예훼손죄의 보호법익을 개인 뿐만 아니라, 관청 등에도 미침을 확인한 것(소위 ‘군인은 살인자 사건, 1995.10.10. BVerfGE 93, 266, 박용상, 명예훼손법, 현암사, 2008, p.61 참조)을 민사상 불법행위로서의 명예훼손을 인정하는 전거로 사용하는 것은 적절하지 아니하다.

5. 마지막으로, 백번 양보하여 국가기관이나 국가의 명예가 실체적인 것이라고 하더라도 그 손상행위를 법적 책임을 묻는 방식으로 해소하는 것이 우리 헌정의 민주적 법치국가의 원리에 부합하는 것인지 문제를 제기해 볼 필요가 있습니다. 발제자들께서 적절히 지적하고 있듯이 국가기관에 대한 비판은 국가의 본질이 법적 허구이든 실체이든 그 공동체의 민주적 운용을 위한 기본적 요청입니다. 따라서 이러한 기본적 요청이 초래할 수 있는 일부 부정적 효과는 법적 책임을 추궁하는 소송절차를 통해 해소되기 보다는 사회의 자율적 정화를 통해 해결되는 것이 가장 민주적인 방법임을 현대 민주주의의 발전사는 증명하고 있습니다. 반대로 일부 부정적 측면을 침소봉대하여 법적 책임을 추궁하는 시도는 결국은 정치적 반대자를 탄압하고 권위주의적 지배체제를 구축하려는 시도들에 불과하였다는 것이 인류사의 교훈입니다.

6. 우리 사회는 최근 근대입헌주의의 기본원리인 법치주의를 오도하고 국민의 표현의 자유를 억압하면서 정치적 목적을 달성하려는 반자유민주적 발상을 가진 정치세력이 득세하고 있습니다. 정당한 공권력의 발동보다는 정파적 이해관계에 따라 반헌법적인 효과를 초래하는 공권력의 남용을 일삼아 사회적 갈등의 증폭되고 있습니다. 이번 국정원에 대한 명예훼손소송도 이런 퇴행적 공권력남용의 일례라고 할 것입니다. 하루빨리 민주헌정을 정상화시키기 위한 국민적 노력이 절실한 시점입니다. 냉철한 논리로 이런 점을 부각시켜 주신 발제자들께 경의를 표하면서 토론을 마치도록 하겠습니다.☼

	토론 3
	국가의 명예훼손 원고적격은 표현의 자유로부터 도출해야
	박경신 / 고려대학교 법학전문대학원 교수

국가의 명예주체성 담론의 사회적 의미

2008년 들어 정부는 정부정책 비판에 대해 민형사상 명예훼손 소송으로 대응하는 일찍이 볼 수 없던 행정적 창의력을 보여주고 있다. 이와 같은 소송의 고소인이나 원고는 보통은 관련 기관의 기관장(예를 들어, PD수첩광우병보도에 대한 형사사건의 고소인은 정운천 당시 농림수산부장관이었음)이었다. 그러다가 최근 박원순 희망제작소 이사의 국정원 비판 발언에 대해서는 ‘대한민국’이 민사소송의 주체로서 명시되면서 새로운 논란을 던지고 있다. 즉 국가가 명예훼손소송의 원고나 고소인이 될 수 있도록 명예의 주체인가 하는 점이다.

하지만 이 논의의 사회적 의미를 살펴볼 필요가 있다. 정부 입장에서는 정부정책비판을 위축시키기 위해 ‘대한민국’을 소송의 주체로 반드시 세울 필요가 없다. 기존의 관련기관장이 소송주체로 참여하더라도 정부가 기대하는 위축효과는 얼마든지 얻을 수 있기 때문이다. PD수첩광우병보도에 대한 수사 이후 방송국들의 탐사보도프로그램들의 연성화과정을 보라. 즉 국가가 명예훼손의 원고나 고소인이 될 수 있는가의 문제는 사회적으로는 실익이 없을 수도 있다는 것이다.

물론 박원순 이사에 대해 소송에 대하여 상당수의 네티즌들이 자신은 원고에서 빼달라는 청원을 한 것에서 볼 수 있듯이 ‘대한민국’ 스스로가 소송의 주체가 될 수 있는가는 매우 상징적인 의미가 있다. 단지 위의 한계를 인식하면서 이 담론에 접근해야 한다는 것이다.

국가의 헌법적 지위

헌법적으로 국가가 기본권보장의 의무를 지는 것이지 기본권향유자가 아니라고 하여 국가가 평판의 주체로서의 자격을 상실하는 것은 아니다. 평판이라는 법익은 기본권 이전의 자연법적인 것이다. 헌법에 기본권으로 지정되지 않았다고 하여 그 법익이 존재하지 않는 것은 아니다. 헌법은 법을 포함한 국가작용을 제약하는 규범이지 법자체는 아닌 것이며 헌법과 관계없이 사인들은 법적인 관계를 맺을 수 있고 법적인 권리 의무를 가질 수가 있다. 사인들이 일종의 계약을 통해 국가라는 기관을 성립하고 이 기관에게 인격성을 부여하였다면 이 국가는 기본권으로서의 평판은 아니라 할지라도 자신에게 권한을 위임한 사인들을 대표하여 평판을 가질 수가 있는 것이다.

그렇다면 국가가 명예의 주체가 될 수 있는가의 문제는 명예의 의미를 되새겨 봄으로써 알 수 있다. 여기서 명예라 함은 명예감정이 아니라 제3자가 국가에 대해 가지고 있는 평판을 말한다. 그렇다면 국가는 이와 같은 평판을 가질 수 있는가라고 하였을 때 그 답은 당연히 ‘그렇다'일 것이다.

우선 공법인의 인격성은 이미 실정법상 부인하기 어렵게 되었다. 법인이 명예감정이나 인격권을 가지지 못한다고 할지라도 모든 법인은 자신의 평판에 대해 경제적 이해관계를 가지고 있으며 실정법은 이 경제적 이해관게를 인정하고 있다. 예를 들어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률의 희석화이론에 따르면 상표의 희석화(dilution)는 식별력손상(blurring)과 명성손상(tarnishment)으로 나뉘며 명성손상이야말로 상표에 표창된 상표소유자의 평판을 보호하는 법리인 것이다.

실제로 우리는 여러 국가에 대해 다른 견해와 선호도를 가지고 있고 이에 따라 여러 가지 결정들을 내린다. 예를 들어 아이는 어디에서 교육을 시킬지 유학을 어디로 갈지 등등이며 각 국가는 이들 결정으로부터 혜택을 또는 해를 입기도 한다. 그렇다면 국가의 평판은 하나의 법익으로서 기능할 수 있는 것이다.

물론 자국국민들이 자신의 국가에 대해 가지고 있는 견해와 선호도의 총합 역시 평판이라고 부를 수 있을까. 이 역시 부인하기는 어렵다. 실제로 자국국민들은 이 평판에 의존하여 여러 가지 결정들을 내리게 될 것이다.

국가가 국민을 포함하는가

국가가 국민을 포함하는 것인가의 문제가 어떻게 국가의 명예주체성에 영향을 주는지 살펴보자. 우선 국가가 국민을 포함하는 것이라고 한다면 국가의 명예주체성은 거부하기 힘들 것이다. 이미 집단명예훼손(group defamation)에 대한 법리는 세계 각국에 강고하게 존재하고 있고 혐오죄(hate crime)와 관련되어 이미 존재하고 있다. 집단명예훼손과 혐오죄는 특정한 형질을 가진 다수의 불특정인들을 명예감정의 주체로서 인정하고 이들의 명예감정을 모욕적인 언사로부터 보호하는 법리이다. 물론 집단명예훼손이나 혐오죄의 법리는 객관적인 평판을 보호하는 명예훼손의 그것과는 차이가 있기는 하지만 명예훼손법리도 그 범위라도 적절하게 한정된다면 다수의 피해자에게도 적용될 수 있는 것으로 보인다.

국가가 국민을 포함하지 않는다면 어떨까. 그렇다면 여기서의 국가는 일종의 공법인을 말하게 된다. 그렇다면 공법인도 사법인과 마찬가지로 일정한 평판에 이해관계를 가지게 된다. 예를 들어 국채발행에 있어서 그 국가의 평판은 국채의 신용도와 시장가치에 영향을 준다. 물론 공법인과 국민 사이에는 대리의 문제가 있다.

당연히 공법인은 어떠한 방식으로든 국민으로부터 권한을 위임받아서 행사하게 된다. 대한민국 정부의 경우 국민투표를 통해 선출된 대통령이 그 권한위임의 매개체가 된다. 한국방송공사의 경우 그 대통령이 임명한 방송통신위원회 그리고 방송통신위원회 위원장이 임명한 사장 등이 역시 권한위임의 매개체가 된다. 그러나 그렇다고 하여 그 공법인이 공법인에게 권한을 위임한 자들과의 관계에 있어서 보호가능한 평판을 가질 수 없는 것은 아니다. 예를 들어 주식회사의 경우에도 주주가 그 주식회사의 평판을 훼손하는 허위주장을 하고 다닌다면 그 주식회사는 당연히 그 주주에 대해 법적 조치를 취할 수 있을 것이다.

결론적으로 국가가 국민을 포함하는가의 문제는 국가의 명예주체성 담론에 영향을 주지 못한다.

결론을 갈음하여 - 표현의 자유와 국가의 명예주체성

결국 국가가 명예훼손소송의 주체가 될 수 있는가에 대한 해답은 헌법의 국가조직론에서 도출될 수 있는 것이 아니다. 도리어 헌법의 국가조직론에 따르면 국가도 하나의 공법인으로서 또는 국민을 포함하는 하나의 집단으로서 외부적인 평판에 대해 인격적이 아니라면 최소한 재산권적 이해관계를 가지고 있으며 이 이해관계가 침해되는 것에 대해 국가가 법적 구제를 받을 수 있다는 것은 부인하기 어려운 것으로 보인다.

이 질문에 대한 해답은 NY Times 대 Sullivan사건에서 찾을 수 있다. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). NY Time 대 Sullivan판결은 공직자들에 대한 비판의 중요성에 천착하여 공직자들이 원고가 되는 명예훼손 소송에서는 실제 악의(actual malice)라는 매우 엄격한 요건을 설정함으로써 공직자들이 자신들에 대한 비판에 대해 명예훼손 소송으로 대응하는 것을 거의 불가능하게 만들었다. 그렇다면 이 논의는 국가에 대해서도 비례적으로 적용될 수 있는 것이다. 즉 국가에 대한 비판의 중요성에 천착한다면 그리고 국가에 대한 비판의 중요성은 개별 공직자에 대한 비판의 중요성을 넘는 것이라면 “국가원고 명예훼손 소송은 거의 불가능한 정도를 넘어서 원천적으로 불가능해야 한다’는 논리로 나아갈 수 있는 것이다.

실제로 그러한 미국판결이 있는데 바로 그것이 City of Chicago 판결이다. City of Chicago v. Tribune Co., 307 Ill. 595, 601, 139 N.E. 86, 88 (1927). 1920년대 시카고 시청은 시예산에 대해 허위를 적시하여 시의 신용도를 낮추어 시의 사업에 영향을 주었다는 이유로 지방언론사에 대해 명예훼손 소손을 제기하였고 이에 대하여 일리노이주 대법원은 “국민이 자신의 견해에 대해 법원에 소환당할 것이라는 두려움없이 정부에 대해 토론할 수 있다는 것은 미국정치의 근본원리 중의 하나이다. . . 시정부의 소송은 미국의 정신에 어긋나며 미국법에서도 그 지위를 인정받을 수 없다([i]t is one of the fundamental principles ... of American government, that the people have the right to discuss their government without fear of being called to account in the courts for their expressions of opinion. . . An action by the city. . .is out of tune with the American spirit, and has no place in American jurisprudence).”고 판시하면서 피고측 언론사의 각하신청(demurrer)을 인용한 하급심 판결을 인용한다. 즉 본안판단에 가기 전에 아예 소송 개시 자체를 거부한 것이다.

그리고 이 판시는 40년 후 미연방대법원의 NY Times 대 Sullivan 판결(판결문 291쪽)에서 다시 반복된다. “우리나라의 어떤 최고법원도 정부를 명예훼손하였다는 취지의 소송이 미국법체계에 존재한다고 판시하거나 암시한 바도 없다(for good reasons, no court of last resort in this country has ever held, or even suggested, that prosecutions for libel on government have any place in the American system of jurisprudence).” 특히 미연방대법원은 다시 “정부작용에 대한 비대인적인(impersonal) 비난을 그 작용을 책임진 공무원에 대한 명예훼손으로 전환할 수 없다(an otherwise impersonal attack on governmental operations" into a "libel of an official responsible for those operations)”고 하였다. Sullivan판결의 의미는 공직자에 대한 비난이 명예훼손소송의 대상이 되지 않는다는 것이었는데 위 문장이 하나의 논거를 제시하고 있다. 즉 공직자가 원고인 소송이 정부가 원고인 소송을 변조한 것이라면 후자는 아예 금기시되는 것이므로 전자 역시 금기시되어야 한다는 것이다. 그렇다면 NY Times대Sullivan판결은 정부가 원고인 명예훼손소송은 금지된다는 것을 전제하고 있음을 알 수 있다.

City of Chicago판결은 NY Times대Sullivan판결과 함께 그 이후에도 다른 주법원들에 의해 인용되며 현재까지 이르게 된다. Port Arthur Independent School Dist. v. Klein & Associates Political Relations, 70 S.W.3d 349, 163 Ed. Law Rep. 1008 (Tex. App. Beaumont 2002) (지역교육위원회가 그 위원회에 비판적이었던 웹사이트에 대해 명예훼손소송을 제기하지 못하도록 함); Dean v. Dearing, 263 Va. 485, 561 S.E.2d 686 (2002) (경찰위원회가 그 위원회에 비판적인 공무원에 대해 명예훼손소송을 제기하지 못하도록 함).

결론적으로 표현의 자유의 핵심적인 가치는 정부에 대한 비판의 자유이며 이를 보호하기 위해서는 NY Times대Sullivan이 판시한 것처럼 공직자가 원고인 소송을 매우 어렵게 만드는 것을 넘어서서 정부 스스로가 원고인 소송은 원천적으로 봉쇄할 필요가 있는 것이다. ☼

연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터

아주대학교 글로벌 인권센터

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