서울고등법원 1995. 5.30. 선고  95구6146 판결 【옥외집회금지통고처분취소】

전   문

1995.5.30.선고 서울고등법원 제6특별부 판결

사 건 95구6146 옥외집회금지통고처분취소

원 고 주한미군범죄근절을 위한 운동본부

서울 ○○구 ○○동136의 46 기독교회관 708호

대표자 상△대표전우섭

소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소

담당변호사 천 정 배, 임 종 인, 이 덕 우, 장 주 영

피 고 서울특별시 지방경찰청장

소송대리인 변호사 최 진 석

변 론 종 결 1995. 5. 16.

주 문

1. 피고가 1995.2.18.자로 원고에 대하여 한 집회 및 시위 금지처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

청 구 취 지 주문과 같다.

이 유

1. 이 사건 처분의 경위

주한미군범죄근절 및 한미행정협정의 개정 등을 목표로 결성된 원고가 1995.2.16. 피고에게, 같은 달 18. 14:00부터 17:00까지 사이에 서울역 광장에서 1,000여명이 참석하는 "세모녀 폭행미군 소환 및 한미행정협정 개정을 위한 시민대회" 집회를 갖고, 그곳으로부터 용산구 소재 미합중국 제8군(이하 미8군이라고 한다) 사령부 정문 앞까지 방송차량을 앞세워 행진한 후 위 정문 앞 등 인도에서 참가자들이 2열 횡대로 서로 손을 잡고 미8군 사령부의 담벽을 따라 늘어서 있는 "손잡기 행사"를 하겠다는 내용의 옥외집회(시위 행진, 이하 이 사건 옥외집회라고 한다)신고를 하였으나, 피고는 원고가 신고한 위 집회참가인원 중 60 70%를 차지하는 ○○대학총학생회연합(이하 한총련이라고 한다)이 1994년도에 총 27회의 폭력시위를 주도하였고, 다른 시도의 학생들까지 동원하여 집회에 합류시킬 예정인 점 등에 비추어 이 사건 옥외집회가 집단적인 폭력행사로 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하고, 또한 행진을 하고자 하는 서울역 광장에서 미8군 사령부간 도로는 주요도로로서 다수 인원이 방송차량을 앞세워 행진을 하게 되면 교통소통 및 통행에 막대한 지장을 초래할 것이 명백하므로, 집회및시위에관한법률(이하 법이라고 한다) 제5조 제1항 제2호, 제12조 제1항에 해당한다는 이유로 법 제8조 제1항에 의하여 원고의 이 사건 옥외집회를 금지하는 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 이 사건 소의 이익 여부

피고는 먼저, 원고가 당초 신고한 이 사건 옥외집회 개최예정일인 1995.2.18.에 서울역 광장에서 집회를 개최하여 그 목적을 달성하였으므로 피고에 대하여 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 증인 조◇학의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고가 금지통고한 이 사건 옥외집회의 예정일시인 1995.2.18. 14:00경 서울역 광장에서 약 700명이 모여 당초 예정대로 집회를 하려고 하였으나 피고측에서 집회를 제지하여 결국 쌍방간의 타협에 따라 서울역 광장에서 집회만을 하고, 당초 예정한 그곳으로부터 미8군 사령부까지의 가두행진과 손잡기 행사는 이를 하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 당초 원고는 위 집회예정일 14:00부터 17:00까지 사이에 서울역 광장에서 1,000여명이 참석하는 집회를 갖고, 그곳으로부터 미8군 사령부 정문 앞까지 행진한 후 위 정문 앞 등 인도에서 참가자들이 손잡기 행사를 하기로 신고하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 인정과 같이 원고가 서울역 광장에서 당초 예정한 이 사건 옥외집회중 일부 집회를 개최한 것만으로는 피고 주장과 같이 이 사건 옥외집회의 목적을 달성하였다고 할 수 없다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 위 처분사유 및 적용법조와 아울러, 원고가 손잡기 행사를 하겠다고 신고한 미8군 사령부 1호문 주변에는 외교기관인 미합중국 공보원 청사가 소재하고 있어, 이 사건 옥외집회는 외교기관의 청사로부터 100미터 이내의 장소에서의 집회 및 시위를 금지한 법 제11조 제1호의 규정에도 위반된다는 점을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, (1) 위 한총련은 원고를 구성하고 있는 23개 회원단체 중의 하나에 불과할 뿐이고 이 사건 옥외집회는 원고가 주최하는 것이며, 원고가 종전에 주최한 집회가 폭력시위로 된 경우가 없었던 점에 비추어 이 사건 옥외집회가 집단적인 폭력행사로 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하다고 할 수 없고, (2) 원고가 이 사건 옥외집회시 질서유지인을 두고 도로를 행진하겠다고 신고하였으므로 이러한 경우에는 교통소통의 장애 등을 이유로 집회를 금지할 수 없으며, (3) 이 사건 옥외집회장소가 외교기관의 청사로부터 100미터 이내에 해당하므로 집회 및 시위를 금지하였다는 사유는 당초 이 사건 처분의 근거로 삼은 금지사유에 포함되어 있지 아니한 것이어서 이러한 사유를 들어 이 사건 옥외집회의 금지사유로 주장하는 것은 허용되지 아니하므로, 결국 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 관계 법령

법 제8조 제1항은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 옥외집회 또는 시위신고서를 접수한 관할 경찰서장(2 이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장)은 신고된 옥외집회 또는 시위가 법 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조 제1항의 규정에 의한 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조 제1항의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때로부터 48시간 이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통보할 수 있다고 규정하고, 제5조 제1항은 누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주최하여서는 아니된다고 규정하면서, 그 제2호에서 집단적인 폭행 협박 손괴 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 들고 있으며, 제11조는 누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경□지점으로부터 100미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다고 규정하면서, 그 제1호에서 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소, 국내 주재 외국의 외교기관을 들고 있고, 제12조 제1항은 관할 경찰서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 제2항은 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다고 규정하고 있다.

다. 판단

(1) 먼저, 피고가 들고 있는 이 사건 옥외집회의 금지사유중 그 집회장소가 외교기관의 청사로부터 100미터 이내에 해당하므로 이를 금지하였다는 부분에 관하여 살피건대, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니하며, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 할 수 없다 할 것인바(대법원 1992.2.14. 선고, 91누3895 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고가 당초 이 사건 처분의 근거로 삼은 금지사유는 집단적인 폭력행사로 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하고, 또한 교통소통 및 통행에 막대한 지장을 초래할 것이 명백하다 하여 법 제5조 제1항 제2호 및 제12조 제1항을 적용하여 이 사건 옥외집회를 금지하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 옥외집회장소가 외교기관의 청사로부터 100미터 이내에 해당한다는 사유는 당초의 이 사건 처분의 근거가 된 금지사유에 해당하지 아니할 뿐 아니라, 피고가 당초 이 사건 처분의 근거로 삼은 위 금지사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성도 없다고 할 것이므로, 설사 이 사건 옥외집회장소가 피고 주장과 같이 외교기관의 청사로부터 100미터 이내에 해당한다 하더라도 이러한 사유를 들어 이 사건 옥외집회의 금지사유로 삼을 수는 없다 할 것이어서, 피고의 이 부분 주장은 이유없다.

(2) 다음으로, 이 사건 옥외집회가 집단적인 폭력행사로 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하다는 금지사유에 관하여 살피건대, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1 내지 13의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 한총련 소속 학생 20명이 1994.5.22. 서울 중구 을지로 1가 소재 아메리칸센터에 페인트가 담긴 소주병 10여개를 투척하여 외벽을 얼룩지게 하고, 한총련 산하 서울지역총학생회연합(이하 서총련이라고 한다)이 1994.6.23. 서울 ○○학교에서 개최한 "철도노동자 파업지지 결의대회"에서 그 소속 학생 650여명이 정문 주변에서 화염병 350여개를 투척하는 등 1994년도에 한총련이 주최한 집회에서 수차 집단적인 폭력행사가 있었던 사실, 또한 전국농민회총연맹이 1994.6.20. 서울 영등포구 여의도광장에서 개최한 "U.R. 국회비준 저지를 위한 전국농민대표자대회"에 한총련 소속 학생 700여명이 쇠파이프 등을 소지하여 도로를 점거하고 영등포역 구내로 진입하여 전동차의 운행을 방해하는 등의 폭력시위를 하였으며, 원고가 1994.8.5. 서울 용산구 이태원 상가지역에서 개최한 "미군범죄신고센터 거리캠페인" 시위현장에서 한총련 소속 학생 350여명이 별도로 남북정상회담개최 등의 내용이 담긴 유인물을 배포하는 등 신고된 내용을 일탈하여 시위를 한 사실 및 한총련이 이 사건 옥외집회 예정일인 1995.2.18.을 "미군범죄투쟁의 날"로 선포하고 그 소속 학생들에게 이 사건 옥외집회에 참가하도록 독려하는 현수막을 각 대학에 게시한 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편 갑 제2, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 15, 갑 제8호증의 1 내지 6의 각 기재와 증인 조◇학의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 바와 같이, 원고는 위 한총련과 서총련 이외에도 민주주의민족통일전국연합 자주통일위원회, 전국노동운동단체협의회, 한국교회여성연합회 등 총 23개 사회단체가 그 가입 회원단체로 되어 있는 사실, 원고는 1992.11.17.경부터 1995.4.21.경까지 사이에 약 30회에 걸쳐 적법한 집회신고를 거쳐 옥외집회를 개최하였고 그 대부분의 경우 한총련 소속 학생들이 적게는 약 10명, 많게는 약 650명 정도가 참가하였으나 그 과정에서 집단적인 폭력을 행사하거나 참가인원중 폭력행사나 법규위반으로 형사처벌을 받은 자가 없는 점 및 헌법 제21조에서 집회 결사의 자유를 보장하면서 그에 대한 허가제를 인정하지 아니하고 있는 취지와 그밖에 이 사건 집회의 목적과 내용 등을 종합해 보면, 비록 앞서 본 바와 같이 원고의 회원단체인 한총련이나 서총련이 종전에 개최한 집회에서 수차 집단적인 폭력행사가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 주최하는 이 사건 옥외집회에서 집단적인 폭력행사가 있을 개연성이 명백하다고 단정할 수 없고, 달리 이 사건 옥외집회가 집단적인 폭력행사로 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 이 점을 내세우는 피고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 또한, 교통소통을 이유로 한 금지사유에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 관할 경찰서장은 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지할 수 있되, 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 금지를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 증인 조◇학의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 옥외집회신고 당시 질서유지인을 두고 도로를 행진하겠다고 신고한 사실이 인정되므로, 위 규정에 의하여 피고는 원고가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 이상 교통소통의 장애를 이유로 이 사건 옥외집회를 금지할 수 없을 뿐만 아니라 앞서 본 "손잡기 행사"가 교통소통에 현저한 장애를 초래한다고 볼 수도 없다 할 것이어서, 교통소통의 장애를 금지사유로 내세우는 피고의 위 주장 또한 이유 없다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 처분은 그 금지사유가 존재하지 아니하여 위법하다고 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 5. 30.

재 판 장 판 사 김 대 환

판 사 신 형 근

판 사 최 병 철