2008헌가25

참고인 진술요지

김종철(연세법학전문대학원·헌법학)

참고인의 의견진술의 대상은 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 집시법이라 합니다) 제10조와 제23조 중 제10조 본문과 관계된 항목 등(이하 이 사건 심판대상이라 합니다)이, 첫째, 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 집회에 대한 허가제를 도입하는 것으로 헌법에 위반되는지의 여부, 둘째, 만일 위 집시법 규정이 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 집회에 대한 허가제를 도입하는 것이 아니라는 해석론을 취한다면 헌법 제37조 제2항에 따른 과잉금지의 원칙, 본질적 내용 침해 금지의 원칙 등에 위배되지는 아니하는 지의 여부입니다.

참고인은 다음과 같은 이유에서 이 사건 심판대상규정이 헌법 제21조 제2항에서 금지하는 허가제에 해당되어 헌법에 위반된다고 생각합니다.

헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가는 헌법상 기본적 인권으로 보장되는 자유로운 활동을 일반적으로 금지하고 행정권의 결정에 따라 허용하는 법적 형식을 가진 행위를 의미합니다. 다만 이런 형식을 가지는 경우에도 우리 헌법이 전제하고 있는 “공공의 안녕 질서에 직접적이고 구체적인 위협을 명백하게 초래하는” 경우에는 공동체의 존립과 유지에 심대한 영향을 미치는 행위를 할 자유를 헌법이 기본적 인권으로 인정할 수 없다는 헌법의 근원적 요청에 따라 엄격한 요건에 의하여 예외적으로 허용되는 경우가 있을 수 있을 뿐입니다.

이 사건 심판대상규정은 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하면서도 일정한 요건하에서 관할경찰관서장이 예외적으로 허용할 수 있는 가능성을 열어두고 있습니다. 이는 야간집회를 전체적인 집회의 한 부분으로 이해한다고 하더라도 ‘예외적 규제에 대하여 행정권의 재량에 의한 예외적 허용’의 요소를 도입함으로써 일반적 금지와 예외적 허용라는 허가개념의 구성요건을 충족하게 됩니다.

일부 학설은 허가제의 금지를 표현내용에 대한 일반적 전면적 절대적 금지의 경우에만 해당되고 시간, 장소, 방법에 대한 제한은 상대적 제한으로 표현행위를 사전에 완전히 억제하는 것이 아니어서 헌법상 금지되는 허가에는 해당되지 아니한다고 주장합니다.

그러나 시간, 장소, 방법에 대한 제한이라고 하여 당연히 허가제에 해당하지 않게 되는 것이 아니라 그 규제범위가 과도하게 광범위하거나 명확하지 아니한 기준에 의하여 행정권의 판단에 맡겨서 사실상 집회의 자유를 극도로 위축시키는 것이라면 허가제에 해당한다고 보아야 합니다. 특히 시간이나 장소는 집회의 내용을 정하는데 중요한 요소가 될 수 있으므로 시간이나 장소를 제한한다고 하여 당연히 허가의 범위에서 배제되는 것이라고 단정할 수 없습니다. 예를 들어 정치적 집회의 경우 친정부적인 집회는 사실상 규제하기 힘들고 반정부적인 집회는 적을수록 좋은 것이므로 친정부든 반정부든 거의 내용에 관계없이 거의 대부분의 집회를 규율하게 된다면 형식적으로는 내용에 의한 규제가 아니지만 실질적으로는 반정부적 집회를 통제하는 결과에 이르게 되는 것이다. 만일 형식논리적으로 시간 및 장소에 대한 제한이라하여 당연히 허가제에 필요한 구성요건을 결여한다고 인정한다면 언론출판과는 달리 “표현물”이 아닌 “표현행위”를 본질로 하는 집회의 경우 사전적 규제인 허가에 해당하는 경우는 사실상 거의 존재하지 않게 될 것입니다. 이처럼 허가개념을 극도로 좁은 개념으로만 이해하게 될 때 일찍이 제5차개정헌법, 즉 1962년 헌법에서 옥외집회에 대하여 시간과 장소에 따른 법률적 규제를 명문으로 인정하였던 태도를 변경하여 허가제를 명문으로 금지한 현행 헌법의 제정자의 의지를 제대로 반영하는 것일 수 없습니다.

또한 이 사건 법률규정은 “집회의 성격상 부득이한 경우”에 해당하는 지의 여부를 경찰관서장이 판단하여 야간옥외집회의 허용여부를 정하도록 하고 있어 표현내용에 대한 심사마저도 가능하게 되어 있으므로 허가제임이 분명합니다. 실무관행상 시위의 전력이 있는지의 여부, 불법시위로 변질될 가능성이 있는지의 여부를 심사하여 집회의 성격에 따른 판단을 한다는 경찰청장의 대리인의 설명이 바로 표현내용에 대한 심사마저도 하고 있다는 증거입니다.

일부에서는 헌법 제21조 제2항의 허가가 마치 기본적 인권의 제한근거를 제공하는 헌법 제37조 제2항에 의해 대체될 수 있는 것으로 이해하려는 경향이 있는데 이는 헌법정신에 배치되는 것입니다. 허가제는 기본권 제한의 하나의 특수한 방법으로 그 특수한 제한방법을 헌법이 특별히 명문으로 금지한 것이므로 두 조항의 관계는 일반법-특수법의 법리에 따라 일반법의 기본원리에 본질적으로 반하지 아니하는 범위 내에서 특수법의 법리가 우선적으로 적용되어야 합니다. 즉, 허가제금지의 경우 기본권의 철저한 보장을 위한 입법의 한계를 구체적으로 정한 경우로서 헌법 제37조 제2항의 법치주의적 기본원리를 보다 충실히 구현하는 제도이므로 이 규정에 해당하는 경우 우선적으로 적용되어야 하며 헌법 제37조 제2항의 제한이 허가제를 대체할 수는 없습니다.

그러나 일부 학설이 주장하듯이 헌법 제21조 제2항에 따른 허가의 개념을 매우 협소하게 이해하여 야간옥외집회금지규정을 허가제에 해당되지는 아니하는 것으로 새긴다고 하더라도 헌법 제37조 제2항이 설정하는 기본권 제한의 한계원칙인 과잉금지원칙과 본질적 내용침해금지 원칙에 부합하지 아니하여 헌법에 위반되는 것은 역시 마찬가지입니다.

야간집회금지규정에 의한 기본권 제한의 구체적 목적은 필요한 정도의 규제를 넘어 과도한 규제영역을 설정하고 있어 특별한 제한이나 조건의 부과로 보기 힘든 법률조항에 의존하고 있으므로 집회의 자유를 자의적인 집행권의 판단하에 과도하게 제한하려는 것은 아닌지 그 정당성이 의심됩니다.

또한 규제대상시간과 장소가 필요한 범위를 넘어 과도하게 광범위한 점, 야간옥외집회의 예외적 허용의 기준이 불명확한 동시에 매우 한정적인 점, 야간옥외집회에 대한 미신고집회를 전면적으로 금지하고 있는 점, 야간옥외집회의 개념정의 또한 과도하게 광범위한 점, 야간옥외시위는 절대적으로 금지하고 있는 점, 집회규제를 위한 다양한 수단을 입법적으로 형성하여 집회의 자유를 오남용하는 데 대한 적절하고도 효과적인 통제수단을 마련하고 있음에도 불구하고 일반적 금지제도와 예외적 허용의 규범구조를 취하여 집회를 원천적으로 봉쇄할 수 있는 위험성을 내재하고 있는 점 등을 고려할 때 기본권 제한 방법의 적절성과 침해의 최소성의 요건을 준수하고 있지 못합니다.

야간옥외집회를 원칙적으로 금지하고 경찰관서장의 결정여하에 따라 예외적으로 허용되는 규제입법은 집회의 자유보다 일반·추상적인 위험에 기초한 공익의 보호에 일방적인 우위를 부여함으로써 법익의 균형성 요건도 준수하는데 실패하고 있습니다. 따라서 이 사건 심판대상규정은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해원칙을 위반하여 헌법에 위반됩니다.

이러한 결론은 비교법적으로도 명확히 검증됩니다. 영국, 독일, 일본 등 주요입헌국가들도 야간옥외집회를 전면적으로 금지하는 법률을 두고 있지 아니하며, 프랑스와 같이 야간의 집회제한시간을 설정하는 경우에도 대부분 심야시간대인 11시를 기점으로 하고 있으며 참고인의 조사에 의하면 프랑스의 경우 이러한 규제입법 자체는 사실상 사문화되고 있습니다. 심지어 사회주의 국가들에서도 우리처럼 야간시간대를 통털어 시위를 금지하고 집회도 허가제적으로 운용하도록 하는 경우는 없습니다. 미국의 일부 소도시나 타운에 야간시위를 규제하는 조례가 있으나 역시 시간대가 야간 시간대 전체가 아니라 10시나 11시 이후로 제한하고 있습니다. 특히 미국의 경우 모든 야간의 옥외집회가 아니라 시위와 행진을 대상으로 하는 점, 시간대가 우리에 비하여 심야시간대와 같이 한정적인 점, 규제조례를 가진 대부분이 소규모 타운이기 때문에 우리와 같은 도시화가 높은 수준에 이른 사회를 기준으로 하면 주거지역에 준하는 지역으로 심야시간대의 평온요구가 월등히 높은 지역을 대상으로 한다는 점, 법률의 형식으로 규제함으로써 지역적 특성을 입법적으로 고려하지 않고 전국에 걸쳐 일반적 적용범위를 가지는 우리의 경우와는 달리 지방자치단체의 조례의 형식으로 지역적 특성에 따른 제한적 규제라는 점 등을 고려할 때 평면적으로 이 사건 심판대상규정과 비교하여 정당화하는 것은 적절하지 아니하며, 오히려 최소침해의 원칙에 부합하지 아니하는 방증이 될 뿐입니다.

[또 법무부장관 등은 영국, 독일과 같은 외국의 경우 집회에 대한 경찰의 광범위한 규제재량이 인정되므로 야간집회금지규정의 필요성이 적다는 주장을 펴고 있으나, 우리의 집시법 자체도 야간집회금지규정 외에 경찰권이 집회를 통제하기에 충분한 장소, 방법에 대한 제한을 확보하고 있는 점, 야간이라는 특성 자체가 일반추상적 위험에 의한 규제의 요인이 된다는 주장은 우리 사회에만 적용될 수 없는 보편적 실증성을 확보하여야 하는데 그러하지 못한 점, 야간시위에 대응하는 행진 등의 경우가 아닌 모든 야간의 옥외집회에 대한 원칙적 규제는 드문 점, 우리 집시법 제10조가 예외적으로 야간옥외집회를 허용한다고 하지만 실제로는 매우 한정된 집회만이 허용될 수 있는 규범구조를 가지고 있는 점 등을 고려할 때 아전인수적인 분석이라고 할 것입니다.

특히 집회의 자유에 대한 비교법적 연구로부터 우리가 시사받아야 할 것은 선진자유민주국가에서 집회의 자유는 여타의 기본적 인권에 비하여 그 우월성이 확고히 인정되고 다만 공공의 안녕질서에 대한 직접적이고 명백한 위험을 예방하기 위하여 예외적으로 제한하므로 집회의 자유에 대한 과도한 제한의 가능성이 엄격히 통제된 가운데 불법집회에 대하여는 단호히 법을 집행함으로써 건전한 집회문화의 발전에 기여하고 있다는 점입니다. 반면 우리나라의 현실은 집회의 자유가 원칙론상으로는 기본권으로 인정된다고 하나 그 보호법률이어야 할 집시법이 집회의 자유를 오히려 억압적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 듯한 강력한 집회규제정책을 입법화하는 한편 정작 법의 집행은 상황논리에 좌우되어 자의적으로 이루어짐으로써 불법집회와 법집행권에 대한 불신이 되풀이되는 악순환이 일반화되고 있는 것입니다. 따라서 우리나라의 시위문화를 선진화하기 위해서는 하루빨리 헌법정신에 따라 집회의 자유의 원칙적 보장에 충실하면서 헌법의 보호범위밖에 있는 집회의 자유의 남용에 대해 실질적이고 엄중한 법의 집행을 추구하는 방향으로 집회관련입법을 합리화해야 합니다.]

결국 심야시간대로 집회금지시간대를 합리적으로 조정하거나 주거지역 등 제3자의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 있는 지역에서의 야간집회금지구역을 설정하는 방법이나 금지구역의 축소집회대상과의 거리제한, 질서유지선 제도의 엄격한 시행, 소음규제 등 집회방법 및 소요시간에 대한 조건의 부과 등 집회의 자유에 대한 침해를 최소화할 수 있는 방법을 채택해야만 방법의 적절성과 침해의 최소성 요건을 충족하여 그 위헌성을 극복할 수 있을 것입니다.

특히 집회의 자유의 최대한의 보장이 마치 집회의 자유만을 편중되게 바라보면서 일반추상적 권리담론을 펼치고 집회로 인한 국민의 재산권이나 경제적 이익을 오히려 과소보호하고 있다는 주장이 공공연히 제기됩니다.

[집회의 자유가 절대적 자유라고 주장한다면 모를까 집회의 자유가 표현의 자유의 일종으로 민주주의의 핵심을 형성하는 자유이므로 다른 자유보다 우월적 지위를 가져야 한다는 것을 부인하는 것은 자유민주국가들에 있어 보편인 원칙에 역행하는 억지에 불과합니다. 폭력적 상황을 초래할 수 있다는 일반추상적 위험만을 내세워 헌법이 보장하는 기본적 인권의 행사가능성을 최소화하는 것이 공허하고 구체성이 결여된 것일까요? 아니면 원칙적으로 보장되어야 할 자유를 공공의 안녕질서에 직접적이고 구체적이며 명백한 위험을 초래하지 아니하는 경우에도 단지 야간이라는 이유만으로 규제하려는 입법정책이 공허한 것일까요?]

집회의 자유가 일시적이고 제한적으로 타인의 재산권이나 일상생활에 불편함이나 경제적 기회비용의 상실을 결과적으로 초래함에도 헌법상의 기본적 인권으로 보장되는 이유는 그러한 집회의 자유를 최대한 보장하지 아니할 때 경제정책이나 사회정책이 자의적이고 불공정하게 결정되어 궁극적으로 개인의 재산권이나 경제적 활동, 나아가 일상생활의 불평등이나 불편함이 더욱 광범위하고 일상적으로 일어나기 때문입니다. 무릇 북한과 같은 전체주의국가나 독재국가와 자유민주주의 국가의 차이는 이러한 구조적 불평등이나 불합리성을 대의제가 제대로 제거해 주지 못하는 경우를 대비하여 소수자들이 집회의 자유를 통해 시정하도록 요구하게 하여 민주적인 경제사회정책이 결정되도록 보장함으로써 궁극적으로 우리의 재산권과 경제적 자유가 자의적이지 않은 국가작용에 의해 최대한 보장하는 체제를 구축하기 위함입니다. 따라서 일시적이고 제한적이며 반사적인 일실효과는 공동체 전체의 민주적 운영을 위해 과도하지 않은 한 수인하도록 요청하는 것이 집회의 자유를 헌법적으로 보장하는 이유입니다. 만일 경제적 기대효과의 상실이나 생활상의 일시적인 불편을 이유로 집회의 자유를 희생시키게 될 때 더 큰 경제적 자유나 사회생활의 억압이 초래됨은 일찍이 유신체제 등을 통해 우리 역사가 몸으로 경험한 바이며 그 경험에 따라 매우 엄격하게 집회의 자유를 제한하는 입법을 규제하려는 것이 허가제의 금지로 명문화된 우리 헌법의 기본정신인 것입니다.

더구나 마치 집회의 자유를 폭넓게 허용하면 사회가 무질서하게 되는 것처럼 법무부장관이나 경찰청장이 주장하고 있으나 폭력집회는 헌법상 용인되지 아니하는 것이 자명하여 집회의 자유의 적이 오히려 폭력적으로 집회를 추구하는 자들입니다. 폭력집회세력이 법과 질서의 이름으로, 그리고 헌법의 이름으로 엄격히 처벌하여야 합니다. 그러나 다른 한편으로 그들을 빌미로 통상적으로 헌법이 허용하는 집회 및 시위의 자유를 원천적으로 봉쇄하거나 경찰관서장의 자의적인 판단에 의해 극도로 위축시킬 수 있는 입법규정 또한 반헌법적입니다. 민주주의의 적은 폭력집회를 추구하는 반헌법세력 뿐만 아니라 이를 빌미로 자유민주헌법이 보장하고자 하는 정당하고 평화적인 집회의 자유를 위축시켜 독재체제를 구축하려고 획책하는 사이비민주세력이므로 인권과 민주주의의 보루인 헌법재판소는 폭력집회세력 뿐만 아니라, 폭력세력을 빙자하여 전체국가와 다름없는 공안체제를 구축하는데 기여하는 악법을 헌법의 이름으로 폐지하여 폭력추종세력으로부터 정당한 집회를 추구하는 국민들을 분리시켜 보장함으로써 헌법의 정신을 수호하고 자유민주주의의 기본질서를 확고히 하는 현명함을 발휘하여야 합니다.

야간집회금지규정은 헌법이 보장하는 상당수의 집회를 원천적으로 불법집회로 낙인찍음으로써 사실상 집회의 자유를 공허한 자유로 만듭니다. 그리고 자의적인 경찰권에 야간옥외집회의 허용여부가 좌우될 수 있도록 함으로써 헌법적 보장을 받는 집회와 불법집회간의 경계를 모호하게 하여 정작 정당한 집회의 자유를 위축시키고 당연히 공권력이 적절히 행사되어 통제되어야 할 폭력집회세력과의 구별을 모호하게 하여 공권력에 대한 불필요한 반감을 촉진하고, 공공의 안녕 질서를 유지하기보다는 경찰권과 집회자의 불필요한 마찰을 촉진하여 사회의 불안정을 오히려 심화시키는 결과를 낳고 있을 뿐입니다.

헌재는 근래 집회의 자유가 본질적으로 우월적 자유로서 최대한 보장되어야 한다는 원칙을 지속적으로 천명해 오고 있습니다. 또한 야간이라는 상황이 가지는 사회적 의미에 대한 규범적 태도에 대하여도 전향적 자세를 보여 오고 있습니다. 이런 최근의 경향은 14년 만에 다시 위헌심판의 대상이 된 야간집회금지규정에 대한 헌재의 전향적 심사결과에 대한 국민의 기대를 고조시키고 있습니다.

이번 심판이 야간옥외집회금지규정에 대한 엄정한 심사를 통해 그 합리화의 계기를 마련함으로써 기본적 인권의 보루로서의 헌재의 위상을 다시 확인하는 소중한 계기가 되길 염원합니다.