참여연대 발간자료 2009-01

[ 학술토론회 ]

야간집회 금지의

위헌성

일시 | 2009년 1월 16일(금) 오후 2시~6시

장소 | 서강대학교 가브리엘관 109호

주최 | 서강대학교 법학연구소▪민주주의 법학연구회▪ 법과사회이론학회

프로그램

서강대 법학연구소 민주주의 법학연구회 법과사회이론학회 공동주최 학술대회

현행 집시법의

야간집회금지의 위헌성

14:00	사회	임지봉 서강대 법학연구소 소장

발표1	한국 헌법상 야간집회금지입법의 위헌성

김종철 연세대 법대 교수

발표2	야간집회금지입법에 대한 비교법적 고찰

독일 - 남경국 (쾰른대 ‘국가철학 및 법정책 연구소’연구원)

미국 - 한상희 (건국대 법대 교수)

영국 - 김종철 (연세대 법대 교수)

일본 - 오동석 (아주대 법대 교수)

휴식

발표3	야간집회금지입법의 법치주의적 한계

- 미국헌법상 명확성의 원칙과

명백 ․ 현존하는 위험의 법리를 중심으로

한상희 (건국대 법대 교수)

종합토론

16:00	폐회

차 례

서강대 법학연구소 민주주의 법학연구회 법과사회이론학회 공동주최 학술대회

현행 집시법의

야간집회금지의 위헌성

발제1  한국 헌법상 야간집회금지입법의 위헌성 / 김종철   5

발제2  야간집회금지입법에 대한 비교법적 고찰/

독일 - 남경국  32

영국 - 김종철  65

일본 - 오동석  77

발제3  야간집회금지입법의 법치주의적 한계

- 미국헌법상 명확성의 원칙과 명백 ․ 현존하는 위험의 법리를 중심으로 /한상희  84

2007. 3. 18

2009. 1. 16.

야간집회금지의 위헌성

	발제 1
	한국 헌법상 야간집회금지입법의 위헌성* * 발제용이며 미완성 원고이므로 필자의 동의없는 인용을 삼가하여 주시기 바랍니다.
	김종철 / 연세대 법대 교수, 법과 사회이론학회

1. 서론

「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 집시법) 제10조는 “누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다”고 규정하여 일몰후 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 경찰관서장이 야간옥외집회를 허용할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제23조는 이 규정을 어긴 자를 형사처벌하도록 하고 있다. 이 야간집회금지규정은 2008년 상반기 한국 사회의 가치갈등을 상징하는 미국산 쇠고기 전면수입반대를 위한 촛불집회를 불법집회로 단정하는 법적 근거였으며 실제로 이 규정에 따라 “광우병위험 미국산 쇠고기 전면 수입을 반대하는 국민대책회의”(이하 ‘대책회의’라 한다)의 관계자를 비롯한 수많은 시민이 검찰에 의하여 기소되어 재판에 계류중이거나 형사처벌의 대상이 되었다.

제23조 (벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금

2. 질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료

3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만원 이하의 벌금·구류 또는 과료.

2008.10.9. 서울중앙지방법원 박재영 판사는 ‘서울중앙지방법원 2008고단3949 집회및시위에관한법률위반등 사건’의 당사자인 대책회의 상황실 실무자가 신청한 집시법 제10조, 제23조 제1호에 대한 위헌심판제청신청을 인용하여 헌재에 위 규정의 위헌심판을 제청하는 결정을 내렸다. 사실 야간집회금지규정은 1994.4.28. 91헌바14사건을 통해 헌법재판소가 합헌결정을 내린 바 있는 규정인데 14년만에 다시 위헌심판의 대상이 되었다.

이 글은 다시 위헌심판의 대상이 된 야간집회금지규정의 위헌성을 우리 헌법의 기본이념과 원리, 특히 기본적 인권의 보장 체계에 기초하여 검토하는 것에 그 목적이 있다. 이 글의 목적을 달성하기 위해서 다음과 같이 글을 구성한다. 이어지는 서론의 나머지 부분에서 통상의 위헌법률심판에서 유념해야 할 몇가지 전제에 대해 언급한다. 다음으로 위헌판단의 준거가 될 헌법규정에 대한 규범적 의미를 확정한다. 이어서 1994년의 헌재결정과 이번 위헌제청결정, 그리고 그에 부수된 다양한 국가기관과 당사자의 의견에서 제기된 구체적인 헌법적 논점들을 순차적으로 논증한다. 결론은 서론과 본론에서의 논의결과를 정리한다.

본론을 시작하기 전에 사회적 논란의 중심에 있는 법률규정의 위헌성을 검토하면서 몇 가지 전제하여야 할 점은 다음과 같다. 첫째, 위헌심사의 기준은 헌법이라는 점을 소홀히 해서는 안된다. 간혹 헌법의 구체화에 불과하여 헌법적 한계내에서 의미를 가질 뿐인 법률이나 기타 관행을 이유로 오히려 헌법의 의미와 정신을 한계지우는 잘못을 저지르는 경우가 있는데 이런 잘못이 발생하지 않도록, 특히 기본적 인권을 침해하는 법률의 위헌여부를 논의할 때 최대한 경계해야 한다. 예를 들어, 헌법이 추상적 일반적으로 규정하고 있는 한계를 빌미로 헌법정신을 벗어나 기본적 인권의 보장범위를 축소해서는 안된다.

둘째, 위헌심사의 기준은 대한민국 헌법이지 다른 나라의 헌법이나 입법례가 아니라는 점을 간과해서도 안된다. 다른 나라의 헌법례나 입법례가 보편적 가치를 가지는 기본적 인권의 보호범위를 설정하는데 보충적 이해를 제공할 수는 있지만 이를 일반화하여 마치 우리 헌법의 내용을 이루는 것처럼 오해해서는 안된다. 특히 우리 헌법제정권자의 특별한 결단, 예를 들어, 집회의 자유에 대한 허가제 금지와 같은 헌법상의 특별한 규정이 있는 지를 고려하지 아니하고 무차별적으로 외국의 입법례를 원용하는 것을 경계해야 한다. 물론 헌법해석의 적절한 과정속에서 그러한 외국의 헌법례가 소재로 활용될 수도 있지만 어디까지나 현행 헌법의 체계나 문언의 범위를 벗어나면서까지 활용되어서는 안된다. 특히 우리 헌법에서 집회의 자유를 규율하는 구체적인 문언체계나 기본적 인권의 보장체계상의 특성을 고려하지 아니하는 헌법해석은 매우 위험하다. 나아가 이러한 한국 헌법을 중심으로 한 헌법 혹은 기본적 인권의 규범화는 헌법이 현재의 상태로 헌법제정자에 의해 확정되게 된 역사적 배경과 시대정신을 매개로 하여 이해되어야 한다.

셋째, 기본적 인권을 대상으로 하는 제한법률의 위헌성은 제한의 대상이 되는 기본적 인권의 본질 혹은 특성에 기초하여 검토되어야 한다. 각각의 기본적 인권이 가지는 고유의 성격을 고려하지 아니하고 추상화된 인권담론의 연장선에서 평면적이고 추상적인 차원에서 기본적 인권의 제한법률의 위헌성을 논의할 때 개별 기본적 인권의 본질이나 특성에 배치되는 불합리한 결론에 도달할 수 있는 위험성이 있다.

넷째, 법해석론의 과도한 형식성에 매몰되어 실질적 법치주의를 지향하는 위헌법률심사제도를 둔 헌법정신을 몰각하지 않도록 유념해야 한다. 법률과 법적용의 엄격한 구별을 빌미로 위헌적 국가권력작용의 원인으로 작용하는 법률에 합헌성의 외피를 입혀주게 될 때 위헌적 법적용이 합법적 권력행사의 면죄부를 받게되는 불법상태를 초래할 수 있기 때문이다.

2. 한국 헌법과 집회의 자유

가. 헌법규정과 특색

헌법 제21조 제1항과 제2항은 각각 “모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회․결사의 자유를 가진다”, “언론․출판에 대한 허가나 검열과 집회․결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다”고 규정하고 있다.

이 헌법규정의 특징은 언론․출판의 자유와 더불어 병렬적으로 집회의 자유를 보장함으로써 우리 헌법이 집회의 자유를 표현의 자유의 일종으로 이해하고 있음을 알 수 있다. 이러한 특징은 집회의 자유의 본질을 규명하는데 중요한 단초가 된다. 이후에서 상론하듯이 집회의 자유의 본질을 표현의 자유의 일종으로 이해하는가 아니면 표현의 자유와 별개의 독립적 자유로 이해하는가에 따라 집회의 자유의 보호범위와 제한의 가능성이 달라질 수 있기 때문이다.

김철수, 헌법학 (상), 박영사, 2008, 1011-1012면.

또한 이 헌법규정의 특색은 예외없이 표현의 자유에 대한 사전제한적 규제를 헌법적으로 금지하고 있다는 점이다. 표현의 자유도 헌법공동체의 질서유지와 공공복리를 전제로 하기 때문에 절대적일 수 없으며 일정한 조건하에서 제한이 불가피하다. 그러나 그 제한의 방법에는 사전적 제한과 사후적 제한이 있을 수 있는데 현행 헌법은 최소한 집회의 자유를 포함하는 표현의 자유에 관한한 사전적 제한은 허용할 수 없음을 허가제의 금지원칙을 통해 분명히 하고 있는 것이다.

또한 집회의 자유를 보장하는 현행 헌법은 집회의 자유의 실현형식과 관련하여 같은 표현의 자유의 영역에 속하는 언론·출판의 자유의 경우와는 달리 헌법적으로 특정의 행위형식이나 방법에 대한 제한가능성을 허용하고 있지 않다는 점이 주목해야할 특성이다. 예를 들어, 언론·출판의 자유의 경우 헌법 제21조 제4항에서 “타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다”고 규정하여 자유실현에 있어서의 외적 한계에 대하여 특별한 주의를 환기하고 있지만 집회의 자유는 그러하지 아니하다. 물론 유사한 취지의 제한이 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항에 근거하여 집회의 자유에도 부과될 수 있겠지만 헌법이 직접 명시적으로 그러한 제한을 예정하고 있지 않다는 점에서 입법에 의한 구체화나 제한의 정도에 있어 양자를 달리 취급할 수 있는 명분이 생긴다.

한편 집회의 자유와 관련하여 사회적 불안요소가 많은 옥외집회의 경우 입법례상 헌법정책적으로 다른 집회의 경우와 구별하여 강한 규제의 여지를 헌법적으로 남겨두는 경우가 있는데 우리의 경우는 그러하지 아니하다. 대표적으로 집회의 장소에 따른 특별한 제한가능성을 헌법적으로 개방하고 있는 경우로 독일 기본법의 경우를 들 수 있다. 독일 기본법 제8조 제2항은 옥외집회를 명시적으로 구분하여 법률에 의한 제한 가능성을 헌법적으로 허용하고 있다. 그러나 현행 헌법은 일체의 그러한 구분을 헌법적으로 인정하고 있지 않다. 특히 아래 [표1]에서 보듯 제5차 개정헌법의 제4항과 같이 이전 헌법에서 그러한 구분을 인정했던 예가 있었음에도 현행 헌법의 제정과정에서 이러한 과거의 헌법례를 채택하지 아니한 것은 헌법제정자의 의도가 헌법적 차원에서 사전제한적 허가제도는 어떠한 경우에도 허용하지 않겠다는 강한 의지를 명문으로 피력한 것으로 해석할 수 있다. 이러한 해석은 무엇보다도 현행 헌법이 헌법제정권자인 국민들의 집회의 자유가 성취해낸 1987년 6월항쟁이라는 역사적 계기에 의하여 성취된 것이라는 점에서 역사적으로 확인될 수 있다.

독일연방공화국 기본법 제8조 “① 모든 독일인은 신고나 허가 없이 평온하게 그리고 무기를 휴대하지 않고 집회할 권리를 가진다. ② 옥외집회의 경우에는 법률에 의하여 또는 법률에 근거하여 이 권리가 제한될 수 있다”(콘라드 헤세 저, 계희열 역, 통일독일헌법원론, 박영사, 2001, 504면).

[표 ] 역대 헌법상의 집회의 자유 보장 규정

제9차개정헌법 (1987.10.29)	제8차개정헌법 (1980.10.27)	제7차개정헌법 (1972.12.27)	제5차개정헌법 (1962.12.26)	제3차개정헌법 (1960.06.15)	제헌헌법 (1948.07.17)
제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다. ②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다. ③(생략) ④언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.	제20조 ①(제5차 제18조와 같음) ②언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해할 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.	제18조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다.	제18조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다. ②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는인정되지 아니한다. 다만 공중도덕과 사회윤리를 위하여는 영화나 연예에 대한 검열을 할 수 있다. ③(생략) ④옥외집회에 대하여는 그 시간과 장소에 관한 규제를 법률로 정할 수 있다. ⑤언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.	제13조 ①모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다.	제13조 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 제한받지 아니한다.

나. 집회의 자유의 의의

집회의 자유의 의의는 집회의 자유의 본질과 그 보호영역을 확정하는 단초가 된다. 집회의 자유의 본질을 논할 때 주요한 기능을 하는 요소는 그 주관적 요소와 평화성이다.

(1) 집회의 자유의 주관적 요소

이하의 집회의 자유의 주관적 요소에 대한 논의는 경찰법연구 제8권 제2호(2008)에 게재된 발표자의 “평화시위구역제도에 대한 헌법적 검토 - 집회 및 시위의 자유의 본질론을 중심으로”의 일부내용을 별도의 표기없이 전재한 부분이 있음을 밝힌다.

집회란 다수인의 일시적 회합 및 그 회합에 기반하여 이루어지는 공동의 활동을 의미한다. 이 개념에 따를 때 집회가 성립되기 위해서는 다수인이 모여야 하고 집회의 동일성을 확인하기 위해 참여자간에 최소한의 ‘내적 유대’는 필수적이다. 그런데 헌법상 보호되는 자유가 최소한의 내적 유대를 넘어 특별한 공동의 목적을 필요로 하는가에 대해서는 논란의 여지가 있다.

다수인의 하한선을 두고 논란이 있다. 최소한 3인은 넘어야 한다는 입장(계희열, 헌법학(중), 박영사, 2007, 480-481면)과 2인으로 집회가 불가능하다고 볼 이유가 없다(정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2008, 528면)는 주장이 대립하고 있는데 대체로 아래에서 최광의설을 취하는 경우 집회는 2인으로 족하다고 보는 반면, 광의설을 취하는 경우 3인 이상을 요구하는 경향이 있다. 그러나 광의설을 취하는 경우에도 2인설을 부정하고 3인 이상설을 취할 논리필연적 사유는 분명히 제시되지 않는다(이희훈, 집회의 자유의 보호와 제한에 관한 연구, 연세대학교 박사학위 논문, 2006, 31-32면).

강태수, 집회의 자유와 개정된 집회및시위에관한법률의 문제점, 憲法學硏究 10권 1호, 2004, 423면; 김승환, 집회·시위의 자유에 대한 변형적 규제, 안경환·정인섭 편, 집화와 시위의 자유, 사람생각, 2003, 52면.

집회의 자유의 주관적 요소로서의 공동목적의 필요성에 대하여는 크게 최광의설, 광의설, 협의설의 세 가지 입장이 대립하고 있다. 첫째, 가장 넓게 공동의 목적을 인정하는 최광의설이 있다. 타인과 함께 하고자 하는 의도만 있다면 집회의 목적요건을 충족한다는 것이다. 이 견해에 따르면 꼭 의사표현을 목적으로 할 것도 없이 오락적, 문화적 목적을 위해서도 집회의 자유를 주장할 수 있게 된다. 둘째, 학계의 다수설이라 할 수 있는 광의설로 공동의 의사형성과 의사표현의 목적이 있다면 족하고 단순한 의사형성과 표현의 목적을 넘어 의사형성과 표현의 대상과 내용이 공적인 사항으로 한정될 필요는 없다는 입장이다. 이 경우 연극 등 오락적 문화적 성격의 회합은 집회의 자유의 보호영역에서 제외된다. 셋째, 협의설은 공동의 의사형성과 의사표현의 대상이 공적인 사항에 관한 것이어야 한다는 한계가 있다는 입장이다.

강태수, 앞의 글, 425-427면; 한수웅, 集會의 自由와 集會 및 示威에 관한 法律集會禁止場所規定에 대한 위헌성 판단을 겸하여, 저스티스 제37권 제1호, 2004, 8면; 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2008, 532면.; 헌재도 집회의 자유가 “결사의 자유와 더불어 타인과 함께 모이는 자유를 보장하는 것임을 인정한 바 있다(헌재 2003.10.30, 2000헌바67, 헌집15(2)하, 41, 52-52).

허영, 한국헌법론, 박영사, 2008, 564면; 홍성방, 헌법학, 현암사, 2005, 499면; 김승환, 집회·시위의 자유에 대한 변형적 규제, 안경환·정인섭 편, 집화와 시위의 자유, 사람생각, 2003, 51-53면.

독일 일부 학자들의 주장(계희열, 주 22)의 책, 479면 각주 11)이나 우리 학계에서는 이 입장을 명확하게 지지하는 학설을 찾기 힘들다.

이 주관적 요소에 대한 논의는 이 글의 검토대상인 집시법 제10조의 규범적 의미를 확정하는데 매우 중요한다. 집시법 제10조는 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하는데 같은 법 제15조는 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회의 경우에는 제10조의 적용을 배제하고 있다. 집회의 자유의 개념에 대하여 최광의설을 취하는 입장에서는 이런 집시법의 체계가 헌법상 집회의 자유의 보호범위를 공동의 의사표현의 범위를 넘어 타인과 함께 하려는 의도만으로 족하다는 점을 입법적으로 확인한 것이라고 한다. 그러나 헌법의 하위법인 법률이 헌법의 구체화된 규범이므로 헌법해석의 한 징표는 될 수 있으나 헌법 자체의 해석을 치환할 수는 없다. 무엇보다도 현행 헌법이 언론의 자유와 같은 조항에서 병렬적으로 집회의 자유를 규정하고 있는 체계상의 특징을 고려할 때 의사표현을 매개하지 아니하는 집회는 헌법상 보호의 필요가 있더라도 집회의 자유가 아닌 일반적 행동의 자유권이나 사생활권 등에 의해 보호되는 것으로 보는 것이 타당하다. 특히 최광의설은 집회의 개념을 확대하여 인권보장에 더 충실한 것처럼 주장하나 이는 실질에 있어서는 반대의 결과를 낳는다. 즉 집회의 자유에 의해 보장되어야 할 핵심적 영역이 그 범위가 확장됨으로써 보장의 필요성과 정도가 오히려 축소될 수 있기 때문이다. 특히 야간옥외집회 금지는 의사표현의 자유의 보완적 의미로 집회의 자유를 이해하는 광의설이나 협의설에 의하면 집회의 자유에 대한 중대한 침해의 의심을 불러일으키는 반면 최광의설에 따르면 문화적 집회 등은 충실히 보호된다는 정당화사유를 제공함으로써 그 위헌성의 의심을 경감시킬 수 있다.

한수웅, 앞의 글, 13면, 각주 29; 강태수, 앞의 글, 427면.

한편 협의설은 현대사회에서 공사영역의 구별이 모호해지고 국가와 시민사회의 협력에 의한 정책결정의 필요성이 부각되며 다원주의 정치질서에서 생활정치의 필요성이 강조되는 추세를 감안할 때 집회의 자유의 범위를 축소시키는 문제가 있다.

결론적으로 광의설에 따라 의사표현과 의사형성의 목적이 있는 것으로 집회의 목적요건은 충족되는 것으로 볼 수 있으며 집회의 자유는 “집단적인 표현의 자유를 보장함”을 선언한 것으로 이해할 수 있다. 다만 집회의 자유의 범위를 광의설로 인정한다고 하더라도 그 보호의 정도와 질은 그 성질에 따라 달라질 수 있다. 즉 집회의 자유에서 공적인 문제에 대한 정치적인 의사형성과 표현을 목적으로 하는 경우 비정치적인 의사표현을 목적으로 하는 경우에 비하여 보호정도에 있어서는 차이가 있을 수 있다.

김철수, 앞의 책, 1011면. 헌재도 “우리 헌법이 제21조 제1항에서 모든 국민은 집회의 자유를 가진다고 규정하고 같은 조 제2항에서 집회에 대한 허가제는 인정되지 아니한다고 규정함으로써 표현의 자유의 일종인 집회의 자유를 국민의 기본권으로서 보장하고 있는 점에 비추어”라고 설시하고 있다(헌재 1994.04.28, 91헌바14, 판례집 제6권 1집 , 281, 299-299).

(2) 집회의 평화성

집회의 개념과 관련하여 분명히 할 것은 집회의 평화성이다. 헌법상 보장되는 집회는 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회를 의미한다. 다만 이때의 폭력은 심리적 압박을 불러 일으키는 심리적 폭력이 아니라 “참가자나 제3자의 신체나 생명에 대한 직접적인 위험을 야기하거나 사물에 대하여 경미하지 아니한 손상을 일으키는” 물리적 폭력만을 의미한다. 예를 들어, 화염병이나 무기가 될 수 있는 죽창, 쇠파이프를 사용하는 집회는 헌법이 보호하는 집회가 될 수 없다. 그러나 집회의 유동성을 고려할 때 특정 집회를 폭력집회나 비평화적 집회로 규정하는 것이 현실에서 그리 쉬운 것은 아니다. 특히 경찰에 의한 유발폭력 내지 대항폭력의 경우가 있을 수 있고, 집회주최자의 의도나 통제를 벗어나 불순한 일부 참가자의 부분폭력이 있는 경우 집회전체를 폭력집회로 규정하는 경우 집회의 자유를 형해화시킬 수도 있기 때문이다. 집회의 자유가 집단적으로 표출되는 현상을 가지지만 집단의 자유가 아니라 개인적 자유의 본질을 가지므로 타인의 권리남용에 의해 다른 개인들이 가지는 자유권이 부인되어져서는 곤란하기 때문이다. 이러한 원칙적 이해에도 불구하고 집회의 평화성에 대한 현실적 문제는 구체적 정황에 따라 사안별로 해결될 수밖에 없는 유동성이 강한 문제로서 경찰권 집행의 공정성에 대한 시민의 신뢰뿐만 아니라 집회주최자에 대한 공권력의 신뢰가 모두 요청된다고 할 수 있다.

헌재 2003.10.30, 2000헌바67(헌집15(2)하, 41, 53-53).

강태수, 앞의 글, 434면; 권영성, 앞의 책, 534; 정종섭, 앞의 책, 530면.

김승환, 앞의 글, 61면 참조. 한편 시위대에 의한 유발폭력의 문제도 경찰 일선에서 제기되는 문제이다. 안경환․정인섭 편, 집회와 시위의 자유, 사람생각, 2003, 86면에 소개된 경찰관의 토론 참조.

한수웅, 앞의 글, 14면; 장영수, 헌법학, 홍문사, 2007, 689면.

(3) 집회와 시위의 구별

헌법에 시위의 자유를 별도로 구별하고 있지 않으나 집시법 제2조 제2호가 정하고 있듯이 “여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위”로 시위를 이해한다면 시위는 집회의 특수한 유형이라 할 것이어서 헌법상 집회의 자유의 범위에 포함된다. 다만 시위는 행진을 수반하고 위력이나 기세의 정도가 타인에게 영향을 미치는 정도가 상대적으로 큰 점을 고려할 때 단순히 특정 장소에 국한된 집회에 비하여 규제범위나 대상이 차이가 날 수가 있다.

김철수, 앞의 책, 1014-1015면; 한수웅, 앞의 글, 19면; 이희훈, 앞의 논문, 35-38면.

영국의 1986년 공공질서법(Public Order Act 1986)은 행진과 특정장소에서의 집회를 구별하여 규제하고 있다. 자세히는 이 자료집에 실린 발표자의 “영국의 집회 및 시위의 자유” 발제문 참조.

나. 집회의 자유의 본질

이하의 집회의 자유의 본질론에 대한 서술은 경찰법연구 제8권 제2호(2008)에 게재된 발표자의 “평화시위구역제도에 대한 헌법적 검토 - 집회 및 시위의 자유의 본질론을 중심으로”의 일부내용을 별도의 표기없이 전재한 부분이 있음을 밝힌다.

(1) 관계적 자유로서의 성격 - 강한 보호정도와 넓은 규제범위의 파라독스

집회의 자유를 표현의 자유를 보완하는 자유로 이해할 때 여타의 자유와 구별되는 특질은 무엇인가?

헌법상 국가가 보장할 의무를 지는 불가침의 기본적 인권은 다양하다. 이 가운데 가장 핵심적인 것이 개인이 가지는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 구체적으로 발현하기 위한 자유권이다. 자유권은 기본적으로 “국민이 그의 자유영역에 대해서 국가권력으로부터 침해를 받지 않을 소극적인 권리”로 이해된다. 그런데 자유권으로 분류되는 인권간에도 그 본질에 따라 다양한 분류가 가능하다.

김철수, 앞의 책, 667면.

필자는 집회의 자유의 본질을 다른 류의 자유권과 명확하게 구별하기 위해 ‘관계적 자유’(relational liberty)과 ‘원자적 자유’(atomized liberty)의 구별론을 제안하고자 한다. 관계적 자유는 집회의 자유와 같이 공동생활을 전제하고 타인에 영향을 미치는 것을 본질로 하는 자유이다. 이 자유가 행사되어지는 것은 구성요건적으로 복수의 인간을 요구하며 그 대상이 자유의 향유자 이외의 상대방이나 제3자를 전제하고 있다는 점에서 그러하다. 한편 원자적 자유는 공동생활을 배척하는 것은 아니나 그것을 전제하거나 타인에 영향을 미치는 것을 본질로 하지 아니하는 자유이다. 예를 들어, 신체의 완전성과 신체활동의 임의성을 보장하는 신체의 자유는 개인이 타인을 지향함이 없이 자신의 신체가 생리적으로나 물리적으로 외적 압박에 의해 손상받거나 방해받지 않을 것을 지향하므로 순수히 고립적인 원자로서의 개인의 자연적 자유를 보장하는 것이다.

이와 같이 자유를 두 부류로 구분하는 것은 이들 권리의 제한을 법률로 규정함에 있어 최우선적으로 고려되어야 할 본질적인 차이를 부각시키기 위한 것이다. 타인에게 영향을 미칠 것을 본질로 하는 관계적 자유는 원자적 자유와는 달리 타인의 권리나 이익에 불이익이 발생할 위험이 있다는 이유만으로 제한이 가능하지 않으며 침해위험이 있는 타인의 권리나 이익의 구체성 및 정도가 매우 높은 수준에 이를 것을 요청한다. 반면 원자적 자유는 결국은 같은 류의 다른 원자적 자유와 충돌할 때 문제가 되므로 타인의 권리나 이익에 불이익이 발생할 위험이 있다는 이유만으로도 제한이 가능한 경우라고 할 수 있다. 구체적으로 살피자면, 집회의 자유는 관계적 자유라는 속성에 따라 다중의 통행이 번잡하거나 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 실현될 필요성이 분명하므로 그로 인하여 그 자유를 제한하는 것은 신중하고 예외적이어야 한다. 집시법에서 집회금지와 제한구역을 광범위하게 설정할 수 있도록 한 것은 이러한 집회의 자유의 관계적 자유로서의 성격에 비추어 헌법적합성 판단이 강하게 요청된다. 특히 교통방해를 이유로 하는 집회의 금지나 제한은 최소화되어야 하며 반대로 최대화되어 운영되어져서는 안되는 이유가 바로 집회의 자유의 관계적 성격에서 도출된다. 이 글에서 주요한 검토대상이 되는 야간집회금지의 경우에도 마찬가지이다. 야간이라는 시간적 특성이 타인의 생활이나 사회에 미치는 영향이 주간에 비하여 어느 정도 심대한지, 주간에 비하여 상대적으로 제한의 강도가 높다고 하더라도 원칙적 금지사항을 삼을 만큼 중대한 요건인지, 현대 사회의 인간생활의 일반적 조건에 비추어 부당하게 특정계층의 집회의 자유를 축소시키는 것은 아닌지 등을 고려하여 예외적으로 인정되어야 한다.

한편으로는 관계적 자유는 타인에 대한 영향을 전제하므로 타인의 반작용이 상정되어 있다. 즉 자유실현의 상대방을 자극하거나 불이익을 줄 수 있을 가능성이 고립적인 원자화된 자유의 경우보다 월등히 높다. 따라서 전통적으로 이런 류의 자유는 그 실현의 방식에 있어서는 그러한 부작용이 초래되지 않기 위하여 타인의 자유와 권리와 조화를 이루도록 조정할 필요성이 구조적으로 요청되므로 다른 자유권의 경우보다 규제의 필요성이 더 강할 수 있다는 법리가 적용되어 왔다. 특히 집회의 자유는 다중이 집합적으로 행사하는 자유이기에 개별적으로 행사되는 경우와 구별되어 통상의 관계적 자유 가운데서도 위험발생의 가능성이 높다는 이유 때문에 강한 규제가 합리화되어 왔다. 특히 규제의 범위가 더 넓을 수 있다.

전광석, 집회 및 시위의 자유와 자율, 그리고 경찰개입의 한계, 延世法學硏究, 9권, 2호, 2003, 73-74면, 107면; 박용상, 표현의 자유, 현암사, 2002, 524면.; 헌재도 “집회 및 시위의 자유는 ... 언론의 자유와는 달리 다수인의 집단행동에 관한 것이기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 큰 것 또한 사실이다. 따라서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 기본권 제한입법의 목적원리에 의한 제한의 필요성이 그만큼 더 요구되는 기본권”이라고 보고 야간옥외집회금지를 규정한 집시법 규정의 합헌성을 인정하고 있다(헌재 1994.04.28, 91헌바14, 헌집6(1), 281, 300).

결국 관계적 자유로서의 집회의 자유는 타인관련적 성격 때문에 규제의 측면에서 이중적 성격을 가진다. 규제의 정도에 있어서는 약한 규제를 요구하는 반면 규제의 범위에 있어서는 넓은 규제를 용인하여야 한다. 즉 집회의 자유는 원자화된 자유의 경우보다 더 강하게 규제의 한계를 설정할 필요성이 요청되는 반면 바로 그 타인관련적 성격 때문에 규제의 범위가 더 넓게 인정될 수 있는 여지가 있다.

(2) 정치적 집회의 자유의 우월적 지위(preferred position)

집회의 자유의 개념을 광의설에 입각하여 일반적인 의사표현을 위한 회합과 시위의 경우까지 확장하더라도 집회의 자유의 핵심은 공적인 관심사에 대한 정치적 표현의 효과를 강화하기 위한 것이다. 근대시민혁명이후 헌법에 의한 기본적 인권의 보장이 보편화되는 과정에서 집회의 자유는 주권자인 시민의 정치적 지위를 강화하고 주권의 실질성을 확보하는 민주주의 실현의 방법으로 헌법화되었다. 또한 집회의 자유는 다수결을 요체로 하는 대의민주주의체제에서 정치과정에서 소외되는 소수자의 정치적 소외감을 해소하기 위한 권리이다. 현대사회에서 언론매체의 다양화와 민주화의 진전으로 사회적 비용이 수반되기 쉬운 집단적 표현의 자유로서의 집회의 자유의 기능이 변화하고 있다는 시각이 있을 수 있다. 그러나 일면 그런 변화의 가능성을 인정하더라도 언론 자체가 정치권력화하거나 자본에 종속되는 경향이 강한 상황에서 여론형성과 소수자의 정치적 입지를 보장하는 최후의 보루로서의 집회의 자유의 의미는 여전하다.

집회의 자유를 선구적으로 보장해 온 영미에서 집회의 자유는 주로 청원권과 연계하여 보장되어진 것으로 알려져 있다(조병인, 집회 및 시위의 보장과 규제에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2002, 69-85면).

박용상, 앞의 책, 529면.

민주적 정치과정의 실질화와 소수자의 보호라는 헌법적 기능은 정치적 성격의 집회의 경우 여타의 집회의 경우보다 ‘우월적 지위’(preferred position)를 보장하도록 요구한다. 무엇보다도 민주주의의 요체는 가치의 다원성에 있으며 공식적 정치과정이 의견의 다원성과 상대성을 제대로 수용하지 못하는 경우 헌정시스템의 근원적 부조화에 이르기 때문이다. 따라서 정치적 참여를 보장하는 표현의 자유, 특히 집회의 자유는 헌정시스템 자체를 형성하고 그 민주적 본질을 형성하는 헌정시스템의 시원성을 공유하는 기본적 인권이므로 다른 자유에 대하여 우월적 지위를 가진다. 특히 정치적 집회의 경우 이런 우월성은 다른 집회의 경우보다 더 우월하게 되며 집회의 규제필요성이 인정되는 경우에도 그 방법과 정도에 있어서는 무엇보다도 규제최소화의 원칙과 예외적 규제의 원칙이 적용되어야 한다.

현행 헌법은 “3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고” 다양한 공동체적 가치를 실현하기 위해 제정되었다고 전문을 통해 선언하고 있다. 무엇이 ‘3·1운동’이며 무엇이 4.19 민주이념인가? 전국적으로 독립만세의 기치하에 남녀노소가 거리로 나와 식민지 시민의 민주의사를 과시한 집회 및 시위가 3·1운동이었다. 독재체제에 항거하여 민주정부로의 전환을 추구한 집회 및 시위가 모여져 4.19 민주항쟁을 구성한 것이다. 현행 헌법의 탄생이 1987년 6월항쟁의 결과라는 역사적 사실 또한 현행 헌법의 집회의 자유의 보호영역을 해석할 때 주요한 배경을 제공한다. 이러한 민주적 헌법공동체를 형성하는 시원적 기초로서의 집회의 자유는 전체주의국가와 자유민주국가를 구별하는 결정적 단초가 된다. 결국 현행 헌법공동체의 기반은 자유민주적 기본질서이며, 자유민주적 기본질서는 집회의 자유와 같이 정치적 의사표현의 자유가 원활히 시행될 때 제대로 된 의미를 가질 수 있다.

(3) 집회에 대한 허가제의 금지 원칙 - 헌법 제37조 제2항과의 관계

헌법 제21조 제2항은 집회의 자유에 대한 허가제를 금지하고 있다. 허가제란 “어떠한 행위에 대한 일반적 금지를 전제로 일정한 사유가 있는 경우 예외적으로 그 금지를 해제하는 제도”이다. 그런데 이 때 일반적 금지가 어떤 경우에도 인정되지 아니하는 절대적 금지인지 성격에 따라서 예외적으로 허용될 수 있는 상대적 금지인지에 대해 논란이 있다. 행정법적 허가의 개념과 헌법적 허가의 개념이 구별된다는 전제하에 전자를 절대적 금지로, 후자의 상대적 금지로 이해하는 해석론이 있다. 다만 상대적 금지론의 경우에도 특히 집회의 자유와 같은 경우 집회의 자유의 목적과 내용에 따른 자의적인 금지의 위험을 원천적으로 부정한다는 점에서는 다르지 아니하다. 한편 사전제한이라고 하더라도 일반적 금지를 전제하지 아니하고 집회의 부정적 결과를 예방하기 위한 단순한 신고제는 원칙적으로 허용된다는 점에도 특별한 이설이 없다. 따라서 집회의 자유를 집회의 목적을 기준으로 다른 대안적 가능성을 열어두지 않으면서 금지하는 방향으로 신고제를 이용하는 것은 허가제 금지의 원칙에 비추어 허용될 수 없다. 집회의 자유의 관계권적 성격과 정치적인 시원성에 비추어 국가권력에 일반적 통제권을 부여하는 것은 국가통제적 집회 및 시위의 규제를 허용함으로써 자유민주적 기본질서를 부정하는 결과를 낳을 수 있기 때문이다.

한상희, 집회 및 시위의 자유 :그 헌법상의 의미, 一鑑法學, 11호, 2007, 46면.

성낙인, 헌법학, 법문사, 2008, 561면.

그런데 집회의 목적이나 내용이 아닌 집회의 시기, 장소, 방법에 대한 사전제한은 허가제의 성질에 반하지 않느냐가 문제될 수 있다. 내용중립적인 시간, 장소, 방법에 대한 사전제한은 허용된다는 주장이 특히 헌법상의 허가개념의 특수성을 주장하는 입장에서 제기된다. 집회 자체를 할 수 있게 하느냐 없게 하느냐가 집회의 자유의 본질적 내용을 구성하는 만큼 여기에 합리적 대안이 가능하냐에 따라 허가개념에의 포섭여부가 정해 질 수 있다. 따라서 시간과 장소에 대한 제한의 경우에도 그 범위가 매우 넓은 경우 실질적으로 집회의 자유를 사전적으로 봉쇄하는 효과를 낳을 수 있으므로 허가의 개념에 포섭될 수 있다. 반면 특별히 구체적인 상황을 예정하여 엄격한 요건하에 시간, 장소, 방법에 대한 금지사유를 제시하는 것은 집회자체의 봉쇄가 아니라 집회에 대한 부분적 제한에 불과한 것으로 허가의 개념에 포섭된다고 할 수 없다. 예를 들어, 현재 입법논란이 되고 있는 집회중 복면금지제한의 경우 허가제인지의 여부가 논의될 여지가 있으나 침묵시위와 같이 복면적 장치가 사회적 해악을 본질적으로 내포하고 있지 않은 경우가 아니라면 복면착용을 원칙적으로 금지하면서도 복면을 하지 않고 집회를 하는 대안적 경우를 금지하지 않는다는 경우는 허가제로 볼 수는 없고 방법에 대한 특수한 제한이나 조건의 설정으로 보아야 한다.

반면 이 글이 주요 논제로 삼고 있는 야간집회금지의 경우 그 시간이 매우 제한적이고 한시적이며 공동체생활의 일반적인 기준에 비추어 국지적인 제한으로 볼 수 있는 경우(예를 들어, 밤 12시이후부터 4-5시까지의 심야시간대의 집회를 제한하는 경우이거나 공휴일과 같은 특정일의 특정시간대에 집회를 제한하는 경우) 허가제가 아니라 시간에 대한 제한으로 볼 수 있다. 그러나 현행 집시법 제10조의 규정처럼 특수한 사정의 여부를 배제하고 원칙적으로 일년 열두달 모든 날에 사회생활의 일반적인 상황을 전혀 고려하지 아니하고 일몰 후부터 일출 전까지의 매우 오랜 시간을 일반적으로 집회금지시간으로 설정하고 예외적으로 경찰관서장의 재량에 따라 집회를 허용하는 것은 단순한 제한의 한계를 넘어 허가제의 일종으로 보아야 한다.

앞서 현행 헌법상 집회의 자유의 보장체계가 가지는 특징을 논하면서 살폈듯이 헌법연혁상으로도 허가제 금지원칙의 헌법적 의의를 소홀히 할 수 없다. 현행 헌법의 집회의 자유규정이 전범으로 삼은 제5차 개정헌법 제18조는 집회의 자유를 보장하고 허가제 금지규정을 두면서도 독일 기본법상의 규정에 영향을 받아 “옥외집회에 대하여는 그 시간과 장소에 관한 규제를 법률로 정할 수 있다”고 규정하여 옥외집회에 대한 특별법률유보조항을 두고 있었다. 그러나 현행 헌법은 집회의 자유의 근거규정과 허가제금지규정을 동일한 표현과 구조하에 두면서도 옥외집회에 대한 특별법률유보조항은 채택하지 아니하였다. 더구나 제7차개정헌법과 제8차개정헌법은 아예 허가제금지규정을 두지 않고 있었으나 현행 헌법에서는 이를 부활한 것이다. 이로써 헌법연혁상 허가제 금지가 현행 헌법의 특별한 결단에 의한 것임은 명백하다. 따라서 허가제 금지는 집회의 자유의 사전적 제한의 주요한 헌법적 한계로서 모든 입법적 사전제한에 엄격히 적용되어야 한다.

그러나 야간집회금지규정의 합헌성을 인정한 1994년의 헌재결정(헌재 1994.04.28, 91헌바14)은 이러한 허가제 금지의 규범적 의의를 간과하여 마치 허가제금지규정에도 불구하고 예외적인 허가제가 허용되는 것으로 이해하는 듯한 논리를 전개하고 있다. 헌재는 “우리 헌법이 제21조 제1항에서 모든 국민은 집회의 자유를 가진다고 규정하고 같은 조 제2항에서 집회에 대한 허가제는 인정되지 아니한다고 규정함으로써 표현의 자유의 일종인 집회의 자유를 국민의 기본권으로서 보장하고 있는 점에 비추어, 집시법 제10조가 위와 같이 야간의 옥외집회와 시위를 원칙적으로 금지하고 있는 규정체재는 위 헌법조항과의 관계에서 볼 때 위헌의 소지가 있지 않은가 하는 의문이 제기될 수도 있다”고 전제하면서도 “그러나 우리 헌법도 제37조 제2항에서 이러한 집회의 자유도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 안에서 법률로써 이를 제한할 수 있음을 규정하고 있”다는 이유로 야간집회금지의 특수성에 기초하여 야간집회금지규정의 합헌성을 인정하고 있다(헌재 1994.04.28, 91헌바14, 판례집 제6권 1집 , 281, 299-300).

주지하듯이 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항은 단순한 기본적 인권의 제한규정이 아니라 그 한계를 설정한 것이다. 따라서 이 규정을 마치 기본적 인권을 국가권력이 최대한 제한할 수 있도록 허용하는 규정으로 해석해서는 안되며 오히려 기본적 인권 보장의 기본이념을 선언한 헌법 제10조의 정신에 따라 기본적 인권의 최소 제한의 원칙을 구체화하는 규정으로 해석하여야 한다. 이것이 헌재가 과잉금지의 원칙으로 형성해 온 비례의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙을 헌법적으로 정당화하는 해석이다. 그런데 과잉금지원칙은 집회의 자유에 대한 허가제의 금지와 같은 특별히 헌법제정자의 직접적인 결단에 의하여 구체화한 기본적 제한의 한계를 보완하는 일반원칙으로서 그러한 한계를 대체하는 원칙으로 이해되어서는 안된다. 1994년 헌재결정은 이러한 헌법 제37조 제2항의 규범적 의의를 제대로 인식하지 못하고 마치 허가제의 금지가 과잉금지원칙에 의해 대체될 수도 있는 것처럼 오해한 것이다.

예를 들어, 정부법무공단의 의견서 43-44면.

이러한 태도는 같은 조항의 검열금지의 헌법적 의의를 제시한 이후의 판례가 보여준 태도와는 배치되는 것이다: “헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가지며, 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. ... 이러한 검열제가 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만이 허용되는 결과를 초래할 염려가 있기 때문에 헌법이 직접 그 금지를 규정하고 있는 것이다. 그러므로 헌법 제21조 제2항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니 한다는 것을 밝힌 것이다”(헌재 1996.10.04, 93헌가13, 판례집 제8권 2집 , 212, 222-223).

한편 이번에 제기된 위헌제청사건에 대한 검찰총장의 의견서(17-18면)는 허가제 금지규정의 규범적 의미를 축소해석하여 “표현 내용(content)을 이유로 표현의 자유(언론․출판 뿐만 아니라 집회․결사의 자유를 포함한 개념)를 사전에 제한하는 것을 허용하지 아니한다”는 의미가 더욱 강하여 “사전 제한 자체를 허용하지 않는 의미는 아닌 것"으로 보아야 한다고 주장한다. 그 근거로 제5차개정헌법에서 집회에 대한 허가제 금지를 규정하면서도 옥외집회의 경우 시간과 장소에 대한 법률적 규제를 병렬적으로 허용하였던 점을 들고 있다. 허가제금지를 규정하면서도 예외적 법률유보의 가능성을 인정한 구체적 예이므로 개념상 허가제금지가 예외적 허용의 가능성을 내포하고 있다는 논리이다. 그러나 이는 헌법의 원칙규정과 예외규정의 의미를 오해하고 헌법제정자의 직접적이고 구체적인 결단과 일반적인 원칙적 규정간의 상관관계를 간과한 해석이다. 제5차 개정헌법의 허가제금지는 개념상 옥외집회의 경우에도 적용되나 옥외집회의 특수성을 헌법제정자가 특별히 인지하여 특별히 배제하는 결단을 스스로 명문화한 것이지 개념상 허가제의 의미를 규정한 것이 아니다. 이는 예를 들어 법 앞의 평등원칙을 선언하면서도 여러 특별한 경우에 헌법적 특권 혹은 차별을 명시적으로 허용하는 것에서 확인되는 바와 같다. 특권을 인정한다고 하여 법앞의 평등원칙 자체가 그러한 차별을 개념적으로 허용한다는 것이 아니라 원래 개념상 허용되지 아니하지만 특별한 필요에 의하여 예외를 결단한 것이다.

이외에도 검찰총장의 의견서(17-18면)는 현행 헌법의 제정이후 국회가 제정한 집시법이 여전히 시간과 장소에 대한 사전제한을 허용하는 규정을 두고 있으므로 헌법상 금지되는 허가가 사전제한을 절대적으로 배제한 것이 아니라는 논지를 전개하고 있다. 이 논거는 입법자의 의사와 헌법제정자의 의사를 동일시하고 있는 오류가 있을 뿐만 아니라 헌법과 법률의 상하관계를 전도하고 있다. 위헌법률심사제도가 있는 이유가 헌법의 한계를 일탈한 법률규정을 통제하기 위한 것임을 고려한다면 법률규정을 근거로 헌법규정의 개념적 한계를 설정해서는 아니되고 오히려 그 위헌여부가 심사되어야 할 경우라고 할 것이다.

3. 야간집회금지규정의 위헌성

가. 야간집회금지규정의 성격과 위헌판단

집시법 제10조와 제23조는 야간집회를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 경찰관서의 재량에 의해 허용가능성을 열어두고 금지규정을 위반한 경우 형사처벌하도록 한다. 이 두 조항이 결합하여 야간집회는 원칙상 불법화되고 있는 셈이다. 이러한 규정의 위헌성을 논하기 위해서는 이 규정의 성격을 확정하여야 한다.

야간집회금지규정에 대하여 1994년의 헌재결정은 전면적 금지원칙을 채택한 그 이전의 야간집회금지규정과는 달리 원칙적으로 금지하면서도 예외적으로 허용하는 체제를 구성하고 있기 때문에 그 사실만으로 과잉금지원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없다고 결정함으로써 야간집회금지의 성격을 명확히 확정하지 아니한 채 결론에 도달하고 있다. 다만 예외적 허용규정을 경찰관서장의 자유재량이 아니라 기속재량을 규정한 것으로 전제하여 요건이 충족되는 경우 반드시 야간집회를 허용하는 것이 집시법 제10조의 해석이라고 전제한 점에 비추어 사전허가제가 아닌 시간과 장소에 대한 특별한 제한으로 이해한 것으로 추정된다. 검찰총장의 의견서(21면)는 이런 헌재결정에 대한 선해에 기초하여 기속재량으로서의 야간집회에 대한 허용은 내용중립적 성격을 가지므로 “헌법에서 말하는 ‘허가’는 아니게” 된다고 주장한다. 경찰청장의 대리인인 정부법무공단의 의견서(38면)는 명확하게 신고제라고 주장하고 있다.

앞서 허가제금지원칙의 적용범위를 논하면서 살폈듯이 허가제의 금지가 반드시 행정법에서 이해되듯이 모든 경우의 일반적 금지에 대한 재량권자의 판단에 따른 특별한 허용을 의미하는 것으로 보아야 할 이유는 없다. 신고라는 방법적 한계를 설정하거나 시간, 장소, 방법에 대한 국지적 제한의 경우를 원천적으로 배제하는 것으로 엄격하게 해석하게 될 때 오히려 집회의 자유의 보장을 매개로 구현하고자하는 공동체의 유지와 발전에 저해하는 불안정을 구조화할 수 있기 때문이다. 그러나 이처럼 상대적인 헌법적 허가개념의 인정은 예외적이고 국지적이며 엄격한 요건하에 일종의 조건적 제한의 성격으로 이해되어야지 허가개념의 본질을 형해화할 수 있을 정도로 확대해석되어서는 안된다. 검토대상인 집시법 제10조의 야간집회금지조항은 앞서 지적한 바와 같이 특수한 사정의 여부를 배제하고 원칙적으로 일년 열두달 모든 날에 사회생활의 일반적인 상황을 전혀 고려하지 아니하고 일몰후부터 일출전까지의 매우 오랜 시간을 일반적으로 집회금지시간으로 설정하고 예외적으로 엄격한 판단요건없이 경찰관서장의 일반적인 재량에 따라 집회를 허용하는 것이므로 단순한 제한의 성격을 벗어난 허가제의 일종으로 보아야 한다.

허가의 금지를 일반적 금지 자체를 허용하지 않는 것으로 해석해야 한다는 견해로는 오동석, 집시법의 위헌성 쟁점 검토, 서울대 공익인권법센터 학술대회 자료집, “2008년 한국과 표현의 자유”(2008.12.13), 92면 참조.

독일헌법 제8조 제1항과 제2항의 해석을 통해 허가제 금지의 경우도 법률로써 제한될 수 있다는 논지가 있다. 그러나 이는 두 나라의 규범체계간의 차이를 간과한 것이다. 독일의 경우는 옥외집회에 대한 특별한 예외를 헌법이 명문으로 인정하고 있는 것으로서 헌법이 이러한 구별을 인정하지 아니하는 우리나라의 경우와 동일한 것으로 해석할 수 없다. 또 독일기본법의 집회의 자유는 허가없이 집회할 자유라는 집회의 자유의 내용을 구성하는 요소로 허가의 개념이 결부되어 있지만 우리의 경우 일반적인 집회의 자유가 보장되며 이에 대한 제한사유로 허가제는 금지된다는 조문체계를 가지고 있다. 따라서 독일의 경우 허가없이 집회할 자유의 경우 특별한 헌법적 법률적 근거가 있는 예외적인 경우 허가를 통해 그 자유를 제한할 수 있다는 해석론이 가능하지만 우리의 경우는 문리해석상 그러한 해석의 가능성은 적다고 할 것이다.

만일 야간집회금지규정을 허가제의 일종이라고 보게 되면 집회에 대한 허가제를 금지하는 헌법 제21조 제2항에 위반된다. 그러나 야간집회금지를 시간과 장소에 대한 제한의 일종으로 이해하게 된다면 헌법 제21조 제2항에 근거한 위헌론은 벗어날 수 있겠지만 이 경우에도 기본적 인권의 제한에 있어 한계를 설정하는 헌법 제37조 제2항상의 헌법적 요청을 충족하여야 한다.

나. 야간집회금지규정의 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 헌재의 기존 판례의 태도

야간집회금지규정이 허가제가 아니라는 입장에 의하더라도 과잉금지원칙에 의한 제한의 한계를 준수하였는지를 검토하는 것이 이 규정의 위헌성 심사의 관건이 된다. 1994년 헌재결정은 야간옥외집회가 주간집회의 경우보다 “공공의 안연질서를 침해할 수 있는 높은 개연성”을 지니고 있다고 전제한 후 다음과 같이 야간집회금지규정의 합헌성을 인정하고 있다.

“국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 기본권 제한입법의 목적원리에 의한 제한의 필요성이 그만큼 더 요구되는 기본권으로서 특히 야간의 옥외집회 및 시위는 "야간”이라는 상황적 특수성과 “옥외집회·시위”의 속성상 주간의 옥외집회·시위의 경우보다 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있다는 점에서 야간의 옥외집회·시위의 원칙적 금지에 대한 현실적 타당성을 수긍할 수 있다. 일반적으로 야간의 옥외집회·시위는 주간의 옥외집회·시위보다 질서유지가 어렵고 따라서 그만큼 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 높으며, 심리학적으로도 야간에는 주간보다 자극에 민감하고 흥분하기 쉬워서 집회 및 시위가 본래의 목적과 궤도를 이탈하여 난폭화할 우려가 있고, 또 불순세력의 개입이 용이하며 이를 단속하기가 어려운 점 등 여러 가지의 특성이 있다. 형법 및 폭력행위등처벌에관한법률등에 있어서 “야간”의 행위를 더욱 엄격히 규제하고 있는 것도 이와 맥락을 같이 하는 것이다”(헌재 1994.04.28, 91헌바14, 판례집 제6권 1집, 281, 300-301).

이러한 전제에 대한 헌재의 인식의 전향적 태도는 야간폭력을 가중처벌하는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조제2항에 대한 위헌결정을 통해 이미 확인된 바 있다:“야간의 폭력행위는 범행, 증거인멸 및 도피가 용이하고 피해가 증대되며, 야간에 있어서의 일반인의 휴식을 깨뜨리거나 심리적 불안을 조성할 가능성이 큰 것이 사실이다. 그러나 폭처법이 제정될 때와는 달리 오늘날 우리 사회는 이미 도시화가 이루어진 산업사회로 접어들어 야간의 생활활동이 빈번해졌기 때문에, 범죄행위가 야간에 이루어졌다는 이유만으로 사회구성원의 평온을 해하는 정도가 일률적으로 주간보다 크다고 할 수는 없다. 앞에서 본 바와 같이 일본의 폭력행위등처벌에관한법률은 야간에 이루어진 폭력행위에 대한 가중처벌규정이 없다. 또한, 우리 법무부가 1992년 폭처법의 관계규정을 형법에 흡수하는 한편 폭처법을 폐지한다는 내용으로 마련한 형법개정안(제121조, 제126조, 제140조, 제143조, 제160조, 제178조, 제216조, 제231조 등)에서도, 야간이라는 이유만으로 형을 가중하는 근거가 뚜렷하지 않다는 이유로 형벌의 가중요소로서 “야간”이라는 구성요건을 배제하고 있다”(헌재 2004.12.16, 2003헌가12, 판례집 제16권 2집 하, 446, 458-458).

이와 같이 야간의 옥외집회·시위라는 특수한 상황조건으로 인하여 기본권 제한입법의 목적원리가 강화될 수밖에 없는 논리적 측면에서, 현행 집시법 제10조가 과거처럼 어떠한 경우에도 야간의 옥외집회·시위를 일률적으로 금지하지 아니하고(구 집시법 제6조 참조) 집회의 성격상 부득이한 경우에는 일정한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후의 옥외집회를 허용할 수 있는 단서규정을 두고 있는 점, 이 단서규정에 따른 야간옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석되는 점, 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락 등에 관한 집회에는 이러한 금지규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라(집시법 제13조) 야간이라도 옥내집회는 일반적으로 허용되는 점 등을 고려할 때, 야간의 옥외집회·시위의 금지에 관한 집시법 제10조의 규정이 집회의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고는 볼 수 없다(헌재 1994.04.28, 91헌바14, 판례집 제6권 1집, 281, 300-301).

(2) 헌재의 기존 판례에 대한 비판적 검토

이 판단이유에 대하여 각각 살핀다.

첫째, 예외적 허용의 단서규정을 두고 있다는 점이 합헌성의 근거로 제시되었다. 그러나 예외적 허용이 집회의 자유의 본질에 부합하는 지를 검토하지 아니하고 단서에 의한 예외적 허용만으로 합헌성을 인정한 것은 논증이 부족하고 헌법법리를 오해한 것이다. 앞서 살폈듯이 집회의 자유는 사회적 불안정을 초래할 수 있는 본질적 속성을 자유의 기본적 내용으로 하는 관계적 자유로서 표현의 자유의 일종으로 기본적 인권의 보장체계에서 우월적 지위를 가지는 자유이므로 원칙적으로 최대한 보장되고 예외적으로 질서유지 등을 위하여 최소한의 범위내에서 제한되어야 하는 인권이다. 그러므로 헌법은 집회의 자유의 제한에 있어 원칙적 허용과 예외적 금지의 규범구조를 갖출 것을 요구하는 대표적인 기본적 인권이며 그 반대의 규범구조는 단순히 형식적 차원에 머무는 것이 아니라 기본적 인권의 최대보장과 최소제한의 원칙을 위반하는 실질적 내용을 내포하고 있다.

둘째, 야간옥외집회의 예외적 허용규정이 “헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석”되는 사실 또한 헌법합치적 법률해석의 본질과 현행 헌법상 집회의 자유의 보장체계를 기준으로 볼 때 합헌성 판단의 적절한 근거로 부족하다. 집시법 제10조의 단서는 “관할경찰관서장은 ... 옥외집회를 허용할 수 있다”고 규정하여 편의재량으로 해석될 수 있는 표현방식을 가지고 있다. 물론 헌법합치적 법률해석을 통해 기속재량으로 해석할 수 있다. 헌법합치적 법률해석이란 법률해석의 방법으로서 입헌주의에 따른 실질적 법치주의의 정신에 바탕하여 법률을 해석하고 적용함에 있어 헌법의 한계를 준수하고자하는 태도를 말한다. 따라서 법률이 헌법합치적 법률해석을 통해 위헌의 가능성을 축소한다는 것이 곧 그 법률규정의 합헌성을 보장하는 것은 아니다. 규범의 한계를 그렇게 설정하더라도 현실 적용에 있어 기속재량적으로 행사된다는 보장이 없고 그로 인해 발생되는 피해는 고스란히 국민에게 전가되기 때문이다.

나아가 헌법이념과 조리상 기속재량으로 해석된다고 하더라도 집회의 자유의 보장체계와 실질적인 의미에서 위헌심사가 이루어져야 한다. 무엇보다도 기속재량이라고 하더라도 집행권자에게 재량이 부여되므로 그 기속의 전제가 되는 법적 요건이 집회의 자유의 본질에 따른 최대보장의 정신을 반영하여 매우 엄격하게 설정되어 법문으로 형성되지 아니한다면 그 법률규정의 위헌성은 극복될 수 없다. 현행 집시법 제10조의 단서규정은 “집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우”에 관할경찰관서장이 “질서유지를 위한 조건을 붙여” 야간집회를 허용하도록 규정하고 있다. 질서유지인을 두거나 조건을 부과하는 것은 제한의 합리적 조건으로 볼 수 있으나 집회의 성격상 부득이하다는 매우 추상적이고 명확하지 아니한 요건만을 예외적 허용의 준거로 제시하고 있기 때문에 사실상 이 재량은 편의재량과 마찬가지로 활용될 수 있는 가능성을 법률이 허용하고 있다. 원칙적 금지 예외적 허용의 규범구조를 취하면서 이러한 광범위한 재량행사의 여지를 불명확한 요건만을 법률이 제시하는 것은 집회의 자유의 우월적 성격에 따라 그 제한의 한계에 있어 다른 기본적 인권의 경우보다 높게 요구되는 명확성의 원칙, 명백현존하는 위험의 원칙, 과도한 광범성 무효의 원칙 등에 위반된다고 하지 않을 수 없다. 실제로 현행 집시법 내에서도 집회에 대한 예외적 금지나 제한을 설정하면서 “직접적 위험” 혹은 “직접적 위협”이나 명백성을 그 요건으로 요구하고 있는 점과 비교하더라도 야간집회금지규정의 법률요건이 집회의 자유의 최대보장 최소침해의 정신에 부합하지 않음을 쉽게 확인할 수 있다. 헌재의 다음과 같은 정신은 야간집회금지규정에 대해서도 관철되어야한다: “집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건(예컨대 시위참가자수의 제한, 시위대상과의 거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의 제한 등)을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다”(헌재 2003.10.30, 2000헌바67, 판례집 제15권 2집 하, 41, 55-56).

집회및시위에관한법률상 직접적 위험을 제한요건으로 하는 경우는 집회 또는 시위가 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 “직접적인 위험”을 초래한 경우에 금지통고를 할 수 있도록 한 제8조 제1항 단서, 제8조제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위에 대한 해산명령을 가능하게 한 제20조 제1항제3호가 있다.

집회및시위에관한법률상 직접적 위험을 제한요건으로 하는 경우는 집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 “직접적인 위협”을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 금지하도록 하는 제5조 제1항 제2호가 있다.

집회및시위에관한법률상 명백성을 제한요건으로 하는 경우는 제5조 제1항 제2호와 제20조 제1항 제3호가 있다.

셋째, 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락 등에 관한 집회에는 집시법 제15조에 따라 금지되지 아니하는 점을 합헌성의 근거로 삼는 것도 부당하다. 앞서 살폈듯이 집회의 자유에 의해 보호되는 집회의 개념에 집회개최의 주관적 요소에 있어 내적 유대가 약한 이런 류의 집회는 포함되지 않는다고 보는 것이 집회의 자유의 연혁이나 본질에 부합한다. 물론 이런 류의 집회가 기본적 인권으로 보호되지 않는다는 것이 아니라 사생활의 자유, 일반적 행동 자유권 등의 근거에 의해 보장된다. 설령 이런 류의 집회도 집회의 자유로 포섭한다고 하더라도 집회의 자유의 보호범위에서 가치의 우열관계가 있을 수 밖에 없고 특히 집회의 자유의 본질적 영역을 구성하는 정치적 집회의 원칙적 금지와 예외적 허용의 규범구조를 정당화하기 위하여 집회의 자유의 주변부를 구성하는 이런 류의 집회를 예외적으로 허용한다는 것을 정당화사유로 제시하는 것은 부적절하다.

넷째, 옥내집회는 허용된다는 점이 야간옥외집회의 원칙적 금지를 충분히 정당화하지는 못한다. 공동체의 관심적 사안에 대한 의견표현과 여론형성을 핵으로 하는 집회의 자유의 본질상 옥내집회와 옥외집회는 부분적 대안관계에 있을 뿐 본질적 대안이 될 수는 없다. 옥내집회는 옥내라는 제한에 따라 사회적 영향을 미칠 수 있는 범위가 구조적으로 제한되어 있어 집회를 통하여 달성하고자하는 의견전파와 여론형성에 구조적인 한계를 가지고 있기 때문이다. 따라서 옥내집회라는 대안도 원칙적 허용 예외적 제한의 규범구조에서는 충실한 정당화사유가 될 수 있을지 몰라도 그 반대인 원칙적 금지와 예외적 허용의 규범구조에서는 충분한 정당화사유가 되지 못한다.

법해석적용상 옥내집회의 경우에도 야간집회금지규정의 적용이 될 수 있는 위험성이 있다는 지적이 있다. 남경국, 집시법 제10조 야간집회금지 조항 등의 위헌성, 헌법재판소 1994.04.28, 91헌바14결정을 중심으로-, 법학연구, 연세대학교 법학연구소, 2008, 359면 참조.

(3) 기타 합헌론의 배경에 대한 검토

헌재가 야간집회금지규정을 합헌으로 판단한 여러 사유외에도 여러 지엽적인 정당화사유가 있을 수 있다. 우선 집회의 자유의 과잉이 낳을 수 있는 현실적인 폐해나 남북대치로 인한 정치적 상황이 집회의 자유에 대한 엄격한 제한을 정당화한다는 주장이 합헌론의 배경을 이룬다. 그러나 집회의 자유의 남용은 그 남용을 규제하는 법리를 엄격히 적용하는 방법으로 해결되어야지 집회의 자유의 본질에 반하여 일률적인 입법제한으로 해결할 일이 아니다. 오히려 일률적인 원칙적 금지가 일반화되다 보니 야간집회는 원칙적으로 불법으로 간주될 수 있는 현실을 조장하고 정치적 사회적 소수자나 반대자들의 과격화를 초래하는 악순환을 낳고 있다. 또한 집회가 과격폭력세력의 활동무대를 제공해 줄 수 있다는 논리도 본말이 전도된 인식이다. 헌법이 보호하지 아니하는 폭력집회를 획책하는 무리를 구체적 상황에서 명백한 요건하서 엄격대응하여야지 원칙적으로 평화적인 집회를 향유하고자 하는 일반 시민의 자유를 원칙적으로 불법화할 수 있는 체제를 구축하는 것은 자유민주주의의 기본정신에 반하고 오히려 전체주의국가와의 구별을 무색하게 만들 수 있다. 또한 집회의 자유의 남용이 비상사태를 초래하는 경우를 우려하는 태도를 일반적인 헌법적 자유로서의 집회의 자율를 과도하게 제한하는 사유로 원용해서는 안된다. 이런 비상사태의 경우에는 헌법 제77조 제3항에서 명문으로 규정하여 통상의 범위를 넘어서는 특별한 제한의 가능성을 헌법이 직접 예정하고 있다. 따라서 특별한 제한의 가능성을 헌법이 스스로 규정하고 있는 비상시의 경우를 염두에 두고 평시와 비상시를 구별하지 않고 평시의 자유를 과도하게 제한하는 명분으로 삼아서는 아니된다.

이 점에서 헌재의 다음과 같은 태도는 지극히 적절한 것이며 야간집회금지규정에 대한 위헌심사에도 반영되어야 한다:“우리 사회의 잘못된 시위문화가 평화적으로 집회의 자유를 행사하고자 하는 국민의 기본권행사 여부를 결정할 수는 없는 것이다. 우리 사회에서 금지되고 축출되어야 하는 것은 바로 폭력적ㆍ불법적 시위이지, 개인의 정당한 기본권행사가 아닌 것이다. 그러므로 우리 사회의 폭력적 시위문화로 인하여 자신의 기본권을 평화적인 방법으로 공공의 안녕질서와 조화를 이루는 범위 내에서 행사하려고 하는 국민의 기본권이 부당하게 침해되어서는 안 된다. 헌법과 집시법이 예정하고 있는 것은 평화적이고 합법적인 집회이며, 집회의 자유를 평화적ㆍ합법적으로 행사하려는 개인의 기본권을 보호해야 하는 것이 바로 헌법재판소의 임무이다”(헌재 2003.10.30, 2000헌바67, 판례집 제15권 2집 하, 41, 60).

(4) 야간금지규정의 과잉금지원칙 위반

야간금지규정의 합헌성을 정당화하는 여러 논거에 대한 비판에서 보듯 야간집회금지규정은 원칙적 금지와 예외적 허용의 규범구조를 통해 광범위한 시간대에 걸쳐 항상적으로 통제하여 우월적 지위를 가지는 집회의 자유를 과도하게 제한할 수 있는 획일적인 금지규정으로서 방법의 적절성과 침해의 최소성에 위반된다. 특히 집시법이 다양한 집회의 자유의 규제수단을 충분히 확보하고 있음에도 불구하고 계절의 변화, 지역적 특수성, 사안의 중요성 등을 고려하지 않고 일률적 금지를 원칙으로 하면서 행정권의 재량에 집회의 자유를 종속시키는 집회의 제한을 입법화함으로써 기본권 침해의 최소화요구를 충족하지 못하고 있다. 이번 위헌제청심판사건의 청구인 의견서가 제시하고 있듯이 “1) 집회금지시간을 심야 시간대로 그 범위를 좁히거나, 2)일정한 장소에서의 야간집회만을 금지하거나, 3)야간집회에서의 소음규제 등을 강화하거나 하는 등” 시위참가자수의 제한, 시위대상과의 거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의 제한, 소음규제 등 침해의 최소성을 확보할 수 있는 방법을 채택해야만 방법의 적절성과 침해의 최소성 요건을 충족하여 그 위헌성을 극복할 수 있을 것이다.

청구인 의견서, 32-33면.

4. 결론

야간집회금지규정은 헌법 제21조 제2항과 제37조 제2항을 위반하여 위헌이므로 이에 대한 위헌제청은 인용되어 위 규정들은 폐지되어야 한다. 야간집회금지규정은 집회에 대한 허가제를 절대적으로 금지하고 있는 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위배된다. 설령 야간집회금지가 집회의 시간 및 장소에 대한 특별한 제한이어서 집회여부에 대한 허가제로 볼 수 없다는 일부의 주장을 받아들인다고 하더라도 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한의 한계원칙인 과잉금지원칙을 위반하여 역시 위헌이다. 규제대상시간이 일몰 후의 모든 시간대로서 현대인의 생활환경을 고려할 때 과도하게 넓어 자유민주적 기본질서에 핵심적인 기본적 인권을 최소한 제한하여야 한다는 최소침해의 원칙에 위반된다. 또한 사전신고제, 광범위한 집회 금지 및 제한 장소제도, 확성기를 포함한 광범위한 집회수단의 규제를 통하여 집회의 자유를 적절히 규제할 수 있음에도 일률적인 시간기준을 들어 집회를 원칙적으로 금지한 것은 집회규제의 방법상 한계를 벗어나고 역시 최소침해의 원칙에 반한다. 야간집회금지규정은 상당수의 집회를 원천적으로 불법집회로 낙인찍음으로써 사실상 집회의 자유를 공허한 자유로 만들고 경찰권과 집회자의 불필요한 마찰을 촉진하여 사회의 불안정을 심화시키는 악법이므로 하루빨리 위헌결정에 의해 폐지되어야 한다.

앞서 살핀바대로 헌재는 근래 집회의 자유가 본질적으로 우월적 자유로서 최대한 보장되어야 한다는 원칙을 지속적으로 천명해 오고 있다. 또한 야간이라는 상황이 가지는 사회적 의미에 대한 규범적 태도에 대하여도 전향적 자세를 보여오고 있다. 이런 최근의 경향은 14년만에 다시 위헌심판의 대상이 된 야간집회금지규정에 대한 위헌판단의 기대를 높이고 있다. 이번 심판이 기본적 인권의 보루로서의 헌재의 위상을 다시 확인하는 계기가 되길 기대해 본다.

	발제 2 - ① 독일
	야간집회금지입법에 대한 비교법적 고찰 1- 독일 독일 헌법과 집회법의 충돌 및 그 해결과정
	남경국 / 독일 쾰른대 ‘국가철학 및 법정책 연구소’ 객원 연구원

I. 들어가는 말

“서양의 역사는 피의 역사”라고 일컬어지곤 한다. 소중한 생명을 잃는 것을 마다하지 않고 왕과 정부의 불의에 항거하고 거리로 나서 얻은 민주주의라는 것이다.  즉 집회를 통하여 왕정이 무너지고, 독재정권이 무너지는 계기가 되었다. 이런 연유로 집권세력은 집회를 가능한 한 억압하려고 한다. 이에 대다수 국가들의 헌법은 명시적으로 집회의 자유를 보장함으로써 특히 대의민주주의 하에서의 정부 등의 실정과 독재에 저항하는 길을 열어 놓고 있다. 대한민국도 마찬가지다. 우리 헌법 제정시 집회의 자유 규정은 이러한 서양의 ‘피의 역사’의 혜택을 본 것도 사실이다. 하지만, 4․19 의거, 5․18 민주화 운동, 6․10 항쟁을 거치며 우리도 서양에 못지않게 피를 흘리며 헌법이 보장하고 있는 집회의 자유를 때론 누리며, 때론 집회의 억압 속에서도 집회의 자유를 지켜온 것도 사실이다.

2008년 5월, 6월의 촛불집회를 통해 대한민국 헌법 제21조 집회의 자유는 대규모 시민들에 의해 누려지기도 하였지만, 촛불집회 내내 정부와 경찰, 검찰 당국에 의해서 억압되고, 그 주최자와 참여자들이 속속 구속되는 상황에 몰리게 되었다. 우리 헌법은 제21조 제1항에서 집회의 자유를 보장하고 동조 제2항에서는 집회의 (사전)허가를 금지하고 있다. 그럼에도 불구하고, 우리 현행 집시법은 제10조에서 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하고 있고, 또한 집시법 제11조에서 국회, 헌법재판소, 각급 법원 등 주변에서 집회를 절대적으로 금지하고 있다. 이는 우리 헌법 제21조 제2항이 보장하고 있는 집회의 사전허가 금지에 역행하는 것으로 그 자체 위헌에 해당하는 것으로 보여진다. 그런데 우리 헌법재판소는 1994년 집시법 제10조 등의 헌법소원 사건에서 합헌결정을 하였고, 또한 2005년 집시법 제11조 위헌제청사건에서 각급 법원 경계로부터 100미터 이내에서의 집회를 절대적으로 금지하는 규정에 대하여 합헌결정을 한 바 있다. 2009년 우리 헌법재판소는 다시 집시법 제10조 규정에 대하여 위헌여부를 판단할 예정이다.

헌재결 1994.04.28, 91헌바14.

헌재결 2005.11.24, 2004헌가17.

우리 법률은 초기 대륙법계인 독일 법률들의 영향을 직․간접적으로 받아 왔고, 우리 헌법 또한 그 영향을 받은 것은 주지의 사실이다. 우리 헌법과 마찬가지로 독일 헌법 제8조 제1항은 집회의 사전허가를 금지하고 있다. 따라서 이 논문에서는 독일의 헌법과 '집회 및 행진에 관한 법률'을 살펴봄으로써, 우리 현행 집시법 제10조 원칙적 야간옥외집회금지 조항 등과 같은 유사조항이 있는지 확인하고, 또한 비교법적으로 그 가능여부를 해명해 보려고 한다.

II. 독일의 집회의 자유의 역사

독일에서 집회의 자유는 1848/49년의 혁명과 함께 서서히 돌파구가 마련되었다. 독일에서 집회의 자유는 1849년 프랑크푸르트 제국헌법(파울교회헌법) 제6장 제8절 제161조에서 다음과 같이 규정되었다:

이에 대해 자세히는 Quilisch, Die demokratische Versammlung, 1970, S. 49; 또한 독일 집회의 자유의 법적 역사에 대해서 자세히는 Depenheuer, in: Maunz-Dürig, GG, 2006, Art. 8 RN 23-26.

“(1) 독일인은 평화적으로 무기 없이 집회를 할 권리를 가진다. 이를 위하여 특별한 허가를 필요로 하지 않는다. (2) 옥외에서의 국민집회는 공공질서와 공공안전을 위하여 긴박한 위험의 경우 금지될 수 있다.”

또한 1919년 바이마르헌법 제123조에서 집회의 자유는 다음과 같이 규정되었다:

“(1) 모든 독일인은 신고 또는 특별한 허가 없이 평화적으로 그리고 무기 없이 집회를 할 권리를 가진다. (2) 옥외집회는 제국법률에 의하여 신고의무가 부과될 수 있고, 공공안전을 위하여 직접적인 위험이 있는 경우 금지될 수 있다.”

제2차 세계대전 이후 1949년 5월 23일 독일 헌법은 공포되었고, 제8조에서 집회의 자유는 다음과 같이 규정된 후 지금에 이르고 있다:

“(1) 모든 독일인은 신고 또는 허가 없이 평화적으로 그리고 무기 없이 집회를 할 권리를 가진다. (2) 옥외집회는 법률로써 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있다.”

독일에서 집회의 자유의 행사는 19세기와 20세기에 걸쳐 시민과 국가의 긴장관계에서 전형적인 양면성을 띄기도 하였다. 즉, 한편으로는 정치적 의사소통이 막힌 억압된 시민의 의사표출의 수단으로 나타났고(예를 들어, 1848년 3월 혁명 이전의 프로이센, 구동독의 마지막 단계), 다른 한편으로는 국가가 대중선동을 위하여 집회를 도구화하기도 하였다(예를 들어, 나치 시대, 구동독 시대).

Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, 2000, Art. 8 RN 1.

독일은 1989년 구동독 시민들의 집회(Die Montags-Demonstrationen von 1989/90)를 통하여 베를린 장벽이 무너지는 계기를 마련하고 이후 통일독일을 경험하였다. 한편으로 NPD(일명 신나치정당), 신나치단체 또는 극우단체들의 끊임없는 집회에 직면하고 이들의 집회를 막고자 독일 집회법으로 규제를 하고 있다. 그럼에도 불구하고 규제가 어려울 경우 집회법 개정을 통하여 이들의 집회를 규제하기도 한다. 때론 이런 집회법 개정이 독일 헌법 제8조와 충돌을 일으켜 위헌논란을 일으키기도 하였다. 따라서 독일의 경우에도 독일 헌법이 보장하고 있는 집회의 자유가 독일 집회법 등을 통해 침해되기도 한다. 그러나 독일의 집회의 자유의 역사를 살펴보면 평화적 집회를 보장하는 헌법정신에 걸림돌로 작용한 요소들을 하나하나 치워가는 과정을 밟고 있다.

Vgl. Hufen, Staatsrecht II, 2007, S. 474.

III. 독일 ‘집회 및 행진에 관한 법률’

1. 개관

1953년 7월 27일 집회법이 발효된 후, 1978년 11월 15일 집회 및 행진에 관한 법률(Gesetz über Versammlungen und Aufzüge; Versammlungsgesetz; 이하 ‘집회법’이라고 한다)이 새로 공포된 후, 마지막으로 2005년 3월 24일 개정되었다. 독일 집회법은 5장 37개 조항으로 구성되어 있다: 제1장(총론; 제1조-제4조), 제2장(공공연한 옥내집회; 제5조-제13조), 제3장(공공연한 옥외집회와 행진; 제14조-제20조), 제4장(형벌과 과태료 규정; 제21조-제30조) 그리고 제5장(부칙규정; 제31조-제33조). 제1장 중 제4조는 현재 폐지된 상태이고, 제5장(부칙규정) 중 제31조(폐지규정)과 제32조(Berlin-Klausel)는 규정이 현재는 빈 상태이고, 또한 제33조(법의 발효)는 1953년 7월 27일 최초의 법률에 의해서 이 집회법이 발효된 것으로 본다. 제12a조(경찰의 사진촬영과 음성녹음), 제17a조(방어무기소지금지, 복면착용금지), 제19a조(옥외집회에서 경찰의 사진촬영과 음성녹음), 제29a조(제16조 집회금지장소 위반 집회에 대한 과태료 부과) 등의 조항이 나중에 추가로 규정되었다.

BGBl. I S. 1789.

BGBl. I S. 969.

2006년 헌법의 “Föderalismus-Reform”을 통하여 헌법 제74조(연방과 주의 경합적 입법의 대상) 제1항 제3호에 있던 “집회법”을 삭제하였다. 따라서 이제 집회법은 헌법 제125a조에 따라 각 주법에 의해서 대체되지 않는 한 연방법으로 계속해서 효력이 있을 뿐이다.

2. 특이점과 차이점: 우리의 현행 집시법과의 비교

독일 집회법은 집회와 행진을 규정하고 있다. 행진(Aufzug)은 “움직이는 집회”로 이해된다. 집회법 제3장과 제4장 제목은 “공공연한(öffentlich)” 옥내집회와 옥외집회를 규정하고 있다. “공공연한(öffentlich)”의 개념은 “집회에 누구나 출입이 가능한”으로 해석된다.

이와 달리 우리 현행 집시법은 “집회”와 “시위”를 규정하고, 집시법 제2조 제2호에서 시위를 행위개념으로 파악하면서, “시위”개념에 “행진”을 포함시키고 있다; 우리 현행 집시법 제2조 정의 규정 중 “옥외집회”와 “시위”개념의 위헌성에 대해서 자세히는 남경국, “집시법 제10조 야간집회금지 조항 등의 위헌성”, 법학연구(연세대학교 법학연구소) 제18권 제4호, 2008, 342면 이하 참조.

Depenheuer, in: Maunz-Dürig, GG, 2006, Art 8. RN 58.

독일과 달리 우리 학계와 헌법재판소는 “시위“를 “장소이동적 집회”로 이해하고 있다; 허영, 한국헌법론(박영사, 2008), 564면; 헌재결 1992. 1. 28, 89헌가8 (판례집 4, 16면).

Vgl. BVerwG NVwZ 1999, 991 (992); Heckmann, JuS 2001, 675 (678); Kniesel, NJW       2000, 2857 (2862).

또한 눈에 띄는 규정은 집회법 제3조(제복착용금지)와 제17a조(복면착용금지) 그리고 제15조 제2항(나치정권 희생자 유적지 등에서의 집회와 행진의 금지 또는 제한)이다. 이 조항들은 신나치세력 등 극우세력의 집회를 제한하려는 의도 등으로 입법되었다.

집회에서 “집단적인 정치적 의사를 표명할 목적으로 제복을 입는 경우”를 금지하고 있다. 이 규정은 원칙적 금지에 해당하고, 예외적으로 청소년단체에만 허용되고 있다. 따라서 집회법 제3조는 헌법 제8조와 합치하지 않는다; Vgl. Höfling, in: Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 61.

집회에서 “신분확인을 방해할 목적으로 복면착용을 한 경우”를 금지하고, 다만 “공공안전과 공공질서에 위험을 야기하지 않을 경우” 복면착용을 허용하고 있다; 이 복면착용금지조항의 위헌성에 대해서는 앞으로 살펴보기로 한다.

집회와 행진은 “나치정권 하에서 비인간적인 행위를 당한 희생자를 기리기 위하여 역사적으로 중요한, 또 초지역적인 의미를 가지는 추모지역 - 베를린에 위치한 유럽에서 학살당한 유대인 추모 기념비가 있는 구역 - 등과 집회와 행진을 통하여 희생자의 존엄이 침해될 구체적으로 확정할 수 있는 상황이 우려되는 경우”에는 금지되거나 또는 구체적인 부대조건을 붙여 허용될 수 있다; NPD(신나치정당)는 2005년 5월 8일 - 2차 세계대전 종전 60주년 - 베를린의 ‘브란덴부르거    토어’를 지나 행진을 하겠다고 집회신고를 하였다. 이에 이 집회와 행진을 막을 의도에서 또한 앞으로 이러한 집회와 행진을 일반적으로 피하기 위해서 이와 같은 규정이 입법되었다. 이 집회법 규정을 위반하는 경우 처벌하기 위해서 형법 제130조 제4항도 신설하였다; 하지만 입법취지와 달리 “이 규정을 통하여 실제 극우세력의 집회와 행진을 막을 수 없다”는 학계의 많은 비판에 직면하고 있다 ; Depenheuer, in: Maunz-Drürig, GG, 2006, Art. 8. RN 161; Vgl. Porscher, NJW 2005, 1316 (1318).

집회법 제16조(집회금지구역) 제1항은 원칙적으로 연방의회, 연방헌법재판소 그리고 각 주 의회 근처에서의 공공연한 옥외집회와 행진을 금지하고 있다. 동조 제2항에서 그 구체적 사항은 연방법률과 각 주 법률에서 규정하도록 하고 있다. 현재 위 조항 위반의 경우 제29a조는 행정질서벌로서 과태료를 부과하고 있다.

1999년 연방집회금지구역법 개정을 통하여 형법 제106a조를 폐지하고 현행과 같이 집회법 제 29a조를 통하여 행정질서벌로서 과태료만 부과하고 있다. 이 집회금지구역법에 대해서는 앞으로 자세히 살펴보기로 한다.

독일 집회법에는 우리 현행 집시법 제10조와 같은 야간옥외집회금지 조항은 없다. 또한 독일 집회법에는 우리 집시법과 달리 목적 규정이 없다. 한편, 1985년 연방헌법재판소는 ‘브록도르프 결정’에서 집회법 규정들은 자유민주주의 국가에서 집회의 자유의 기본권의 근본적인 의미에 비추어 기본권 친화적으로 해석되고 적용되어져야 한다고 밝히고 있다.

프랑스의 경우에도 야간집회를 원칙적으로 금지하는 규정은 없다. 한편 우리 일부 논문에서 1881년 집회에 관한 법률(Loi du 30 juin 1881 sur la liberté de réunion) 제6조를 근거로 프랑스의 경우 “공공장소에서의 집회를 허용하지 않는”다고 주장하고 있다(이관희/강태수, 우리의 집회시위제도 발전방안 모색을 위한 각국의 집회시위제도 비교고찰, 1995, 치안연구소, 55면 이하 참조). 그러나 위 법률 제6조는 공공도로(voie publique)에서의 집회를 금지하고 있다. 원칙적으로 공공도로에서 집회를 금지하고 있다고 해서 그 의미가 집회가 원칙적으로 금지된다고 할 수는 없다. 또한 동법률 제6조는 원칙적으로 집회는 23시를 넘어서까지 할 수는 없다고 규정하고 예외적으로 23시 이후에도 가능하다고 규정하고 있다. 이것이 또한 우리 현행 집시법 제10조 야간집회의 원칙적 금지와 유사하다고 할 수는 없다. 집시법 제10조는 “해가 뜨기 전이나 해가 진 후” 옥외집회 또는 시위를 금지하고 있어, 저녁시간과 심야시간까지 너무 광범위하게 집회를 금지하고 있다. 이에 반하여 프랑스 집회법 제6조는 단지 23시 이후의 심야집회를 금지하고 있다. 따라서 프랑스 집회법 제6조는 야간집회를 원칙적으로 보장하고 있다. 한편 1881년 제정된 집회법은 집회의 사전신고의무를 규정하고 있었다. 하지만 1907년 집회에 관한 법률(Loi du 28 mars 1907 relative aux réunions publiques)을 통하여 집회에 대한 사전신고의무 규정은 폐지되었다. 이후 1935년 공공질서의 강화 및 유지에 관한 통령(Décret du 23 octobre 1935 portant réglementation des mesures relatives au renforcement du maintien de l'ordre public)에 의해서 사전신고의무를 부과하고 있을 뿐이다.

BVerfGE 69, 315 (Leitsatz) und (349); Vgl. Dietel/Gintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz      Kommentar, 15. Aufl., 2008, S. 34.

IV. 독일 헌법 제8조와 집회법의 충돌과 조화가능성

1. 독일 헌법 제8조 제1항; “friedlich und ohne Waffen”

우리 헌법과 달리 독일 헌법 제8조 제1항은 모든 독일인은 “평화적, 그리고 무기 없이” 집회를 할 권리를 가진다고 명시적으로 선언하고 있다. 따라서 헌법 제8조 제1항 자체에서 모든 집회가 보호되는 것이 아니라, 평화적 집회만을 보호한다고 하여 헌법 제8조 제2항의 법률유보에 앞서 헌법 스스로 보호범위에 대한 제한을 가하고 있다. 즉 집회의 행사는 일반적 행동자유권과 달리 헌법의 지시에 의하여 명확하게 이미 제한된다.

우리 헌법 제21조 제1항은 “평화적” 집회를 명시적으로 규정하고 있지 않지만, 우리 헌법재판소는 “집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 평화적 또는 비폭력적 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다”고 밝히고 있다(헌재결 2003.10.30, 2000헌바67, 판례집 15-2, 53면).

Depenheuer, in: Maunz-Drürig, GG, 2006, Art. 8 RN 78.

Depenheuer, in: Maunz-Drürig, GG, 2006, Art. 8 RN 79.

연방헌법재판소는 비평화적 집회이기 위해서는 사물의 물리적 또는 인간의 신체적 불가침성에 대한 위험가능성이 고조되어야 할 것을 필수적 요소라고 추정하였다. 모든 법률위반이 이미 비평화적인 집회를 야기하는 것은 아니며, 오히려 사람과 사물에 대한 현저한 그리고 공격적인 물리적 행사가 있을 때 비로소 비평화적 집회에 해당하는 것이다. 연방헌법재판소는 대규모 집회에서 일부세력이 폭력을 행사했다고 하여 그 집회 전체가 폭력집회가 되는 것은 아니라고 지적하고 있다. 또한 연방헌법재판소는 평화적 집회를 전제로 “헌법 제8조는 집회의 장소, 시간, 방법과 내용을 선택할 자기결정권을 보장하고 있다”고 밝히고 있다.

BVerfGE 69, 315 (360).

Depenheuer, in: Maunz-Drürig, GG, 2006, Art. 8 RN 79.

BVerfGE 69, 315 (362).

BVerfGE 69, 315 (343).

그리고 2004년 연방헌법재판소는 NPD(일명 ‘신나치정당’)가 “유태인 사원건축을 위한 세금은 없다!”는 모토로 집회신고를 하자 공공질서를 위반한다는 이유로 행정청이 집회를 금지한 사안에 대해서, “집회는 ‘표현의 내용’에 의해서가 아니라 ‘집회의 방법과 방식(예를 들어, 집회참가자들의 위협적인 행위)’에 의해서만 거부될 수 있다”고 결정하였다.

BVerfGE 111, 147 (156 f).

2. 독일 헌법 제8조 제1항

; “ohne Anmeldung oder Erlaubnis”

가. 집회의 신고의무(신고제)

독일 집회법 제14조는 집회의 신고의무를 규정하고 있다. 따라서 이 규정에 대하여 위헌논의가 끊임없이 제기되었고, 지금도 위헌시비가 있다. 이와 관련하여 다음과 같은 두 가지 견해가 있다. 첫째, 집회법 제14조 신고의무 규정은 헌법 제8조 제2항의 법률유보를 통하여 헌법합치적으로 해석할 때 수긍될 수 있다는 견해이다. 둘째, 집회법 제14조 신고의무 규정은 헌법 제8조 제1항의 “신고 없이” 집회를 할 수 있다는 구성요건적인 보장을 고려할 때 상당히 회의적이라고 보면서, 일반적 신고의무의 도입은 그 자체 헌법적으로 정해진 자유와 침해의 “원칙-예외 관계”를 뒤바꾼 것으로 위헌이다는 견해이다.

BVerfGE 69, 315 (349 f.); 85, 69 (75); Herzog, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 8 RN 106;      Kloepfer, HStR VI, § 143 RN 53; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 1996, Art. 8 RN 48.

Höfling, in: Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 58; Frowein, NJW 1969, 1085; Schwäble, Das      Grundrecht der Versammlungsfreiheit, 1975, S. 202; Geis, NVwZ 1992, S. 1027 f; Wege,    NVwZ 2005, S. 900 ff; Vgl. BVerfGE 69, 315 (351).

1985년 독일 연방헌법재판소는 집회법 제14조 집회신고의무 조항은 우발적 집회에는 신고의무를 부과할 수 없다고 한정 해석하는 한 합헌이라고 판단하였고, 또한 신고의무와 관련하여 집회의 해산과 금지는 엄격한 비례의 원칙에 따라서 동일한 가치의 법익을 보호하기 위하여 그리고 단지 이러한 법익의 직접적인 위험이 발생한다고 볼 충분한 이유가 있을 때에만 가능하다고 보았다. 또한 연방헌법재판소는 1991년 긴급집회의 경우에도 헌법합치적 해석을 할 때 사전 신고의무를 요구할 수 없고, 가능한 빨리 사후에 신고하면 된다고 판단하였다. 또한 우발적 집회와 관련하여 신고의무를 부과하는 것은 일반적 금지(원칙적 금지)에 해당하기 때문에 신고의무를 부과할 수 없다고 판단하였다.

BVerfGE 69, 315.

BVerfGE 85, 69 (75).

이처럼 연방헌법재판소는 독일 집회법 제14조를 엄격하게 해석하고 있다. 집회의 사전신고 제도가 집회의 억압과 규제의 측면에서 기능하는 것이 아니라 집회의 중복에 의한 혼란 등을 예방하고 실질적으로 평화적 집회가 보장되도록, 즉 집회의 보호의 측면에서 기능할 때 집회의 사전신고의무는 헌법적으로 그 의의를 가질 수 있다. 생각건대, 집회에 대한 허가의 금지는 집회의 보호측면에서 엄격히 지켜져야 하는 위치에 있지만, 집회의 자유에서 “신고 없이” 규정은 오히려 집회의 보호측면에서 허가금지와 달리 상대화될 여지가 있다.

Vgl. BVerfGE 69, 315 (349); Benda, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof, GG, 1995, Art. 8 RN     78; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2008, RN 715.

한편, 1919년 바이마르 헌법 제123조 제1항에서는 “신고 없이” 집회의 자유는 보장된다고 하면서도, 동법 제2항에서 “제국법률에 의하여 신고의무가 부과될 수 있”다고 규정하면서, 덧붙여  “공공안전을 위하여 직접적인 위험이 있는 경우 집회는 금지될 수 있”다고 규정하였다. 하지만, 현행 독일 헌법은 바이마르헌법 제123조 제2항과 달리 법률에 의한 신고의무 부과 가능성을 배제하고 있다. 이는 바이마르헌법 당시 신고제가 허가제로 운용된 반성에서 비롯된 것으로 판단된다.

나. 집회의 허가의무(허가제)

독일 헌법 제8조 제1항은 집회의 허가를 명시적으로 금지하고 있다. 이는 독일 헌법 제5조 제1항 제3문에서 표현의 자유에 대한 사전검열을 금지하는 것과 같이 집회에 대한 사전검열을 금지하는 것과 같다. 이는 헌법제정권자들이 예정한 특별한 ‘법률에 의한 기본권의 제한에 대한 제한(Schranken-Schranke)’으로 기능한다. 따라서 이를 위반하는 법률의 입법은 그 자체 헌법위반이다.

Vgl. Wege, NVwZ 2005, S. 900 ;

헌법에서 보호하는 기본권은 법률유보를 통하여 제한 될 수 있다. 그러나 기본권의 최대보장․최소 침해라는 헌법정신에 따라 다시 그 법률에 의한 침해 또는 제한에 대하여 제한이 가해진다. 이것을 일컬어 “Schraken-Schranke”라고 한다. 이러한 헌법상의 “Schraken-Schranke”는 과잉금지 원칙, 기본권의 본질적 침해금지, 표현의 자유에 대한 사전검열금지 조항, 집회의 자유에 대한 허가금지규정 등이다.

Pieroth/Schlink, Grundrechte, 2008, RN 715.

Vgl. Höfling, in: Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 62; Geis, in: Friauf / Höfling, GG, 2004, Art. 8 RN 107.

행정행위에 의한 금지는 “허가유보 하의 예방적 금지(ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt; 이하 “예방적 금지”라고 한다)”와 면제유보 하의 억제적 금지(ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt; 이하 “억제적 금지”라고 한다)”로 나누어 생각할 수 있다. 그러나 실제에 있어서 예방적 금지와 억제적 금지가 항상 명확하게 서로 구별되는 것은 아니다. 연방헌법재판소는 1966년 처음으로 독일 헌법 제2조 제1항(일반적 행동자유권)과 관련하여 “예방적 금지”와 “억제적 금지”의 차이를 뚜렷하게 하였다.

예방적 금지는 또한 "Erlaubnis" 또는 "Kontrollerlaubnis"로 쓰이기도 한다. 한편 독일 헌법 제8조 제1항은 "ohne Erlaubnis(허가 없이)"를 규정하고 있는데, 여기서의 "Erlaubnis(허가)"는 원칙적 금지와 예외적 허용을 의미한다. 그러나 행정행위와 관련한 "Erlaubnis"는 기속재량에 의한 원칙적 허용과 예외적 금지를 의미한다. 따라서 예방적 금지와 관련하여 언급되는 "Erlaubnis"는 "허가"의 의미가 아니라 "허용" 정도의 의미로 달리 구별할 필요가 있다. 본문에서는 "허가유보 하의 예방적 금지"로 쓰고 있지만, 혼동을 피하기 위해서 "허용유보 하의 예방적 금지"로 표현할수도 있다고 생각한다.

이에 대해서 자세히는 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2009, S. 219 ff;     Gusy, JA 1981, 80; Schwabe, JuS 1973, 133; Friauf, JuS 1962, 422.

Maurer, a.a.O., S. 219; Vgl. Gromitsaris, DÖV 1997, S. 401 ff.

BVerfGE 20, 150; Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte, 24. Aufl., 2008, RN 297.

예방적 금지는 구체적 행위나 구체적 계획이 일반적(원칙적)으로 금지되기 때문이 아니라, 구체적 사안에서 그러한 행위나 계획이 구체적인 실체법적 법률조항을 위반한 것인지 여부가 미리 심사되어야 하기 때문에 구체적 행위 또는 구체적 계획을 금지하는 것을 말한다. 따라서 구체적 행위 또는 구체적 계획이 실체법과 조화를 이루면 허용되어야 한다. 이러한 금지는 법률상 거부사유가 없다면 처음부터 허가유보 하에 있는 것으로 여겨진다. 즉 예방적 금지는 구체적 행위 또는 구체적 계획을 원칙적으로 허용하지만, 단지 법률위반의 여부를 심사하기 위한 제어의 목적을 추구한다.

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2009, S. 219; BVerfGE 20, 150; E 104,   1 (11); BVerwGE 71, 324; BVerwGE 106, 228 (234).

Pieroth/Schlink, Grundrechte, 24. Aufl., 2008, RN 297; Maurer는 집회법 제14조 제1항의 집   회신고의무(신고제)를 예방적 금지로 판단하고 있다. Maurer, a.a.O., S. 222.

Maurer는 예방적 금지와 때때로 구별되는 것으로 “die Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt(금지유보 하의 허용)”을 들고 있다. 이는 명확한 전제조건 하에서 '허용되는 행위'도 금지되어 질 수 있다는 것을 의미한다. 예를 들어 옥내집회는 원칙적으로 허용되지만, 집회법 제5조(집회금지사유; 헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당 등의 목적을 달상하기 위한 집회 또는 집회 주최자가 집회 참가자에게 무기 등을 휴대하고 집회에 참가하게 한 경우 등; 우리 현행 집시법 제5조 규정내용과 유사)에 따라서 금지되어질 수 있다. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2009, S. 222; 이와 달리 Hufen은 집회법 제14조 제1항의 집회신고의무는 예방적 금지가 아니라 금지유보 하의 허용(die Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt)로 이해하고 있다. Hufen, Staatsrecht II, 2007, S. 484.

이와 달리 억제적 금지는 ‘사회에 해악을 끼치는 행위’ 또는 ‘사회적으로 기대되지 않는(탐탁치 않는) 행위’를 일반적으로(원칙적으로) 금지하고, 특별히 예외적인 상황의 경우에 금지를 해제(면제)하는 것을 말한다 즉 억제적 금지는 될 수 있는 대로 금지되는 행위를 금지하려고 하고, 단지 예외적으로 허용하려는 목적을 가지고 있다. 한편 1999년 개정 전 연방집회금지구역법(Bannmeilengesetz)은 연방의회, 연방상원 그리고 연방헌법재판소 주변에서의 집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하고 있었다. 그러나 헌법 제8조 제1항은 집회에 대한 허가(원칙적금지․예외적허용)를 금지하고 있다. 따라서 1999년 개정 전 연방집회금지구역법과 같은 집회에 대한 억제적 금지는 허용되지 않는다. 억제적 금지는 반사회적 행위 등에 대해서 허용되는데, 집회 자체는 반사회적 행위가 아니라 헌법이 특별히 보호하는 높은 지위에 있기 때문이다.

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., 2009, S. 222.

Pieroth/Schlink, Grundrechte, 24. Aufl., 2008, RN 297.

Vgl. Kniesel, NJW 1996, 2606 (2610); Depenheuer, in: Maunz-Dürig, GG, 2006, Art. 8     RN 160; Höfling, in: Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 62; Geis, in: Friauf / Höfling, GG, 2004,   Art. 8 RN 107.

독일 도로교통법 제29조 제1항(§ 29 I StVO)은 공공도로에서 자동차경주를 원칙적으로 금지하고 있다. 다만 동법 제46조 제2항(§ 46 II StVO)에 따라 예외적으로 허용될 수 있다; Vgl. BVerwGE 104, 154.

Vgl. Dietel/Gintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz Kommentar, 15. Aufl., 2008, S. 412.

3. 독일 헌법 제8조 제1항 및 제2항의 관계

독일 헌법 제8조 제1항은 집회는 “신고 또는 허가 없이(ohne Anmeldung oder Erlaubnis)” 보장된다고 규정하고 있다. 한편, 헌법 제8조 제2항은 옥외집회는 “법률 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있다”고 규정하고 있다. 따라서 헌법 제8조 제2항을 근거로 집회에 대한 신고의무(신고제) 또는 허가의무(허가제) 도입이 가능한지 의문이 생길 수 있다.

Kunig는 “독일헌법 제8조는 집회의 보호의 차원에서 집회의 자유를 신고나 허가의 유보 하에 두어서는 안된다는 금지를 명시적으로 규정하는 형식을 취하고 있는데 이는 특수한 것으로서, 동조 제2항의 제한의 차원에서 신고의무나 허가의무의 가능성을 규정하고 이를 옥외집회에 제한하는 것을 고려해 볼 수도 있지만, 집회의 자유의 높은 지위를 강조하는 측면에서 독일 헌법 제8조는 지금과 같은 형식을 취하고 있다”고 지적하고 있다. 따라서 헌법 제8조 제2항을 충실히 따를 때 집회에 대한 신고제 또는 허가제의 도입은 헌법 제8조 제1항에 의하여 배제된다.

Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, 2000, Art. 8 RN 27.

1919년 바이마르헌법 제123조 제2항은 “옥외집회는 제국법률에 의하여 신고의무가 부가될 수있다”고 규정하고 있다.

Höfling, in: Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 58; Frowein, NJW 1969, 1085; Schwäble, Das      Grundrecht der Versammlungsfreiheit, 1975, S. 202; Geis, NVwZ 1992, S. 1027 f; Wege,    NVwZ 2005, S. 900 ff; Vgl. BVerfGE 69, 315 (351).

그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 허가의무(허가제)와 달리 신고의무(신고제)와 관련하여 연방헌법재판소와 일부 학계 또한 독일 헌법 제8조 제1항과 제2항의 규정체계에도 불구하고 헌법합치적 해석을 통하여 헌법규정의 딜레마를 피해가려는 노력을 하고 있는 것도 사실이다.

BVerfGE 69, 315 (349 f.); 85, 69 (75); Herzog, in: Maunz-Dürig, GG, Art. 8 RN 106;       Kloepfer, HStR VI, § 143 RN 53; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 1996, Art. 8 RN 48;      Vgl. Michael/Morlok, Grundrechte, 1. Aufl., 2008, S. 322.

4. 헌법과 집회법의 충돌상황과 그 극복의 과정

가. 집회법 제17a조 복면금지 규정

독일 집회법 제17a조 제2항에서 원칙적으로 복면착용을 금지하고 동조 제3항에서 예외적으로 공공의 안전이나 공공질서를 해치지 않는 경우에는 복면착용을 허용하고 있다. 따라서 이 조항은 억제적 금지에 해당한다. 한편, 동조 제3항의 복면착용금지의 예외는 자유재량사항이 아니다. 따라서 복면착용이 공공의 안전이나 공공질서를 해치는 경우가 아니면 바로 허용된다. 그리고 단순한 공공질서의 위험의 정도로는 복면착용의 원칙적 금지는 허용되지 않는다.

Dietel/Gintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz Kommentar, 15. Aufl., 2008, S. 434.

Dietel/Gintzel/Kniesel, a.a.O., S. 434.

Dietel/Gintzel/Kniesel, a.a.O., S. 435.

복면착용금지 조항은 복면착용을 원칙적으로 금지하고 있지만, 이것이 바로 독일헌법이 보장하는 집회 자체의 금지를 의미하지는 않는다. 단지 복면착용이라는 한 형식을 금지로 삼고 있기 때문이다. 그렇지만 대규모 집회와 달리 소규모 집회의 경우 집회참여자들이 익명의 보호 하에 집단적으로 의사표현의 한 방식으로 복면을 착용하고자 한 경우에는 이 규정으로 인하여 집회 자체가 원칙적으로 금지되는 결과를 가져온다. 한편, 입법자들은 복면을 착용한 집회참여자들이 현저하게 자주 폭력집회에 참여했다고 판단하였다. 하지만 복면착용 자체가 반사회성을 띄는 경우인지 또 비평화적인 집회 즉, 폭력집회의 증거가 되는지는 회의적이다. 따라서 복면착용을 원칙적으로 금지하는 조항은 위헌의 소지가 있다.

BT-Drs. 10/3580, S. 2; 11/4359, S. 20; Dietel/Gintzel/Kniesel, a.a.O., S. 426.

Vgl. Hoffmann-Riem, AK, 2001, Art. 8 RN 25; 남경국, 앞의 논문, 352면 각주 74 참고.

Höfling, in: Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 60; Dietel/Gintzel/Kniesel, a.a.O., S. 428;           Hoffmann-Riem, AK, 2001, Art. 8 RN 25; 하지만 Depenheuer는 복면착용금지조항은 공공안전의 보호에 유용하다면서 복면착용을 통하여 야기된 익명성은 폭력행위의 ‘억제의 문턱’을 낮추고 있다고 지적하고 있다. 또한 복면착용금지조항은 과잉금지원칙에 위반하지 않는다고 보고 있다. Depenheuer, in: Maunz-Dürig, GG, 2006, Art. 8 RN 148.

나. 집회법 제16조 집회금지장소 규정 및 연방과 주의 집회금지구역법

(1) 개관

독일 집회법 제16조 제1항은 공공연한 옥외집회나 행진은 연방의회, 연방헌법재판소, 각 주의회 근처에서 원칙적으로 금지하고 있고, 동법 제2항은 이와 같은 집회금지구역은 연방과 각 주의 법에 따라서 규정된다고 하고 있다. 1955년 8월 6일 연방의회는 연방집회금지구역법(Bannmeilengesetz)을 제정하였다. 이 법을 통하여 연방의회, 연방상원(Bundesrat), 연방헌법재판소 등 주변에서의 옥외집회나 행진을 원칙적으로 금지하고, 연방의회, 연방상원 등의 의장의 동의하에 또는 연방헌법재판소장의 동의하에 연방내무부장관은 해당 지역 주변에서의 옥외집회나 행진을 예외적으로 허용하였다.  따라서 독일 헌법 제8조 제1항 집회의 자유와 독일 집회법 제16조 및 연방 및 주의 집회금지구역법은 원칙과 예외가 뒤바뀐 상태였다. 즉, 헌법에서는 집회의 허가를 금지하고 원칙적으로 집회를 보장하고 있는데, 집회금지구역법에서는 집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하고 있어 위헌문제가 끊임없이 제기되었다.

한편 1950년 형법전개정법률안(Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuchs ; Strafrechtsänderungsgesetz 1950) 제137a조(Bannmeile um Gerichtsgebäude)는 “각급 법원” 근처에서 집회를 원칙적으로 금지하였다. 하지만, 연방의회의원 Mehs의 의회발언에 따르면    연방내무부의 “Empfehlung(권고)”에 따라 연방헌법재판소를 제외한 나머지 법원들은 집회금지구역(Bannmeile)에서 배제하였다고 한다. BT-Drs. 1307 S. 44 참조; Vgl. BT-Prot. 264. Sitzung v. 6.5.1953, S. 1250; 독일과 달리 우리 현행 집시법 제11조는 각급 법원도 절대적 집회금지장소로 규정하고 있다.

BGBl. I, S. 504.

§ 3 Bannmeilengesetz vom 6. August 1955.

Breitbach, NVwZ 1988, S. 584 ff; Tsatsos/Wietschel, ZRP 1994, S. 211 ff; Höfling, in:      Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 62; Höfling/Augsberg, ZG 2006, S. 166; Geis, in:              Friauf/Höfling, GG,  2004, Art. 8 RN 107.

(2) 집회금지구역법의 기원: “Seditious Meetings Act 1817”

중세유럽에는 도시 내 거주민의 영업을 보호하기 위하여 도시 1마일 내에서 타지역 사람들의 상행위를 금지하는 법(Bannmeile)이 있었다. 하지만 집회와 관련한 장소적 금지(집회금지구역)법의 기원은 1817년 영국의 “Seditious Meetings Act 1817”에서 찾고 있다. 이 법은 “의회의 개회 중 영국의회의사당으로부터 1마일 이내에서 50명 이상의 집회를 금지”하고 있다. 이 규정은 노동자계급의 권익을 위하여 개혁을 요구하는 노동자들을 억압하기 위하여 입법한 여섯 개의 재갈법률들(Knebelgesetzen) 중 하나에 속하는 것으로 평가된다. 이 법률들은 1824년 다시 완화되었고, 단지 의회구성원들의 신체적 침해를 야기하는 경우 등에 해당 당국이 그 집회를 불법으로 선언하기 위한 가능성으로 남겨졌다. 따라서 1824년 이후 이 규정은 단지 구체적 위험이 있는 경우 집회를 금지할 수 있는 것으로 해석된다.

Küchler, Das Bannmeilenrecht, 1964, S. 151 ff.

Section 23 of the Seditious Meetings Act 1817 (“prohibition of certain meetings within     on mile of Westerminster Hall when Parliament sitting”).

Vgl. Breitbach, NVwZ 1988, 584 (586).

Vgl. Breitbach, a.a.O., S. 586.

Vgl. Breitbach, in: Ridder/Breitbach/Rühl/Steinmeier, Vesammlungsrecht, 1992, S. 565.

독일에서 집회금지구역법의 기원을 영국의 “Seditious Meetings Act 1817”에서 찾고 있기도 하지만, 다음과 같은 문제를 지적할 수 있다. 독일 연방집회금지구역법(1955년 제정)은 원칙적으로 집회를 금지하고, 예외적으로 허용하고 있지만, 이와 달리 영국의 이 법은 원칙적으로 집회를 허용하고 있다. 즉 50명 이하의 집회는 명시적으로 허용하고 있고, “개회 중” 집회를 제한하고 있으므로, “비개회 중”에는 제한 없이 원칙적으로 허용된다. 따라서 1999년 연방집회금지구역법 개정 전의 연방집회금지구역법의 기원을 영국의 “Seditious Meetings Act 1817”에서 찾는 것은 법의 규정체계를 오해한 것이다. 한편, “Seditious Meetings Act 1817”은 1986년 공공질서법(“Public Order Act 1986” - 1986 Chapter 64)을 통하여 폐지되었고, 이후 영국의회의사당 주위에서 집회는 집회인원수와 의회 개회여부와 상관없이 원칙적으로 허용되고 있다.

Vgl. Breitbach, NVwZ 1988, 584 (586).

한편, 집회를 참가인원수로 제한하는 것은 집회의 자유의 보장이라는 취지와 관련하여 문제가 있다.

이후 운용실태에 대해서는 House of Commons Procedure Committee, “Sessional Orders and Resolutions”, Third Report of Session 2002-03, 특히 7-11면 참조.

(3) 집회금지구역규정의 보호목적

집회금지구역법은 독일 집시법 제16조 제1항에서 열거하고 있는 연방의회, 연방상원, 연방헌법재판소 그리고 주의회의 기능을 보호할 목적이다. 기능보호를 위하여 다음의 두 가지가 지적되고 있다. 첫째는 해당 기관의 소속원들의 신체적 안전 즉, 신체적 불가침성이다. 둘째는 해당 기관의 소속원들의 자유로운 의사결정권 즉, 거리의 부담(Druck der Straße)으로부터 자유로운 심리적 불가침성이다.

Gusy, in: v. Mangoldt, GG, Art. 8, 2005, RN 75; Schwarze, DÖV 1985, 213 (215).

Vgl. OVG Münster, DVBl. 1994, 541 (543 m. w. N); Breitbach, NVwZ 1988, 584 (588 f).

(4) 개정 연방집회금지구역법(원칙적 금지에서 원칙적 허용으로 개정)

1999년 8월 11일 독일 연방집회금지구역법(Gesetz über befriedete Bezirke für Verfassungsorgane des Bundes; BefBezG)의 개정을 통해 연방의회 및 헌법재판소 등 근처에서의 집회를 원칙적으로 허용하였다. 이 법 제5조 제1항에 따르면 연방의회, 연방상원, 그리고 연방헌법재판소 등에서의 공공연한 옥외집회와 행진은 허용된다. 다만 이 평화구역에 해당하는 건물로 해당 의원 등의 자유로운 출입이 방해될 우려가 있는 경우에는 제한될 수 있다. 연방의회와 연방상원이 개회 중이 아닌 경우에 옥외집회와 행진은 가능하다. 따라서 현행 독일 연방집회금지구역법은 억제적 금지가 아니라 독일 헌법 제8조와 합치하게 예방적 금지 즉 ‘원칙적 허용, 예외적 금지’를 규정한 것으로 평가된다. 한편, 집회법 제16조 집회금지구역(Bannmeile)과 관련하여 그 규정위반의 경우 형법(제106a조)으로 다루고 있었으나, 1999년 이를 폐지하고 현재는 행정질서벌로서 단지 과태료만 부과하고 있다. 1999년 집회금지구역법 개정법률은 이전 연방집회금지구역법과 비교하여 집회금지구역의 장소적 범위를 상당히 좁혀 놓았다. 이 법률개정안 논의 시에도 집회금지구역 자체가 위헌이고 불필요하다는 지적이 끊임없이 제기 되었다. 이러한 과정 속에서 이 법률 제7장 제2조는 개정 연방집회금지구역법이 2003년 6월 30일 효력을 상실하는 것으로 예정하였다. 하지만 개정 연방집회금지구역법 시행 후 연방내무부장관에 의해서 연방의회 주변 등에서의 집회허용 등에 관한 보고서를 보고 이 법률의 연장여부를 결정하기로 하였다. 제1차 보고서결과를 보고 2003년 6월 20일 이 법률은 재개정을 통해 연장되었고, 효력상실 규정을 삭제하였다. 다만 개정법률 제1장 제9조를 신설하고 연방내무부장관은 매 회기마다 집회허용여부에 대한 결과보고서를 제출하도록 규정하였다. 지금까지 제2차 보고서가 제출되었다.

BGBl. I S. 1818.

§ 5 BefBezG.

1999년 집회금지구역법 개정으로 연방의회 근처 등에서 원칙적으로 집회가 허용되는 것으로 이해됨에도 불구하고 이와 같이 “의회가 개회 중이 아닌 때” 집회가 가능하다고 제한을 가하고 있어 문제가 있다. 또한 이 지역에서 집회를 개최하려는 자는 “일주일 전”에 집회신고를 연방내무부장관에 해야한다.

기존의 “die Bannmeile(금지구역)”에서 “der befriedete Bezirk(평화구역)”로 명칭은 바뀌었으나, 이 논문에서는 이후에도 독일에서 통상 쓰이는 “die Bannmeile(금지구역)”로 쓰기로 한다.

Depenheuer, in: Maunz-Dürig, GG, 2006, Art. 8 RN 160; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 8     RN 62; Geis, in: Friauf / Höfling, GG, 2004, Art. 8 RN 107.

Vgl. § 29a VersammlG.

Vgl. Kniesel, NJW 2000, 2857 (2866).

BT-Drs. 14/516 v. 16.03.1999.

Artkel 7 II (Inkrafttreten) BefBezG.

조사기간(1999.08.16~2002.09.30) 중 옥외집회 또는 행진 신청 건수 총 266건 중 연방의회       197건, 연방상원 49건, 연방헌법재판소 1건 등 257건이 허용되었다. 이 기간 동안 연방헌법재   판소 주변에서의 집회신청은 1건이었다; BT-Drs. 15/117 v. 26.11.2002.

BGBl. I. S. 864.

조사기간(2002.10.01~2006.08.31) 중 옥외집회 또는 행진 신청 건수 총 448건 중 연방의회       236건, 연방상원 140건 등 376건이 허용되었다. 이 조사기간 중 연방헌법재판소 근처에서 집회  신청은 없었다; BT-Drs. 16/6877 v. 26.10.2007.

현재 독일의 경우 연방과 10 곳의 주와 도시(바덴－뷔르템베르크, 바이에른, 베를린, 함부르크, 헤센, 니더작센, 노트라인－베스트팔렌, 라인란트－팔츠, 자아란트, 튀링엔)에 집회금지구역법이 있다. 한편, 쉬레스비히－홀쉬타인의 경우 1990년 집회금지구역법(Bannkreisgesetz)을 폐지하였다. 또한 헤센 주는 2004년 집회금지구역법(Bannmeilengesetz)를 2007년 말까지 폐지하기로 잠정결정하였으나, 다시 2012년 12월 31일까지 연장하였다.

Dietel/Gintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz Kommentar, 15. Aufl., 2008, S. 405 f.

GVBl. I v. 15.12.2004.

GVBl. I v. 28.09.2007.

(5) 과잉금지원칙 심사: 집회금지구역법(BefBzG)은 비례원칙위반이다.

앞에서 살펴본 바와 같이 1999년 개정된 새로운 연방집회금지구역법(BefBezG)은 원칙적으로 집회를 허용하고 예외적으로 금지하고 있다. 그렇다면 개정 전 연방집회금지구역법(Bannmeilengesetz)과 달리 개정 법률(BefBezG)은 이제 비례원칙심사의 대상이 될 뿐이다. 이 법률의 목적(연방의회, 연방상원 그리고 연방헌법재판소 등 기관의 “기능의 보호”; 신체적 불가침성, 심리적 불가침성)과 수단 간의 비례성심사를 할 경우 위헌의 소지가 있다. 그 이유는 다음과 같다.

Werner, NVwZ 2000, 369 (370 f); Höfling, in: Sachs, GG, 2007, Art. 8 RN 62; Vgl.        Depenheuer, in: Maunz-Dürig, GG, 2006, Art. 8 RN 160 FN 4.

첫째, 신체적 안전(신체적 불가침성)을 침해하는 집회의 경우 이미 평화적 집회가 아니고, 이 규정 없이도 독일 형법 제105조, 제106조에서 이미 안전장치를 확보하고 있다. 또한 독일집회법 제15조, 불법침입에 대한 의회의 불가침권(Hausrecht) 그리고 경찰법 등을 통하여 충분히 신체적 안전은 보호될 수 있기 때문에 집회금지구역법은 “필수불가결한(notwendig)” 법률이 아니다. 즉 최소침해원칙 위반이다. 둘째, 방송이나 신문에 접근이 용이하지 않았던 시대에는 의회 주위에서의 대규모집회가 의회의원 등의 자유로운 의사결정권에 영향을 준다고 가정할 수도 있지만, 현대와 같이 방송과 신문 등이 발달하고, 정치적 사안에 대하여 의회 등이 결정하기 전 여론조사가 활발한 상황에서는 집회로 인한 “거리의 부담”이 더 크다고 할 수 없다. 이와 같이 언론 등이 발달한 상황에서 의회 근처 집회는 의회의원 등에게 심리적 부담이 있고, 다른 지역에서의 집회는 심리적 부담이 덜 한 것인지도 의문이다. 예를 들어 동일한 이슈를 가지고 베를린 의회 근처에서 50명이 집회를 하는 경우와 쾰른에서 50만명이 집회를 하는 경우를 가정할 때, 당연히 의회 근처 50명의 집회가 의회의원들에게 “거리의 부담” 즉 심리적 부담이 더 크다고 할 수는 없다. 헌법의 집회의 자유의 보장은 특히 정치적 집회 즉 정치적 의사표현을 보호하는 것이고, 집회를 통하여 나타나는 시민들의 영향력 행사가 의회건물에 난입하여 표결을 방해하거나 강압하는 상황이 아니라면 의원들은 의회 내에서 결국 여러 이익집단, 여론조사, 방송과 신문의 비판 등 부담에도 불구하고 결국 스스로 의결권을 행사한다는 점에서 의원들의 심리적 불가침성과 관련하여 주장되는 독일 헌법 제38조 “의원의 자유로운 의사표결권”을 침해한다고 볼 수 없다. 특히 오늘날 민주주의국가에서 대의제는 목적이 아니라 민주주의의 실현을 위한 수단에 불과한 것이고, 대의제를 이유로 집회의 자유가 배제될 수는 없기 때문이다. 따라서 집회금지구역법(BefBezG)은 헌법기관의 보호와 집회의 자유를 법익형량하게 될 경우 법익균형성원칙에 위반된다.

Vgl. Soiné/Mende, DVBl 2000, 1500 (1503 f).

Vgl. Tsatsos/Wietschel, ZRP 1994, 211 (213).

Vgl. Soiné/Mende, DVBl 2000, 1500 (1503); Kargl/Kirsch, NJ 1997, 561 (564).

Vgl. Soiné/Mende, a.a.O., S. 1503.

Vgl. Werner, NVwZ 2000, 369 (371); Breitbach, Die Bannmeile als Ort von                Versammlungen, 1994, S. 120; Breitbach, KJ 1998, 238 (242); Wefing, in: FAZ v.          13.7.1999 Nr. 159, S. 45.

Vgl. Soiné/Mende, a.a.O., S. 1503; Vgl. Tsatsos/Wietschel, ZRP 1994, 211 (213).

V. 보충: 한국의 헌법과 집시법의 충돌상황

1. 출발점: 집시법의 태생적 한계와 그 실례(집시법 제10조)

1961년 5월 16일 박정희 등 군인들의 군사쿠데타가 있은 후, 동년 6월 6일 군사쿠데타세력은 국가재건비상조치법을 제정하여 헌법의 효력을 일부 정지시켰다. 군사정부는 또한 종교단체를 제외한 모든 집회를 금지하였다. 비정상적으로 정권을 잡은 박정희 등은 여러 입법을 통하여 국민의 기본권을 제한하고자 하였다. 이러한 맥락에서 1962년 12월 31일 ‘집회및시위에관한법률’을 제정하여 군사정권의 집권에 반대하는 세력 등 비판적 목소리를 사전에 제한하려는 의도를 드러내었다. 즉, 제정 집시법이 헌법이 보장하는 집회의 자유를 보호하려는 의도가 아니라 국민들의 집회를 억압하려는 측면에서 규정되었다. 이러한 의도에 부합하는 조항들 중 하나가 당시 집시법 제6조 야간옥외집회금지 조항이다. 이 규정을 통하여 야간옥외집회는 예외 없이 절대적으로 금지되었다. 이후 영구집권을 기도한 박정희 정부는 1972년 제7차 헌법개정(유신헌법)을 통하여 기본권을 더욱 제한할 수 있게 개별적 법률유보를 규정하였다. 또한 집회허가제 금지규정을 삭제하였고(헌법 제18조), 그리고 기본권의 본질적 내용에 대한 침해금지조항을 삭제하였다(헌법 제32조). 이와 같이 국민의 기본권인 집회의 자유가 억압되는 상황 속에서 집시법은 제정되고 운용됨으로써 국민의 집회의 자유의 보장이라는 헌법의 명령이 기능하지 못하는 결과를 가져왔다. 또한 1972년 유신헌법을 통하여 집회에 대한 사전허가금지 조항이 삭제되고 기본권의 본질적 내용에 대한 침해금지조항이 삭제됨으로써, 당시 집시법 제6조 야간옥외집회 금지조항 등 위헌적 조항들이 명맥을 유지할 수 있었다.

전광석, 한국헌법론 (법문사, 2006), 46면.

전광석, “집회 및 시위의 자유와 자율, 그리고 경찰개입의 한계”, 연세법학연구, 제9권 제2호,     2003, 78면; 군사혁명위원회 포고 제1호 및 국가재건최고회의 포고 제4호 참조.

이 법률의 제정과 동시에 기존의 ‘집회에 관한 법률’과 ‘집회에 관한 임시조치법’은 폐지되었다;  전광석, 앞의 논문, 79면 참조.

第6條 (屋外集會 또는 示威의 禁止時間) 누구든지 日出前, 日沒後에는 屋外集會 또는 示威를 하여서는 아니된다; 이후 1989년 집시법 개정을 통하여 현행 집시법과 같이 예외규정을 두었다. 집시법 제10조 단서 예외규정의 문제점에 대해서는 아래에서 다시 다루기로 한다.

전광석, 앞의 책, 51면; 전광석 앞의 논문, 82면.

현행 헌법과 같이 집회에 대한 사전허가를 명시적으로 금지하고 있고, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없다고 밝히고 있는 헌법 하에서는 현행 집시법 제10조 야간옥외집회금지 조항이나 집시법 제11조 국회, 헌법재판소, 각급 법원 등 주변에서의 절대적 집회금지 조항은 병존할 수 없다. 그러나 이러한 집시법의 태생적 한계와 그 집시법 개별 위헌적인 조항들이 1994년, 2005년 헌법재판소의 결정을 통하여 정당화되기도 하였다. 결국 헌법재판소 결정을 통하여 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 사전허가금지 규정과 헌법 제37조 제2항의 기본권의 본질적 내용침해금지 조항이 무력화되었다.

현행 집시법 제11조는 옥외집회나 시위를 해당 구역에서 절대적으로 금지하고 있는데, 이는 헌법 제21조 제1항과 제2항에서 보장하는 집회의 자유에 정면으로 반한다. 또한 보호목적으로 주장되는 ‘기능보호’와 ‘안녕보호’도 비례의 원칙심사의 경우에도 당연히 비례원칙위반이다. 독일 집회금지구역의 보호목적 비판과 동일한 비판을 할 수 있다. 또한 우리는 서양과 달리 ‘담장문화’를 가지고 있다. 따라서 국회의사당, 헌법재판소, 각급 법원 건물 등은 사방이 담으로 쌓여있어 오히려 독일 등의 경우보다 그 기능보호 등이 원천적으로 보장되어 있다. 우리 헌법재판소는 집회에 대한 절대적 금지를 규정한 집시법 제11조는 그 자체 위헌임에도 불구하고, 과잉금지원칙 심사를 통하여 합헌으로 결정한 바 있다. 헌재결 2005.11.24, 2004헌가17 참조.

2. 헌법 제21조 제2항 집회의 허가금지: 허가제의 본질

헌법 제21조 제2항은 언론․출판의 허가와 검열을 금지하고, 또한 집회의 허가를 금지하고 있다. 우리 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지 규정은 앞서 살펴본 독일 헌법 제8조 제1항의 집회에 대한 허가금지 규정과 동일하다. 집회에 대한 사전허가의 금지는 달리 표현하면, 언론․출판에 대한 사전검열이 금지되는 것처럼, 집회에 대한 사전검열이 금지된다는 것이다.

우리 헌법 제21조 제2항은 명시적으로 언론․출판의 허가와 검열을 금지하고 있지만, 그 실제적 의미는 헌법합치적 해석을 할 때, 언론․출판의 검열을 금지, 즉 사전검열을 금지하는 것으로 판단된다. 또한 우리 헌법재판소도 언론․출판의 자유에 있어서 허가와 검열은 동일한 것으로 판단하고 있는 것으로 보인다. 전광석, 앞의 책, 300면, 각주 131 참조; 헌재결 2001.05.31, 2000헌바43등 (판례집 13-1, 1179면 이하 참조); 언론․출판의 자유와 관련하여 독일 헌법 제5조 제 1항 제3문도 사전검열을 금지하고 있다.

허영, 한국헌법론 (박영사, 2008), 565면 참조.

허가는 일반적인 금지를 전제로 재량적 처분에 따른 금지의 해제를 말한다.  따라서 헌법 제21조 제2항에서 집회에 대한 허가를 금지하고 있기 때문에, 집회에 대한 억제적 금지를 규정하는 경우 이는 헌법위반에 해당한다.

전광석, 앞의 책, 305면.

3. 헌법 제21조 제2항과 제37조 제2항의 관계

앞에서 살펴본 바와 같이 독일 헌법 제8조 제1항은 집회에 대한 신고제와 허가제를 금지하고 있다. 이와 달리 우리 헌법 제21조 제2항은 집회에 대한 허가제만을 금지하고 있다. 그 이외에 독일 헌법의 집회의 자유의 보호와 제한 및 제한의 한계 규정은 우리 헌법조항과 유사하다. 독일 헌법 제8조의 경우 제1항에서 집회의 자유를 보장하면서 허가금지 규정을 두고 있고, 제2항에서 옥외집회의 경우 법률에 의해서 제한할 수 있도록 하고 있다. 이와 달리 우리 헌법은 제21조 제1항에서 집회의 자유를 보장하고 동조 제2항에서 집회의 허가를 금지하면서, 제37조 제2항에 의해서 집회의 자유라는 기본권이 법률에 의해서 제한될 수 있다고 규정하고 있다.

그렇다면, 독일 헌법과 다소 차이를 보이는 우리 헌법 규정체계를 고려할 때, 헌법 제37조 제2항에 의해서 헌법 제21조 제2항 허가금지 규정이 배제될 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 헌법 제37조 제2항에 의해서 집회에 대한 허가제를 도입하는 경우 헌법 제21조 제2항 허가제 금지 규정에 의해서 헌법위반에 해당한다.

첫째, 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지 규정은 헌법제정권자들이 예정한 독립된 하나의 특별한 “Schranken-Schranke”이다. 표현의 자유에 있어서 사전검열의 금지가 헌법이 예정한 특별한 Schranken-Schranke인 것과 같이 집단적 의사표현의 자유인 집회의 자유에서 허가의 금지의 지위도 마찬가지이다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 법률유보에 의해서 배제될 수 없다.

둘째, 우리 헌법 제37조 제2항의 규정의 특이성에서 찾을 수 있다. 이 규정은 일반적 법률유보의 조항으로 기능하기도 하고, 또한 그 법률유보를 제한하는 즉 과잉금지원칙(Schranken-Schranke)의 근거로 기능하기도 한다. 헌법 제37조 제2항은 또한 기본권의 본질적 내용의 침해금지(Schranken-Schranke)를 규정하고 있다. 무엇보다 헌법 제37조 제2항의 법률유보는 독일 헌법 등의 개별적 법률유보보다 더욱 '기본권 친화적으로' 해석될 수 있다. 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 … 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있”다고 밝히고 있다. 따라서 단순히 법률로써 제한 할 수 있다는 것이 아니라 “필요한 경우에 한하여”라는 단서를 달고 있다. 따라서 기본권을 제한하려는 경우 제37조 제2항 자체에 의해서 다시 역으로 더 제한을 당하게 된다. 이 규정의 “필요한 경우에 한하여”는 또한 엄격히 해석되어야 한다. 결국 독일 헌법 제8조 제1항(허가금지) 및 제2항(법률에 의한 제한)과 그 구조가 다르지 않고 오히려 더욱 헌법 제37조 제2항에 의하여 헌법 제21조 제2항(허가금지)이 배제될 수 없는 구조를 가지고 있다.

셋째, 제37조 제2항은 명시적으로 “국민의 모든 자유와 권리는 … 법률로써 제한 될 수 있”다고 밝히고 있으므로, 집회에 대한 사전허가를 도입하는 경우 그 법률은 집회의 자유라는 국민의 권리, 즉 기본권에 앞서 헌법이 예정하고 있는 집회의 허가금지 조항 제21조 제2항에 위반하게 된다. 왜냐하면 제37조 제2항은 “국민의 자유와 권리”가 “법률로써 제한 될 수 있”다는 것이지, 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 헌법제정권자들이 예정한 허가금지를 제한 할 수 있다는 것이 아니기 때문이다. 즉, 집회에 대한 허가의 금지 자체가 국민의 자유와 권리 즉 기본권은 아니기 때문이다. 그렇다면, 우리 헌법 제37조 제2항 자체에서 제21조 제2항의 허가제를 배제할 수 없다는 결론에 이르게 된다.

4. 집시법 제6조 제1항 신고제와 집시법 제10조 단서 조항의 관계

현행 집시법 제6조 제1항은 옥외집회 또는 시위의 경우 집회신고의무(사전신고제)를 규정하고 있고, 이 규정을 위반한 경우, 동법 제22조 제2항에 따라 주최자는 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 또한 집회의 사전신고의 경우에도 관할경찰관서장이 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자도 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 집시법 제10조 단서규정은 “다만 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다”고 규정하고 있다. 또한 집시법 제10조 본문을 위반한 경우에 한하여 동법 제23조에서 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.

현행 집시법은 “옥외집회 또는 시위”라는 개념을 사용하고 있으나, 시위가 아니라 행진으로 규정하는 것이 바람직하다고 생각한다. 이에 대한 자세한 논의는 남경국, 앞의 논문, 345면 이하참조.

우선 집시법 제6조 제1항과 집시법 제10조 단서 조항의 관계를 살피기 전에 위 규정들의 벌칙규정체계의 문제점을 살펴보고자 한다. 집시법 제10조 본문을 위반한 경우, 즉 사전신고 없이 야간에 옥외집회나 시위를 한 경우에는 동법 제23조에 따라 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다. 한편, 집시법 제10조 단서조항에 따라 야간옥외집회를 사전신고 후 관할경찰관서장의 야간옥외집회의 금지통고(집시법 제8조)를 받은 후 야간옥외집회를 주최한 자는 제22조 제2항에 따라 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처하게 된다. 또한 집시법 제10조 단서는 시위를 명시적으로 제외하고 있다. 현행 집시법 제2조 제2호의 시위개념의 문제점은 별론으로 하고 이 규정의 개념정의를 따를 때, “시위”는 “행진”을 포함하고 있다. 따라서 야간의 시위행진의 사전신고가 있는 경우에는 관할경찰관서장은 금지통고를 할 것이고, 이를 위반하여 야간에 시위행진을 한 경우에는 벌칙 제22조 제2항이 적용될 것이다. 그렇다면 야간옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 오히려 야간옥외집회나 시위를 사전신고 없이 개최하는 것이 사전신고 후 금지통고를 받는 경우보다 형량에 있어서는 훨씬 유리하다. 이와 같이 집시법 위 벌칙조항들은 오히려 야간옥외집회나 시위를 사전신고 없이 하도록 유도(?)하는 듯한 인상을 지울 수 없다.

헌법재판소는 시위를 “움직이는 집회”로 정의한 바 있다. 이렇게 시위를 해석하는 한 집시법 제     10조 단서는 명시적으로 야간의 시위 즉 움직이는 집회를 사전신고한 경우에도 허용하지 않는 것으로 판단할 수 있다. 헌재결 1992.01.28, 89헌가8; 헌재결 1994.04.28, 91헌바14, 재판관 조규광, 재판관 변정수의 견해; 허영, 앞의 책, 564면.

집시법 제23조 벌칙 조항의 위헌성에 대해서 자세히는 남경국, 앞의 논문, 361면 이하 참조.

다음으로는 집시법 제6조 제1항과 제10조 단서조항의 실체적 관계를 살펴보기로 한다. 집시법 제6조 제1항 옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 사전신고의무를 준수해야 한다. 현재 집회의 신고제가 해당 경찰당국에 의하여 허가제로 운용되는 것은 별론으로 하고, 집회의 신고제 자체는 해당 경찰당국의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이다. 즉 집시법 제6조 제1항에 따라 신고사항을 충족한 경우에는 그 집회는 당연히 허용되어야 한다. 집회에 대한 신고제는 헌법이 보호하는 집회의 자유라는 높은 지위를 고려하여 ‘기본권 친화적으로’ 적용될 때 신고제의 헌법적 정당성이 있기 때문이다. 또한 집시법 제10조 본문에서 원칙적으로 야간옥외집회와 시위를 금지하고 있기 때문에 집시법 제6조 제1항의 신고의무는 주간의 옥외집회 또는 시위로 제한된다고 보여진다. 하지만, 집시법 제10조는 처음 입법 제정시와 달리 1989년 집시법 개정을 통하여 단서조항을 두어 “미리 신고한 경우”에는 야간옥외집회가 허용될 수 있다고 규정하여, 집시법 제6조 제1항 신고의무규정은 주간뿐만 아니라 야간옥외집회도 포함하는 듯한 인상을 준다. 그럼에도 불구하고 야간의 시위는 제외되는 구조를 취하고 있다. 그렇다면 집시법 제10조는 단서조항을 새로 규정함으로써 집시법 제6조 제1항의 신고의무를 준수한 경우 야간의 옥외집회도 해당경찰당국의 기속재량사항으로 보장되는 것이 아닌지 의문이 들 수 있다.

1994년 헌법재판소 또한 집시법 제10조 단서조항을 근거로 야간옥외집회의 허용여부는 해당경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 결정한 바도 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 집시법 제6조 제1항과 제10조 단서 조항은 구조적 차이가 있다.

헌재결 1994.04.28, 91헌바14 (판례집 6-1, 301면); 이에 대한 비판으로 남경국, 앞의 논문,      362면 각주 98 참조.

첫째, 집시법 제6조 제1항은 경찰관서장의 기속재량사항이지만, 집시법 제10조 단서 조항은 경찰관서장의 편의재량사항이다. 왜냐하면 집시법 제10조 단서는 단순히 “미리 신고한 경우” 옥외집회를 허용하는 것이 아니라, 야간옥외집회를 주최하려는 자는 “야간옥외집회의 부득이 함”을 입증하여야 하고, 또한 “질서유지인을 필수적으로 두고”, 그 경우에도 관할경찰관서장은 “질서 유지를 위한 조건을 붙여” “옥외집회를 허용할 수 있다”고 규정하여 집시법 제6조 제1항 신고의무 사항과 달리 그 제한의 강도가 높기 때문이다. 집시법 제6조 제1항의 신고제가 신고요건을 갖추면 집회를 허용해야 하는 관할경찰관서장 등의 기속재량사항인 것과 달리 ‘야간옥집회의 부득이 함’이라는 다소 모호한 조건을 부과하고 있어 “미리 신고한 경우”에는 옥외집회가 허용될 수 있다고 하고 있음에도 불구하고 이는 야간옥외집회를 주최하려는 자가 집시법 제6조 제1항의 신고의무를 갖춘 경우에도 그 야간옥외집회의 허용을 차단하는 결과를 가져온다. 현실에서는 보는 바와 같이 집시법 제10조 단서에도 불구하고 집시법 제10조의 야간옥외집회의 원칙적 금지는 헌법상의 집회의 자유가 더욱 엄밀히 보장하는 2008년 5․6월 촛불집회와 같이 정부를 비판하는 정치적 집회의 경우에는 오히려 절대적 금지로 기능하기 때문이다. 따라서 집시법 제10조 단서에서 “… 미리 신고한 경우 … (야간)옥외집회를 허용할 수 있다”는 것은 ‘朝三暮四’에 불과하다.

둘째, 집시법 제6조 제1항 신고의무 조항에도 불구하고 '우발적 집회'와 '긴급집회'의 경우 사전신고의무를 부과할 수 없다고 판단하고 있다. '우발적 집회'와 '긴급집회'에 사전신고의무를 부과하는 것은 일반적 금지(원칙적 금지)에 해당하기 때문이다. 그런데 집시법 제10조 본문은 야간옥외집회와 시위를 원칙적으로 금지하고, 동조 단서조항은 “집회의 부득이 함”을 입증 후 “미리 신고한 경우”에만 “(야간)옥외집회를 허용할 수 있다”고 명시적으로 규정하고 있다. 그렇다면 우발적 집회와 긴급집회는 이 규정자체로 인하여 절대적으로 금지된다. 따라서 집시법 제10조의 위헌성이 더욱 두드러진다.

대판 1991. 4. 9, 90도2435; 전광석, 앞의 책, 305면; 허영, 앞의 책, 566면; BVerfGE 69,  315; BVerfGE 85, 69.

남경국, 앞의 논문, 360면 참조.

5. 과잉금지원칙 심사의 필요성 여부

헌법 제21조 제2항에서 집회에 대한 사전허가를 명시적으로 금지하고 있음에도 불구하고 집시법에서 집회에 대한 허가를 규정한 경우, 즉 헌법 제21조 제2항 위반의 경우에 해당한다고 확인한 경우에도 다시 과잉금지원칙 심사가 필요한 것인지 살펴보기로 한다. 앞서 밝힌 바와 같이 기본권은 법률에 의해서 제한될 수 있지만, 헌법제정권자들이 예정한 헌법 제21조 제2항의 허가제 금지는 집회의 자유라는 기본권 자체가 아니다. 집회의 자유라는 높은 지위에 있는 기본권보호를 위하여 헌법에 명시적으로 허가제 도입을 금지하고 있는 것이다. 따라서 이에 위반하는 법규정의 경우 바로 헌법위반에 해당하는 것이지, 과잉금지원칙심사를 통하여 위헌여부를 판단하는 것이 아니다. 다만, 헌법이 금지하고 있는 집회에 대한 허가제를 도입하는 경우에 자유권심사방법인 과잉금지원칙심사를 할 경우 그 자체는 단지 헌법이 예정하고 있는 집회의 허가금지 규정 위반을 통하여 개인의 기본권이 침해되는 상황을 구체적으로 확인하는 정도의 의의는 있을 수 있다.

하지만, 우리 헌법재판소는 집시법 제10조 조항이 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규정 자체는 확인하면서도 “그 사실만으로 곧 기본권 제한입법의 한계로서 요구하는 과잉금지의 원칙에는 위배될 수 없”다고 보고 있다. 따라서 제21조 제2항 허가금지 규정에 어긋나더라도 과잉금지원칙심사를 거쳐야 한다는 입장을 취하고 있는 것으로 보인다.

6. 1994년 헌법재판소 결정에 대한 비판

1994년 헌법재판소는 집시법 제10조 등 헌법소원사건에서 집시법 제10조를 합헌결정한 바 있다. 그러나 집시법 제10조 야간옥외집회금지 조항의 합헌결정에 이르는 논증은 구체적이지도 또한 체계적이지도 못했다. 간단히 몇 가지를 지적하면 다음과 같다.

헌재결 1994.04.28, 91헌바14 (판례집 6-1, 299면 이하).

이에 대한 비판으로 자세히는 남경국, 앞의 논문, 350면 이하 참조.

첫째, 헌법재판소는 야간옥외집회금지의 현실적 타당성을 수긍하면서, 야간이 주간보다 자극에 민감하고 흥분하기 쉽다는 점, 불순세력 개입이 용이하고 이를 단속하기 어렵다는 점을 들고 있는데, 야간에 자극에 민감하고 흥분하기 쉽다는 것도 동의하기 어렵지만, 야간집회참가자들이 이성적이지 않고 본능에 따라서만 행동하는 세력인지도 의문이다. 또한 불순세력이 구체적으로 어떤 세력인지도 의문이고, 불순세력 단속이 어려워 야간옥외집회금지의 현실적 타당성을 수긍할 수 있다는 입장도 이해하기 어렵다. 만약 불순세력이 있다면 경찰력의 보안을 통해서 해결해야 하는 것이지, 경찰의 단속의 어려움 때문에 집회의 자유라는 헌법상의 기본권의 제한이 긍정될 수는 없는 것이다. 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 최후의 보루로서 지켜내야 하는 헌법재판소의 지위에 명백히 어긋나는 판단이라고 보여진다. 또한 헌법재판소가 밝혀야 하는 것은 ‘현실적 타당성’이 아니라 ‘헌법적 타당성’이어야 할 것이다.

둘째, 헌법재판소는 “규정의 체재로는 야간의 옥외집회․시위도 원천적으로 이를 허용하고 예외적으로 금지할 수 있는 경우를 구체적으로 규정하는 것이 집회의 자유를 보장한 헌법규정에 비추어 바람직스러운 것이나”라고 하여 헌법 제21조 제2항의 허가제 금지 규정의 의미를 단순히 마치 ‘권장사항’ 정도로 폄훼하는 듯한 인상을 주고 있다. 또한 헌법재판소는 헌법 제21조 제1항 및 제2항과 관련하여 언급되는 집시법 제10조의 원칙과 예외의 뒤바뀜의 지적이 허가제(원칙적 금지․예외적 허용)의 의미 하에서 지적되고 있다는 것을 간과하거나 파악하지 못하고 있다고 생각된다.

헌법재판소 결정문 원문에는 “원천적으로”라고 서술되어 있는데, 이것은 “원칙적으로”의 오기인 듯하다. 그러나 그 의미에 있어서는 별반 차이가 없다고 보여진다.

헌재결 1994.04.28, 91헌바14 (판례집 6-1, 302면).

셋째, 헌법재판소는 “(야간옥외집회의) 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규정체재로 되어 있다 하여 그 사실만으로 곧 기본권 제한입법의 한계로서 요구하는 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없”다고 보고 있다. 앞에서 이미 지적한 것처럼, 허가를 도입하는 집시법 제10조 규정은 바로 헌법 제21조 제2항 허가(원칙적 금지․예외적 허용)금지 규정을 위반한 것으로 그 자체 위헌이 되는 것이지, 과잉금지원칙의 심사대상이 아니다. 헌법 제37조 제2항에 따라 과잉금지원칙 심사는 국민의 자유와 권리 즉, 기본권이 법률에 의해서 침해된 경우 그 법률을 제한하기 위하여 하는 것이고, 집시법 제10조는 집회의 자유라는 국민의 기본권의 침해의 판단에 앞서 직접적으로 헌법 제21조 제2항의 위반에 해당하기 때문이다. 또한 집회에 대한 허가규정은 그 자체 과잉심사의 경우에도 최소침해원칙을 위반하고 있다. 헌법제정권자들은 집회의 “원칙적 허용·예외적 금지”를 명시적으로 규정하였는데, 이와 반대로 집회의 “원칙적 금지·예외적 허용” 규정의 도입은 그 자체 기본권 제한의 경우 완화된 수단의 선택이라는 최소침해원칙에 반하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 집시법 제10조에 대해서 비례원칙심사를 통하여 비례원칙위반을 구체적으로 확인한 것이 아니라 오히려 구체적 설명 없이 단순히 “과잉금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없”다고 잘못 판단하고 있다.

헌재결 1994.04.28, 91헌바14 (판례집 6-1, 302면).

헌법에서 집회의 허가의 금지를 명시적으로 규정한 것은, 즉 평화적 집회의 “원칙적 금지·예외적 허용”을 금지하는 것은 그 자체 최후수단으로서 집회는 금지될 수 있다는 것으로 － 이는 비례원칙에서 도출되는 것으로 － 헌법제정권자들은 집회에 허가를 부과하는 것은 그 자체 비례원칙에 위반된다고 보고, 헌법에서 그 자체를 명시적으로 금지한 것으로 판단할 수 있다.

Vgl. Geis, in: Friauf/Höfling, GG, 2004, Art. 8 RN 41 FN 172; Vgl. BVerfGE 20, 150  (157, 158).

VI. 맺는 말

앞에서는 독일 헌법 제8조 집회의 자유와 집회법을 중심으로 집회의 자유보장과 그 제한의 한계에 대해서 살펴보았다. 또한 비교법적 고찰을 통해서 현재 우리 집시법이 안고 있는 문제점을 지적하는 기회도 가졌다. 법은 그 나라의 고유한 문화 와 사회 속에서 특정될 수 있다는 측면에서 독일과 우리나라의 법현실을 단순 비교하는 것은 무리인 것도 사실이다. 우리의 현행 집시법이 1962년 군사정부의 마인드로 만들어진 것이 사실이고, 어느 덧 46년이 지난 지금에도 우리 사회가 그 군사정부의 마인드에 머물러 있다면 독일 집회법과 우리 현행 집시법의 비교 자체가 무의미할 것이다. 하지만 우리 사회도 독일과 차이는 있을지 모르나 헌법이 살아 숨 쉬는 민주주의국가라는 점을 확신하면서 현행 집시법 제10조 야간옥외집회금지의 위헌성을 지적하지 않을 수 없었다. 이 논문의 지적을 통하여 우리 헌법재판소가 1994년 결정과 같은 오류를 두 번 다시 되풀이 하지 않는데 조금이라도 도움이 되었으면 하는 바람이다. 2009년 봄 즈음에 헌법재판소의 결정을 통하여 집시법 제10조와 같은 위헌적 조항 등이 제거되어 우리 집시법에도 봄이 왔으면 하는 기대가 간절하다.

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	발제 2 - ② 영국
	야간집회금지입법에 대한 비교법적 고찰 2- 영국 영국의 집회 및 시위의 자유 - 야간집회금지와의 관련성을 중심으로 -
	김종철 / 연세대 법대 교수, 법과 사회이론학회

1. 서론

집회 및 시위의 자유(이하 통칭하는 경우 ‘집시의 자유’라 한다)는 개인이 일반 대중의 관심과 이해를 구하고 여론을 형성하기 위해 집회와 시위의 방식으로 자신이 가진 의견을 자유로이 표현할 수 있는 기본적 인권이다. 특히 국가권력이나 사회의 주류계층과 다른 의견을 표현하는 것은 자유민주주의의 요체를 이루는 것이며 자유민주사회와 전체주의사회를 구분하는 핵심적인 징표가 된다. 그러나 집시의 자유의 보장은 절대적일 수 없으며 질서유지등 공익적 목적을 위해 일부 제한이 불가피하다. 그런데 이 제한이 과도하게 되면 결국 자유민주의사회와 전체주의의 구별을 무색하게 되는 정치사회적 억압의 상황이 도래한다. 현행 「집회 및 시위에 관한 법률」은 자유민주주의의 기초를 무색하게 할 정도의 과도한 규제조항을 두고 있는데 그 대표적 조항이 야간옥외집회의 원칙적 금지규정이다. 현재 이 규정에 대하여 위헌법률심판이 제청되어 있어 이 규정의 위헌성을 본격적으로 검토할 적절한 시점이다.

이 규정의 위헌성을 검토하는 방법은 다양할 것이며, 비교법적 연구도 일정한 시사점을 도출해 줄 수 있을 것이다. 집시의 자유는 자유민주국가의 보편적 인권이므로 자유민주국가에서 어떤 보장체계를 구축하고 있는가를 이해하는 것은 우리나라 집시법의 위헌성을 검토하는 시사점을 제공해 줄 수 있을 것이기 때문이다. 이 글은 야간집회금지의 위헌성을 검토하기 위한 기초자료로 영국의 집시의 자유의 법적 보장체계를 살펴보고 야간집회금지의 위헌성을 논증하는데 시사점을 얻는데 그 목적이 있다.

이 글에서 전제되어야 할 것은 비교법적 연구의 적절한 방법론과 그 한계이다. 우선 비교법적 연구는 미시적인 연구대상에 대한 평면적인 비교에 그쳐서는 아무런 의미가 없다. 왜냐하면 특정한 법규정이나 질서는 그 사회의 역사적 사회적 환경과 이에 대응하여 형성된 법체계의 맥락속에서 그 규범적 의미가 적절하게 포착될 수 있기 때문이다. 집시의 자유의 경우에도 집시의 자유를 보장하게 되는 영국 헌정의 기본특성, 인권의 보장 및 규제체계, 관련법이나 판례 및 학설을 종합적으로 고찰하여 시사점을 도출하는 것이 필요하다. 특히 비교의 대상이 되는 우리 법제와의 차이점에 주목할 필요가 있다.

2. 영국의 집회 및 시위의 자유의 보장체계

가. 법적 근거

근대입헌주의를 선구적으로 실현하여온 영국의 경우에도 집회 및 시위의 자유가 전통적인 시민의 자유로 인정되어 왔다. 그러나 영국은 성문헌법이 없고 헌정의 법적 질서가 의회 입법과 법원의 커먼로, 그리고 이들의 흠결을 정치적 관행으로 보완하는 방식으로 형성되어 왔다. 특히 기본적 인권을 성문법의 형식으로 보장하지 않으며 국민과 국가권력간의 관계를 국민과 국민간의 관계인 사법관계의 연장성에서 이해하는 것이 과거의 법적 전통이었다. 그 결과 집회 및 시위의 자유를 비롯한 시민적 정치적 인권의 경우에도 법이 명시적으로 금지하지 아니하는 행위의 자유로운 실현이라는 지극히 소극적이고 잔여적(residual) 성격을 가졌던 역사가 있다.

이러한 소극적 인권보장체계는 기본적으로 국민대의기관인 의회에 대한 신뢰에 기초하여 의회가 개인의 인권을 과도하게 제한하지 않으리라는 이상론에 따른 것이었다. 그러나 1980년을 전후하여 합의정치(consensus politics)에 기초했던 영국의 정치현실이 신념정치(conviction politics)에 의해 대결구도로 전환되고 사회의 첨예한 이해갈등이 의회에서 제대로 수렴되지 아니하는 현실을 맞으면서 개인의 기본적 인권을 보다 명시적인 법적 권리로 보장하려는 현대입헌주의의 대세가 영국 헌정에도 수용되지 않을 수 없는 현실을 맞게 된다. 그 결과 권리장전이후 최대의 인권혁명이 1998년 이루어졌다. 1998년 인권법의 제정이 그것이다. 인권법은 이미 영국이 가입하고 있던 유럽인권협약(European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms)의 국내법적 효력을 인정하고 그에 수반되는 법적 질서를 구축하는 법이다. 이로써 불문의 법적 형식하에서 지극히 소극적이고 잔여적 성격을 가졌던 시민적 정치적 자유와 권리들이 명문의 법적 근거를 가지고 개인이 일반적으로 향유할 수 있는 인권으로 본질적 변화를 겪게 되었다.

이 협약의 통상적인 약칭은 European Convention on Human Rights이다.

이 점에서 집시법 제10조에 대한 위헌법률심판제청건(2008헌가25)에 대한 법무부장관의 의견서(22면)나 검찰총장의 의견서(13면)에서 집시의 자유에 대한 영국법제를 소개하면서 집시의 자유가 적극적인 권리로서 인정되지 않고 있다고 전제한 것은 1998년 인권법 제정이전의 과거의 법제와 원칙에 기초한 오류이므로 시정되어야 한다.

집시의 자유도 유럽인권헌약 제10조와 제11조에 의해 보장되고 있으며 1998년 인권법 제1조 제1호에 의하여 영국법의 일부가 되었다. 제10조는 표현의 자유를, 제11조는 집회와 결사의 자유를 보장하고 있는데 판례와 학설은 집시의 자유가 제11조 뿐만 아니라 제10조에 의해서도 보장되는 것으로 이해하는 것이 일반적이다(Fenwick & Phillipson 2003: 953). 이러한 태도는 제11조의 집회의 자유가 제10조의 표현의 자유의 특별유형으로 바라보는 경향으로 이해할 수 있다.

1. Everyone has the right to freedom of expression. this right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. This article shall not prevent States from requiring the licensing of broadcasting, television or cinema enterprises. [누구든지 표현의 자유를 추구할 권리를 가진다. 이 권리는 공공기관의 개입을 받지 아니하고 아무런 경계없이 의사를 형성하고 정보와 의견을 수집 및 전파하는 자유를 포함한다. 이 조항은 조약참여국가들이 방송, 텔레비전 혹은 영화 산업에 대한 허가제를 도입하는 것을 금지하는 것이 아니다.]

2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or the rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.[표현의 자유의 행사는 그에 상응하는 의무와 책임을 수반하기 때문에, 무질서나 범죄의 방지, 보건과 사회도덕의 보호, 타인의 명예와 권리의 보장, 비밀정보의 공개방지, 혹은 사법부의 권위와 공정성의 유지를 위하여, 법이 정하는 바에 따라, 국가안전보장, 영토의 보전 혹은 공공의 안전을 실현할 목적으로, 민주사회에서 필요한 범위내에서 그 형식, 조건, 제한 혹은 벌칙을 부과받을 수 있다.]

1. Everyone has the right to freedom of peaceful assembly and to freedom of association with others, including the right to form and to join trade unions for the protection of his interests.[누구든지 평화적인 집회의 자유와 타인과의 결사의 자유를 추구할 권리를 가진다. 이 권리는 집회 및 결사의 자유를 보장받기 위한 노동조합을 결성하거나 가입할 권리를 포함한다.]

2. No restrictions shall be placed on the exercise of these rights other than such as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals or for the protection of the rights and freedoms of others. this article shall not prevent the imposition of lawful restrictions on the exercise of these rights by members of the armed forces, of the police or of the administration of the State.[이들 자유의 행사는 무질서나 범죄의 방지, 보건과 사회도덕의 보호, 타인의 자유와 권리의 보호를 위하여, 국가안전보장 혹은 공공의 안전을 실현할 목적으로 민주사회에서 필요한 범위내에서 법이 정하는 바에 따르는 경우를 제외하고 어떤 제한도 부과할 수 없다. 이 조항은 조약참여국가의 행정부, 경찰, 군대의 구성원에게 이들 자유의 행사를 합법적으로 제한하는 것을 금지하는 것이 아니다.]

이러한 경향은 1998년 인권법 제2조 제1항에 따라 유럽인권재판소의 유럽인권협약상의 인권에 대한 해석을 참조할 의무를 부여받은 영국법원이 유럽인권협약상의 판례를 수용한 것으로 볼 수도 있다. 집시를 표현의 자유영역에서 다룬 유럽인권재판소의 판례로는 Steel and Others v UK (1999) 28 EHRR 603와 Hashman and Harrup v UK (2000) 30 EHRR 241이 있고, 반면 유사사례에서 제11조의 집회의 자유의 문제로 접근한 사례로는 Ezelin v France Series A No 202-A, (1991) 14 EHRR 362이 있다(Fenwick & Phillipson 2003:950-951 참조).

나. 집시의 자유에 대한 법적 제한

유럽인권협약 제10조와 제11조는 집시의 자유의 상대성을 인정하고 법적 제한 가능성을 열어두고 있다. 이 법적 제한은 형식적으로 법적 근거(prescribed by law)를 갖추어야 하며, 실질적으로 민주사회에서 필요한 범위(necessary in a democratic society)내에서 이루어져야 한다.

이외에도 규제목적의 정당성이 필요하고 규제대상을 불합리하게 차별하지 않아야 한다는 한계가 있다(Fenwick & Phillipson 2003: 952).

형식요건으로 영국법상 집시의 자유를 규제하기 위한 법은 커먼로(common law)와 제정법(statutes)이 있다. 커먼로는 치안교란(breach of peace)의 한 예로 불법집회 및 시위를 통제하는 판례를 축적하여 왔다. 치안교란이란 “폭행, 싸움, 소요, 불법집회 기타 소란으로 특정인이나 그가 점유하고 있는 재산에 손해가 발생하였거나 발생할 가능성이 있는 경우 혹은 특정인이 그런 손해발생의 위협을 느끼는 경우”를 의미하고 이런 상황이 발생하였을 때 경찰은 영장없이 혐의자를 체포할 수 있다. 그런데 주의할 것은 이때 체포가 가능하더라도 커먼로상의 치안교란은 형벌이 부과될 수 있는 범죄를 구성하는 것은 아니다(Fenwick & Phillipson 2003:974, fn 59). 한편 1998년 인권법 제6조는 의회를 제외한 공공기관(public authorities)이 인권법상 보호되는 인권에 저촉되지 아니하는 범위내에서 활동하도록 규정하고 있으므로 경찰을 포함한 집시법규제기관은 집시의 자유를 침해해서는 아니되는 법적 의무를 새롭게 부여받게 되었다. 인권법의 제정이전에 집행권의 광범위한 재량이 인정되어 왔던 영국의 집시규제법제의 현실도 인권법 제정으로 재량에 대한 법제적 한계가 강화될 수밖에 없는 현실에 있다. 실제로 커먼로에 기초한 경찰의 집시규제권은 인권법의 제정이후 강화된 사법적 통제를 받고 있다. 2006년의 R (Laporte) v Gloucestershire Chief Constable 사건에서 귀족원은 표현의 자유의 중요성과 점증하는 집시규제입법을 배경으로 치안교란을 이유로 경찰이 행사해온 커먼로상의 예방적 집시규제권은 치안교란이 발생하였거나 임박한(immanent) 경우로 제한되어야 하며, 이 임박성의 요건이 충족된 경우에도 그 대응조치는 위험에 비례하여 관련된 개인의 인권을 최소한으로 침해하는 방법에 의하여야 한다고 선언하였다.

사실 커먼로와 제정법상의 여러 집시의 자유 제한행위는 중첩되는 경우가 많다. 커먼로상의 치안교란은 그 포섭범위가 매우 넓기 때문에 제정법에 의한 권력행사보다 경찰이 적용하기에 편의성이 상대적으로 강한 특성이 있다.

R v Howell [1982] QB 416 at 427, [1981]3 All ER 383 at 389(Halisbury's Laws of England, Vol. 8(2)(REISSUE)/2, para. 109 각주 3에서 재인용).

[2007] 2 A.C. 105; [2007] 2 W.L.R. 46. 이 사건은 이라크전 반전데모대가 탄 여객버스를 군사기지로부터 상당히 떨어진 지역에서 저지하여 런던으로 강제 호송하자 호송당한 데모대의 일원이 집회의 자유 침해를 이유로 제기한 소송에서 시작되었다. 하급심에서 경찰의 데모대 저지는 합법적이나 런던으로의 호송은 불법이라고 결정하자 청구인은 데모대 저지 자체도 불법임을 주장하였고 당해경찰서장은 호송도 합법임을 주장하여 항소하였다. 특히 청구인은 커먼로에 근거한 경찰의 집시규제권이 유럽인권협약상 집시의 자유규제에 법적 근거를 요구하는 원칙에 위반된다고 주장하는 한편 데모예정지로부터 멀리 떨어진 지역에서 이동을 저지한 것은 임박한 위험이 없는 상황에서의 규제이며 비례원칙과 평등원칙을 위반하여 민주사회에 요청되는 필요성의 원칙을 준수하지 않았다고 주장하였다.

집시의 자유를 제한하는 제정법은 특별하고 구체적인 보호법익에 대응하여 산재해 있지만 집시규제를 위한 대표적인 제정법으로는 1936년 제정되었고 1986년 전면개정된 공공질서법(Public Order Act 1986)이 있다. 공공질서법은 커먼로에 의한 폭동(riot), 난동(rout), 불법집회(unlawful assembly) 및 소동(affray) 기타 공공질서와 관련된 일부 제정법상의 처벌규정을 폐지하는 동시에 불법성 집회를 규제하기 위한 새로운 공공질서에 관한 처벌규정을 신설하는 법적 근거를 마련하고 인종간의 혐오감을 불러일으키는 행위들을 규제하는 등의 입법목적으로 제정되었다. 특히 행진(procession)과 집회(assembly)의 신고제(advance notice)를 도입하고 있다.

본문에서 자세히 설명한 공공질서법(Public Order Act)외에 집시의 자유와 관련된 조항을 두고 있는 제정법으로는 Public Meeting Act 1908, Highways Act 1980, Trade Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992, Criminal Justice and Public Order Act 1994, Terrorism Act 2000, Football (Disorder) Act 2000, Criminal Justice and Public Order Act 2001, Serious Organised Crime and Police Act 2005 등이 있다.

불문법국가로서의 영국법제의 특성상 영국의 인권제한입법은 구체적인 사회적 문제를 법적으로 대응하기 위한 노력의 일환으로 제정되는 것이 일반적이다. 집시규제입법의 경우에도 대표적인 입법인 1936년 공공질서법은 제2차 세계대전의 와중에서 파시즘과 공산주의에 기초한 사회혼란에 대응하기 위해 제정되었으며 1986년의 공공질서법은 인종폭동에 대응하는 성격이 강하였다(Alder 2007: 499).

이 법에서 특이한 것은 집시를 행진과 집회로 구분하여 달리 취급하고 있는 점이다. 공공질서법 제11조 제1항은 특정인의 행위와 견해에 대한 찬반의 의사를 전파하거나, 특정 캠페인을 선전하거나, 특정행사를 기념하기 위한 행진을 기획하는 경우 행진의 일시, 경로, 주최 및 주관자의 성명과 주소를 관할 경찰서에 행진예정일 6일전까지 서면으로 신고하도록 하고 있다. 만일 부정확한 신고가 있었거나 신고의무를 이행하지 아니한 경우 처벌받을 수 있도록 하고 있다(같은 조 제7항). 이 때 신고의무등을 이행하지 못한 것에 대한 정당사유등에 대하여 입증책임은 피의자에게 부과된다(같은 조 제8항). 다만 긴급행진으로 사전신고가 합리적으로 불가능한 경우(같은 조 제1항 단서)나 관행적으로 행진이 있어 영역이나 장례의식을 위한 행진의 경우에는 예외를 인정하고 있다(같은 조 제2항).

1986년 공공질서법 제12조는 행진에 대한 조건부과권을 경찰에게 인정하는 조항을 신설하였다. 경찰책임자는 행진이 심각한 공공의 무질서(public disorder), 재산에 대한 심대한 손해 혹은 공동체의 생활에 심각한 혼란(serious disruption to the life of the community)을 초래하거나, 행진주최자나 주관자가 타인의 정당한 권리행사를 방해하거나 부당하게 특정행위를 강요할 의사를 가지고 타인을 위협할 목적을 가진 경우 행진주최자나 참여자에게 그러한 무질서, 손해, 혼란 혹은 위협을 방지하는데 필요한 조건을 부과할 수 있다. 이 조건에는 행진의 진로 그 자체나 진로상의 특정 공공장소에의 출입을 금지하는 것을 포함한다. 이 조건에 따르지 아니하는 경우 형사처벌될 수 있으며 이 경우 역시 입증책임은 피의자가 부담한다(같은 조 제4항). 정복경찰은 합리적 근거하에 조건을 위반한 것으로 인정되는 행진주최자나 참여자를 영장없이 체포할 수 있다(같은 조 제7항).

한편 1986년 공공질서법은 일정조건하에 행진 자체를 일정기간 금지할 수 있는 권한을 관할지방자치의회에 부여하고 있다. 이 법 제13조는 같은 법 제12조에 행진에 대한 조건부과만으로 심각한 공공무질서를 방지하기에 적절하지 않다고 판단되는 경우 관할경찰서의 최고책임자는 관할 지방자치의회에 최대 3개월의 기간동안 그 지역내의 모든 행진을 금지하도록 신청할 수 있다. 해당 지방자치의회는 담당장관(Secretary of the State)의 동의하에 행진금지령을 발할 수 있다. 이 금지령을 어긴 경우 형사처벌된다. 이 규정은 사전신고와 그에 뒤이은 행진금지를 규정하고 있다는 점에서 종합적으로 행진에 대한 사전허가제로 기능하는 것처럼 해석될 소지가 있다. 그러나 두 가지 점에서 단순한 사전허가제로 보기 힘든 특색이 있다. 첫째 이 기간동안에는 원래 신고된 행진뿐만 아니라 모든 행진이 금지된다는 점에서 행진의 허용가능성을 배제하고 있으므로 특정 행진의 허용가능성을 전제로 하는 허가제와는 구별된다. 편파적인 행진금지를 방지하기 위한 제도로 이해된다. 둘째 경찰이 직접 행진을 금지하는 것이 아니라 민주적 대의집행기관인 지방자치의회(council of the district)가 관계장관의 동의를 얻어 금지령을 내리도록 한다는 점에서도 질서유지권을 가진 경찰에 의한 일방적인 집시금지제도와 구별된다.

현재는 내무장관(Home Secretary)이다.

런던시와 대도시의 경우 관할경찰청장이 관계장관의 동의를 얻어 하도록 특칙을 두고 있다(1986년 공공질서법 제14A조 제3항 내지 제4항). 한편 금지사유인 ‘공동체의 생활에 심각한 혼란을 초래하는 경우’를 심사함에 있어 기준이 되는 공동체를 무엇으로 판정할 것인지가 불분명하다. 특히 런던과 같은 대도시의 경우 특정지역의 무질서 위험을 들어 대도시 전체 지역의 행진을 금지할 수 있을 것인지가 불분명하다는 비판이 있다(Fenwick & Phillipson 2003: 958).

한편 이 금지제도는 행진의 경우에만 적용되고 집회의 경우에는 적용되지 않는다는 점도 주목할 필요가 있다. 집회의 경우에는 공공질서법 제14조에서 같은 법 제12조와 유사한 조건하에 집회에 일정한 조건을 부과할 수 있는 규정만을 두고 있을 뿐이다. 다만 집회의 경우 공공의 접근이 금지되거나 제한된 일정 장소에서 20명 이상이 참여하는 집회가 공동체의 생활에 심각한 혼란을 초래하거나 관련 장소나 그 장소내의 건물 혹은 기념물이 역사적, 건축학적, 고고학적 혹은 학문적 중요성을 가지고 있고 그 장소나 그 장소내의 건물등이 심각한 손상을 받을 가능성이 있는 경우는 집회의 개최를 금지할 수 있도록 하는 규정이 있다(같은 법 제14A조). 영역침해적 집회(trespassory assembly)로 불리는 이 집회의 경우에도 그 금지는 경찰에 의한 일방적인 것이 아니라 관할 지방자치의회가 관계장관의 동의를 얻어 시행하도록 하며 그 기간은 최대 4일, 장소적 한계도 문제여지가 있는 특정지점을 기준으로 5마일이내를 최대로 하고 있다(같은 조 제6항). 또한 민사상 불법행위로서의 영역침해(trespass)의 대상이 되는 장소적 범위에서 공로(highway)와 같은 공공장소를 포함하지 아니하는 것으로 법이 발전되고 있다. 예를 들어, DPP v Jones사건에서 귀족원은 공공장소에서의 평화적 시위권을 인정하는 의미있는 결정을 내렸다. 스톤헨지에서의 시위과정에서 체포된 환경운동가가 당사자인 이 사건에서 불법방해나 타인의 이동권을 침해하지 아니하는 한 합리적인 범위에서 공로를 이용할 수 있는 권리에 기초하여 피고인의 무죄를 선고하였다.

이 규정은 Criminal Justice and Public Order Act 1994 제70조에 의하여 추가로 신설되었다.

런던시와 대도시의 경우 관할경찰청장이 관계장관의 동의를 얻어 하도록 특칙을 두고 있다(1986년 공공질서법 제14A조 제3항 내지 제4항).

[1999] 2 AC 240, HL(Fenwick & Phillipson 2003: 960-964 소재).

3. 영국의 집시규제법제의 특색

- 야간집회금지와의 관련성을 중심으로

비교의 필요성에 따라 영국의 집시규제법제의 특색을 정리해보자.

첫째, 영국은 불문헌법국가이면서 의회주권주의를 헌정의 기본원리로 함으로써 의회의 입법과 그에 근거한 인권제한이 가능성이 매우 높은 체제이다. 1998년 인권법이 제정으로 집행권의 행사에 대한 인권합치적 의무가 강화되기는 하였으나 의회 입법 자체가 인권과 불합치하는 경우에도 그 효력에는 영향이 없이 계속 유효할 수 있도록 되어 있다(법 제3조 및 제4조). 집시규제의 범위와 방법에 있어 집행기관의 광범위한 재량을 인정하고 있지만 집회의 전면적 금지에 이르는 결과를 낳을 수 있는 조치는 허용하고 있지 않다. 따라서 야간집회금지와 같이 시간을 이유로 한 일률적인 금지규정도 없다.

둘째, 제정법이 아닌 커먼로에 의하여도 집시의 자유를 제한할 수 있다. 이는 불문법국가로서의 영국법체계의 전통과 특색에 의한 것이다. 그러나 실제의 집시의 자유의 규제범위가 법의 존재형식에 의해 과도하게 확대되는 것은 아니며 인권의 보루인 법원의 통제와 정치과정에 의한 통제에 의해 합리적 범위로 조정되고 있다. 즉 집시규제의 범위와 방법이 다양한 법의 존재형식에 따라 광범위하기는 하지만 획일적인 기준으로 집회를 입법상 금지하는 제도를 두고 있지 않다.

셋째, 집시규제를 사전규제와 사후규제로 구분하여 사전규제의 경우 신고제를 근간으로 예외적인 경우에만 입법적으로 규제하고 있다. 사전규제에 대한 명문적 금지규정을 두고 있지 아니한 영국법제의 특성상 사전규제가 전면적으로 금지되고 있지는 않지만 전면적인 야간집회금지와 같이 집시의 자유의 본질적 내용을 침해할 정도의 사전적 원천규제는 허용하고 있지 않다고 할 수 있다.

넷째, 집시규제의 대표적 제정법은 집회의 종류를 구분하여 그 보호의 정도를 달리하고 있다. 좁은 의미의 집회로 움직임이 없는 집회의 경우 넓게 보호하고 이동하는 집회인 행진의 경우 상대적으로 제한정도를 강화할 수 있는 여지를 두고 있다. 특히 행진을 원천적으로 금지할 수 있는 법률적 근거를 두고 있는 것이 특색이다. 그러나 이 경우에도 민주적 정당성을 확보한 관할지방자치의회와 관계장관의 합치된 결정에 따르도록 함으로써 경찰권에 의한 일방적 집시규제의 여지를 봉쇄하고 있다. 한편 행진이 아닌 좁은 의미의 집회에는 사유지가 아닌한 절대적 금지조치의 여지를 없앰으로써 집시의 자유의 본질적 내용을 보호하고 있다. 결국 집시의 목적, 조건, 상황, 영향을 종합적으로 고려하여 구체적 위험에 기초한 집시규제를 시행하고 있으며 법률에 의하여 원칙적으로 매우 오랜 시간대의 야간집회금지를 도입하고 있지 않다.

다섯째, 영국의 집시규제는 규제범위와 방법에 있어 광범위하지만 규제입법은 구체적인 사회적 변화에 대응하여 매우 제한적이고도 구체적인 상황에 대응하는 개별입법들을 제정하고 있다. 예를 들어 축구난동자들의 불법난동이 문제되자 그에 대응하는 입법을 제정하고, 사냥금지시위가 과격화되자 이를 규제하는 입법을 제정하며, 주거지역에서의 반사회적 행위들이 문제되자 그에 대한 구체적인 규제입법을 시행하는 식이다(Alder 2007: 499-500). 물론 이들 입법들이 그러한 특정의 행위를 넘어 모호한 표현을 사용하여 확대해석될 여지를 많이 두고 있어 비판의 대상이 되기도 하지만 야간이라는 이유로 모든 지역의 집시를 원칙적으로 금지하는 일반법률규정을 두지는 않는다는 사실이다.

여섯째, 집시의 자유를 제한하여야 할 특별한 필요가 있어 집시의 자유를 제한하는 조건을 설정하는 경우에도 경찰이 준수하여야할 구체적인 요건을 제시하고 있다. 예를 들어, 행진의 조건을 부과하는 경우 행진이 심각한 공공의 무질서(public disorder), 재산에 대한 심대한 손해 혹은 공동체의 생활에 심각한 혼란(serious disruption to the life of the community)을 초래하거나, 행진주최자나 주관자가 타인의 정당한 권리행사를 방해하거나 부당하게 특정행위를 강요할 의사를 가지고 타인을 위협할 목적을 가진 경우라는 요건을 부과하고 있다. 이러한 요건 자체가 불명확하고 지나치게 광범위하다는 비판론이 있는 것을 차치하고 조건부과의 요건을 전혀 제시하지 아니하는 경우 집시의 자유에 대한 과도하고 부적절한 제한이라고 하지 않을 수 없다. 우리 집시법상의 야간집회금지규정도 원칙적 금지의 예외로 조건부 허용가능성을 열어두면서도 조건부허용의 요건에 대하여 전혀 규정하지 않음으로써 사실상 자의적인 재량행사의 위험성을 안고 있다.

예를 들어, 공동체 생활에 대한 심각한 혼란이라는 요건의 경우, “이 법은 시위대가 보이지 않아서 아무런 불편을 야기하지 않는 경우만 시위를 허용하겠다는...” 불가능을 요구하는 것이라는 비판이 있다(Ewing and Gearty 1999: 121).

4. 결론

영국은 전통적으로 정치적 민주주의에 대한 신뢰에 기초하여 의회제정입법에 의한 지배를 헌정의 기본원리로 정착시켜 왔다. 최근의 헌법개혁과 국제정세의 변화로 이런 의회주권의 원칙에 실질적인 변화가 초래되고 있다. 특히 1998년 인권법의 제정은 인권제약적 의회 입법에 대한 사법적 통제의 가능성을 여는 한편 전통적으로 광범위한 재량권을 누리던 행정권에 대한 인권보장적 사법통제를 강화하고 있다.

집시의 자유의 경우도 이러한 일관된 흐름의 연장선에 있다. 사유재산권과 공공질서에 대한 강한 보호를 위해 커먼로상의 집시규제를 허용하고 경찰의 광범위한 재량을 인정해 온 집시규제는 인권법의 제정과 더불어 경찰의 광범위한 재량권의 한계가 확충되고 강화되어 가는 과정에 있다. 특히 영국의 집시규제법제의 특성은 사회적 해악의 위험성의 정도에 따라 규제정도를 달리하는 융통성있는 접근법을 취하고 있으며, 집시규제의 범위와 방법이 광범위한 재량이 인정되지만 집시의 본질적 내용을 침해할 수도 있는 일률적이고 획일적인 입법적 제한은 자제함으로써 입헌민주국가의 선도국으로서의 위상에 걸맞는 집시문화를 구축해 오고 있다. 이런 법문화와 법제 속에서 야간의 집회를 원칙적으로 금지하는 입법은 쉽게 상상상하기 힘든 법적 규제라고 할 수 있다. 영국에 야간집회를 금지를 하는 법률이 없는 것은 이러한 배경하에 이해되어야하며, 경찰의 집회 및 시위에 대한 폭넓은 재량적 규제권이 인정되며 이러한 재량권이 더욱 강화되고 있다는 주장은 집회및시위에 대한 규제법제를 너무 단편적으로 이해하는 태도라고 할 수 있다.

<참고문헌>

J.Alder, Constitutional and Administrative Law, 2007.

K.Ewing/C.Gearty, The Struggle For Civil Liberties, 1999.

H.Fenwick/G.Phillipson, Public Law and Human Rights, 2nd ed., 2003.

J.Wadham et al., Blackstone's Guide to the Human Rights Act 1998, 4th ed., 2007.

	발제 2 - ③ 일본
	야간집회금지입법에 대한 비교법적 고찰 3 - 일본 일본의 야간집회 관련 법제
	오동석 / 아주대 법대 교수, 민주주의 법학연구회

일본국헌법 제21조는 “① 집회, 결사 및 언론, 출판 그 밖의 일체의 표현의 자유는 이를 보장한다. ② 검열을 하여서는 안된다. 통신의 비밀을 침해하여서는 안된다.”고 규정하고 있다. 이로부터 집회의 자유와 ‘움직이는 집회’로서의 집단행진 및 집단시위운동(데모행진)을 행할 자유가 보장되는 것으로 해석된다.

그런데 이러한 자유를 직접적으로 제한하는 법률을 찾을 수 없었다. 다만 도로교통법 제77조의 허가제 적용을 받는다. 즉 제77조는 도로 사용의 허가에 관한 규정인데, “도로에서 제례행사를 하거나 로케이션을 하는 등 일반교통에 현저한 영향을 미치는 것과 같은 형태 또는 방법에 의해 도로를 사용하는 행위 또는 도로에 사람이 모여 일반교통에 현저한 영향을 미치는 것과 같은 행위로 공안위원회가 그 토지의 도로 또는 교통의 상황에 의해 도로에서 위험을 방지하고 기타 교통의 안전과 원활을 꾀하기 위해 필요하다고 정한 것에 배치되는 자”(동법 제77조 제1항 4호)로 하여금 행위에 대하여 당해 행위에 관계된 장소를 관할하는 경찰서장의 허가를 얻도록 하고 있다. 일본 최고재판소는 1982년 이 도로교통법에 의한 집단행동의 허가제가 합헌인 것으로 판결하였다.

市川正人, 表現の自由の法理, 日本評論社, 2003, 353쪽.

최판 1982.11.16. 일형집 36권 11호 908쪽: 市川正人, 앞의 책, 360쪽.

일본에서 집회, 집단행진, 집단시위운동은 법률이 아니라 주로 공안조례의 허가제․신고제에 의해 규제된다. 다시 말하면 학교행사와 관혼상제 등 관습적 행사의 경우를 제외하면 도로 등의 공공장소에서 행진과 집회 등 집단행동을 행할 때에는 사전에 그 지방을 관할하는 공안위원회에 신고를 하든가 또는 허가를 구하여야 한다. 그 근거인 공안조례는 전국 60개의 지방자치단체(1990년 현재)가 제정하고 있는데, 10개의 현에는 현에도 현내 시정촌에도 이러한 공안조례가 없다. 공안조례의 명칭은 다양한데, 東京都와 같이 ‘집회, 집단행위 및 집단시위행동에 관한 조례’이든가 大阪市와 같이 ‘행진 및 집단시위운동에 관한 조례’ 등인 것이 많지만, 秋田縣과 같이 ‘도로교통 등 보전에 관한 조례’인 것도 있다.

常本照樹, “集團行動の自由,” 中村睦男/ 常本照樹, 憲法裁判50年, 悠々社, 1997, 157쪽.

常本照樹, 앞의 글, 157쪽.

역사적으로 공안조례의 등장은 패전 후인 1945년 10월로 거슬러 올라간다. 당시 점령군총사령부(GHQ)에 의해 발포된 ‘정치적, 공민적 및 종교적 자유에 대한 제한 제거의 건’에 관한 지령에 의해 집회의 자유 등이 보장되고, 이것을 규제하고 있던 戰前으로부터의 제 법령의 폐지가 지시되었다. 그러나 점령군도 집단행동을 전면적으로 자유화한 것이 아니라 ‘점령군의 안전을 유지할 필요’가 있는 경우에는 규제를 가할 수 있게 하였다. 더욱이 1946년 대중운동, 노동운동이 격화되고, 예컨대 1946년 5월의 메이데이에는 일왕 거처 앞에서 25만 명이 모였고 이듬해 1947년에는 이른바 2․1 파업이 계획되는 등 점령군의 뜻에 부합하지 않는 노선의 데모와 파업의 거센 파고에 위기감을 느껴 규제의 강화에 적극적으로 나섰던 것이다. 그리하여 점령군사령부는 1945년 10월의 지령에 반하지 않는 한도에서 ‘행진시위조례안’을 작성하여 각의에서 배포하고 각 지방자치단체로 송부하였다. 1948년 10월 大阪市가 이 모델조례안에 기반한 ‘행진 및 집단시위운동에 관한 조례’를 제정하였고, 이와 유사한 조례들이 몇몇 지방자치단체들에서 제정되었다.

이들 공안조례의 목적은 지역의 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 집단행동에 대하여 규제를 가하는 것에 있다. 그 수단으로서는 집단행동을 행하는 자에 대하여 사전 허가 또는 신고의 의무를 부과한다. 이에 대해 공안위원회(실질적으로는 경찰)는 일정한 경우에 불허가 또는 신고의 불수리를 할 수 있으며, 더욱이 허가의 취소와 허가조건을 부여할 수 있다. 대표적인 동경도 조례는 아래와 같다.

常本照樹, 앞의 글, 157-8쪽.

[동경도]　집회․집단행진 및 집단시위운동에 관한 조례

공포：1950.７.３. 동경도조례제 ４４호

시행：1950.７.３.

개정：1954.6.30. 조례 제５５호

시행：1954.7.1.

개정：1991.9.30. 조례 제８２호

시행：1991.11.1.

제1조 도로 기타 공공장소에서 집회 또는 집단행진을 행할 때 또는 장소의 여하를 묻지 않고 집단시위운동을 할 때는 동경도공안위원회（이하「공안위원회」라 한다.）의 허가를 받아야 한다. 다만 다음의 각 호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니한다.

1. 학생, 생도 기타의 소풍, 수학여행, 체육, 경기

2. 통상의 관혼장제 등 관례에 의한 행사

제2조 전 조의 규정에 의한 허가의 신청은 주최자인 개인 또는 단체의 대표자(이하 주최자라 한다)로부터 집회․집단행진 또는 집단시위운동을 행한 일시의 72시간 전까지 다음 사항을 기재한 허가신청서 3통을 개최지를 관할하는 경찰서를 경유하여 제출해야 한다.

1. 주최자의 주소, 씨명

2. 전 호의 주최자가 개최지의 구(특별구의 전역을 일 지역으로 보아 그 지역), 시․정․촌 이외에 거주할 때는 그 구․시․정․촌 내의 연락책임자의 주소, 씨명

3. 집회, 집단행진 또는 집단시위운동의 일시

4. 집회, 집단행진 또는 집단시위운동의 진로, 장소 및 그 약도

5. 참가예정단체명 및 그 대표자의 주소, 씨명

6. 참가예정인원

7. 집회, 집단행진 또는 집단시위운동의 목적 및 명칭

제3조 공안위원회는 전 조의 규정에 의한 신청이 있을 때는 집회, 집단행진 또는 집단시위운동의 실시가 공공의 안녕을 유지하는 위에 직접위험을 미친다고 명백히 인정하는 경우의 외에는 이것을 허가해야 한다. 다만, 다음의 각 호에 관한 필요한 조건을 부가할 수 있다.

1. 관공청의 사무의 방해방지에 관한 사항

2. 총기, 흉기 기타의 위험물 휴대의 제한 등 위해방지에 관한 사항

3. 교통질서유지에 관한 사항

4. 집회, 집단행진 또는 집단시위운동의 질서유지에 관한 사항

5. 야간의 평온 유지에 관한 사항

6. 공공의 질서 또는 공중의 위생을 유지하기 위하여 부득이한 경우의 진로, 장소 또는 일시의 변경에 관한 사항

② 공안위원회는 전 항의 허가를 할 때는 신청서 1통에 그 취지를 기입하고 특별한 사유가 없는 한 집회, 집단행진 또는 집단시위운동을 행하는 일시의 24시간 전까지 주최자 또는 연락책임자에게 교부해야 한다.

③ 공안위원회는 전 두 항의 규정에 관계없이 공공의 안녕을 유지하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 명백히 인정되기에 이를 때는 그 허가를 취소 또는 조건을 변경할 수 있다.

④ 공안위원회는 제1항의 규정에 의해 불허가처분을 할 때 또는 전 항의 규정에 의해 허가를 취소할 때는 그 취지를 상세한 이유를 붙여 신속하게 동경도의회에 보고해야 한다.

제4조 경시총감은 제1조의 규정, 제2조의 규정에 의한 기재사항, 전 조 제1항 단서의 규정에 의한 조건 또는 동조 제3항의 규정에 위반하여 행해진 집회, 집단행진 또는 집단시위운동의 참가자에 대하여 공공의 질서를 유지하기 위하여 경고를 발하고 그 행위를 제지하고 기타 그 위반행위를 시정한 다음 필요한 한도에서 所要의 조치를 취할 수 있다.

제5조 제2조의 규정에 의한 허가신청서에 허위의 사실을 기재하고 이것을 제출한 주최자 및 제1조의 규정, 제2조의 규정에 의한 기재사항, 제3조 제1항 단서의 규정에 의한 조건 또는 동조 제3항의 규정에 위반하여 행해진 집회, 집단행진 또는 집단시위운동의 주최자, 지도자 또는 선동자는 이를 1년 이하의 징역 또는 금고 또는 30만엔 이하의 벌금에 처한다.

제6조 이 조례의 각 규정은 제1조의 집회, 집단행진 또는 집단시위운동 이외의　집회를 행할 권리를 금지하거나 또는 제한하거나 집회, 정치운동을 감독하거나 플래카드, 출판물 기타의 문서도화를 검열하는 권한을 공안위원회, 경찰직원 또는 기타 도 공무원, 구․시․정․촌의 공무원에게 부여한 것으로 해석되어서는 안된다.

제7조 이 조례의 각 규정은 공무원의 선거에 관한 법률에 모순하거나 선거운동 중에 있는 정치집회 또는 연설의 사전신고를 필요케 한 것으로 해석되어서는 안된다.

사실 집회와 시위를 제한하는 법규범 형식이 조례인 점에서 일견 위헌 여부 논란이 있을 법하기도 하고 그 내용 또한 거센 논란이 있을 법한데 일본의 최고재판소 판례는 이러한 공안조례를 합헌으로 판결하였다. 대표적인 것으로는 新潟縣(신석현)공안조례 판결, 동경도공안조례 판결 등이 있다.

최대판 1954.11.24. 일형집 8권 11호 1866쪽.

최대판 1960.7.20. 일형집 14권 9호 1243쪽.

공안조례에 대한 최초의 일본최고재판소의 판단은 新潟縣공안조례 판결이었다. 그 내용은 “① ‘행렬행진 또는 공중의 집단시위운동(이하 단순히 이들 행동이라는 것)은 … 본래 국민의 자유이기 때문에 조례에서 이들 행동에 대해 단순한 신고제를 정하는 것은 별론으로 하고 일반적인 허가제를 정하고 이것을 사전에 억제하는 것은 헌법의 취지에 반하여 허용되지 않는다’. ② 그러나 ‘공공의 질서를 유지하고 또는 공공의 복지가 현저하게 침해되는 것을 방지하기 위하여 특정한 장소 또는 방법에 대하여 합리적이고 명확한 기준 아래 미리 허가를 받게 하고 또는 신고를 하게 하는 것 같은 경우에는 이것을 금지하는 것이 가능한 취지의 규정을 조례로 두’는 것은 허용된다. ③ 더욱이 또는 ‘공공의 안전에 대하여 명시적인 임박한 위험을 미치는 것이 예견될 때는 이것을 허가하지 않거나 금지하는 것이 가능하다는 취지의 구정을 두는 것도’ 허용된다.”는 것이었다. 이에 대해 이 판결의 일반적 기준을 높이 평가할 수 있지만, 그 기준을 엄격히 적용하지 않았다고 비판하는 견해가 있다.

市川正人, 앞의 책, 353-4쪽.

市川正人, 앞의 책, 354쪽.

동경도공안조례 판결에서는 ‘이러한 집단행동에 의한 사상 등의 표현은 단순한 언론․출판 등에 의한 것에 대하여 현재하는 다수인의 집합체 자체의 힘, 요컨대 잠재하는 힘은 … 매우 용이하게 동원될 수 있는 성질의 것이다. 이 경우에 평온 정숙한 집단에 있어서도 때로 앙탈, 격앙의 와중에 휩쓸리고 심한 경우에는 일순간에 폭도화하고 위세에 따라 실력에 의해 법과 질서를 유린하고 집단행동의 지휘자는 물론 경찰력으로써도 어쩔 수 없는 사태로 발전할 위험이 존재하는 것, 군중심리의 법칙과 현실의 경험에 비추어 분명하기 때문이다’라고 집단행동의 성격을 묘사한다. 그 위에 ‘따라서 지방공공단체가 … 집단행동에 의한 표현의 자유에 관한 한 이른바 『공안조례』로서 지방적 정황 기타 제반의 사정을 충분히 고려하여 예측하지 못한 사태에 대비하고 법과 질서를 유지하는데 필요하고 최소한도의 조치를 사전에 강구하는 것은 생각건대 불가피한 사정이 있다’라고 판시했다. 야간집회에 대한 대한민국 헌재 판례와도 관련성이 있는 지적인데, 이 판결은 “집단행동참가자가 폭도화할 위험은 「군중심리의 법칙과 현실의 경험에 비추어 명백」하다고 말하지만, 그것은 당시의 최고재판소 재판관의 경험을 일면적으로 일반화한 것에 불과하고 반드시 군중심리학의 성과에 의거한 것은 아니다.”라고 지적한다.

市川正人, 앞의 책, 355-6쪽.

市川正人, 앞의 책, 357-8쪽.

야간집회 관련해서는 일본에서 직접적으로 그 위헌성이 논의된 바는 없지만, 동경도공안조례의 경우 제3조에서 부가조건으로서의 “야간의 평온 유지에 관한 사항”이 눈에 띈다. 그런데 이것은 허가를 전제한 것이어서 야간의 집회와 시위가 허용되되, 그 평온을 유지하기 위한 조치를 조건으로 부가하는 것이다. 따라서 일본에서는 야간이라는 이유로는 집회와 시위를 전혀 금지하고 있지 않음을 알 수 있다. 즉 ‘야간집회 전면 허용을 전제로 평온 유지를 위한 조건부’의 태도를 취하고 있는 것이다.

그런데 대한민국의 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(일부개정 2007.12.21 법률 제8733호)(아래 ‘집시법’으로 줄임) 제10조는 “누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.”고 규정하여 일본의 공안조례보다 더욱 엄격한 제약을 가하여 집회시간 선택의 자유를 중대하게 그리고 명백하게 침해하고 있다. 즉 ‘야간집회의 원칙적 금지를 전제로 예외적 허용, 그것도 단순 질서 유지 조건부’의 태도인 점에서 일본과 정반대이다. 대한민국 집시법의 더욱 심각한 문제점은 일본국헌법과 달리 대한민국헌법이 제21조 제2항에서 “언론․출판에 대한 허가나 검열과 집회․결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”고 규정하고 있다는 점이다. 다시 말해 집시법의 야간집회에 대한 규정은 헌법에 대한 법률의 정면 도전으로서 중대하고 명백한 헌법위반인 것이다.

<참고문헌>

市川正人, 表現の自由の法理, 日本評論社, 2003.

常本照樹, “集團行動の自由,” 中村睦男/ 常本照樹, 憲法裁判50年, 悠々社, 1997, 157-166쪽.

	발제 3
	야간집회금지입법의 법치주의적 한계 -미국헌법상 명확성의 원칙과 명백․현존하는 위험의 법리를 중심으로
	한상희 / 건국대 법대 교수, 참여연대 사법감시센터 소장

1. 들어가기

정치철학자 한나 아렌트에 의하면 폭력의 반대는 비폭력이 아니다. 폭력의 대항점에 존재하는 것은 권력이다. 폭력은 어떤 목적을 달성하기 위한 수단에 불과하다. 반면 권력은 “폭력의 조직화”가 아니라, 정치공동체 속에서의 공동행동으로부터 나온다. 자발적 토론에 의한 상호적 동의와 지지, 그에 터잡은 공동의 행동이 권력의 원천이 되는 것이다. 그리고 이렇게 사람들의 활성화된 삶에 기반을 두는 권력은 폭력에 의존하지 않고서도 스스로 정당하다.

이에 폭력을 사용하는 권력은 더 이상 권력이 되지 못한다. 어떤 권력이 폭력을 사용하는 것은 폭력이 정당하기 때문이 아니라 그 권력 자체가 정당성을 상실하고 있음을 은폐·엄폐하고자 하는 의도에서이다. 자신의 손아귀로부터 자꾸만 빠져나가는 권력을 필사적으로 만회하기 위하여 폭력을 사용하는 것이다. 이 경우 진정한 권력은 그 폭력에 대항하는 사람들이 가지게 된다.

이 점에서 이 점에서 집회·시위는 폭력과는 대척점에 있게 된다. 그것은 아렌트적 의미에서의 권력을 만들어내는 원천일 뿐, 폭력과 친화적인 개념은 아니다. 오히려 그것은 “폭력이 더 이상 권력에 의해 뒷받침되지도 억제되지도 않는 곳”에서 새로운 권력을 만들어내고 이를 통해 그 폭력 자체를 없애버리기 위해 사람들이 길거리에서 펼쳐내는 한바탕 카니발일 따름이다. 집회와 시위는 바로 이런 반폭력성으로 인하여 그 자체 평화이거나 혹은 평화를 향한 것이 된다.

헌법에서 집회와 시위의 자유를 보장함은 바로 이 때문이다. 헌법재판소는 집회의 자유를 두고 “관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 열린 사회에 대한 헌법적 결단”이라는 의미를 부여한다. 하지만, 이는 너무 부분적인 서술이다. 집회·시위의 자유는 권력 그 자체를 새롭게 창출하고 나날이 갱신하게 만드는, 민주제 자체의 원동력이기 때문이다.

실제 사상의 자유시장을 바탕으로 민주적인 의사형성을 가능케 하는 시민권적 권리로 규정된다는 점에서 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유가 가지는 헌법적 의미는 동일하다 할 수 있다. 하지만, 그 정치적 함의는 자뭇 다르다. 근대 부르조아지의 관념과 이미지의 담론이 난무하는 전자에 비해 후자는 체제에 대한 무산대중의 항변으로서의 의미가 더욱 강조되고 있기 때문이다. 노동자들이 노동조합을 엮어내는 힘이 여기서 나오며, 버스에서조차 흑인칸으로 내몰려야 하던 흑인들이 시민권을 외치며 인종통합의 길로 내달을 수 있는 동력 또한 여기서 나오는 것이다.

요컨대, 집회·시위의 자유는 대의제가 유도하는 관념의 정치를 길거리의 현실정치로 변환하는 힘을 가진다. 혹은 매스미디어가 만들어내는 시뮬라시옹을 깨는 또 다른 내파의 힘을 창출한다. 살과 살을 맞대고 일상과 농담을 주고 받으며 모든 ‘사적인 것’들을 공적인 것으로 변환해 내는 공간이 바로 여기서 만들어지는 것이다. 그리고 이 공간에소 소통되는 비아냥과 웃음, 욕지기와 해학들이 매스미디어화된 민주주의, 시장이 인간을 대체한 자유지상주의, 그리고 이들의 대표자가 되는 것만이 살 길이라 믿는 정치적 다수자들이 내뿜는 그 폭력의 정치정치에 과감한 균열을 만들어내게 된다. 함성이 울리고 깃발이 나부끼며 침과 땀이 뒤섞이는 이 공간에서 우리는 그들의 폭력을 이겨내는 우리의 권력을 구성해 낼 수 있는 것이다.

집시법은 그래서 폭력이 된다. 한나 아렌트의 권력은 사람들이 함께 모여서 서로 연대하고 동의하며 함께 행동해 나갈 때 발생한다. 집시법은 이런 방식으로 생겨나는 권력에 대한 공포로부터 탄생된 폭력이다. 그것은 사람들이 모여서 의사소통할 수 있는 장소를 빼앗고, 사람들이 서로 토론하며 성찰할 수 있는 기회를 박탈하며, 사람들이 상호 동의하는 가운데서 연대하여 행동으로 나아가는 것을 봉쇄하기 위한 수단으로 만들어진다. 그래서 그것은 폭력이 된다. 집시법은, 사람들의 권력으로부터 혹은 광장의 권력으로부터 자신의 정치세력을 방어하기 위한 적나라한 폭력 그 자체인 것이다.

지난 권위주의의 시절, 집시법이 정권안보법으로 맹활약을 한 것은 바로 이 점 때문이다. 국가보안법이나 긴급조치와 더불어 정치적 반대자 혹은 “사회불만세력”이 그 불만을 토로하고자 하였다는 사실만으로 범죄자의 낙인을 찍어 처단하는, 그래서 그들의 말과 행동을 정치의 장에서 제거해버리는 가장 유효한 수단이 되었던 것이다. 이에 집시법이 내세우는 “공공의 안녕과 질서”라는 말은 허사 혹은 췌언에 불과하게 된다. 그에 대한 위험이 발생하는가 아닌가와 전혀 무관하게, 오로지 ‘신고없이 집회·시위를 하였다’는 사실만으로 모든 불만세력의 입을 다물게 만들 수 있도록 하는 것이 바로 이 집시법의 입법목적이었기 때문이다.

새 정부가 들어서면서 ‘떼법문화’의 폐해를 강조하며 법과 질서를 빌미로 집회와 시위의 자유를 실질적으로 폐제하고자 하는 기도가 줄 잇고 있다. 심지어 법무부의 공식문건에서조차 ‘떼법 문화’라는 표제를 달아 법치확립-불법집단행동근절-각종 집회의 상습시위꾼 등의 언어폭력을 자행하면서 형사재판 시 민사상 손해배상 책임도 함께 추궁하는 한편, “시위대 검거 등 정당한 공무집행”에 대하여 “과감한 면책보장”의 방법으로 적극적 공권력 행사를 독려하겠다고 나선다. 인권국을 창설하면서 인권보장의 보루임을 자처하는 법무부가, 헌법으로 보장되는 집회와 시위의 자유를 인권으로 포착하기는 커녕 잠재적인 해악 내지는 반사회적 위험행위로 규정하고 이를 금기시하는 태도를 내보이면서 가장 우선적으로 보장되어야 할 인권 그 자체를 말살하고자 나선 것이다.

심지어 대통령은 “떼법”이 없으면 GDP가 1%는 상승할 것이라고 말한 바 있기도 하다. 이는 차문중, “법·질서 준수가 경제성장에 미치는 영향,” 한국개발원 포럼자료, 2007.1.7.에 기반을 둔 발언이나, 이 문건 자체가 가장 기초적인 사회과학적 검증조차도 거치지 않은 것이라는 점에서 심각한 문제를 야기한다. 실제 이 문건은 PRS Group의 조사를 바탕으로 한 것으로 각국별 법·질서의 평점과 경제성장률간의 상관관계를 조사한 것이나, 다음의 점에서 하자가 있다. ①법·질서 항목은 총 6점으로 되어 있는바, 사법등의 법체계가 3점, 법위반을 비롯한 질서부분의 평점이 3점으로 배정되어 있음에도 불구하고 이 문건은 마치 불법시위만이 경제성장에 옇향을 미치는 듯한 뉘앙스로 작성되었고, ②PRS Group이 제시한 부패수준이나 여타 20여가지의 다른 지표들간에 상호작용이나 영향관계가 있음을 간과하였고, ③법·질서와 경제성장률 간의 상관관계를 이론적으로 설명하지 못하는 한계를 가진다. 특히 후자와 관련하여서는 법·질서가 경제성장률에 영향을 미치는 것인지 거꾸로 경제성장이 법·질서에 영향을 미치는 것인지도 별도의 검증대상이어야 하나, 이에 대하여는 침묵하고 있다.

법무부, 2008. 03.19자 ｢진짜최종업무보고 보도자료｣, http://www.moj.go.kr/ 참조. 여기서 주의하여야 할 점은 법무부의 논의 자체가 집회·시위에 대한 오도된 관념에 입각해 있다는 점이다. 전세계의 권위있는 조사기관에서 각 국가들의 지표들을 조사, 발표할 때 집회·시위에 관한 것은 대부분의 경우 법·질서(law and order)에 포함시키는 것이 아니라 정치적 안정(political stability) 또는 민주주의(democracy)에 포함시킨다. 즉, 그것은 정치의 문제이지 법집행의 문제는 아니라는 것이 일반적인 태도이다. 요컨대 법무부의 이런 왜곡은 정치의 문제를 사법의 문제로 전환시키고 이 과정에서 민주주의가 전제로 하고 있는 사회적 다양성 내지는 사회적 갈등을 정치문제로 포섭하여 해결하는 체제를 부인하고 법이라는 일방적·획일적 기준에 의하여 그것을 재단하고 배제하는 일종의 관료적 권위주의 체제로 귀속하려는 경향을 야기하게 된다. 즉, 그것은 결국에 있어서는 공공영역을 축소시키고 “정치적 방식으로 사회적 관계를 상징적으로 질서지우고, 정치적 담론을 통해서 그들이 직면해야 하는 결정에 형태를 제공하는 능력을 상실”하게 만든다. Chantal Mouffe, 이행 역, 민주주의의 역설, 인간사랑, 2006, 175-6면. 민주주의의 약화 내지는 소멸 현상이 심화되는 것이다.

이 글은 이런 일련의 추이들을 비판하고 집회 및 시위가 진정한 인권으로 거듭나기 위한 전제로서 그 헌법적 이해를 도모해 보고자 하는 목적에서 쓰여졌다. 현행 집시법이 가지는 소위 독소조항들의 양상을 비판적인 관점에서 분석, 평가하면서 새 정부가 내세우는 법과 질서의 담론이 가지는 반인권성을 고발하는 한편, 집회·시위의 자유는 우리의 생활이며 우리의 삶의 방식임을 증명하고자 하는 것이다. 아울러 이런 새 정부의 음모에 대한 시민사회의 대응은 어떤 방식으로 이루어져야 할 것인지를 같이 고민하는 자리를 마련하고자 한다.

2. 집회·시위와 헌법이념

우리 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다”고 선언하여 언론·출판의 자유와 같은 지위에서 집회·결사의 자유를 보장하고 있다. 언론·출판의 자유는 근대국가가 등장하는 단계에서, 구체제에 의하여 절대적으로 부과되던 가치관의 통제로부터 벗어나 이성의 자유의지에 기반한 사상의 자유시장을 확보하는 가운데 형성된 것이다. 르네상스로부터 형성되어 온 인본주의의 이념으로부터, 정신 영역에 있어서까지 절대적 지배력을 발휘하여 오던 교황과 군주의 권력을 부정하고 인간의지의 자유성을 강조하면서 “모든 주의와 주장이 이 땅위에서 자유로이 활동하게 하라"(밀턴, ｢아레오파지티카｣)를 선언하였던 것이다. 여기서 ｢모든 주의와 주장｣이 언어의 형식을 빌어 표출되는 것이 언론·출판이라고 한다면, 그것이 집단적 행동으로 표출되는 것이 집회·결사에 해당한다. 양자는 기본적으로 그 보호법익이 같은 것이다: 한 마디로 체제에 항의할 수 있는 권리로서 자유롭게 말하고 비판하며, 그것을 문자로든 언어로든 아니면 집회와 시위의 방법으로든 외부에 표명함으로써 공론화시키고 이로써 민주질서를 구축하며 그 발언자·집회자들이 그 민주사회의 구성원으로서 존재할 수 있도록 하는 일종의 시민권적 권리(citizenship)이기도 한 것이다.

이 점과 관련하여 영국에서는 집회의 자유가 청원권과 연관되어 18세기부터 발전한 반면, 유럽에서는 결사의 자유와 더불어 집단적 권리로서 인정되어 왔다고 한다. 프랑스의 경우 1789년 헌법에서 언론의 자유의 한 내포로서, 그리고 1946년 헌법에서 ‘공화국 법률에 의해 승인된 기본원리’로 수용되었다고 한다. 자세한 것은 조병인, 집회 및 시위의 보장과 규제에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2002, 35-6면 참조.

하지만 집회 혹은 그 공간적 이동으로서의 시위가 가지는 이러한 기본권적 의미 즉, 민주적 기본질서의 기초로서의 시민권적 권리에도 불구하고 우리나라의 집회·시위에 관한 법제는 그것을 원칙적으로 사회질서에 종속되는 하위개념으로 설정하고 있다. 집회및시위에관한법률(이하 ｢집시법｣이라 함)은 집회 및 시위에 관한 행정적 정보수집이라는 명분 하에 집회·시위에 대한 ‘준’허가제를 취하고 있을 뿐 아니라, 집회·시위를 필요악의 관념으로 설정함으로써 민주적 기본질서의 중심축으로서의 집회·시위의 자유를 과도하게 제한하고 있다.

한 언론사의 보도에 의하면 민주화운동보상심의위원회가 지난 6년간 명예회복을 결정한 6053건 중 집회및시위에관한법률(｢집시법｣) 위반으로 처벌받은 건수가 2299건, 폭력행위등처벌에관한법률 위반과 특수공무집행방해등의 혐의가 각 418건과 328건, 업무방해가 34건, 도로교통법 위반이 29건 등이라 한다. 대체로 폭처법이나 공무집행방해, 업무방해 등은 집시법 위반과 연계됨을 감안한다면, 지난 군사정권하에서 권위주의적 억압에 항거하다 처벌받은 사람들의 절반이상이 집시법과 관련된 셈이다. http://www.kukinews.com/news/article/view.asp?page= 1&gCode=soc&arcid=0920395408&cp=nv 한 마디로 집시법 그 자체가 권위주의적 통치의 가장 유효한 수단으로 이용되어 왔던 것이다.

실제 헌법은 제21조에서 집회·시위 등으로 구현되는 표현의 자유를 다른 기본권들보다 상위에 두는, 소위 우월적 지위를 인정하고 있다. 즉, 집회·시위의 자유는 다른 기본권들보다 더욱 강하게 보호되어야 하는 것으로, 그것을 제한하기 위해서는 명백하고도 현존하는 (중대한) 위험이 존재하여야 하며 제한의 방법에 있어서도 일반적인 기본권제한과는 다른, 가중된 요건들을 요구하고 있다. 하지만, 그러한 헌법원칙에도 불구하고 현행 집시법은 어떠한 위험의 발생가능성의 존재만으로 집회·시위를 제한할 수 있도록 하고 있을 뿐 아니라, 그 판단의 주체나 절차, 요건 등에 대하여도 별다른 제약을 하지 않은 채 행정청 즉, 경찰청장의 재량적 판단에 일임하고 있는 구조를 취함으로써 헌법규정의 취지와 정면으로 배치되는 양상을 보인다.

미국연방대법원이 행정기관에 대하여 어떠한 사전제한의 권한을 인정하고 있는 것도 그것이 행정기관의 행정재량의 대상이 될 수 있다는 점에서가 아니라 일정한 절차보장-대립당사자적 청문의 기회보장-을 통한 준사법적 판단에 입각하고 있기 때문이라는 것은 이 점에서 시사점을 부여한다. Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51(1965). 이 때 대립당사자적 구조에는 신속한 청문기회의 보장, 위법의 입증책임의 전환(행정청 즉 이 사건에서는 위원회가 입증책임을 짐), 가능한 한 사법적 절차에 의거할 것 등이 포함된다: 안경환, “표현의 자유와 사전제한-미국 헌법이론을 중심으로,” 인권과정의 제153호, 1989에서 참조하여 정리함.

특히, 지난 2004년 1월 개정된 새 집시법은 외교공관 주변의 획일적 집회금지조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 기하여 그 위헌부분을 시정한다는 명분으로 주요도로 집회금지, 폭력집회의 경우 잔여집회금지, 집회 시 소음규제 등 실질적으로 집회를 제한할 수 있는 독소조항들을 삽입, 집시법이 집회금지법으로 전락하도록 만들었다. 다중의 위력을 중심으로 이루어지는 집회 및 시위가 가지는 헌법적 특성-사회질서 혹은 타인의 권리와의 충돌가능성에서 야기되는 타율적·외부적 규제의 필요성-을 전면에 내세우면서 실질에 있어서는 집회 및 시위가 헌법적인 기본권이 아니라 단순한 행정규제의 대상이 되는 일반행위영역에 지나지 않는다는 태도를 보이고 있는 것이다.

앞서 언급하였듯이 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유가 가지는 헌법적 의미는 동일한 터전에서 나온다. 사상의 자유시장을 바탕으로 민주적인 의사형성을 가능케 하는 시민권적 권리로서 양자는 규정되는 것이다. 하지만, 그 정치적 의미는 항상 같은 것은 아니었다. 실제 언론·출판의 자유는 전술한 바와 같이 근대초기 중세체제의 붕괴과정에서 구체제에 대한 부르조아 즉 유산시민의 권리로서 그 의미를 가진다. 봉건체제에서 획일화된 사고를 벗어버리고 자본주의식의 자유와 창의, 혹은 이성적 의지의 자유로운 발현이라는 점에 중점을 둔다. 하지만, 집회·결사의 자유는 그보다는 근대국가의 성립 이후, 자본주의적, 부르조아적 지배체제에 대한 무산대중의 항변으로서의 의미가 더욱 강하게 나타난다. 유럽의 경우 노동자들의 조직인 노동조합의 합법화과정 또는 미국의 경우 이에 더하여 흑인들이 자유롭게 자신들의 조직을 형성하고 자신들의 주장을 대중집회의 형식으로 전달할 수 있는 방법을 추구하는 가운데 그 기본권의 실질적인 내용이 충당되는 것이다.

이 점에서 집회의 자유를 정치적 의사형성과정에서 나타나는 역관계 속에서 이해하여 “모든 세력이 어느 정도 자신의 힘을 발휘하는 경우에 비로소 상대적으로 바른 결론이 나오게 되는 것”이라고 하면서 이러한 때에 집회의 자유는 제대로 포착된 공공의 복리에 봉사할 수 있게 된다고 본 독일헌법재판소의 결정(BVerfGE 69, 315[346])은 의미를 가진다.

이런 관점은 Emerson에서 잘 나타난다.  Thomas. I. Emerson, System of Freedom of Expression, Random House, New York, 1970, p.286에서는 노예폐지론자(abolitionist), 여성참정권논자(suffragettes) 등 미디어를 이용할 수 없었던 소수자집단들이 자신의 의견을 표현할 수 있는 통로로서의 집회·시위의 자유를 언급하고 있다.  E. C. Baker에 의하면 평화적인 집회와 시위가 표현의 자유를 넘어서는 의미를 가진다면 그것이 새로운 관점을 전개하고 그에 필요한 힘을 구동함으로써 가치있는 경험을 창출하는 비폭력적 수단으로 이용되기 때문이라고 한다. Edwin C. Baker, Human Liberty and Freedom of Speech(Oxford: Oxford University Press, 1989), p.153: 조병인, 전게서, 40면에서 재인용함.

이에 집회의 자유가 현대사회에서 수행하는 기능을 나열하자면 다음과 같다.

- 건전한 여론형성과 여론표현의 수단 혹은 문화생활의 한 과정으로서의 의미를 가진다.

- 국민의 정치적·사회적·문화적 의사형성의 과정에 순기능을 수행한다. 특히 대의제민주주의를 근간으로 하는 현대정치사회에 있어서는 집회의 자유는 주로 대의과정에서 누락되거나 간과되는 소수자-민중의 이해관계를 표출하고 이를 정치과정에 투입시킴으로써 그것을 보완하는 기능을 수행한다.

이 점에서 Mouffe가 근대의 다원적 민주주의는 “지배와 폭력의 부재”에 달려 있는 것이 아니라 “그것들이 제한되고 도전될 수 잇는 일련의 제도를 만드는 데 있다”고 말한 것은 타당하다. 전게역서, 43면.

- 궁극적으로는 국가로부터 자유롭고 자율적인 시민사회 내지는 생활영역을 형성하고 발전시키는 전제로서 작용한다.

- 뿐만 아니라 궁극적으로는 집회를 통하여 자신의 사회적 정체성을 모색하는 계기를 마련하고 이로써 인격의 실현(제10조), 민주주의 및 국민주권의 실현(제1조)라는 점에서 헌법적 의미를 가진다.

이는 독일연방헌법재판소의 일관된 태도이기도 하다. “의견표현의 자유는 사람의 인격의 가장 직접적인 표현이고 자유민주주의적 국가질서를 구성하는 가장 중요한 인권의 하나로 간주된다. (……) 집회의 자유는 집단적 의견표현의 자유라고 이해되므로 동일한 바가 원칙으로서 집회의 자유에도 적용된다. 데모를 행하는 자는 완전히 공개된 상태에서 미디어가 개재함이 없이 자신의 신체적 참여에 의해 자신의 의견을 표명함으로써 직접적인 방법으로 자기의 인격을 발현시키는 것이다.” BVerfGE 69, 315[345] 참조.

집회·시위의 자유에 대하여 헌법이 다른 기본권이나 사회적 이익에 대하여 우월적 지위를 인정하고 있음은 바로 이러한 기능들 때문이다. 우리 헌법재판소도 이러한 입장에서 “헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 열린 사회에 대한 헌법적 결단”이라고 이해하고 있다.

헌법재판소 2003.10.30 선고 2000헌바67,2000헌바83 결정

하지만, 이 부분에서 두 가지의 점을 지적해 둘 필요가 있다. 첫째, 집회는 공동목적을 가지는 다중이 일시적으로 모임을 가지고 일정한 의사를 사회적으로 표명하는 행위를 말한다. 즉, 의사표시의 방법으로 개개인이 문자나 언어를 사용하는 언론이나 출판의 경우와는 달리 집회의 경우에는 다중의 모임이라는 일정한 위세나 물리적 크기로써 그 의사표시에 임하는 것이다. 따라서 그것은 원칙적으로 언론·출판의 자유에 해당하는 헌법상의 보호를 받게 되지만, 그것이 일정한 물리적 힘을 가지고 이루어진다는 점에서 그리고 그것이 사회질서나 타인의 권리 등에 직접적인 위해를 미치게 될 가능성이 있다는 점에서 질서유지를 위한 경찰규제의 대상이 될 수는 있다. 요컨대, 언론·출판의 경우에는 아주 예외적으로만 적용되는 시간·장소·방법(time, space, and manner)에 대한 규제가 집회의 경우에는 어느 정도 예정되어 있다고 보는 것이 일반적이다.

둘째, 하지만, 이렇게 경찰규제의 대상이 되는 경우에도 그것은 언제나 특정한 구성요건적 한계 내에서만 가능하다. 즉, ①명백하고도 현존하는 위험이 존재하는 경우에 ②명확성의 원칙(void for vagueness and overbreadth)과 ③과잉금지의 원칙, ④입증책임의 전환이론, ⑤법익형량의 이론 ⑤보다 덜 제한적인 조치(LRA)의 법리 등의 틀에 따라 법률로써 제한되어야 한다. 즉, 표현의 자유에 적용되는 제한의 법리가 그대로 적용되어야 하며, 혹여 과도한 제한이나 자의적인 제한으로 냉각효과(chilling effect)나 연쇄확산효과(slipping slop effect)가 나타나거나 그 가능성이 있는 경우 그 제한법률은 위헌으로 무효가 된다.

3. 표현의 자유 및 집회·시위의 규제방법-미국의 경우

가. 표현규제의 대상

대체로 표현의 자유에 대한 규제는 세 가지의 틀에 의하여 이루어진다. 즉, 표현이 가지는 헌법적 가치를 구분함으로써 규제의 가능성을 차별화하는 틀(단계론)이 그 첫째라면, 규제의 대상이 표현의 외현을 향하는가 아니면 그 내용을 향하는가에 따라 분화시키는 틀이 둘째이다. 또한 규제의 방법에 있어 표현시점을 중심으로 사전규제와 사후규제를 나누는 것이 셋째이다. 여기에 최근에 새로운 법리가 형성되고 있는 표현의 소통구조에 대한 통제는 둘째와 셋째의 규제방식에 대한 하나의 유력한 대안으로서 등장하고 있다. 여기서 첫째는 연구의 주제와 약간 떨어져 있는 것인 만큼 간략히 살펴보는 것으로 그치고 사전·사후규제와 구조규제를 살펴보기로 한다.

통상적인 구분법인 접근규제(access regulation), 내용규제(content-based regulation), 소유규제(ownership regulation)의 구분은 무엇을 규제의 대상으로 하는가에 따른 것이지만, 내용규제를 제외한 나머지의 두 유형인 접근규제와 소유규제는 엄밀히 보자면 표현과 관련한 의사의 유통에 대한 규제로 귀결된다. 접근규제는 매체을 이용함으로써 자신의 의사를 표현할 수 있는 가능성을 모색한다는 점에서, 그리고 소유규제는 독과점을 배제함으로써 다양한 의사가 소통될 수 있도록 한다는 점에서 궁극적으로는 의사의 유통의 문제가 된다. 따라서 이는 엄밀히 보자면 구조규제의 하위 형태라고 할 것이며, 이에 여기서는 이 구분법을 따르지 않는다.

먼저 단계론은 표현의 자유가 지향하는 궁극적인 헌법가치, 즉 보호법익과 밀접한 관련을 가진다. 미국의 연방대법원이나 헌법학계에서는 일반적으로 말하는 이단계론(two-tiers theory) 또한 표현을 높은 가치(high value)를 가지는 것과 낮은 가치(low value)를 가지는 것으로 구분하여 전자의 경우에는 ｢명백하고 현존하는 위험｣이 존재하는 때에만 규제할 수 있을 뿐이며 후자의 경우는 일반적인 국가규제가 가능하다고 보고 있다. 이러한 구분법은 공화주의의 경우에 가장 두드러진다. 그들은 자기지배의 원칙에 입각한 다수자지배를 실천하기 위한 헌법이념으로써 정치적 표현에 대하여는 절대적 보장을 요청하고 있다. 또한 사상의 자유시장론에서는 사상의 기초를 이루는 정보의 자유로운 소통에 중점을 두는 만큼, 정보소통과 무관한 일방적인 주장이나 허위·기망적 주장(특히 상업광고의 경우), 단순한 감정이나 의사의 표현(오락이나 유모어, 혹은 음란) 등에 대하여는 낮은 가치를 부여하고자 한다.

C. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech(New York: Free Press, 1993), pp. 8-11. 우리 헌법재판소도 집회의 자유에 대하여 “합헌적 규제의 대상으로서의 집회․시위는 어디까지나 동 규정 소정의 집회․시위 가운데서 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 한정할 것”이라고 하여 동일한 취지의 판단을 하고 있다.(헌법재판소 1992. 1. 28. 89헌가8) 문제는 이런 법원칙이 실제의 법적용과정에서 준수되지 않고 있다는 점에 있다.

A. Meoklejohn,□Testimony on the Meaning of the First Amendment,□ in: A. Meoklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People(New York: Oxford University Press, 1965) 참조.

그 과정에 관하여 간단한 설명으로는 김한성, “언론·출판의 자유의 절차적 보호,” 헌법연구 제5호, 1994 참조. 음란물의 판단기준을 제시하였던 Roth사건에서 정부측은 표현의 내용을 중심으로 수정헌법 제1조의 보호범위를 규정하고자 하였다. 즉, 표현의 내용을 10개로 범주화하고 이를 3단계의 구획에 따라, 최상위에 정치적, 종교적, 경제적, 학문적 발언을 위치지우고, 중간단계에는 오락, 음악, 유모어를, 그리고 최하위의 단계에 중상모략(libel), 음란(obscenity), 불경(profanity), 상업적 포르노그라피(commercial pornography)를 각각 설정한 것은 이러한 구분론의 대표적인 예이다. S. H. Shiffrin & J. H. Chopper, op.cit., p.111 참조.

이에 미국연방대법원의 경우 음란표현이나 혐오발언, 명예훼손 등과 같은 표현은 물론 경우에 따라서는 중대하고도 실질적인 악을 발생시킬 즉각적 위험(immiment danger of a grave substantive evil)을 이유로 집회·시위를 금지시킬 수 있다고 판단한다. 예컨대, Roth사건의 검찰측 의견에서 나타나는 3단계론에서는 좌익계열의 선동행위나, 국가기밀의 누설, 음란·외설 등 사회윤리에 반하는 내용의 표현, 명예훼손 등은 수정헌법 제1조의 보호밖에 속하는 것으로 규정한다.

하지만, 그것은 엄밀히 보자면 내용중립적 규제라기 보다는 내용편향적 규제라고 하여야 할 것이다. C. Sunstein(op.cit., p.13)은 이를 표현자가 누군가에 관계없이 이루어지는 것이라는 점을 들어 관점중립적 규제라고 한다. 그러나 음란이나 선동, 명예훼손 등의 판단기준이 고도의 가치개입적인 것이며 동시에 상호 대립적인 가치의 충돌(예컨대, 음란의 경우에는 표현자의 주관적 가치와 사회적 다수자의 윤리감정 혹은 영국식으로 하자면 “읽을 가능성이 있는 사람들”의 도덕적 성향과의 충돌)이라는 점에서 단순한 범주설정의 문제를 넘어선다. 일례로 상업적 광고의 경우 그것이 상품에 대한 진실된 정보를 소비자에게 전달하는가의 여부를 중심으로 규제가능성을 객관적을 판단할 수 있지만, Hustler Magazine v. Falwell(485 U.S. 46, 1988) 사건의 경우와 같이 명예훼손의 경우나 사생활침해의 경우에는 그 상대방의 주관적 인식 및 평가가 중요한 판단요소로 개입하게 됨으로써 실질적으로는 주관적 분쟁의 성격을 띠게 되고 이에 대한 통제를 행하는 것은 어느 일방의 관점에 대한 타방의 관점을 우선적으로 취하는 결과를 야기하는 셈이 된다. 자세한 것은 한상희, “표현의 자유의 헌법적 함의,” 일감법학 제5권, 2000 참조.

나. 사전억제와 적법절차

일반적으로 미국에 있어서의 언론규제는 사전억제(prior restraint)와 사후억제로 구분하여 논의된다. 전자는 일정한 표현내용이 상대방에 도달하기 전에 국가적 규제가 행하여지는 경우로서 검열(censorship)이나 허가제(license) 등의 방식을 취하며, 후자는 명백하고도 현존하는 위험(clear and present danger)의 법리로 대변되는 표현규제의 방식이다. 하지만, 미국의 경우에는 사전규제는 몇 가지의 특이성을 가지면서 제시되고 있다. 즉, 연방대법원은 사전규제는 최악의 표현규제방법임을 전제로 되도록 그 적용범위를 축소하고자 한다. 통상 미국에서 이루어졌던 사전억제의 방식으로는 사법부의 재판에 의한 유지처분(injuction), 행정처분등에 의한 사전억제(일종의 면허제), 그리고 표현내용상의 특정한 유형에 대한 사전억제로 대별되는 바, 이 중 행정처분등에 의한 일종의 면허제 혹은 허가제의 사전억제는 원칙적으로, 당해 표현이 이루어지는 시간, 장소, 방법(time, place, and manner)을 중심으로 규제하는 방식과 중첩된다. 즉, 표현의 내용을 중심으로 하는 것이 아니라, 내용중립적으로 그 표현‘행위’가 미치는 외부적 효과를 사회질서 등의 공익목적과 대비시키면서 이루어진다. 따라서 지자체의 장은 행진이나 시위을 위하여 공용도로를 사용하는 것을 통제할 수 있는 권한을 가지며, 부공정한 차별이 행해지지 않는 한 그 권한내에서 표현을 위하여 시민들이 그 도로를 이용하는 시간과 장소, 방법을 고려하고 나름의 허가를 할 수 있는 권한을 가진다. 따라서 이 규제방식은 위에서 언급한 내용중립적 규제가 행정적으로 어떻게 이루어져야 하는가에 관한 방법상의 문제로 넘겨도 괜찮을 것이다.

Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454(1907)에서의 Holmes대법관은 출판에 대한 “이러한, 다른 정부들에서 행하여져 왔던 모든 사전억제”는 헌법적으로 금지되지만, “공공복리에 위반되는 것으로 보이는 것에 대하여 사후적으로 처벌(subsequent punishment)하는 것”은 그렇지 않다고 선언하였다. 205 U.S. 462.

Cox v. New Hanpshire, 312 U.S. 569(1941) 마찬가지의 맥락에서 Lovell v. Griffin(303 U.S. 444(1938))사건도 이러한 시당국의 규제권을 인정하고 있다. 이에 대한 일종의 선례라고 할 수 있는 Lovell사건에서는 주최고법원의 판단을 인용하면서 “공공의 편의를 보호하기 위하여 [표현의] 시간과 장소, 방법을 고려하여” 행진허가를 할 수 있다고 선언하고 있으며, 그 이유는 치안을 유지하거나, 시위나 행진이 중복되는 것을 사전에 예방함으로써 혼란이나 혼잡의 위험을 예방하는데에 있다고 한다. 나아가 Lovell사건은 모든 시위·행진신청을 통일된 방법으로 심사하여야 하며, 부적절하거나 부당한 고려 또는 불공정한 차별이 없어야 하며, 공공의 도로이용상의 편의와 관련하여 체계적이고 일관되고 정당한 판단을 해야 할 것을 요구하였다.

반면에 대립되는 이해관계의 충돌을 당사자대립구조에 의하여 해결하는 사법적 유지처분의 방식은 문자 그대로 내용에 바탕한 규제에 해당한다. 실제 우리나라에서도 이러한 형태의 사전억제가 가능할 것인가 즉, 그것이 헌법 제21조 제2항에서 말하는 검열에 해당하며 따라서 절대적으로 금지되는 것은 아닌가라는 의문에 제기되고 있다. 미국의 경우에는 이미 사법부에 의한 사전억제의 방법으로 법원의 유지처분을 구하는 예가 상당하며, 이의 선례격인 Near사건에서는 ①“국가가 전쟁을 하고 있을 때에는, 평화시에 발할 수 있었던 많은 것들이 전쟁수행에 방해가 되고 그러한 것들을 말하는 것 자체가 (……) 인내할 수 없는 것이 되고, 따라서 법원이 헌법적 권리로서 보호되는 것이라고 선언할 수 없는” 경우도 있으며, 이에 징집을 방해하거나 수송선의 항해일자라든가 부대의 숫자나 위치 등이 해당할 수 있으며, ②음란한 간행물이나, ③범죄행위를 선동하거나 폭력으로 정부를 전복하고자 하는 언동은 금지될 수 있다고 한다. 나아가 연방대법원은 “자유로운 표현에 대한 헌법상의 보장에도 불구하고 사실상 폭력의 효과만을 가지는 말을 내뱉는 것을 금지하는 유지처분을 내릴 수 있다”고 선언하기도 하였다. 하지만, 이 사건에서 연방대법원은, 사법부가 일정한 표현에 대하여 발표를 금지하는 유지처분을 내리게 되면 그 처분의 상대방은 사법부가 만족할 수준까지 내용을 수정하지 않는 한 영원히 그 표현을 발행할 수 없도록 강제되며, 이는 곧 실질적인 검열(the essence of censorship)에 해당한다는 이유로 유지처분을 불허하였고, 같은 이유에서 미국연방대법원은 계속하여 되도록 유지처분을 허용하지 않는 방향으로 판단을 내리고 있다.

이 논란은 구 영화법(1984.12.31, 법률 제3776호(개정)) 제12조 제1항 및 제2항, 제13조 제1항 중 공연윤리위원회의 영상물심의에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 취지의 헌법재판소 결정(헌법재판소 전원재판부 1996. 10. 4. 93헌가13, 91헌바10)과 관련하여 제기되었다. 이인호, “표현의 자유와 검열금지의 원칙: 헌법 제21조 제2항의 새로운 해석론,” 법과사회 제15호, 1997; 김욱, “영화에서의 사전검열금지의 원칙과 표현의 자유의 한계-2000헌가 9 위헌법률심판제청사건에 부쳐-,” 민주법학 제19호, 2001 참조. 여기서 이인호교수는 사법부에 의한 사전억제도 검열의 개념에 포함시킬 것을 주장하는 반면, 김욱교수는 그것을 검열개념에 포함시키지 않은 헌법재판소의 결정에 찬동하는 취지의 주장을 한다. 여기서 미국에서 행하여지고 있는, 사법부에 의한 사전억제는 유지처분(injuction)의 방식을 취하고 있으나 우리나라에서는 이에 상응하는 제도가 없다는 점에서 이인호교수의 주장은 보다 많은 검토를 요한다고 할 것이다.

Near v. Minnesota, 283 U.S. 679(1931). 이 사건은 “악의적이거나 추문을 야기하거나 명예훼손적인 신문, 잡지 도는 기타 정기간행물”에 대하여 공공불법방해행위(public nuisance)로서 그 발행을 금하는 법원의 유지처분을 구할 수 있도록 한 미네소타주법을 실질적인 검열제도에 해당한다고 하면서 위헌이라고 선언하였다.

예컨대, 문제되는 표현이 국가안보와 관련한 기밀사항을 다루고 있는 경우에도 연방대법원은 상당히 신중한 입장을 취해 왔다. 즉, 소위 미국무성문건사건(Pentagon Paper case)이라고 불리는 New York Times Co. v. U.S. 사건에서 연방대법원은, Near사건에서 말하는 ①의 요건-전시에 있어서의 군사적 기밀-이 충족된다고도 판단할 수 있음에도 불구하고 이러한 표현을 사전에 억제하는 유지처분은 허용할 수 없다고 함으로써 실질적으로 그 가능성을 크게 축소시키고 있다. 물론 U.S. v. The Progressive, Inc 사건에서 위스콘신 서부지구연방법원에서는 New York Times사건과는 다른 결론을 내리기도 하였다. 이 사건은 수소폭탄의 제조법을 출판하는 것은 Near사건에서 말하는, “전쟁중에 부대의 이동이나 위치를 출판”하는 것에 유추될 수 있다는 이유로 유지처분을 인정하였다.

403 U.S. 713(1971).

467 F. Supp. 990, (1979). 여기서 Warren판사는, “만약 예비적 유지처분이 내려진다면, 당법원이 아는 한도내에서는, 우리나라의 역사상 이러한 유형의 출판에 대한 최초의 사전억제로 남게 될 것이다”라고 하면서 그 유지처분은 피고인의 표현의 자유를 치명적이고도 실질적으로 제한하게 될 것이며, 뿐만 아니라 국민들의 알 권리와 정보를 취득할 권리를 침해하게 될 것이라고 하는 등, 극도로 신중한 태도를 보이고 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 Near사건이 내려졌던 1930년대의 국가안보환경과 달라진 현상-핵전쟁의 가능성-을 지적하면서 유지처분이 허용되는 극히 좁은 예외에 해당한다고 보았다.

하지만, 이러한 예외에도 불구하고 Near사건에서 제기되었던 부가적 금지규칙(collateral bar rule)은 여전히 타당한 것으로 받아들여져, 유지처분에 의한 표현규제가 결국 사전억제 내지는 검열에 상당한 것으로 변질될 가능성이 있다고 이해되고 있다. 환언하자면, 표현에 대한 유지처분은 이 부가적 금지규칙과 결합함으로써 법원으로 대표되는 국가권력이 표현의 내용에 실질적으로 관여하게 되는 결과를 야기한다고 보는 것이다. 그리고 바로 이러한 인식이 미국에서 표현규제의 수단으로서 유지처분이 상당히 엄격한 심사의 과정을 거쳐 이루어지게 되는 것이며, 따라서 이 유지처분을 하기 위하여는 사후적인 제한의 경우보다 더 무거운 입증책임을 져야 하는 것으로 이해되고 있다.

이는, 법원의 명령은 그것이 파기되지 않는 한 반드시 이행하여야 하며, 법원의 명령에 복종하여야 하는 자가 그 명령에 복종하지 않는 경우, 당해 명령이 잘 못된 것이라든가 위헌적이라는 이유로 법정모독죄의 면책을 주장할 수 없게 됨을 의미한다. S. H. Shiffrin, and J. H. Choper, The First Amendment: Cases-Comments-Questions, 2nd ed.(St. Paul: West Publishing Co. 1996), p.338. 즉, 유지처분을 받은 자가 그 처분에도 불구하고 표현행위로 나아간 때에는 법정모독죄의 죄책을 지게 되며, 이 때 유지처분의 오류 혹은 원처분의 근거가 된 법령이 위헌이라는 이유로 법정모독죄에 대한 면책을 주장할 수 없다는 것이다. 이는 결과적으로 표현의 발행을 금지하는 유지처분이 내려진 경우 그 당사자는 법정모독죄의 죄책을 감수하지 않는 한 혹은 법원의 마음에 들도록 그 내용을 수정하지 않는 한, 더 이상 당해 표현을 할 수 없게 되며, 이는 결국 법원에 의한 검열과 마찬가지가 된다는 것이다. Stone, Seidman, Sunstein, and Tushnet, Constitutional Law(Boston: Little Brown and Co., 1991), pp.1141-2 참조.

이에 관하여는 양건, 헌법연구, 법문사, 1995, 95면 이하 참조. 하지만 거의 같은 구조로 이루어지는 사전억제방식 중 음란이나 저속한 표현에 대한 것은 이러한 엄격심사 혹은 강력한 위헌추정의 틀에서부터 벗어나 있다.

다. 방법규제 v. 내용규제

셋째, 표현에 대한 규제는 그것이 기반하는 준거와 관련하여 방법규제(method regulation) 혹은 내용중립적 규제(content-neutral regulation)와, 내용규제(content 혹은 content-based regulation)로 나눈다. 그리고 후자는 다시 그 내용이 담고 있는 일정한 입장을 대상으로 규제하는지의 여부에 따라 관점중립적 규제(viewpoint-neutral regulation)와 관점편향적 규제(viewpoint-based regulation)으로 나눌 수 있다. 방법규제의 경우 그 표현의 내용 즉 실체가 어떠한 성질의 것이건 어떠한 주장, 의견 혹은 사실표명을 제시하건 또는 누구에 의하여 그것이 표출되었건 관계없이 그 표현이 이루어지는 시간, 장소, 방법(time, place, and manner)을 중심으로 규제하는 방식을 말한다. 도서관 열람실 내(장소)에서는 그 내용에 관계없이(내용중립적) 열람시간동안(시간) 어느 누구도 큰 소리로(방법) 말하지 못하도록 하는 것이나, 관공서에 인접한 장소에서나 심야에는 옥외집회나 시위가 금지되는 것(집회및시위에관한법률 제11조, 제10조), 공공시설물에 낙서하는 것을 금하는 것 등은 모두가 이에 해당한다. 여기서는 누가 무엇을 말하고자 하는가에 대하여는 무관심하다. 단지, 그 표현행위 그 자체가 어떠한 공익목적에 대립되며 따라서 그 표현행위를 규제할 뿐이다.

이러한 분류법에 의하여 표현의 자유에 관한 법리를 설명하고 있는 대표적인 예로서는 C. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech(New York: Free Press, 1993) 참조.

미국에서 이 부분의 대표적인 선례는 U.S. v. O'Brien, 391 U.S. 367(1968)이다. O'Brien은 1966. 3. 동료 3명과 함께 보스톤 남부지방법원청사 앞에서 국민역편입영장(selective service certificate)을 불태우고, ‘고의적으로 영장을 파손하거나 훼손하는’ 행위를 금하는 일반군사훈련 및 복무법(the Universal Military Training and Service Act of 1948[1965]) 위반혐의로 기소되었다. 연방대법원은 상징적 표현행위라고 주장하는 O'Brien측의 주장에 대하여, 그 법률은 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 적절한 수단을 선택하고 있으며, 그 범위내에서 행위가 가지는 비표현적(noncommunicative) 효과들만 처벌하고 있으며, 그들의 소각행위는 이러한 행정목적을 저해하고 있으며, 따라서 이를 처벌함을 정당화할 수 있는 충분한 정부의 이해관계가 존재한다는 이유로 합헌결정을 내리고 항소심의 위헌결정을 파기하였다. 이에 대하여 Douglas대법관은 O'Brien등의 행위는 그 자체 표현(speech)행위로서 월남전에 반대하는 의사를 표명한 것이기 때문에 이를 처벌할 수는 없다고 한다. Tribe 교수는 이 결정을 표현의 자유에 관한 법리의 제2단계(track two)라고 하면서 ‘명백하고 현존하는 위험’의 법리가 적용되는 제1단계(track one)에 비하여, 그때 그때 사안에 따라 표현의 자유라는 법익과 정부의 규제이익간의 균형(balance) 여하에 따라 그 규제입법의 위헌여부가 판단된다고 한다. Tribe, American Constitutional Law, 2nd. ed., pp.791-2 참조.

반면에 내용규제는 표현행위의 내용 혹은 실체를 중심으로 규율한다. 어떠한, 특정한 내용을 가진 표현행위는 규제되는 반면 그와는 다른 내용의 표현행위는 그대로 허용되는 경우다. 이 중, 관점편향적 규제는 어떠한 이슈를 특정한 관점이나 입장에서 서술하거나 평가하는 의견들을 규제의 대상으로 한다. 예컨대, 국가보안법 제7조에서 이적단체에 이익이 되는 표현을 금지하고 있다든지, 혹은 유대인학살(holocaust)를 부인하는 강연을 하지 못하도록 강제한다든지 하는 경우는 이에 해당한다. 반면, 내용규제중 관점중립적 규제(viewpoint- neutral, content-based regulation)는 표현행위가 담고 있는 내용-주제나 표현기법 등-을 범주화하여 일정한 범주에 속하는 표현을 일괄적으로 규제한다. 예컨대, 학교에서는 학생들이 정치운동을 할 수 없게 하거나, 공무원들은 집단적 의사표현행위를 할 수 없도록 하는 것(국가공무원법 제66조)들이 여기에 속한다. 즉, 이러한 규제에서는 학생들이 어떠한 정치인을 지지하건 또는 어떤 정치적 입장을 취하건 관계없이 취급되며, 공무원의 경우에는 그 집단표현이 친정부적이건 반정부적이건 가리지 않는다.

이는 독일기본법 제5조에서 일반법률에 의하여 표현의 자유를 제한할 수 있도록 한 것과 일맥 상통한다.

여기서, 방법규제·내용중립적 규제와 관점중립적 내용규제의 차이가 나타난다. 즉, 전자의 경우에는 어떠한 표현이든 관계없이 그 표현을 위하여 사용하는 외형적 수단들-시간이나 공간, 또는 표현의 방법-을 중심으로 규제하는 것임에 반하여, 후자는 표현내용을 중심으로 일정한 기준에 의하여 범주화하고, 그 범주들 중 특정한 범주에 속하는 것에 대하여 국가가 규제하는 방식을 취한다. 예컨대, 상술한 바와 같이 Roth사건에서 검찰측이 제시한 3단계론은 일정한 표현유형에 따라 각각 상이한 법적 규제가능성을 제시하고자 한다. 음란표현은 수정헌법 제1조의 보호대상이 아니라고 한다든가, 상업광고는 정보소통과 무관하기 때문에 그에 대한 국가규제가 정당화된다고 하는 판단들은 누가 말하는가에 관계없이, 혹은 대립되는 논쟁에 있어 어느 일방의 논쟁을 침묵시킴이 없이 단지 규제의 대상이 되는 범주나 유형에 속하는 표현이라면 획일적으로 규율된다. 즉, 이러한 구분에서는 어떠한 표현이 그 내용에 있어 일정한 범주에 해당하기만 하면 그에 상응하는 법적 처우를 받게 될 뿐, 그 내용상의 성향이 어떠한 정치적 이념이나 가치에 봉사하건 관계없다. 또한 그러한 표현이 이루어지는 장소나 시간, 또는 방법에 대하여도 특별한 차별이 이루어지지 않는다.

연방대법원은 이러한 구분론을 다음과 같은 문언으로 암묵적으로 받아들인다.

1972년 표현의 자유를 보장하는 헌법개정이 이루어질 때 이를 비준한 14개 주 중에서 그 당시에 10개 주가 모든 발언에 대하여 절대적인 보장을 하고 있지는 않았다. 14개 주중 13개 주는 중상모략을 처벌하고 있었고, 11개 주는 신성모독 또는 불경(blasphemy or profanity)을 형사범죄로 규정하고 있었다. 일찍이 1712년에 매사추세츠주에서는 종교의식을 모방하거나 흉내내어 “외설이나 음란, 또는 불경스런 노래나 팜플렛, 중상모략적이거나 모욕적인 설교”를 출판하는 행위를 범죄로 하고 있었다. (……) 이러한 역사에 비추어 볼 때, 제1차 수정헌법이 비록 무조건적인 문언으로 되어 있다 할지라도 그것은 모든 발언을 보호하고자 하는 의도를 담고 있는 것은 아니라 할 것이다. Roth v. U.S. 354 U.S. 476, 483

Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52(1942). 그러나 이 결정은, 약국에서 약값을 광고할 수 없도록 한 버지니아주법을 위헌이라고 선언한 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council 사건(425 U.S. 748, 1976)에 의하여 번복되었다.

반면에 방법규제 혹은 내용중립적 규제는 표현의 자유에 관한 이론의 문제라기 보다는 오히려 어디까지를 ‘표현’의 개념 속에 포함시킬 것인가의 존재론 내지는 인식론의 문제에 해당한다. 성조기를 불태우거나 징집영장을 찢어버리는 행위가 가지는 양면성-상징적 표현으로서의 성격과 외형적인 행위로서의 성격-을 어떻게 구획하고 또 법적으로 평가할 것인가의 문제가 전면에 나설 수밖에 없는 것이다.

이에 관하여 자세한 분석 및 비판은 한상희, 전게논문 참조.

또한 내용규제에 있어서의 관점편향적 규제(viewpoint-based content-based regulation)는 국가가 일정한 가치관이나 세계관을 표현자들에게 강요한다는 점에서 이미 표현의 자유를 기본권으로 규정하고 있는 헌법의 구조상 한계적 현상에 속한다.

엄밀히 본다면 우리 집시법의 경우에도 실질적으로 내용규제를 하고 있다. 제15조에서“학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에는 제6조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다.”고 하여 여타의 집회와 이런 학문등의 집회를 구분하고 있음은 바로 이를 의미한다. 실제 집회 중에서 제15조에 거론한 집회를 제외할 경우 남는 것은 정치성의 집회 혹은 상업적 집회 정도이다. 사정이 그렇다면 집시법은 명확히 국민들의 정치행위를 제한하기 위한 정치규제법으로 특징지워질 수밖에 없다. 그리고 바로 이 점이 헌법에서 소극적으로 바라보는 국가규제의 전형적인 예가 된다.

실제 이 방법규제와 내용규제, 혹은 행위(conduct)와 표현(speech)은 Ely교수도 밝히고 있듯이 100% 모두 행위에만 해당할 뿐 표현을 전혀 담고 있지 않는 경우도 없으며, 역으로 행위의 요소는 전혀 없이 100% 모두가 표현인 경우도 존재하지 않는다. 표현의 자유에 대한 국가의 규제가 신중하여야 함은 바로 이 때문이다. 비록 표현에 대한 규제가 이원화되어 방법규제 혹은 관점중립적 규제는 어느 정도 자유로운 영역에 속하는 것처럼 보이기는 하지만, 실질에 있어서는 방법/내용, 관점중립/관점편향의 구분 자체가 상대적이라는 점에서 언제나 조심스럽게 다루어야 할 필요가 나타나게 된다. 그리고 미국의 경우 바로 이 점으로 인하여 집회나 시위에 대한 공적 규제에는 행정청의 재량적 결정권에 대하여 극도로 부정적인 태도를 보인다.

Ely, "A Case Study in the Roles of Categorization and Balancing In First Amendment Analysis," Harvard Law Review, vol.88, 1975, p.1482 참조.

이 영역에 있어 미국의 판례가 일관하여 명확성의 원칙을 강조하고 있음은 바로 이 점에서부터 연유한다. 무엇이 방법에 대한 규제인지 혹은 무엇이 내용에 대한 규제인지가 그 자체 명확하지 않을 경우 규제권을 가지는 행정청이 지나친 재량권으로써 실질적으로 자신에 비판적인 표현을 저지하고자 애쓸 가능성이 많기 때문이다.

Perry Educ. Ass'n v. Perry Local Educators' Ass'n, 460 U.S. 37(1983)은 학교 우편함을 다른 교원노조원들은 사용할 수 없도록 한 노사협약을 합헌이라고 선언한 것이기는 하지만, 그럼에도 불구하고 표현의 자유에 대한 제한의 가능성을 명확하게 판단하고 있다. 이 판결의 경우 내용중립적 규제라 하더라도 중대한 주의 이익을 위한 것이어야 하는 동시에 엄격하게 재단된(narrowly tailored) 것이어야 함은 변함없다고 판단하고 있다.

라. 표현 규제에 있어서의 명확성의 원칙

그 대표적인 사건이 Cohen v. California이다. 이 사건에서 미국연방대법원은 음란표현이나 혐오발언이 금지될 수도 있음을 인정하면서도 그 표현문구나 표현과정에서 나타나는 천박성(vulgarity)만으로 표현 자체를 금지하는 것은 허용되지 않는다고 선언하였다. 이 사건의 경우 미국연방대법원은 여성과 아이들이 함께 다닐 수 있는 법원 복도에서 징집에 반대하기 위한 목적으로 "Fucking the Draft"라고 쓰여진 윗도리를 입고 시위하는 행위를 처벌하는 캘리포니아주의 법률을 위헌이라 판단하면서 천박한 표현이 있다고 해서 그것이 던지는 메시지까지 부인하는 결과를 야기하여서는 아니될 것임을 선언하였다. 음란이나 혐오발언은 분명 표현의 자유의 보호범위에 해당되지 않지만, 그렇다고 해서 사소한 표현상의 문구를 이유로 그 정치적 메시지 자체를 부정하는 것은 허용되지 않음을 선언하고 있는 것이다.

403 U.S. 15(1971)

공공장소에서의 복면착용행위를 처벌하는 캘리포니아주 형법 §650a의 규정을 위헌이라 선언한 캘리포니아주 항소법원의 판결은 다른 관점에서 의미를 가진다. 이 규정에 의하면 오락이나 엔터테인먼트를 위한 경우 또는 위생관련명령(health order)에 따른 경우를 제외하고는 자신의 신분을 숨기기 위하여 복면(mask)을 착용하는 행위는 경범죄로 처벌받는다. 이란계 학생이 시위하는 과정에서 자신의 얼굴을 유인물로 가리다 체포된 사건에서 캘리포니아 항소법원은, 이런 규정은 표현의 자유를 제한하는 것인 만큼 그런 금지규정으로 보호되어야 하는 필수적인 주의 이익(compelling interest)을 증명하여야 하며 동시에 오락이나 엔터네인먼트의 경우와 정치적 표현을 위한 시위의 경우가 어떻게 다르며 그것을 구별하는 기준은 무엇인지를 명확하게 규정하였어야 했다는 이유로 모호하기 때문에 무효의 법리를 적용하여 위헌으로 선언하였다.

Ghafari v. Municipal Court, 87 Cal. App. 3d 255, 150 Cal. Rptr. 813, 2 A.L.R.4th 1230 (1st Dist. 1978)

Brandenburg v. Ohio 사건은 이전의 명백하고도 현존하는 위험의 법리와 단순한 옹호발언(advocacy)/선동(incitement)의 구분론을 결합함으로써 가장 강도 높게 표현의 자유를 보장한 판결로 손꼽힌다. 이 사건에서는 집회를 포함한 표현의 자유를 제한하는 법규정은 무엇이 금지되고 무엇이 금지되지 않는지를 명확하게 구획하여야 함을 판시하였다. 즉, 이 사건 적용법률의 경우 어떠한 행위에 대한 단순한 옹호발언과 즉각적인 불법을 촉발하는 발언(incitement to imminent lawless action)을 구분할 수 없기 때문에 그것은 위헌이라고 판단한 것이다.

395 U.S. 444(1969)

Abrams v. U.S. 250 U.S. 616(1919)에서의 Holmes 대법관의 반대의견

Masses Publishing Co. v. Patten, 244 F.535(S.D.N.Y. 1917)에서의 Learned Hand 판사의 의견

요컨대 경찰관 등 행정관에게 어떠한 집회·시위가 “무질서한 행동을 촉발(provoke disorderly conduct)”한다든지 “불법침해를 야기한다(probably cause injury)”든지 혹은 “불법방해를 구성(create a disturbance)”할 것인지의 여부를 판단하고 이를 바탕으로 집회·시위를 허락할 수 있는 권한을 부여하는 것은 그 자체 위헌인 것이다. Beckerman v. City of Tupelo, Miss.는 이 점을 잘 보여준다. 집회·시위에 대한 소극적 규제를 가하고 있는 규정이라면 그것은 어떤 경우에 집회·시위가 허락될 것인지를 충분히 특정하여 규정하여야 하기 때문이다. 하지만, 이 사건에서 문제가 되었던 Tupelo시의 조례는 “무질서한 행동(disorderly conduct)"이 무엇인지 정의하는 규정도 두지 않았고 더구나 이 규정이 입법된지 얼마 지나지도 않아 미시시피 주 법원이 그 의미를 특정하는 판결을 내어 놓지도 않았다. 바로 이 점으로 인해 그 조항은 광범위하다는 이유로 위헌판단을 받게 되는 것이다.

Beckerman v. City of Tupelo, Miss. 664 F.2d 502 C.A.Miss., 1981.

이런 결정과 같은 취지의 것으로는, King v. City of Clarksdale, 186 So. 2d 228 (Miss. 1966); Central Florida Nuclear Freeze Campaign v. Walsh, 774 F.2d 1515 (11th Cir. 1985); Beckerman v. City of Tupelo, Miss., 664 F.2d 502 (5th Cir. 1981) 등 참조.

예컨대 전술한 나아가 Lovell사건은 문제된 조례가 시간, 장소, 방법에 대한 그 어떠한 판단의 기준도 제시하고 있지 않기 때문에 그 조례를 위헌이라 판단하였다.(밑줄은 인용자의 것)

면허(permit)제도는 이 점에서 특별한 주목을 요한다. 집회·시위에 대한 규제가 만약 내용중립적으로 이루어진다면 특히 지방자치단체는 자신의 행정목적을 위하여 경우에 따라서는 집회·시위에 대한 면허제를 시행할 수도 있다. 하지만, 이 경우에는 그 면허의 조건이나 발부절차가 아주 명확하게(narrowly), 특정되어(specifically) 있어야 한다. 그래서 만일 어떠한 면허제도가 주택가에서의 주거의 평온을 도모하기 위한 목적으로 시행된다고 한다면 그에 따른 면허는 그러한 목적을 직접 침해할 위험이 있는 집회·시위만을 규제하여야 한다.

Watchtower Bible and Tract Soc. of N.Y. v. Vilage of Stratton, 70 U.S.L.W. 4540(2002)에서는 방문권유면허를 받지 않는 채 가가호호 방문하면서 애걸하거나 호소하거나 권유하는 행위를 규제한 Stratton시의 조례를 위헌으로 판단하였다. 실제 이 조례는 방문판매에 있어서의 사기행각을 막기 위한 것이었으나 막상 규제되는 행위는 이와 직접 관련없는 것까지 다 포괄하고 있기 때문이다.

면허제와 관련하여 부기할 사항은 면허의 조건이 지나치게 과도해서는 아니된다는 원칙이다. 실제 집회·시위자에게 약간의 사용료를 부과하는 등 어떠한 부담을 주는 규제는 허용될 수도 있지만 그것이 과중하도록 재량의 여지를 부여하는 것인 때에는 허용되지 않는다는 것이 미국연방대법원의 입장이다. 즉, Forsyth County v. The Nationalist Movement(505 U.S. 123(1992)사건에서는 시가행진이나 시위를 하기 위하여는 1일 1,000달러 이하의 사용료를 부과하도록 한 시 조례에 대하여 그 자체가 표현의 자유에 대한 억제라기 보다는 그 사용료의 금액을 시당국이 임의로 조정할 수 있도록 함으로써 표현내용에 따른 억제가 이루어질 가능성이 많기 때문에 위헌이라고 판단하였다.

이와 관련하여 도시의 조례로 집회 자체를 직접 규제하는 방식도 헌법문제로 되어 왔다. 콜로라도주의 덴버에서는 월요일부터 금요일까지 5일동안 오전 6시부터 오후 7시까지 도시 중심부의 업무지역에서는 행진(parade)을 하지 못하도록 하는 조례를 제정하였다. 하지만, 이에 대해 연방순회법원에서는 도심지역(downtown area)은 주와 지방정부의 본거지이자 동시에 주의 상업적 이해관계가 집중되는 핵심지역인만큼 그것은 수정헌법 제1조의 행위(표현 및 집회·결사행위)가 결코 금지되어서는 아니되는, 적절한 public forum이라고 선언하면서 이런 조례는 사람들로 하여금 원하는 청중에게 가닿을 수 있는 기회 자체를 박탈하는 것이라고 판시하면서 이를 위헌으로 선언하였다.

Sixteenth of September Planning committee, Inc. v. City and County of Denver, Colo., 474 F.Supp. 1333(D. Colo. 1979) 이 사건에서 연방순회법원은 시가 별도의 대안적 공간을 마련하였다고 해서 이 위헌성이 해소되는 것은 아니라고 부연하였다.

이와 유사하게 행진을 금지한 조지아주의 Valdosta시 조례도 위헌판단을 받았다. 이 시는 학교가 개학중인 기간동안은 오전 9:30부터 오후 2:00까지, 그리고 방학중에는 오후 4:00까지만 행진을 할 수 있도록 규정하였다. 이에 대하여 연방순회법원은 이런 식의 시간제한으로 추구하고자 하는 정부의 목적이 명확하게 입증되지 않다는 이유로 위헌이라 선언하였다.

United Food & Commercial Workers Union Local 442 v. City of Valdosta, 861 F. Supp. 1570, 147 L.R.R.M.(BNA) 2197 (M.D. Ga. 1994)

마. 방법규제에 있어서의 기본원칙

집회는 다중의 회합이라는 점에서 그 물리력으로 인한 질서유지의 곤란성이 발생하고 나아가 교통 등 공중의 질서나 개인의 권리(주택가에서 집회가 이루어지는 경우 주민의 휴식권, 수면권 등 쾌적한 생활공간에 대한 권리, 혹은 재산권)에 대한 침해의 가능성이 존재하기 때문이다. 그래서 집회의 일시, 장소, 그리고 집회의 방법(피켓팅, 화형식, 또는 이동식 집회로서의 시위 등)에 따라 경찰행정의 대응방식이 달라져야 하는 만큼 이를 위하여 집회나 시위가 일어나는 시간과 장소에 대한 정보를 수집하여야 할 필요가 있고 이에 시민들이 협조할 것을 요구하는 것은 일반적 금지에 해당하지 않기 때문이다.

또한 경우에 따라서는 경찰행정청은 공중의 안녕이나 타인의 권리보호를 위하여 집회를 금지하거나 통제할 수도 있다. 다만 이때에도 엄밀히 말하자면, 집회의 주최자 등과의 협의에 의한 방법이 선행되어야 하며, 부득이한 경우에도 경찰행정청의 직권적 금지에 의한 통제보다는 법원의 가처분과 같은 방식으로 금지·통제하는 것이 타당하다. 왜냐하면 집회는 넓은 의미의 표현의 자유 특히 정치적(공적 문제에 대한 주장이라는 의미에서) 표현의 자유에 해당하는 것이기 때문이다.

이 점과 관련하여 미국연방대법원의 판결례는 중요한 시사점을 부여한다. 미국연방대법원은 표현의 자유를 규제하는 방식으로서의 시간-장소-방법규제가 정당하기 위하여는 세 가지의 요건을 충족시켜야 한다고 본다: ①규제대상의 표현이 가지는 내용에 의거하는 것이어서는 결코 아니되며(content neutral), ②중요한 정부이익(significant state interest)을 실현하기 위하여 그 규제방법이 엄격한 기준에 의하여 잘 다듬어져 있어야 하며(narrowly tailored), ③표현자들이 정보의 소통을 위한 대안적 통로(alternative channels)를 충분히 이용할 수 있는 상태에 있어야 한다. 이를 분설하면 다음과 같다.

Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 288(1984). 이 사건은 피청구인측인 ｢창조적 비폭력을 위한 공동체(CCNV)｣가 무주택자의 애환을 표현하기 위하여 백악관 옆의 국립공원에서 텐트촌을 건립하고 거기에 투숙하고자 하는 것을 금지한 국립공원관리자의 처분(텐트촌 건립은 허가하되, 거기에서 숙박할 수는 없도록 함)은 이 요건에 해당되며 나아가 O'Brien의 기준에서 부합되는 만큼 표현의 자유에 대한 침해가 아니라고 판단하였다.

첫째, 방법규제는 그 의미 그대로 표현의 내용에 근거한 것이어서는 아니된다. 즉, 규제대상이 되는 표현행위가 가지는 메시지에 대한 평가를 바탕으로 그 표현을 규제하는 것이어서는 안 되는 것이다. 오로지 그 표현내용과는 무관하게 행위를 중심으로, 그리고 행위를 대상으로 규제가 이루어져야 한다.

둘째의 요건은 중간단계의 심사(intermediate test)에 해당한다. 규제는 반드시 중대한 정부의 이익에 봉사하여야 하며, 그 수단으로서의 규제행위는 잘 재단되어 있어야 한다. 환언하자면 표현의 자유를 보다 덜 제한하는 다른 대안을 선택하여서는 달성할 수 없는, 그런 중대한 이익을 보호하기 위하여서만 규제가 허용되는 것이다. 하지만 이 때의 Narrowly tailored 요건은 엄격심사에서의 그것보다는 완화된다. 즉, 규제목적을 달성하기 위하여 가장 덜 제한적인 수단(less restrictive means)을 선택하여야 하는 것이 아니라, 정부의 목적을 달성하는데 필요한 정도보다 “실질적으로 더 넓은 수단”(substantially broader)을 선택하는 것을 피하기만 하면 된다.

Clark v, Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 288(1984)

Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S. 781(1989); Emanuel, op.cit., p.469에서 전재

셋째, 규제대상이 되는 표현자들이 정보의 소통을 위한 대안적 통로(alternative channels)를 충분히 이용할 수 있는 상태(open)가 이루어져 있어야 한다. 이 때 집회나 시위가 도로나 인도 등과 같은 public forum에서 이루어질 것이 예정되어 있는 경우 다른 대안적 통로를 마련해 주었다고 해서 행정청이 위의 둘째의 요건(중간단계심사)을 완화시켜 적용하는 것은 허용되지 않는다.

Metromedia, Inc. v. San Diego, 453 U.S. 490(1981)

이 개념은 인종차별에 반대하여 주청사로부터 법원까지 행진한 학생운동가를 처벌하는 것은 표현 및 결사의 자유를 침해한 것으로 판단한  Cox v. State of Louisiana, 379 U.S. 536(1965)로부터 파생되었다고 한다. 이 개념에 관하여 자세한 것은 특히 Ronnie J. Fischer, “"What's in a Name?": An Attempt To Resolve the “Analytic Ambiguity" of the Designated and Limited Public Fora,” Dickinson Law Review, Vol.107, Winter 2003, P.639f 참조.

public forum이 아닌 경우 미국연방대법원은 규제의 가능성을 보다 많이 인정한다. 예컨대, 미국연방대법원은 공공도서관에서 연좌시위한 것에 대하여 “특별하고도 중요한 기능을 수행”하도록 되어 있는 도서관, 학교, 소방서, 법원 등의 경우에는 “질서와 평온”이 필요하다고 판단하면서 집회·시위와 관련할 때 이들은 거리와는 다른 판단의 대상이 되어야 할 것이라고 한다. Brown v. Louisiana, 383 U.S. 131(1966). 하지만, 그럼에도 불구하고 그 업무에 영향을 미치지 않게 하기 위하여 집회·시위를 규제하는 것은 허용되지만 반드시 구체적인 한계를 정해서 규제를 하여야 하며(Cox v. Louisiana, 379 U.S. 536(1965), 연방대법원 청사 주변의 건물에서 피켓팅하며 행진하거나 유인물을 나누어 주는 것 정도는 허용되어야 한다고 본다. U.S. v. Grace, 461 U.S. 171(1983) 사실 외국의 경우에는 일정한 시설로부터 몇 미터 이내 등과 같이 절대적인 기준에 의하여 집회나 시위를 금지하는 예는 거의 없다. 오히려 그 업무의 정상적인 수행을 방해하거나 인원의 안전을 위태롭게 하는가의 여부를 중심으로 판단할 뿐이다.

요컨대, 우리나라의 집시법이 결여하고 있는 가장 중요한 인식-집회와 시위는 가능한 한 자유로와야 하며 만부득 그것을 제한하는 경우에도 언제나 그 대안이 열려 있어 질서요청과 집회·시위의 기본권요청이 조화를 이룰 수 있도록 하여야 하며 그 조화로운 대안의 제시의무는 1차적으로 집회·시위를 금지하는 행정청이 진다는 점-이 이 사건에서 새롭게 조명되어야 할 것이다.

바. 방법규제와 명백하고도 현존하는 위험

넷째, 우리 헌법재판소는 시위의 개념을 두 가지로 나눈다. 즉, “도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위”로서의 ｢행진시위｣와, “위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는” ｢위력시위｣가 그것이다. 문제는 후자의 경우로, 여기에는 장소적 개념은 고려되지 않으며, 따라서 공중이 자유롭게 통행할 수 없는 장소라 하더라도 그 집회의 방법이 일정한 위력이나 기세를 동원하는 경우라면 시위에 해당한다고 보고, 이에 집시법의 적용을 인정한다는 점이다. 이러한 판단은 대학구내에서의 집회·시위가 그 주된 적용대상으로, 역사적으로 대학의 자치라는 이념에 의하여 엄격한 보호의 대상이 되어 왔던 대학내 시위에 대하여 집시법 등 일반형사법이 적용되고 대학구내에 경찰력이 투입될 수 있는 여지를 마련해 두고 있는 것이다.

헌법재판소 결정 1994.4.28 선고 91헌바14

실제, 위력의 개념은 집회의 당연한 필요요소이다. 집회의 목적이 내적 단합을 도모할 뿐 아니라 외부적으로 동조자를 획득하거나 일반대중에 영향을 미치고자 하는 것도 지향한다면, 집회에 참여한 참가자의 수 즉 군중의 크기 그 자체가 위력이며 경우에 따라 어떠한 퍼포먼스를 한다든지, 외부인에 대하여 어떠한 접촉이나 대화를 도모한다는지 하는 것 모두가 위력에 해당한다. 문제는 그 위력이 사회질서를 혼란하게 할 경우에는 그것이 단순집회든, 행진시위든 관계없이 형사벌적 처벌의 대상이 되어야 하며, 이 판단은 집회의 목적과 위력의 양상 그리고 사회질서의 상관관계 속에서 구체적 타당성을 가지고 이루어져야 한다는 점이다. 그럼에도 헌법재판소(뿐만 아니라 우리 법제 전체)가 위력시위라는 개념을 별도로 설정하여 그에 대한 일의적 규제를 행하고자 하는 것은 반헌법적일 뿐 아니라 법의 구체적 타당성의 요청까지도 저버리는 일이다.

법리적으로 파악하자면 헌법재판소가 말하는 위력이란 엄밀히 보아 “사회질서를 교란시킬 위험”이라는 개념으로 대체하는 것이 더욱 적합할 것이다. 위력 자체가 문제가 아니라, 그것으로 인하여 침해되거나 훼손될 수 있는 사회질서 그 자체가 문제이기 때문이다. 하지만, 헌법재판소나 혹은 집시법 그 자체의 규정은 이런 논리를 알지 못 한다. 헌법상 표현의 자유를 제한하기 위한 법리로 흔히 제시되는 명백하고도 현존하는 위험의 법리를 제대로 이해하지 못하고 있는 것이다.

이 점과 관련하여 미국연방대법원의 판단은 의미 있다. 연방대법원은 시오니스트 유대인, 흑인, 루즈벨트행정부 등에 대해 ‘끈적거리는 찌꺼기’, ‘뱀,’ ‘빈대’ 등의 표현을 사용하며 비난하면서 청중들을 격앙시키는 한편, 반대의 입장을 가진 사람들로 하여금 이에 대항하여 그 연설을 저지하기 위하여 폭력을 사용하게 만드는 등 사회질서를 교란시킨 Terminiello의 연설에 대해 평화교란죄(breach of peace)를 적용할 수 없다고 선고하였다. 이 판결에 의하면 “공공의 불편, 짜증 또는 불안을 훨씬 상회하는 중대한 실질적 해악을 야기할 가능성이 있는 명백하고 현존하는 위험이 제시되지 않는 한” 그 발언은 보호되어야 한다고 한다.

Terminiello v. New York, 337 U.S.1(1949)

실제 미국연방대법원의 입장에서는 어떠한 집회나 시위로 인하여 사회적 위험이 발생할 우려가 있는 경우 그 집회나 시위 자체를 금지하거나 제어하기 보다는 발생이 예상되거나 발생하고 있는 위험 그 자체를 억제하거나 통제하는 것이 바람직하다고 본다. 혹은 일부의 비평가들은 미국연방대법원의 표현의 자유에 대한 법리적용은 표현의 자유에 대한 보호가 가장 덜 필요한 시기에 가장 많은 보호를 하는 형태로 운영되는 경향을 보인다고 비아냥거리기도 한다. 하지만, 그럼에도 불구하고 오늘날에 있어 미국연방대법원의 명백하고도 현존하는 위험의 법리는 표현의 자유를 보호하는 최선의 이론으로 그 역할을 다하고 있다. 그것이 대표적으로 나타나는 것이 앞서 설명한 Brandenburg v. Ohio 사건이다. 이 사건은 그 이전까지 서로 혼착되어 명확한 구분이 이루어지지 못 했던 명백하고도 현존하는 위험의 법리와 단순한 옹호발언(advocacy)/선동(incitement)의 구분론을 별개의 지표로 분리시키고 이 양자의 중첩적용을 통해 표현의 자유에 관한 제한의 법리를 도출하였다. 즉, 종래에는 위험의 발생여부의 명확성·현존성만 가지고 판단하던 법리를 세분하여 이중의 보호장치를 만들고 이를 바탕으로 가장 강도 높게 표현의 자유를 보장한 판결로 손꼽힌다.

Tribe, L., American Constitutional Law, 2d ed. (Foundation Press, 1988), p. 854. 예컨대, Cox v. Lousiana, 379 U.S. 536 (1965);

395 U.S. 444(1969)

Abrams v. U.S. 250 U.S. 616(1919)에서의 Holmes 대법관의 반대의견

Masses Publishing Co. v. Patten, 244 F.535(S.D.N.Y. 1917)에서의 Learned Hand 판사의 의견

이에 의하면 제1단계 심사로 어떠한 표현이 불법한 행동을 즉각적으로(imminent) 초래하거나 혹은 만들어낼 가능성이 있는 경우를 판단한다. 제2단계심사는 그 표현이 행동을 직접 옹호하는 것인지 아니면 추상적인 원칙에 대한 주장인지를 판단한다. 즉, 어떠한 표현이 불법적인 행동을 초래하거나 만들어내는 것을 직접 목적으로 지향(의도)하는 경우 규제의 대상이 된다고 보는 것이다. 그래서 이 기준에 의할 때 단순한 위법의 옹호(mere advocacy of lawlessness)까지도 헌법적 보호의 대상이 되고 있다.

Smolla and Nimmer, id., p.3-93.

그리고 이러한 판단은 아직까지도 미국에서의 집회와 시위에 대한 규제의 법리로써 여전히 타당하다. 실제 이는 독일의 경우에도 크게 다르지 않다. 물론 미국보다는 완화된 법리를 채택하여 현존성의 요건에 이르지 못하고 있지만, 그럼에도 불구하고 집회나 시위를 금지하기 위해서는 그로 인하여 사회질서가 직접 위험에 노출되어야 할 것을 요구하고 있다. 즉, 그로 인하여 사회질서가 위험에 빠지게 될 가능성은 단지 간접증거 내지 억측에 의해서 판단되어서는 아니되며, 언제나 개별적 구체적으로 이루어지는 위험예측에 기해야 한다고 본다. 또한 집회가 야기하는 위험성의 여부는 집회의 주최자 또는 지지자의 입장에서 판단할 것을 요구한다. 즉, 집회의 주최자 내지 그 지지자가 폭력행위를 의도하거나 혹은 타인의 폭력적 행위를 적어도 용인하고 있다는 판단이 고도의 개연성을 가지고 성립하는 경우에 그 집회는 비로소 “평온성”을 상실한 것이 되며 따라서 이에 기반하여 그 집회는 금지될 수 있다고 보는 것이다.

BVerfGE 69, 315

ibid. 이런 판시에 기하여 연방헌법재판소는 개개의 집회 참가자 또는 명백한 소수자의 위반행위를 이유로 전체 집회를 불법적인 것으로 선언할 수는 없다고 한다.

※ 언론의 자유에 대한 미국연방대법원의 입장 정리

S. L. Emanuel, Constitutional Law(New York: Aspen Publishers, 2002), p.448의 표를 재구성함.

1. 의사소통적 효과를 규제하는 경우<소위 내용규제>

1) 헌법에 의해 보호되지 않는 범주에 해당하는 경우

① 필수적인 주의 이익(Compelling interest)을 달성함에

필요한 경우	→ <합헌>

② 필수적인 주의 이익(Compelling interest)을 달성함에

필요하지 않는 경우 → <위헌>

2) 헌법에 의해 보호되지 않는 범주에 해당하지 않는 경우

③ 필수적인 주의 이익(Compelling interest)을 달성함에

필요한 경우 → <합헌>

④ 필수적인 주의 이익(Compelling interest)을 달성함에

필요하지 않는 경우 → <위헌>

2. 의사소통적 효과를 규제하는 것이 아닌 경우<소위 방법규제>

1) Public Forum인 경우

⑤ 중요한 주의 이익(significant state interest)을 증진시키기 위해

엄격하게 입안된(narrowly drawn) 경우 → <합헌>

⑥ 중요한 주의 이익(significant state interest)을 증진시키기 위해

엄격하게 입안되지(narrowly drawn) 아니한 경우 → <위헌>

2) Public Forum이 아닌 경우

㉠ 대안적 통로(alternative channels)가 제시된 경우

⑦ 수단과 정당한 주의 목표 사이에

합리적인 연관이 있는 경우 → <합헌>

⑧ 수단과 정당한 주의 목표 사이에

합리적인 연관이 없는 경우 → <위헌>

㉡ 대안적 통로(alternative channels)가 제시되지 아니한 경우

⑨ 중요한 주의 이익(significant state interest)을 증진시키기 위해

엄격하게 입안된(narrowly drawn) 경우 → <합헌>

⑩ 중요한 주의 이익(significant state interest)을 증진시키기 위해

엄격하게 입안되지(narrowly drawn) 아니한 경우 → <위헌>

4. 결론

이상과 같은 미국연방대법원의 표현의 자유 혹은 그 분파영역으로서의 집회·시위의 자유에 대한 법리는 우리 헌법학계에서는 거의 수정이나 비판되지 않은 채 그대로 소개되어 왔다. 그 법리의 주요한 용어나 핵심적인 내용은 헌법학계 혹은 강단헌법학에서 주술처럼 되내겨져 왔다. 그러나 이러한 “헌법학적”인 현상에도 불구하고 실제 집시법을 바라보는 시각은 상당히 왜곡된 채 오늘에 이르고 있다. 우리나라의 집시법은 1962년 제정된 이래 집회 및 시위를 헌법상의 기본권이라는 맥락에서가 아니라 사회질서의 교란행위 내지는 사회안전의 적이라는 관점에서 접근하여 왔다. 예컨대, 1962년 제정된 이래 집시법은 “집회 및 시위를 보호하고”라는 문구와 더불어 “공공의 안녕과 질서를 유지함”이라는 대항적 이익을 명시하고 있을 뿐 아니라, 신고제를 도입하였음에도 불구하고 그 신고의 성격을 경찰서장의 재량에 달린 허가제의 방식으로 운영할 수 있는 여지를 부여함으로써 실질적인 집회금지법으로서의 성격이 강한 채 존속되어 왔었던 것이다.

그래서 그동안 집시법에 대해서는 ①실질적으로 헌법이 금지하고 있는 허가제에 해당하는 형태로 신고제를 규젱, 운영해 왔으며 ②헌법구조상으로도 집회·시위를 필요악으로 오해할 수 있는 구조로 만들었다는 문제가 있으며, ③위력시위, 폭력시위 개념이 불명확하여 남용의 우려가 있을 뿐 아니라, ④주요도로에서의 집회제한, 소음규제, 학교등 주변지역에서의 집회제한 등 지나친 제한규정으로 점철되어 있으며, ⑤집회금지통고제도 등이 경찰청장에게 지나친 재량권을 부여하는 방식으로 규정되어 남용·오용의 가능성이 항존하며 ⑥절대적 집회금지사유로 위헌정당의 목적을 달성하기 위한 집회 등으로 규정하고 있으나 그 개념 자체가 애매·모호함으로 인하여 자의적 집행의 가능성을 열어두고 있으며,　⑦집회시간(특히 야간집회)을 절대적으로 제한 등 위헌적인 요소가 적지 않은 것으로 지적되어 왔다

이런 구조는 독일도 유사하여 신고제를 도입하면서도 허가제의 방식으로 운영되고 있다고 한다. 조병인, 전게서, 91면. 하지만 독일의 경우에는 ①비례원칙의 요청에 따라 집회금지처분은 다른 보충적 수단을 강구한 연후에 최후로 이루어져야 하며, ②‘직접의 위험’이라고 하는 문언은 개별적 구체적인 사실을 근거로 그 위험성의 예측을 요구한다고 하여 그 제한수단의 한계를 설명하고 있다.  BVerfGE 69, 315 [353] 그에 의하면 도로교통의 저해방지 내지는 교통혼잡의 회피 등은 집회금지처분의 사유에 해당하지 않는다고 한다. 순수하게 방법규제로 일관하면서 구체적 위험의 존재여부만으로 집회·시위에 대한 규제를 하고 있는 것이다. 독일에서도 신고없이 집회한 자에 대하여 처벌할 수 있는가에 대하여는 논란이 일고 있다고 한다. 특히 우발적 집회나 긴급집회의 경우에는 신고의무가 적용될 수 없다고 보는 것이 일반적이며, 일반적인 집회에 대하여도 미신고집회자에 대한 형벌조항은 헌법적 존속성이 없다고 보는 입장이 많은 지지를 얻고 있다. 이에 대하여는 Dietel, Gintzel, Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit (Carl Heymann Verlag, 1991). 282면 이하 참조.

예컨대 국가보안법이 가지는 애매모호성을 감안한다면, 정치적 성격의 집회·시위의 상당부분은 불법집회가 되어 금지의 대상이 되어 버린다. 자세한 것은 임재홍, “시위의 자유의 범위와 한계(상),” 인권과정의, 1991.3. 참조. 참고로 신고제를 취하고 있는 독일의 경우에도 이런 절대적 금지사유는 존재하지 않는다.

실제 1980년대 중반이후 우리 사회는 하루가 다르게 민주화의 역정을 달려 왔다. 하지만, 그럼에도 불구하고 과거 권위주의적 통치의 잔재를 일소하지 못하여 경우에 따라서는 인권이 침해되는 것을 인내하는 것이 국가사회를 위한 우리의 의무인 것처럼 인식되기도 하였다. 혹은 이 민주화의 과정이 시장적 자유주의와 혼착되면서 정작 중요한 가치로서 보호하여야 할 인권목록의 일부가 재산권적 권리에 종속되는 하위가치로 오인되는 경우도 생겨났다.

집시법의 태도는 이러한 잘 못된 인식의 대표적인 예를 이룬다. 그것은 과거 권위주의정권에서 집회·시위를 금기시하던 관행을 그대로 이어받는 한편, 경찰청을 중심으로 하는 국가기관의 잘못된 인권의식(필요악으로서의 집회·시위)에 그들의 행정편의주의가 편승함으로써 법률의 전체 구조가 위헌적인 형태로 이루어지게 된다. 뿐만 아니라, 최근의 경제중심적 사고틀은 물질적 생산성의 논리를 집회·시위로 표출되는 민주주의의 실천태에 우선하는 변태성을 당연한 것으로 받아들이게 한다. 교통정체의 문제는 시위라고 하는 민주적 의견표현행위에 수반되는 필요비용이다. 그럼에도 불구하고 집시법은 이를 전도시켜 교통의 소통을 위하여 민주주의를 희생시키고 집회·시위의 자유를 제한하는 방법을 선택한다.

한마디로 현행 집시법은 경찰청의 의견을 바탕으로 한 것 이상으로 집회·시위에 대하여는 적대적이며 행정규제-경찰질서규제에는 친화적인 것으로 되어 있다. 그것은 행정편의주의에 입각하여 집회·시위와 관련한 모든 행정조치의 판단권한이 경찰관서에 일임되어 있음에서 잘 나타난다. 즉 경찰관서의 재량적(혹은 자의적) 판단에 의하여 거의 대부분의 집회·시위의 운명이 결정되는 구조를 갖추고 있는 것이다. 물론 개정법률은 이러한 비판을 완화하기 위해서인지 ｢집회·시위 자문위원회｣를 두고 있으나(제18조의2), 그것으로 적법절차의 요청이 충족될 수 있는 것은 아니다.

이런 점을 종합하자면, 현행 집시법은 기존의 집시법이 안고 있던 문제점을 더욱 가중시키면서 집회·시위의 자유를 보장하고 있는 우리 헌법의 기본취지를 불식시키고 있다. 집회·시위를 국민의 기본적 권리로서 국가가 그 실현을 최대한 보장하여야 할 의무를 지고 있는 것으로 인식하기보다는, 단순한 사회적 필요악 정도로 인식하면서 그것을 사회질서 혹은 일반인의 재산권적 권리에 종속되는 하위의 권리로 규정하는 우를 범하고 있는 것이다.

뿐만 아니라, 행정과정 특히 기본권을 제한하는 행정처분이 이루어지는 과정에서 필연적으로 요청되는 적법절차의 원리 또한 제대로 구현하고 있지 못하다. 즉, 집회·시위라고 하는 기본권적 권리의 제한을 법원이나 기타 중립적인 기관의 판단에 의하지 않고 오로지 경찰관서장의 자의적·재량적 판단에만 일임하는 한편, 그 중요한 일방당사자인 주최자측에 대하여는 처분이 있기 이전에 자신의 의견을 제시하거나 자신에 유리한 자료·증거를 제출할 수 있는 그 어떠한 기회도 허여하지 않고 있는 것이다.

더불어 현행 집시법이 집회·시위를 제한하는 방식 또한 ‘주요도로’, ‘대통령령이 정하는 소음기준’, ‘100m' ‘주거지역’ ‘학교’ ‘군사시설’ 등 절대적 금지의 방법을 취함으로써 과잉금지의 원칙에 위반되는 한편, 입증책임의 전환법리에도 위반하고 있다. 이에 개정법률은 전체로서 반인권적이고 반헌법적인 것이며 따라서 그것은 전면위헌판단과 더불어 폐지되어야 할 주요 악법중의 하나라 할 것이다.

여기서 이러한 집시법에 대한 교정의 노력은 이제는 더 이상 선택사항이 아니게 되었다. 왜냐하면 2004년 1월 개정된 집시법은 집회·시위의 가능성을 너무도 협소하게 축소시켜 버려 시민사회가 정치과정에 자신의 의사를 제시하고 이를 통하여 정치적으로 참여할 수 있는 여지를 상당 부분 박탈해 버렸기 때문이다. 그동안 우리 사회의 민주화를 이끌어 왔던 시민사회의 추동력이 이 과정에서 합법성의 이름하에 스러져 버릴 가능성이 적지 않은 것이다. 이에 시민불복종은 적어도 이 집시법에 관한 한 가장 유효한 저항의 수단을 제공할 뿐 아니라, 유일한 대안으로서 존재하게 된다. 즉 개정집시법이 규율하고자 하는 대상인 집회·시위 그 자체가 시민사회가 정치영역에 대하여 자신의 의사를 표현하는 방법이며, 이 점에서 집시법의 오류에 대한 항거는 논리필연적으로 그 오류를 거부하는 방식을 이루어질 수밖에 없는 것이다.

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