한나라당 제출 ‘불법집단행위에 관한 집단소송법안’에 대한

참여연대 의견

2008.11.10

참여연대(공익법센터, 소장 박경신 고려대 교수)는, 정부의 ‘불법집단행위에 관한 집단소송법안’(손범규 의원 대표발의, 의안번호 1631, 이하 ‘발의안’)에 대해 아래와 같이 의견을 밝힘.

I. 발의안의 개요

1. 발의자 및 발의이유

가. 발의자: 손범규 외 23인

나. 발의이유: 최근 불법 집회․시위 등 불법집단행위로 인하여 대규모의 국가적,     사회적 피해가 발생하여 사회적 논란을 야기하고 있고, 피해를 입은 다수의      개개인이 단독으로 손해배상청구의 소를 제기하기에는 어려운 점이 많아 사실     상 권리구제의 사각지대에 놓여 있음. 이에 집단불법행위로 인하여 피해를 입     은 다수의 사회적 약자가 효율적으로 일괄하여 피해구제를 받을 수 있는 소송     제도를 도입함과 동시에 이를 통하여 적법하고 평화적인 집회․시위 문화의      기반을 마련하고자 함.

2. 주요내용

가. 불법집단행위에 관한 집단소송은 불법집단행위로 다수인에게 피해가 발생한      경우에 그 행위를 한 자 또는 그 행위를 하게 하거나 도운 자를 상대로 하는      손해배상청구에 한하여 제기할 수 있도록 함(안 제3조).

나. 불법집단행위에 관한 집단소송은 피해집단의 구성원이 50인 이상이어야 하고,     법률상 또는 사실상의 중요한 쟁점이 모든 구성원에게 공통되며, 당해 소송이     총원의 권리실현이나 이익보호에 적합하고 효율적인 수단인 경우에 허용하도     록 함(안 제12조제1항).

II. 검토의견

1. 법의 목적이 헌법상 기본권에 해당하는 집회시위의 자유를 본질적으로 침해하고 있음

○집회는 다수의 사람이 내부적 의사교환이나 친목을 다지는 것이 아니라 외부의 사람들에게 자신의 의사를 집회에 모인 사람의 수 등 위력을 통하여 전달하는 행위임. 즉, 위력과 그에 따르는 불편주기가 집회의 개념적 본질에 해당하게 됨. 그렇기에 헌법재판소는 “개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정”한다고 분명히 밝히고 있음. 즉, 헌법재판소는 집회의 자유는 헌법적 결단으로 비록 그것이 불편을 끼치더라도 수인되어야 한다고 봄.

○발의안은 집회로 인하여 일단 재산적 손해만 발생하면 그에 대한 배상을 청구할 수 있도록 되어 있어 위와 같은 ‘수인’의 영역을 인정하지 않고 있음. 이는 집회의 자유가 기본권, 그것도 헌법에서 불가결한 요소로 인정하고 있을 정도로 중요한 기본권이라는 인식보다는 집회가 가지는 개념적 특징인 ‘위력행사와 그로 인한 불편주기’에만 착목한 것으로 이를 보장하기보다는 ‘터부시’하는 것으로 보임.

○그러나 헌법재판소도 밝히고 있듯이 ‘대의민주주의 체제에 있어서 집회의 자유는 불만과 비판 등을 공개적으로 표출케 함으로써 오히려 정치적 안정에 기여하는 긍정적 기능을 수행하며, 이와 같은 자유의 향유는 민주정치의 바탕이 되는 건전한 여론표현과 여론 형성의 수단인 동시에 대의기능이 약화되었을 때에 소수의견의 국정반영의 창구로서의 의미를 지님을 간과해서는 안 될 것이므로, 그러한 의미에서 사회불안만 우려해서 무조건 집회·시위를 “타부”시 할 것이 아니라’ 집회의 자유가 현실적, 실질적으로 보장되도록 하여야 함(헌법재판소 1992. 1.28. 선고 89헌가8 결정).

○따라서 집회로 인해 발생한 피해에 대해 제한없이 배상을 청구할 수 있도록 하는 발의안은 집회의 자유를 본질적, 개념적으로 침해할 소지가 있음.

2. 책임없는 자에게도 손해배상을 청구할 수 있어 책임원칙을 침해할 수 있음

○형법의 경우 책임있는 자만이 처벌받게 되어 있고, 민법 등의 경우도 책임이 있는 자만이 손해배상 등의 불이익을 받게 되어 있음. 이러한 소위 책임원칙은 근대가 시작되면서 지속되어왔던 기본권의 신장과 궤를 같이 하는 것으로 자의적인 형벌 등을 제한하는 법원칙이라 할 것임.

○집회의 경우 다수의 참가자들이 참가하기에 모든 참가자들의 행위를 통제하거나 조절할 수 없는 경우가 발생함. 그런데 일부 소수의 과격한 행동에 대해 모든 집회참가자나 혹은 집회주최자에게 그 책임을 묻게 된다면 이는 책임의 원칙에 반하는 것으로 일종의 연좌제라고 할 수 있음.

○그동안 집회참가자들에 대해 "공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다"는 이른바 ‘공모공동정범’이론에 따라 집회에서 발생한 모든 범죄행위에 대한 책임을 단순한 집회참가자나 해당 집회의 주최자에게 지우는 공모공동정범의 성립을 폭 넓게 인정해 왔으나, 최근 형법의 영역에서는 아래와 같이 단순한 공모가 아니라 실질적으로 책임질만한 행위를 하여야 비로소 책임을 지울 수 있다는 방향(이른바 “기능적 행위지배이론”), 즉 책임주의를 강화하는 방향으로 태도를 바꾸어 나가고 있는 상황임.

대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결

“형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.......담당 전문의와 주치의에게 환자의 사망이라는 결과 발생에 대한 정범의 고의는 인정되나 환자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려워 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다”

대법원 2008. 10. 26. 선고 2007도4702 판결

“형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 볼 때, 단순 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다."

○발의안의 경우 집회에서 통제되지 않는 소수의 행동에 의해 발생한 손해를 모든 집회참가자 혹은 집회의 주최자에게 지우는 것이어서 실제 책임있는 자에게만 책임을 묻는다는 책임주의원칙에 반하며, 최근 형법 영역에서 이루어지고 있는 책임주의의 복원이라는 경향과도 상반된 것임.

3. 소수자의 보호라는 집단소송의 본래 목적이나 취지에도 부합하지 않음

○집단소송제도는 다수의 개인이 피해를 입었으나 그 피해 정도가 적고 소송비용의 부담과 입증의 어려움이 있는 등 소송 기술상의 부담이 과도하여 소송을 제기하기 어려운 경우 보다 소송을 쉽게 제기할 수 있도록 하는 제도로 소비자, 환경, 노동 및 고용, 장애인차별, 정보통신, 시장독점 등 제분야에서 광범위한 대기업들과 정부의 불법, 위법행위로 인해 피해를 입은 힘없는 사회적 약자들의 권리를 구제하고, 더 나아가 더 나아가 위법행위의 재발방지와 억지를 위해 기존의 법률시스템을 보완하는 공익적 법률시스템으로서의 의미를 가지고 있음.

○미국의 경우도 1966년 인종분리정책에 대한 집단소송 허용을 계기로 환경, 소비자, 인권(성차별 및 인종차별) 등의 다양한 분야에 집단소송이 제기되어 왔고, 지금은 사회 발전의 강력한 한 축을 이루고 있으며, 미국, 캐나다, 호주 같은 경험론의 전통이 강한 영미법 국가들뿐 아니라 브라질과 이스라엘 및 중국 등에도 집단소송제도가 존재하여 거대 권력으로부터 사회적 약자의 권리를 보호하고 있는 상황임.

○집회는 토마스 에머슨이 이야기한 것처럼 “없는 자”-사회적 약자의 최후의 보루로 애초부터 집단소송제가 대상으로 삼아 오던 대상이 아니었음. 이러한 소수자를 위한 집회를 오히려 대상으로 하여 그로 인해 발생하는 손해를 배상하게 하는 발의안은 소수자를 보호한다는 위와 같은 집단소송제 본래의 취지와 목적에 반하는 것으로 오히려 소수자들을 방어할 최소한의 무기도 가지지 못한 상태로 내모는 계기가 될 것임.

4. 결 론

○집회, 시위의 자유에 대해 국가인권위원회는 국가인권정책기본계획 권고안에서 ‘국가권력을 비판하고 국민의 의사를 여론화하고 이를 정부에 전달하기 위해 필요’한 것이라고 지적함. 헌법재판소도 “집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서, 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다.”고 하였음. 따라서 집회시위의 주최자에게 손해배상을 하도록 하겠다는 발의안은, 집회시위의 자유를 본질적으로 침해하여 민주적 공동체가 기능하기 위한 근본요소를 부정하는 것임으로 철회되어야 할 것임.

○한편 집단적 분쟁은 대량생산, 대량 소비사회에 진입한 모든 나라들에 발생하는 21세기형 분쟁으로써 이를 해결하기 위해서는 새로운 민사사법시스템이 필요함. 또한 집단소송제도는 국민이 적극적으로 참여하여 사회 문제를 해결하고 변화를 낼 수 있는 사적부문주도형의 제도로 극단적인 집단행동이나 집단불법행위의 억제 및 예방시스템으로서의 기능을 수행하도록 하는 것임. 따라서 사회전체의 구조를 개혁하는 구조개혁소송으로써 특정분야에 한정하지 않고 사회 전 분야에서 동시에 시작하도록 하는 것이 바람직할 것임. 끝.