헌 법 소 원 심 판 청 구 서

청 구 인    1. 김 OO

2. 김 OO

3. 주 OO

4. 허 OO

청구인들 대리인

1. 법무법인 한결 담당변호사 차 병 직

서울 강남구 역삼동 825-33 테헤란빌딩 5층

전화 : 02-3458-0966, 팩스 : 02-3471-0234

2. 제일합동법률사무소 변호사 이 상 훈

서울 서초구 서초동 1656-1 성재빌딩 3층

전화 : 02-3474-5555, 팩스 : 02-3474-5131

3. 법률사무소 가율 변호사 이 재 정

서울 서초구 서초동 1554-5 한승아스트라 706호

전화 : 02-3472-3535, 팩스 : 02-3472-3536

이메일주소 : leejj@seoulbar.co.kr

청 구 취 지

“사법시험법(2006. 3. 24. 법률 제7893호) 제4조, 사법시험법 시행령(2007. 1. 5. 대통령령 제19820호) 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제2항은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

당 해 사 건

서울고등법원 2008누25649호 제49회사법시험2차시험불합격처분취소

원고  김가연 외 3명,  피고 법무부장관

위헌이라고 해석되는 법률조항

사법시험법(2006. 3. 24. 법률 제7893호) 제4조,

사법시험법 시행령(2007. 1. 5. 대통령령 제19820호) 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제2항

청 구 이 유

Ⅰ. 사건의 개요 및 심판청구에 이르게 된 경위

1. 법무부장관은 2007. 1.2. 선발예정인원을 약 1,000명으로 하여 2007년도 제49회 사법시험 실시계획을 공고하였으며, 청구인들은 2007. 6. 19.부터 같은 달 29.까지 시행된 제49회 사법시험 제2차 시험에 응시하였습니다. 그러나 청구인들은 선발예정인원을 고려한 제2차 시험 합격자 정원인 1008명에 들지 못하여 불합격 처분을 받았습니다.

2. 이에 청구인들은 법무부장관을 상대로 제49회 사법시험 제2차 시험 불합격처분의 취소를 구하는 소송을 제기하면서 사법시험법(2006. 3. 24. 법률 제7893호) 제4조, 사법시험법 시행령(2007. 1. 5. 대통령령 제19820호) 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제2항(이하 “이 사건 법률 및 시행령”이라 합니다)이 청구인들의 직업의 자유, 평등권 등을 침해하여 위헌이라는 이유로 위헌법률심판제청을 하였으나, 서울행정법원은 2008. 8. 19. 청구인들의 위 소송과 위 신청을 기각하였으며, 청구인들의 소송대리인은 위 결정문을 2008. 8. 27. 송달받았습니다.

Ⅱ. 재판의 전제성

1. 청구인들의 항소에 따라 위 소송은 현재 서울고등법원 2008누25649호로 소송 계속 중에 있습니다. 또한 법무부장관의 청구인들에 대한 불합격처분은 이 사건 법률 및 시행령에 의한 것이며, 청구인들은 사법시험 합격자 정원제(이하 ‘사법시험 정원제’라 합니다)를 규정하고 있는 이 사건 법률 및 시행령의 위헌성을 다투고 있으므로 이 사건 법률 및 시행령은 이 사건의 재판에 적용되는 법률이라 할 것입니다. 그리고 위 법령의 위헌 여부에 따라 항소심 재판부가 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에도 해당합니다.

한편 법률과 시행령·규칙 등이 결합하여 전체로서 하나의 완결된 법적 효력을 발휘할 경우에는 법률의 위임에 의한 시행령·규칙 등 하위법규가 부수적으로 법률의 내용을 판단하는 자료가 될 수 있습니다(헌재 1992. 6. 26. 90헌가23, 헌재 1995. 11. 30. 94헌바40 등 참조). 이 사건 법률 및 시행령의 경우에도 결합하여 사법시험 정원제에 의하여 사법시험 합격자를 선발하는 법적 효력을 규율하고 있으므로 이 사건 시행령은 이 사건 법률의 내용을 판단하는 자료가 된다할 것입니다.

2. 따라서 이 사건 법률 및 시행령의 위헌성 여부는 현재 서울고등법원 2008누25649호로 계속 중인 불합격처분취소소송에서의 재판의 전제가 된다고 판단됩니다.

Ⅲ. 위헌이라고 해석되는 이유

1. 사법시험의 선발예정인원 결정, 합격자 결정방식 등에 관한 사법시험법 관련규정의 개요

가. 사법시험법

제1조 (목적)

이 법은 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

제4조 (선발예정인원)

선발예정인원은 시험을 시행할 때마다 법무부장관이 제14조의 규정에 의한 사법시험관리위원회의 심의의견과 대법원 및 변호사법 제78조의 규정에 의한 대한변호사협회의 의견을 들어 정한다.

제14조 (사법시험관리위원회의 설치 및 구성)

①시험을 실시하기 위하여 법무부에 사법시험관리위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.

②위원회는 위원장과 부위원장 2인을 포함하여 13인의 위원으로 구성하되, 위원장은 법무부장관이 되고, 부위원장은 다음에 해당하는 위원 중에서 법무부장관이 각호별로 1인을 지명한다.

1. 법무부차관, 판사, 검사, 변호사

2. 법학교수(대학에서 법률학을 가르치는 부교수 이상의 직에 있는 자를 말한다. 이하 같다), 비영리민간단체지원법 제2조의 규정에 의한 비영리민간단체(이하 "비영리민간단체"라 한다)에서 추천한 자, 변호사나 법학 교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자

③위원장을 제외한 위원은 법무부장관이 임명 또는 위촉하되, 법무부차관, 판사 2인, 검사 1인, 변호사 2인, 법학교수 3인, 비영리민간단체에서 추천하는 자 1인 및 변호사나 법학교수가 아닌 자로서 사법시험에 관한 경험과 덕망이 있는 자 2인의 위원으로 구성한다.

④위원장을 제외한 위원의 임기는 2년으로 한다. 다만, 법무부차관, 판사, 검사, 법학교수의 직에 있는 자로서 위원으로 임명 또는 위촉된 자가 그 직을 사임하는 경우에는 해임 또는 해촉된 것으로 본다.

⑤위원장은 위원회의 업무를 통할하고 위원회를 대표한다.

⑥위원장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 위원장이 지정하는 부위원장이 위원장의 직무를 대행한다.

나. 사법시험법 시행령

제2조 (시험의 공고)

①법무부장관은 「사법시험법」(이하 "법"이라 한다) 제3조의 규정에 의하여 사법시험(이하 "시험"이라 한다)을 실시하고자 하는 때에는 그 시험일시·시험장소·시험방법·시험과목·응시자격·선발예정인원 및 출원절차 등을 매년 1월 31일까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다. <개정 2005.11.11, 2006.10.26>

제5조 (시험의 합격결정)

①제1차 시험의 합격결정에 있어서는 제4조제3항에서 규정한 과목을 제외한 나머지 과목에 대하여 매과목 만점의 4할 이상, 전 과목 총득점의 6할 이상 득점한 자 중에서 제2차 시험 응시자수를 고려하여 전 과목 총득점에 의한 고득점자순으로 결정한다. 이 경우 선택과목의 만점은 필수과목의 만점의 5할로 한다.

②제2차 시험의 합격결정에 있어서는 매과목 4할 이상 득점한 자 중에서 제3차 시험 응시자수 등을 고려하여 최종선발 예정인원의 13할의 범위 안에서 전 과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 정한다. 이 경우 민법과목의 만점은 다른 과목 만점의 15할로 한다. <개정 2005.11.11>

③제1항 및 제2항의 규정에 의한 득점의 계산은 소수점 이하 둘째자리(이하 버림)까지 계산한다.

④제3차 시험의 합격결정에 있어서는 법 제8조제3항 각호에 규정된 면접시험 평정요소마다 각각 "상"(3점), "중"(2점), "하"(1점)로 구분하고, 총15점만점으로 채점하여 각 시험위원이 채점한 평점의 평균이 "중"(10점) 이상인 자를 합격자로 한다. 다만, 시험위원의 과반수가 어느 하나의 평정요소에 대하여 "하"로 평정한 경우에는 불합격으로 한다.

⑤성적의 세부산출방법 그밖에 합격결정에 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

2. 사법시험 정원제가 원고들의 직업의 자유를 침해하는지 여부

가. 직업의 자유의 의의 및 제한

직업의 자유가 갖는 의의는 단순히 경제적 생활의 기초를 보호하는 것에 그치지 않고 개인이 원하는 삶을 영위하기 위한 가장 중요한 조건의 하나인 직업을 통해 인격의 자유로운 발현과 인격을 완성할 수 있는 기초가 된다는 점에 그 중요성이 있다할 것입니다. 그러나 이러한 직업의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우 법률에 의해 제한될 수 있습니다.

변호사법 제4조는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자이거나 판사 또는 검사의 자격이 있는 자에게만 변호사의 자격을 부여하고 있는데 이는 직업선택의 자유를 제한하는 규정이라 할 것입니다. 또한 법원조직법 제42조 제2항에 의하면 판사의 자격으로 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자 또는 변호사의 자격이 있는 자라고 규정하고 있으며, 검찰청법 제29조도 검사의 자격으로 같은 요건을 요구하고 있습니다. 위와 같은 규정들을 종합하여 볼 때 현행법상 변호사가 되기 위해서는 사법시험에 합격하고 사법연수원을 수료하여야만 가능하다 할 것입니다.

그렇다면 현행법상 변호사라는 직업을 갖기 위해서는 국가시험의 일종인 사법시험에 합격하여 그 능력과 자질이 검증된 사람에 한하여 직업의 선택이 허가되는 것이므로 직업의 자유의 제한이 존재합니다.

나. 직업의 자유의 제한에 대한 한계와 단계이론

(1) 단계이론의 의의

직업의 자유는 법률에 의해 제한될 수 있지만, 그 제한은 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 부합되어야 합니다. 독일연방헌법재판소에 의해 창안된 이론으로 우리 헌법재판소도 수용하고 있는 단계이론은 기본권에 대한 제한의 정당성을 판단하는 기준으로 이용되는 비례의 원칙을 직업의 자유에 대한 제한의 유형에 맞춰 정형화시킨 것으로 제한의 강도가 강력할수록 제한을 근거지우는 공익상의 요청도 엄격하게 요구되어야 한다는 이론입니다.

독일연방헌법재판소는 1958년 6월 11일 소위 약국판결(Apothekenurteil)에서 단계이론을 개발하였고 그 후 계속해서 이 이론에 입각하여 판결하여 오고 있다. BVerfGe 7, 377(405ff.) ; H.H. Rupp, Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR Bd. 92(1967), S.212ff. ; P.J. Tettinger, Das Grundrecht der Berufsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR Bd.108(1983), S.92ff.

헌법재판소 1993. 5. 13. 92헌마80 결정 등 참조

즉 단계이론은 직업의 자유를 제한하는 경우, 먼저 직업행사의 자유를 제한하고(제1단계), 중대한 공익상의 목적이 존재하고, 단순히 직업행사의 제한만으로 공익목적의 달성이 불가능할 때에는 주관적 허가조건에 의한 직업선택의 제한을 규제하며(제2단계), 제2단계 제한으로도 공익목적을 달성할 수 없는 경우(월등하게 중요한 공익의 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우)에는 객관적 허가조건에 의한 직업선택의 제한을(제3단계) 할 수 있다는 것입니다.

(2) 단계에 따른 심사기준

(가) 제1단계제한에 따른 심사기준

그런데 단계이론에 따른 직업선택의 자유제한 법률에 대한 심사기준은 각 단계마다 다른 수준과 정도에 따라 적용되고 있다는 데 주의해야 할 것입니다. 즉, 제1단계(직업행사의 자유제한)제한의 경우는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능합니다. 물론 우리 헌법재판소는 직업수행의 자유를 제한 할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙을 위배해서는 안 된다고 하지만 직업행사의 자유를 제한할 경우에는 합목적적 관점 예컨대 입법자의 입법목적 및 입법형성의 자유가 상당한 정도로 고려될 수 있습니다.

헌재 2004.10.28 2002헌바41.

BVerfGe 7, 377(405f.)

특히 이와 관련하여 유심히 살펴볼 사항은 직업수행에 필요한 자격제도를 입법형성하면서 입법자의 입법형성권의 범위에 관한 문제입니다. 우리헌법재판소가 판시하고 있는 것처럼 일반적으로 국가는 국민의 신체와 재산의 보호와 밀접한 관련이 있는 영역, 다시 말해 사회적 연관관계에 놓여 있는 직업에 대해서는 공공의 이익을 위해 그 직업의 수행에 필요한 자격제도를 둘 수 있으며 이 때 그 자격제도를 어떻게 형성할 것인지는 그 직업에 요구되는 전문적인 능력이나 자질, 그 직업에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 여러 사회․경제적 여건을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있습니다. 따라서 구체적인 자격제도의 형성에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 부여되어 있으며 입법자가 합리적인 이유 없이 자의적으로 자격제도의 내용을 규정한 것으로 인정되는 경우에만 그 자격제도가 헌법에 위반된다고 할 수 있습니다. 요컨대 입법자가 형성한 직업수행을 위한 자격제도의 위헌여부는 합목적성통제나 자의금지통제에 머물러 있다고 할 수 있습니다.

헌재 2007.5.31. 2006헌마646.

그러나 조심스럽게 짚어 보아야 할 점은 자격제도형성에 있어 모든 경우에 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 보장된다고 할 수는 없다는 것입니다. 즉, 전문분야 자격제도라고 하더라도 “직업행사”를 위한 제한이 아니라 그 직업의 “보유여부”를 위한 제한에 가까워질수록 제한 법률에 대한 위헌여부통제는 합목적성통제나 자의금지통제에서 벗어나 엄격한 위헌판단심사기준을 적용하여야 한다는 것입니다. 예컨대, 자격제도가 직업의 자유를 종국적이고 전면적으로 제한하는 것에 해당한다면 이는 이미 직업수행의 자유제한의 한계를 넘어서 직업선택의 자유를 제한하는 것으로서 공익과 제한되는 사익간의 법익균형성 충족여부를 판단함에 있어 엄격한 비례성심사를 해야 하는 것입니다. 이는 우리 헌법재판소가 직업수행의 자유를 제한할 때에도 일률적으로 합목적성통제나 자의금지통제에 따라 위헌여부를 심사하는 것이 아니라 헌법 제37조 제2항의 비례성심사를 적용해야 한다는 입장과 맞닿아 있는 것으로 직업수행을 위한 자격제도형성에 있어서도 경우에 따라서는 강화된 비례성심사를 위헌여부의 심사기준으로 적용해야 한다는 것으로 요약할 수 있을 것입니다.

헌재 2004.10.28. 2002헌바41.

(나) 제2단계제한에 따른 심사기준

제2단계제한에 따른 직업결정의 자유제한은 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있게 하는 것으로 그러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이 누구에게나 제한 없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적 요건자체가 그 제한목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 비례의 원칙이 적용되어야 합니다. 우리 헌법재판소는 요청되는 주관적 조건과 제한목적 사이에 합리성존재를 요구하고 있지만 이것이 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유제한 법률에 대한 위헌성심사기준이 합리성통제에 머무른다는 것을 의미하는 것은 아니고 여전히 과잉금지의 원칙이 엄격하게 적용되어 개인의 자유보다 우월한 공익이 존재하는 등 비례성심사기준을 충족하여야 한다고 판단하고 있습니다. 즉, 자동차운전면허 취득자격박탈사건(헌재 2005. 4. 28. 2004헌바65 참조)에서 판시한 바와 같이 「자동차 등의 운전을 필수불가결한 요건으로 하고 있는 일정한 직업군의 사람들에 대하여 종래에 유지하던 직업을 계속 유지하는 것을 불가능하게 하여 단순히 직업을 수행하는 방법 등에 대한 제한에 그치는 것이 아니라 직업선택의 자유 그 자체를 제한하는 효과를 지니고 있다. 따라서 이 사건법률조항은 직업의 자유를 제한하는 법률조항이다. 그런데…, 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한에는 그 제한에 상응하는 정도 이상의 중대한 공익이 존재한다. 결국 이 사건 법률조항은 기본권제한에 있어서의 과잉금지의 원칙을 준수하고 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다.」라고 하면서 주관적 요건과 제한목적 사이의 합리성통제여부가 문제되는 직업수행의 자유에 그치지 않고 제한 법률이 직업선택의 자유를 제한하는 것에 이를 경우 비례성심사를 가하고 있는 것입니다.

헌재 1995.6.29. 90헌바43.

헌재 1995.6.29. 90헌바43.

(다) 제3단계제한 따른 심사기준

제3단계제한 즉, 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유제한의 경우에는 이러한 유형의 제한이 당사자의 능력이나 자격과도 상관없는 것으로 직업의 자유에 대한 제한 중에서도 가장 심각한 제한이 아닐 수 없습니다. 따라서 이러한 제한의 경우에는 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위해 직업의 자유를 제한하는 때에만 정당화될 수 있습니다. 결국 우리 헌법재판소의 입장처럼 이 경우의 직업의 자유제한은 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다고 할 수 있을 것입니다. 특히 제3단계제한에 해당되어 엄격한 비례성심사가 적용되는 영역은 직업선택의 자유를 박탈하거나 사실상 봉쇄하는 효과를 내거나 자격취득 기회자체를 원천적으로 제외하거나 필요최소한의 범위를 크게 벗어나는 등 직업선택의 자유를 전면적이고 종국적으로 제한하는 경우에 해당됩니다.

헌재 2002.4.25. 2001헌마614.

헌재 1990.10.15. 89헌마178.

헌재 1990.10.8. 89헌마89.

헌재 2006.5.25. 2003헌마715.

헌재 1997.7.16. 97헌마26.

(3) 소결

결국 직업의 자유에 관한 단계이론의 핵심은 입법자에 의한 제한의 강도가 높을수록 그 제한의 정당화요건은 더욱 엄격해지며 입법자의 형성의 자유는 줄어들게 된다는 것으로 정리할 수 있을 것입니다.

계희열, 헌법학(중), 2004(박영사), 520쪽 참조

다. 변호사의 자격에 대한 단계이론의 적용

(1) 사법시험법 및 동시행령의 규정

위 3. 가항에서 살펴본 바와 같이 현행법상 변호사가 되기 위해서는 사법시험 합격이라는 주관적 요건을 충족하여야하며, 이는 단계이론의 제2단계 제한인 주관적 허가조건에 의한 직업선택의 제한에 해당하는 것이라 할 것입니다. 이에 따라 사법시험법 제1조는 사법시험의 목적을 판사·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 시험으로 규정하고 있습니다.

헌법재판소도 군법무관임용 부칙 제3항 등에 대한 헌법소원에서 변호사의 자격을 인정하는 것은 기본권 주체의 능력과 자질에 의한 제한으로서 주관적 요건에 의한 직업선택의 자유의 제한에 해당하는 것으로 판단한바 있습니다(헌법재판소 1995. 6. 29. 90헌바43 결정 참조).

그러므로 사법시험의 합격 여부는 변호사 직업의 공공성과 전문성을 보장할 수 있는 자질과 능력이 있는지 여부가 주된 기준이 되어야 합니다. 그런데 사법시험법은 제4조에서 선발예정인원은 시험을 시행할 때마다 법무부장관이 사법시험관리위원회의 심의의견과 대법원 및 대한변호사협회의 의견을 들어 정하도록 규정하고 있으며, 이에 따라 동시행령 제5조에서 변호사로의 자질과 능력이 아닌 법무부장관이 정한 선발예정인원을 기준으로 시험의 합격자를 결정하는 기준을 규정하고 있습니다.

그렇다면 현행법상 변호사 직업에 대한 선택의 자유를 제한하는 사법시험법의 규정들을 단계이론에 따라 평가하면 변호사로서의 자질과 능력을 검증하는 시험이라는 측면에서는 일응 제2단계제한에 해당하는 것으로 볼 수 있지만, 개인의 자질 및 능력과는 상관없이 변호사라는 직업의 사회적 수요라는 객관적인 조건을 고려하여 미리 정해진 선발예정인원 안에서 합격자를 결정하는 측면에서는 제3단계제한으로 볼 수 있다 할 것입니다.

2002. 2. 28. 99헌마693 사법시행령 제3조 제1항 등 위헌확인사건에서 행정자치부장관 및 법무부장관은 사법시험의 합격자를 결정하는 방법인 정원제에 대한 합헌성의 주된 근거로 법률서비스에 대한 사회적 수요를 고려한 법조인의 적정한 수를 유지할 필요성을 들고 있습니다.

(2) 제2단계제한으로 볼 경우의 위헌성 여부

(가) 제2단계제한에 해당하는지의 여부

헌법재판소는 「의사·한의사나 치과의사와 같이 국민의 생명과 건강을 다루는 직업의 경우와 변호사·변리사나 건축사 등과 같이 전문적 지식과 기술을 가져야만 직업을 원활히 행사할 수 있다고 판단되는 직업에 대해 실시되고 있는 면허제도는 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 국회가 제정한 법률로 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주는 것으로서 그 자체가 헌법에 위반되는 것은 아니다.」(헌법재판소 1998. 7. 16. 96헌마246 결정 등 참조) 라고 하면서, 「입법부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자유롭게 제도의 내용을 구성할 수 있고, 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다.」(헌법재판소 1996. 4. 25. 94헌마129등 결정 참조)라고 판시하고 있습니다.

그렇다면 사법시험은 변호사가 될 수 있는 자격을 갖추었는지 여부를 판단하기 위한 시험이며, 사법시험의 합격 기준으로 최우선적으로 고려되어야 하는 것은 변호사에게 필요한 학식과 능력의 유무라 할 것입니다. 따라서 사법시험도 주관적인 허가조건을 근거로 직업선택의 자유를 제한하여 제한의 목적을 달성하여야 합니다.

그러나 사법시험법 및 동시행령은 변호사에게 필요한 학식과 능력의 검증이라는 주관적인 허가조건이 아닌 변호사에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 사회적 여건 등을 최우선적으로 고려하여 사법시험의 실시 이전에 선발예정인원을 정하고 그 범위 안에서 합격자를 선발하는 정원제를 채택하고 있습니다. 즉 주관적인 허가조건의 형태를 취하면서도 실질적인 합격 기준은 객관적인 조건에 의해 결정하고 있습니다.

이는 변호사와 유사한 전문 분야 자격제도인 변리사시험과 공인회계사시험이 변리사나 공인회계사가 되기 위한 자격 요건으로 시험에서 일정 점수이상을 얻은 응시자를 합격자로 선발하며, 예외적으로 합격자의 수가 변리사나 공인회계사의 사회적 수요를 고려하여 최소한으로 정한 선발인원에 미달할 때 미달인원에 대하여 고득점자 순으로 합격자를 결정하는 방법과 비교하여보면 명확해집니다.

변리사법 시행령 제4조 (시험합격의 기준) ①제1차시험에서는 별표 2에서 정한 영어능력검정시험의 해당 기준점수 이상 취득자로서, 영어과목을 제외한 나머지 과목에 대하여 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자 중에서 시험성적과 응시자 수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다. <개정 2004.5.10, 2005.12.9> ②제2차시험에서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 결정한다. 다만, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자가 제2조제2항제4호의2의 규정에 의한 최소합격인원에 미달하는 경우에는 매과목 40점 이상을 득점한 자중에서 전과목 평균득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다.

공인회계사법 시행령 제3조(합격자의 결정) ①제1차시험의 합격결정에 있어서는 영어 과목을 제외한 나 과목에 대하여 매과목 배점의 4할 이상, 전과목 배점합계의 6할 이상을 득점한 자중에서 시험성적과 응시자수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정한다. <개정 2004.4.1> ②제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자를 합격자로 결정한다. 다만, 매과목 배점의 6할 이상을 득점한 자가 공인회계사의 수급상 필요하다고 인정하여 금융위원회가 시험공고시 공고한 최소선발예정인원에 미달하는 경우 미달인원에 대하여는 매과목 배점의 4할 이상을 득점한 자중 최소선발예정인원의 범위 안에서 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 결정할 수 있다. <개정 1998.4.1, 2004.4.1, 2008.2.29>

결국 사법시험의 합격자를 정원제로 선발하는 것은 사법시험 이전에 이미 합격자의 수가 정해져 있다는 점, 변호사가 되려고 하는 자의 필요한 학식과 능력의 유무를 검증하기 위한 객관적 기준을 제공하지 못하는 점, 정원제가 변호사로서의 자질과 능력이라는 주관적인 허가요건보다는 변호사에 대한 사회적 수요와 공급 상황 기타 사회적 여건 등 객관적인 허가요건을 근거로 직업선택의 자유를 제한하고 있는 점 등에 비추어보면 현행 변호사 자격 요건은 제2단계제한으로 보기는 어렵다 할 것입니다.

(나) 제2단계제한으로 볼 경우 위헌성 여부

그런데 현행 변호사 자격요건을 제2단계제한으로 본다고 하더라도 기본권제한의 최소침해성원칙에 반하여 위헌으로 보아야 합니다. 즉, 우리헌법재판소는 직업선택의 자유에 있어 주관적 허가요건에 의한 기본권제한의 경우에도 비례성원칙이 적용되어야 한다는 입장을 판시한 바 있는데, 이에 따르면 변호사 정원제는 기본권제한에 관한 과잉금지의 원칙에 입각하여 최소침해성원칙을 유월하지 말아야 합니다. 이러한 최소침해성원칙은 입법자가 선택한 기본권제한조치가 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 것일지라도 완화된 수단이나 다른 덜 제한적인 조치가 있었을 경우 그러한 방법이나 수단을 모색함으로써 기본권제한을 필요최소한으로 하도록 하는 것을 말합니다.

헌재 1995.6.29. 90헌바43.

이러한 최소침해성원칙에 관해 우리 헌법재판소가 들고 있는 구체적인 적용례들은 다음과 같습니다. 첫째, 기본권행사의 방법을 제한할 수 있음에도 불구하고 기본권행사의 여부를 제한하여 최소침해성원칙을 위배한 경우, 둘째, 입법자가 임의적 규정으로도 입법목적을 달성할 수 있음에도 굳이 필요적 규정으로 기본권을 제한한 경우, 셋째, 국민에게 어떠한 의무를 부과하지 않고도 목적 실현이 가능함에도 의무를 부과한 경우, 넷째, 인간이 본래 가지고 있는 자연적 자유를 일반적으로 금지하고 특정한 경우에 그 금지를 해제하는 허가제를 운영함에 있어 허가여부가 행정청의 자유재량에 맡겨져 있는 경우 등입니다.

헌재 1998.5.28. 96헌가5 ; 2005.2.24. 2003헌마289.

헌재 1995.2.23. 93헌가1 ; 2000.6.1. 99헌가11등 ; 1998.5.28. 96헌가12 ; 2004.3.25. 2001헌바90.

헌재 2006.6.29. 2002헌바80등.

헌재 1998.5.28. 96헌가5 ; 2006.7.27. 2004헌마924.

문제는 이러한 기본권제한의 최소침해성원칙 위배여부에 관해 입법자가 형성한 법률이 비례성원칙을 준수하고 있는가는 모든 경우 일률적이고 획일적으로 적용되는 것이 아니라 개인의 핵심적인 자유영역 예컨대 생명권, 신체의 자유, 직업선택의 자유 등의 기본권의 경우에는 기본권제한 법률이 기본권을 적게 침해하는 지의 여부에 대해 입법자가 구체적인 인과관계를 소명해야 하지만 타인과의 사회적 연관관계에 놓여 있는 경우에 해당할 경우에는 입법자의 입법형성이 명백히 잘못되었는가라는 명백성 통제에 그친다는 것입니다. 즉 변호사정원제를 통한 직업선택의 자유제한의 경우에는 입법자가 선택한 제한수단이 구체적 위험이나 공익의 존재 및 법률에 의하여 입법목적이 달성될 수 있다는 구체적인 인과관계를 납득할 수 있을 만큼 소명해야 됩니다. 우리 헌법재판소는 입법자의 예측판단에 관한 심사기준에서 이를 분명히 설시하고 있습니다.

헌재 2002.10.31. 99헌바76.

하지만 현행 사법시험법에서 입법자는 선발예정인원을 결정함에 있어서 구체적 판단기준을 규정하고 있지 않고 있을 뿐만 아니라 공익의 존재여부에 대해서도 법무부나 행정자치부의 의견을 통해 간접적으로 알 수 있는바, 법조 인력의 질적 수준의 유지 내지 사회적 수요에 따른 변호사의 적정수의 유지라는 정책적 필요성 등이 고작입니다. 그러나 이러한 제한 기준은 입법자에 의해서 기본권제한 수단의 최소침해성 여부가 구체적으로 인과관계를 납득할 만큼 소명된 것으로 볼 수는 없을 것입니다. 나아가 간접적인 공익성논증의 근거로 제시된 법조 인력의 질적 수준유지나 사회적 수요에 따른 변호사의 적정수의 유지라는 공익사유는 직업선택의 자유와 같은 자유권의 핵심적 영역에 해당하는 기본권을 제한하는 사유로는 지극히 추상적이고 애매하며 불분명한 기준에 해당한다고 보아야 할 것입니다. 따라서 현행 사법시험법의 변호사정원제는 입법자에 의해서 채택된 수단이 입법목적을 달성할 수 있는 유효한 수단 중에서 기본권을 적게 침해하는 수단이어야 한다는 기본권침해의 최소침해성원칙의 한계를 유월한 것으로 볼 수밖에 없습니다.

(다) 소결

위에서 살펴본 바와 같이 현행 변호사자격요건은 제2단계제한으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 가사 제2단계제한으로 본다고 하더라도 기본권침해의 최소침해성원칙을 준수하지 않아 위헌이라고 보아야 합니다.

(2) 제3단계제한으로 볼 경우의 위헌성 여부

(가) 제3단계제한에 해당되는지의 여부

현행 사법시험법이 사법시험 시행 전에 선발예정인원을 정한 다음 선발예정인원의 범위 안에서 변호사의 자격 요건인 사법시험의 합격자를 결정하는 방법은 개인의 주관적인 노력에 의한 변호사로서의 자질과 능력을 검증하는 것이 아니라 변호사의 사회적 수요 등 객관적 허가조건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 제3단계제한에 해당한다 할 것입니다. 즉 객관적으로 변호사로서의 능력을 갖추었다하더라도 선발예정인원에 포함되지 못할 경우에는 변호사라는 직업을 선택할 수 없으므로 이는 개인의 능력과는 관련이 없다 할 것입니다.

(나) 제3단계제한의 심사기준과 현행 사법시험법의 경우

그러므로 현행 사법시험법의 규정은 직업의 자유에 대한 제한 중 가장 심각한 제한인 객관적 허가조건에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 것이며, 이러한 제한은 월등하게 중요한 공익의 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화 될 수 있습니다. 즉 객관적 허가조건에 의한 직업선택의 자유를 제한 할 경우 엄격한 비례성 심사를 통과하여야만 하는 것입니다.

BVerfGE 7,377(408f.) 참조.

우리 헌법재판소도 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한은 우리 헌법 제37조 제2항이 요구하는 엄격한 비례성심사기준이 적용된다고 보고 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 참조).

그런데 사법시험법은 법무부장관으로 하여금 사법시험 시행 전에 선발예정인원을 정하도록 규정하면서도 선발예정인원을 결정함에 있어서 어떤 기준으로 인원을 정할 것인지에 대하여는 구체적으로 규정하지 않고 있습니다. 결국 선발예정인원을 제한함으로 얻을 수 있는 공익이 무엇인지를 정확히 상정할 수 없지만 법무부나 행정자치부의 기존의 의견을 고려하면 국가인력의 효율적 관리, 새로이 공급되는 법조 인력의 질적 수준의 유지, 사회적 수요에 따른 변호사의 적정한 수를 유지할 정책적 필요성 등이 공익으로 고려될 수 있다 할 것입니다.

그러나 국가인력의 효율적 관리라는 공익은 기본권의 주관적 방어권으로서의 성격을 고려할 때 직업을 통하여 인격의 자유로운 발현과 인격을 완성할 수 있는 직업의 자유보다 우선할 수 있는 공익으로 보기 어려우며, 법조 인력의 질적 수준의 유지는 직업행사의 자유를 제한하거나 주관적 허가요건을 강화하는 방법으로도 그 목적의 달성이 가능하고, 변호사의 적정한 수의 유지는 법률서비스 시장의 수요와 공급에 의하여 조절이 가능하다 할 것이므로 이러한 공익들은 월등하게 중요한 공익으로 보기 어렵습니다.

특히 객관적 허가조건에 의한 직업선택의 자유제한의 경우, 명백하고 확실한 위험을 방지한다는 정당화요건을 요청하고 있는 바 국가인력의 효율적 관리, 새로이 공급되는 법조 인력의 질적 수준의 유지, 사회적 수요에 따른 변호사의 적정한 수를 유지할 정책적 필요성이라는 기준이 과연 그러한 정책적 필요성 등을 고려하지 않으면 명백하고 확실한 위험원으로 자리 잡는 것인지 납득하기 어렵다 할 것입니다. 다시 말해 객관적 허가조건에 의한 직업선택의 자유제한을 가할 때 고려되는 공익상의 요청은 직업행사의 자유제한 및 주관적 허가조건에 의한 공익상의 정당화요청과는 다른 수준의 정당화를 요구하고 있다는 것입니다. 예컨대, 직업행사의 자유제한 및 주관적 허가조건에 의한 직업선택의 자유제한의 경우 제한의 수단 또는 허가조건 등을 개인적 노력에 의해서 얼마든지 충족시킬 수 있는 반면에(직업행사의 자유제한의 한 예로 거론되는 영업지 제한이나 업무내용 제한 및 업무방식의 제한의 경우 이를 충족시키면서 직업행사를 할 수 있는 방법이 존재하고, 주관적 허가조건의 경우 개인의 허가조건 예컨대 일정한 지식이나 자격의 획득 등과 같은 조건은 개인적 노력에 의해서 얼마든지 충족가능합니다) 객관적 허가조건의 경우에는 이러한 허가조건을 충족시키는 것이 개인적 노력이나 능력 등과는 무관하기 때문에 객관적 제한을 정당화하는 공익상의 요청은 정책상의 필요성이라는 애매하고 불분명한 개념으로는 정당화될 수 없고, 국가안전 및 현존하는 명백한 위험이라는 구체적이고 특정될 수 있는 것만이 해당됩니다. 결론적으로 국가인력의 효율적 관리, 새로이 공급되는 법조 인력의 질적 수준의 유지, 사회적 수요에 따른 변호사의 적정한 수를 유지할 정책적 필요성이라는 공익상의 요청은 직업선택의 자유라는 기본권을 객관적 허가조건으로 제한할 수 있는 사유에 해당한다고 볼 수 없습니다. 요컨대 정원제제한을 통해 확보하고자 하는 공익상의 요청은 문제된 조치가 관련 개인에게 과도한 부담을 지우거나 수인할 수 없는 것이어서는 안 된다는 기본권제한의 정도와 이를 정당화하는 사유의 비중 및 긴급성을 종합적으로 고려할 때 수인한도가 지켜지고 있지 않다고 보아야합니다.

계희열, 헌법학(중), 2000, 468쪽 참조.

예컨대 재해발생 우려지역에서의 채석금지(헌재 2006.3.30. 2005헌바78), 대덕연구단지내 LPG충전소의 금지(헌재 2004.7.15. 2001헌마646), 학교환경위생정화구역내 극장설치금지(헌재 2004.5.27. 2003헌가1등), 학교환경위생정확구역내 여관시설금지(헌재 2004.10.28. 2002헌바41 ; 2006.3.30. 2005헌바110), 한약사의 영업지제한(헌재 1991.9.16. 89헌마231), 약사의 영업장소제한(헌재 2003.10.30 2001헌마700등) 등이 그 예이다.

이를테면 노래방에서의 주류판매․제공금지(헌재 2006.11.30. 2004헌마431), 18세 미만자의 노래연습장 출입금지(헌재 1996.2.29. 94헌마13), 19세 미만자에게 주류판매금지(헌재 2001.1.18. 99헌마13), 약사의 한약조제금지(헌재 1997.11.27. 97헌바10), 의료기관의 의약품도매상의 개설금지(헌재 2004.1.29. 2001헌바30), 부동산중개업 법정수수료제한(헌재 2002.6.27. 2000헌마642등) 등이 그 예이다.

담배자판기설치금지조례(헌재 1995.4.20. 92헌마64), 터키탕에서의 이성입욕보조자금지(헌재 1998.2.27. 97헌마64), 백화점 셔틀버스운행금지(헌재 2001.6.28. 2001헌마132), 약국의 셔틀버스운행금지(헌재 2002.11.28. 2001헌마595) 등이 그 예이다.

그 예로 금고이상의 형이 확정된 자에게 일정기간 변호사자격취득을 제한하고 있는 변호사법 제5조 제1호에 대한 사건(헌재 2006.4.27. 2005헌마997), 등기신청대리업무를 법무사에 한해 허용하는 것에 대한 사건(헌재 2003.9.25. 2001헌마156), 형의 집행유예를 받은 경우 일정기간 세무사자격시험에 응시할 수 없게 한 사건(헌재 2002.8.29. 2002헌마160), 일반학원강사의 자격에 관한 사건(헌재 2003.9.25. 2002헌마519), 의사면허시험 응시자격에 관한 사건(헌재 2003.4.24. 2002헌마611), 운전면허취득을 위한 시력요건사건(헌재 2003.6.26. 2002헌마677), 자동차운전면허 취득자격박탈사건(헌재 2005.4.28. 2004헌바65) 등이 있다. 그러나 이러한 사건의 경우 직업선택의 자유제한에 따른 단계이론상 주관적 사유에 의한 자유제한으로 보아 엄격한 비례성심사를 가한 것이 아니라 주관적 요건 자체가 그 제한목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 완화된 비례성심사기준을 적용하였다는 점을 유의하여야 할 것이다(헌재 1995.6.29. 90헌바43).

BVerfGE 30,292(316); 81,70(92) ; 81, 156(194) ; 83, 1(19).

(3) 소결

따라서 선발예정인원의 범위 안에서 사법시험 합격자를 결정하는 것은 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유제한으로 엄격한 비례성심사를 통과하여야 함에도 불구하고 법익균형성 원칙을 충족하지 못해 위헌이라 할 것입니다.

4. 사법시험 정원제가 원고들의 평등권을 침해하는지 여부

가. 평등권의 의의 및 개념

우리헌법은 제11조 제1항에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다”고 규정하고 있습니다. 이는 법적용의 대상이 되는 모든 인간을 원칙적으로 공평하게 다루어야 한다는 법원칙을 뜻하는 것으로 우리 헌법상의 기본원칙에 해당된다는 점에는 이견이 없습니다.

그런데 평등의 개념은 논리적으로 둘 혹은 그 이상의 대상을 전제로 합니다. 즉, 단 하나의 대상에만 관련되어 있거나 법규범이 특정한 대상을 규율대상으로 하였을 경우 법규범의 보편성 및 일반성위반여부는 별론으로 하고 헌법상 평등대우원칙위반의 문제는 발생하지 않는 것입니다. 요컨대 평등원칙은 필연적으로 규범의 규율대상이 개인 내지 집단에 차별적으로 적용되거나 상이한 법적 대우나 조치를 수반하였을 경우에만 비로소 문제가 되는 것입니다.

W. Windelband, Der Gleihheit und Identität, 1910, S.8(K. Hesse, Der Gleihheitsgrundzat im Staatsrecht, AöR NF Bd.38, S.172에서 인용)

따라서 사법시험 정원제는 판사․검사․변호사 또는 군법무관이 되고자 하여 시험에 응시한 사람들 중에서 사법시험법 및 동 시행령에 의해 요구되는 학식 및 능력을 갖추었음에도 동법 제4조 및 동법 시행령 제2조 제1항에 의하여 정원제로 인하여 차별대우를 받은 경우에 해당하기 때문에 우리 헌법상 요청되고 있는 평대대우명령의 위반여부가 문제됩니다.

나. 평등권의 적용영역과 심사기준

(1) 평등권의 적용영역

평등권의 적용영역은 헌법상 평등대우명령을 준수하여야 하는 규율영역과 이것에 구속받은 헌법규범의 수규자의 영역으로 구분하여 볼 수 있습니다.

우선 우리 헌법은 전술한 바와 같이 제11조 제1항 제2문 후단에서 “누구든지…정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”고 규정함으로써 차별금지의 생활영역으로서 모든 헌법질서의 영역을 언급하고 있습니다. 다음으로 헌법의 평등대우명령에 구속받는 수규자로서는 헌법질서 아래에서 생활하고 있는 모든 국민뿐만 아니라 입법, 행정, 사법의 모든 국가기관이 포함된다는 점에는 현재 이견이 없을 뿐만 아니라 우리 헌법재판소의 확고한 견해이기도 합니다.

헌재 1992.4.28. 90헌바24. 헌판집4, 225쪽 참고.

따라서 사법시험법 및 동 시행령으로 비교 집단간 차별이 발생하였을 경우 입법자의 입법형성의 결과물인 위 법령 또한 헌법상 평등대우명령위반여부의 심사대상이 된다고 할 것입니다.

(2) 평등권 위배여부에 대한 심사기준

입법자의 입법형성의 결과물인 법령에 대한 평등권 위반여부가 문제되었을 때 그 심사기준은 그것이 개별적 평등원칙에 해당하는가 혹은 일반적 평등원칙에 해당하는가에 따라 상이한 심사기준을 갖게 됩니다. 즉 헌법이 직접 명문으로 평등의 내용을 구체적으로 언급하고 있는 개별적 평등대우명령의 영역일 경우 입법자가 불평등조치를 수반하는 입법형성을 할 경우에 매우 엄격한 심사기준을 통해 평등명령위반여부를 판단하게 됩니다. 예컨대 우리 헌법 제11조 제1항 제2문은 “누구든지 성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여…차별받지 아니한다”고 규정하고 있는바 이러한 사유에 의한 차별은 절대적으로 금지되거나 혹은 매우 엄격한 규범통제 아래에 놓이게 됩니다. 특히 헌법이 금지하고 있는 개별적 영역과 사유에 반하는 차별이 행해질 경우 그러한 차별을 정당화하는 공익적 사유가 존재한다 하더라도 차별로 침해받는 기본권과의 법익형량에 있어 엄격한 비례성심사를 통과하여야만 비로소 정당화될 수 있는 것입니다.

다음으로 일반적 평등원칙은 헌법이 일정한 사안을 직접 규율하는 개별적 평등원칙이 존재하지 않을 때 비로소 적용되는 것으로 그 보호영역을 사항적으로 한정할 수 없는 일반조항(Generalklausel)의 성격을 갖는 원칙을 뜻합니다. 그런데 헌법이 차별의 표지를 직접 정하고 있는 개별적 평등원칙의 심사기준과는 달리 일반적 평등원칙의 심사기준은 헌법이 특별히 차별을 금지하고 있는 것이 아니기에 보다 광범위한 입법형성의 자유에 맡겨져 있습니다. 따라서 판례와 학설은 오랫동안 일반적 평등원칙의 심사기준에 대해서는 입법자의 입법형성이 명백히 자의적이라는 근거가 없는 한 평등대우원칙에 위반된다고 볼 수 없다(자의금지정식)는 명백성 통제를 그 심사기준으로 삼아 왔습니다. 그러나 자의금지정식에 따른 평등 심사를 통해서는 입법자에 대한 헌법적 구속을 실효성 있게 관철할 수 없었기에 인적 집단을 비교대상으로 삼는 ‘인적 평등’의 영역에 있어서는 엄격한 비례성심사를 하고, 이 이외의 생활영역인 ‘물적 영역’에 있어서는 전통적인 자의금지정식을 사용하여 평등대우명령위반여부를 심사해야 한다는 ‘새로운 정식(die neue Formel)'이 제기되거나 입법자가 개별적 평등원칙에서 언급되고 있는 차별금지의 표지들과 유사한 표지들을 근거로 하여 인적 집단을 불평등대우하는 경우에는 원칙적으로 엄격한 심사를 받는데 인적 집단의 불평등대우가 소수의 차별로 이어지거나 차별취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 비례성심사를 받는다는 최신의 정식(die neueste Formel)이 제시되고 있습니다.

계희열, 헌법학(중), 2000, 210쪽 참조.

가령 BVerfGE 1, 14(52) ; 3, 58(135) ; 17, 319(330) ; 50, 177(191) ; 54, 11(25f.) ; 55, 72(89f.) ; BVerwGE 39, 1(4). ; G. Leibholz, Die Gleihheit vor dem Gesetz und das Bonner Grundgesetz, DVBI 1951, S.193ff.

새로운 정식은 독일연방헌법재판소 제1재판부에서 제기된 것으로 제2재판부에 의해서도 사용되고 있다. 이에 대해서는 BVerfGE 82, 60(86) ; 83, 395(401) ; 84, 133(157) ; 84, 197(199) ; 84, 348(359) ; 85, 191(210) ; 85, 238(244) ; 85, 360(383) ; 87, 234(255) ; 88. 5(12) 참조.

독일연방헌법재판소는 1993년 1월 26일의 제2차 성전환수술자결정에서 최신의 정식을 상세하게 전개하고 있다. BVerfGE 88, 5(12) ; 88, 87(96f.) 참조.

우리 헌법재판소도 헌법 스스로가 평등권을 구체화하고 있는 일반적 평등원칙의 경우에는 엄격한 비례성심사를 가하고 있으며, 일반적 평등원칙의 경우 원칙적으로 자의성여부를 판단하되, 일반적 평등원칙이 적용되는 영역이라 하더라도 차별취급으로 인한 관련 기본권의 중대한 제한을 초래할 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 한다고 함으로써 평등대우명령위반여부에 대한 심사기준에 관한 위의 예를 따르고 있다고 볼 것입니다.

예컨대 제대군인가산점 사건인 1999.12.23. 98헌마363.

법인의 약국개설금지의 평등권침해여부에 관한 2002.9.19. 2000헌바84 사건과 준법서약서의 제출에 관한 2002.4.25. 98헌마425 사건, 지방자치단체장의 3기 초과 연임제한에 관한 2006.2.23. 2005헌마403 사건 등.

중등교사 임용시험에서 복수․부전공자 가산점 부여에 관한 2006.6.29. 2005헌가13 사건,  지방교육위원회선거에서 교육경력자의 우대에 관한 2003.3.27. 2002헌마573 사건 및 국․공립학교 채용시험에서 동점자처리에 관한 2006.6.29. 2005헌마44 사건 등.

다. 사법시험정원제로 인한 차별에 적용될 심사기준

(1) 정원제가 평등권원칙에 관해 어떤 영역에 해당되는지의 여부

우선 사법시험정원제로 인한 차별이 평등권위반여부에 관한 어느 영역에 해당하는가는 매우 중요합니다. 예컨대 정원제로 인한 차별이 개별적 평등원칙이 적용되는 영역이라거나 일반적 평등원칙이 적용되는 영역이라도 차별적 취급으로 인해 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하게 되는 경우 엄격한 비례성심사를 통과하여야 하므로 직업선택의 자유를 침해하는 사법시험법과 동 시행령이 추구하는 공익상의 요청과 개인의 주관적 공권 사이에 있어서는 공익이 사익을 압도하고도 남을 만큼 차별의 목적과 수단에 명백한 중요성 요건을 충족하여야 하기 때문입니다. 반대로 정원제가 일반적 평등원칙이 적용되는 영역 중 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어지는 영역에 해당한다면 사법시험법과 동 시행령은 불평등취급의 명백한 합리적 근거가 없는 경우가 아닌 한 헌법상의 평등대우요청에 부합하는 것입니다.

그런데 우리 헌법상 어떤 조항에도 사법시험정원제를 통한 차별을 금지하거나 정원제를 통한 차별이 본질적인 인적 차별표지에 해당하기 때문에 허용하여서는 아니 된다는 내용은 발견하기 어렵습니다. 따라서 사법시험정원제가 개별적 평등원칙이 적용되는 영역이 아니라는 점은 분명합니다.

따라서 사법시험 정원제를 통한 불평등대우가 일반적 평등원칙의 적용영역 중 자의성통제에 그치는 영역인지 아니면 관련 기본권을 중대하게 제약하여 엄격한 비례성심사를 받아야 하는 영역인지의 판단이 중요한 의미를 갖게 됩니다.

(2) 정원제가 일반적 평등원칙 적용영역일 경우 심사기준

위에서 살펴본 바와 같이 정원제를 통한 불평등대우는 일반적 평등원칙이 적용되는 영역임이 분명합니다. 이 경우 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 보장되는 자의성통제영역에 해당하는지 아니면 기본권의 제한 정도가 중대한 경우에 해당하여 엄격한 비례성심사를 통과해야 하는 영역인지가 문제됩니다.

이와 관련하여 직업의 자유의 제한에 관한 우리 헌법재판소 판례는 의미 있는 영역판단의 기준을 제시해 주고 있습니다. 즉, 우리 헌법재판소는 「직업선택의 자유는 개인의 인격형성과 개성신장의 불가결한 요소이므로, 그 제한은 개인의 개성신장의 길을 처음부터 막는 것을 의미하고, 이로써 개인의 핵심적 자유영역에 대한 침해를 의미하지만, 일단 선택한 직업의 행사방법을 제한하는 경우에는 개성신장에 대한 침해의 정도가 상대적으로 적어 핵심적 자유영역에 대한 침해로 볼 것은 아니다. 뿐만 아니라 직업 활동이 사회적 전반에 대하여 가지는 의미에 따라 직업의 자유에 대한 제한이 허용되는 정도가 달라진다. 이는 개인의 직업 활동 또는 사회적․경제적 활동 등이 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자가 타인과 공동체의 이익을 위하여 개인의 자유를 제한하는 것을 보다 수인해야 함을 의미한다」(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등 참조)라고 판시하고 있는 바, 이는 기본권제한에 있어서 과잉금지원칙위배여부를 소위 개인연관성 및 사회연관성의 관점에 따라 침해된 법익이 개인연관성을 가질수록 보호되어야 하나 반면에 사회연관성을 가졌을 경우에는 입법자에 의한 광범위한 규율을 받을 수 있다는 점을 밝힌 판례입니다. 물론 자유권제한에 관한 동 판례는 평등권위반여부에 대한 심사기준이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙이 적용되는 부분이 아니라 별도의 위헌판단기준을 가지고 있기 때문에 평등권위반여부에 대한 비례성심사가 적용되는지의 여부에 대한 판단기준과는 직접적인 관련이 없다고 할 것입니다.

자세한 것은 정종섭, 헌법학원론, 2006, 355쪽.

그러나 자유권제한여부에 대한 비례성심사와 평등권요청위반여부에 대한 비례성심사가 다른 구조의 기본권침해여부의 심사구조를 가지고 있다고 하는 것은 자유권의 경우에는 그것을 보호하여야 할 생활영역이 존재하지만 평등권의 경우에는 그러한 생활영역이 없기 때문에 자유권의 경우에는 해당 기본권의 보호영역을 확정한 뒤 국가의 행위가 그것을 침해했는지의 여부를 판단하나 평등권의 경우에는 차별의 존재여부를 확정한 뒤 그러한 차별이 합리적인 이유가 있는가의 여부를 판단하는 것이기 때문에 헌법 제37조 제2항의 비례원칙위반여부가 문제되지 않는 경우에도, 동일한 비교영역에 있는 다른 집단과 비교하여 차별대우가 발생하는 경우 평등권위반여부가 문제될 수 있다는 것으로 차별 집단 사이에 발생하는 불평등대우에 관한 비례성심사를 독자적으로 한다는 것이지 관련 기본권을 중대하게 제약하는 것인지의 여부에 대한 판단조차도 상이한 자료에 기초해야 한다는 것을 의미하지는 않습니다. 다시 말해 비례성심사구조의 상이는 심사의 대상이 된 경우의 자료동일성을 부정하는 것으로 볼 수는 없다는 것입니다.

따라서 사법시험 정원제로 인해 자격제도가 요구하는 일정한 학식 및 능력을 갖추었음에도 불구하고 차별취급을 받는 상호배타적인 두 집단이 존재하는 경우, 이를테면 정원의 범위 내 포함되는 집단과 그렇지 못한 집단으로 구분되어 사법시험의 합격여부가 달라지는 차별적 취급이 존재하는 경우 그러한 차별취급이 관련 기본권을 중대하게 제약하는 것인지 아니면 제37조 제2항의 기본권침해에는 해당하지 않지만 비교집단 사이에만 발생하는 불평등대우여서 평등대우요청을 받는 영역에 해당하여 원칙적으로 자의금지원칙이 적용되는 부분인지의 판단은 자유권제한에 관한 비례성심사구조와 평등권위반여부에 대한 비례성심사구조와는 무관하다고 보아야 합니다.

따라서 정원제가 관련 기본권을 중대하게 제약하는 것인지의 여부는 위 판례가 설시하고 있는 것처럼 직업선택의 자유의 제한에 해당하는지 아니면 단순히 직업행사의 자유를 제한하는 것인지의 여부와 개인연관성과 사회연관성 중 어느 부분에 더 관련이 있는 것인지의 여부가 일반적 평등원칙적용영역에 있어 자의성통제에 머무르는지 아니면 엄격한 비례성심사를 가해야 하는지에 대한 판단기준이라고 보아야 할 것입니다.

(3) 정원제가 자의성통제영역인지 혹은 비례성심사영역인지에 대한 판단

먼저 정원제가 관련 기본권을 중대하게 제약하는 것인지의 여부와 관련하여 직업선택의 자유에 해당하는지 아니면 직업행사의 자유에 해당하는지의 여부에 대판 판단은 직업선택의 자유제한에 관한 위 3.항의 판단에서 직업선택의 자유제한에 해당하여 엄격한 비례성심사를 통과해야 한다는 부분에서 이미 주장한 바와 같습니다.

다음으로 변호사정원제가 과연 사회적 연관성이 높아 입법자의 입법형성의 자유 안에서 광범위하게 제한을 가할 수 있는 것인지의 여부는 다음과 같은 점을 유의하여 살펴보아야 할 것입니다. 관련 직업선택의 자유를 제한하는 것 중에서 이미 주어진 직업을 행사하는 과정을 제한하는 것인지, 즉 직업행사의 보유여부는 이미 결정된 가운데 보유한 직업행사의 방법이나 수단을 제한하는 경우에는 사회적 연관성여부가 중요한 의미를 가집니다. 예컨대 변호사 직업을 수행하는 것은 개인의 직업 활동 내지는 사회적․경제적 활동 등이 타인의 영역과 접촉하고 충돌할 가능성이 있는 것으로 입법자에 의해서 광범위한 규제를 받을 가능성이 있습니다. 하지만 변호사가 될 것인지 말것인지라는 직업보유의 문제는 직업행사의 문제와는 다른 판단구조를 가지고 있다고 보아야 합니다. 특히 사회적 연관성이 있는 직업이기 때문에 일정한 자격과 능력 혹은 자질을 요구한다고 하더라도 입법자가 형성한 자격제도에서 요구하는 학식과 능력을 구비하였음에도(자격의 판단요건으로 입법자가 형성한 기준선을 충족하였음에도) 정원제를 통해 직업보유여부를 통제받게 된다면 이는 이미 사회적 연관성이 요청하는 기준을 충족하였음에도 개인이 달성할 수 있는 노력과 무관하게 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 직업선택에 있어 사회적 연관성과는 관련 없는 제한기준을 설정한 것이라고 보아야 할 것입니다.

결론적으로 정원제는 직업행사의 제한도 아니고 사회적 연관성에 놓여 있어 입법자가 광범위한 입법형성의 자유를 가지는 영역이기 때문에 자의성통제에 머무르는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 직업보유여부를 결정하는 것이기 때문에 관련 기본권을 중대하게 제약하는 것으로서 엄격한 비례성심사를 통과해야 합니다.

(4) 비례원칙이 적용될 경우의 심사기준과 정원제에 적용

우리 헌법재판소는 평등권심사의 경우 비례원칙 심사요건과 관련하여 다음과 같은 네 가지 심사기준을 제시하고 있습니다. 즉, 차별목적의 정당성이 존재하는지의 여부, 차별취급의 적합성이 있는지의 여부, 차별취급의 필요성 또는 불가피성이 존재하는 지의 여부, 차별취급의 비례성이 존재하는지의 여부가 그것입니다.

헌재 2001.2.22. 2000헌마25.

정원제의 경우 그 목적이 국가인력의 효율적 관리, 새로이 공급되는 법조 인력의 질적 수준유지 내지 사회적 수요에 따른 변호사의 적정한 수 유지라는 공익상의 요청에 근거한 것으로서 그 목적이 입법자가 차별대우를 하려고 하는 정당한 목적이 아니라거나 차별목적 스스로가 위헌적이라고 볼 수는 없기 때문에 차별목적 자체에 정당성이 존재하지 않는다고 볼 수는 없을 것입니다. 또 정원제를 통한 차별취급이 입법자가 추구하는 차별목적을 촉진한다는 점에 대한 명백한 반증이 존재하지 않는 이상 차별취급의 적합성이 없다고도 보기는 힘듭니다.    문제는 변호사정원제가 이미 입법자가 정한 자격요건을 충족시켰음에도 정원제를 통한 제한을 가하여 차별대우를 하는 입법자의 차별목적이 그러한 차별취급없이는 달성될 수 없는 것인가의 여부와 차별취급의 비례성을 충족시키고 있는가의 여부입니다.

차별취급의 필요성 또는 불가피성과 관련하여 우리 헌법재판소는 「일반적으로 차별대우의 필요성은 차별대우가 입법목적을 달성하기에 불가피한 것이어야 한다는 것을 의미하지만, 차별이 관련 기본권에 불리한 효과를 미치는 경우에는 차별은 최소한의 부담을 가져오는 수단이어야 한다는 차별효과의 최소침해성을 의미한다」라고 설시하면서 최소침해성원칙 준수여부가 차별취급의 필요성 또는 불가피함을 지적하고 있습니다. 그런데 우리는 정원제가 직업선택의 제한과 관련하여 해당 기본권의 최소침해성 여부를 충족시키지 못함을 이미 논증하였습니다(3. 다 (2). 참조).

또 정원제가 차별취급의 법익균형성을 충족시키고 있는가의 여부와 관련하여 정원제를 통한 비교집단간의 차별은 기본권행사를 전면적 혹은 종국적으로 제한하는 차별로써 관련 기본권을 중대하게 제약하는 경우에 해당하여, 이 경우 동 차별로 얻고자 하는 공익은 정책상의 필요성이라는 애매하고 불분명한 개념으로는 정당화될 수 없고 국가안전 및 현존하는 명백한 위험이라는 구체적이고 특정될 수 있는 것이어야 하는데 국가인력의 효율적 관리, 법조 인력의 질적 수준유지, 사회적 수요라는 정책상의 이유는 관련 기본권의 중대한 제약이라는 상황에 비추어 볼 때 차별취급을 정당화하는 사유의 비중 및 긴급성요건을 충족시킨다고 할 수는 없을 것입니다(3. 다 (2) 2) 참조).

라. 소결

따라서 사법시험정원제는 입법자가 요청하고 있는 자격제도의 요건을 충족하였음에도 두 집단 사이의 차별취급을 정당화할 수 있는 비례성심사를 통과하지 못하였기에 헌법상 평등대우원칙을 위반하여 위헌이라고 할 것입니다.

Ⅳ. 결어

이상과 같이 사법시험 정원제를 규정하고 있는 사법시험법 제4조, 사법시험법 시행령 제2조 제1항, 제5조 제1항, 제2항은 비례원칙에 위반되거나 입법형성권의 범위를 넘어선 것으로 청구인들의 직업의 자유, 평등권을 침해하여 위헌이라고 판단되므로 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원을 청구하기에 이르렀습니다.

첨 부 서 류

1. 위헌제청신청서                                         1통

2. 위헌제청신청기각 결정문 및 동 결정의 송달증명서     각 1통

3. 당해 사건의 판결문(서울행정법원 2008구합2316)          1통

4. 소송위임장                                             1통

2008.      9.      26.

청구인들의 대리인

법률사무소 가율

변호사  이 재 정

헌 법 재 판 소             귀  중