토론회 자료집	참여연대 사법감시센터
“이명박 정부와 경찰의 집회․시위 대응 문제 없나?”

2008. 4. 15

사법감시센터

자료집 순서

[발제문]	집회 및 시위의 자유-그 헌법상의 의미	한상희 (참여연대 사법감시센터 소장, 건국대 법대)
[토론문]	경찰 본연의 임무는 민행치안인가, 집회시위의	3p 진압인가? -시국치안에 치이는 민생치안-
		서보학 (참여연대 사법감시센터 실행위원, 경희대 법대)
[참 고]	집회금지통고제도 및 사전차단조치 개선을 위한 법령 및 관행 개선 권고	21p 국가인권위원회 결정문 25p

▣발제문

집회 및 시위의 자유 - 그 헌법상의 의미

한상희 (참여연대 사법감시센터 소장, 건국대 법대)

1. 들어가기

정치철학자 한나 아렌트에 의하면 폭력의 반대는 비폭력이 아니다. 폭력의 대항점에 존재하는 것은 권력이다. 폭력은 어떤 목적을 달성하기 위한 수단에 불과하다. 반면 권력은 “폭력의 조직화”가 아니라, 정치공동체 속에서의 공동행동으로부터 나온다. 자발적 토론에 의한 상호적 동의와 지지, 그에 터잡은 공동의 행동이 권력의 원천이 되는 것이다. 그리고 이렇게 사람들의 활성화된 삶에 기반을 두는 권력은 폭력에 의존하지 않고서도 스스로 정당하다.

이에 폭력을 사용하는 권력은 더 이상 권력이 되지 못한다. 어떤 권력이 폭력을 사용하는 것은 폭력이 정당하기 때문이 아니라 그 권력 자체가 정당성을 상실하고 있음을 은폐·엄폐하고자 하는 의도에서이다. 자신의 손아귀로부터 자꾸만 빠져나가는 권력을 필사적으로 만회하기 위하여 폭력을 사용하는 것이다. 이 경우 진정한 권력은 그 폭력에 대항하는 사람들이 가지게 된다.

이 점에서 집회·시위는 폭력과는 대척점에 있게 된다. 그것은 아렌트적 의미에서의 권력을 만들어내는 원천일 뿐, 폭력과 친화적인 개념은 아니다. 오히려 그것은 “폭력이 더 이상 권력에 의해 뒷받침되지도 억제되지도 않는 곳”에서 새로운 권력을 만들어내고 이를 통해 그 폭력 자체를 없애버리기 위해 사람들이 길거리에서 펼쳐내는 한바탕 카니발일 따름이다. 집회와 시위는 바로 이런 반폭력성으로 인하여 그 자체 평화이거나 혹은 평화를 향한 것이 된다.

헌법에서 집회와 시위의 자유를 보장함은 바로 이 때문이다. 헌법재판소는 집회의 자유를 두고 “관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 열린 사회에 대한 헌법적 결단”이라는 의미를 부여한다. 하지만, 이는 너무 부분적인 서술이다. 집회·시위의 자유는 권력 그 자체를 새롭게 창출하고 나날이 갱신하게 만드는, 민주제 자체의 원동력이기 때문이다.

실제 사상의 자유시장을 바탕으로 민주적인 의사형성을 가능케 하는 시민권적 권리로 규정된다는 점에서 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유가 가지는 헌법적 의미는 동일하다 할 수 있다. 하지만, 그 정치적 함의는 자뭇 다르다. 근대 부르조아지의 관념과 이미지의 담론이 난무하는 전자에 비해 후자는 체제에 대한 무산대중의 항변으로서의 의미가 더욱 강조되고 있기 때문이다. 노동자들이 노동조합을 엮어내는 힘이 여기서 나오며, 버스에서조차 흑인칸으로 내몰려야 하던 흑인들이 시민권을 외치며 인종통합의 길로 내달을 수 있는 동력 또한 여기서 나오는 것이다.

요컨대, 집회·시위의 자유는 대의제가 유도하는 관념의 정치를 길거리의 현실정치로 변환하는 힘을 가진다. 혹은 매스미디어가 만들어내는 시뮬라시옹을 깨는 또 다른 내파의 힘을 창출한다. 살과 살을 맞대고 일상과 농담을 주고 받으며 모든 ‘사적인 것’들을 공적인 것으로 변환해 내는 공간이 바로 여기서 만들어지는 것이다. 그리고 이 공간에소 소통되는 비아냥과 웃음, 욕지기와 해학들이 매스미디어화된 민주주의, 시장이 인간을 대체한 자유지상주의, 그리고 이들의 대표자가 되는 것만이 살 길이라 믿는 정치적 다수자들이 내뿜는 그 폭력의 정치정치에 과감한 균열을 만들어내게 된다. 함성이 울리고 깃발이 나부끼며 침과 땀이 뒤섞이는 이 공간에서 우리는 그들의 폭력을 이겨내는 우리의 권력을 구성해 낼 수 있는 것이다.

집시법은 그래서 폭력이 된다. 한나 아렌트의 권력은 사람들이 함께 모여서 서로 연대하고 동의하며 함께 행동해 나갈 때 발생한다. 집시법은 이런 방식으로 생겨나는 권력에 대한 공포로부터 탄생된 폭력이다. 그것은 사람들이 모여서 의사소통할 수 있는 장소를 빼앗고, 사람들이 서로 토론하며 성찰할 수 있는 기회를 박탈하며, 사람들이 상호 동의하는 가운데서 연대하여 행동으로 나아가는 것을 봉쇄하기 위한 수단으로 만들어진다. 그래서 그것은 폭력이 된다. 집시법은, 사람들의 권력으로부터 혹은 광장의 권력으로부터 자신의 정치세력을 방어하기 위한 적나라한 폭력 그 자체인 것이다.

지난 권위주의의 시절, 집시법이 정권안보법으로 맹활약을 한 것은 바로 이 점 때문이다. 국가보안법이나 긴급조치와 더불어 정치적 반대자 혹은 “사회불만세력”이 그 불만을 토로하고자 하였다는 사실만으로 범죄자의 낙인을 찍어 처단하는, 그래서 그들의 말과 행동을 정치의 장에서 제거해버리는 가장 유효한 수단이 되었던 것이다. 이에 집시법이 내세우는 “공공의 안녕과 질서”라는 말은 허사 혹은 췌언에 불과하게 된다. 그에 대한 위험이 발생하는가 아닌가와 전혀 무관하게, 오로지 ‘신고없이 집회·시위를 하였다’는 사실만으로 모든 불만세력의 입을 다물게 만들 수 있도록 하는 것이 바로 이 집시법의 입법목적이었기 때문이다.

새 정부가 들어서면서 ‘떼법문화’의 폐해를 강조하며 법과 질서를 빌미로 집회와 시위의 자유를 실질적으로 폐제하고자 하는 기도가 줄 잇고 있다. 심지어 법무부의 공식문건에서조차 ‘떼법 문화’라는 표제를 달아 법치확립-불법집단행동근절-각종 집회의 상습시위꾼 등의 언어폭력을 자행하면서 형사재판 시 민사상 손해배상 책임도 함께 추궁하는 한편, “시위대 검거 등 정당한 공무집행”에 대하여 “과감한 면책보장”의 방법으로 적극적 공권력 행사를 독려하겠다고 나선다. 인권국을 창설하면서 인권보장의 보루임을 자처하는 법무부가, 헌법으로 보장되는 집회와 시위의 자유를 인권으로 포착하기는 커녕 잠재적인 해악 내지는 반사회적 위험행위로 규정하고 이를 금기시하는 태도를 내보이면서 가장 우선적으로 보장되어야 할 인권 그 자체를 말살하고자 나선 것이다.

심지어 대통령은 “떼법”이 없으면 GDP가 1%는 상승할 것이라고 말한 바 있기도 하다. 이는 차문중, “법·질서 준수가 경제성장에 미치는 영향,” 한국개발원 포럼자료, 2007.1.7.에 기반을 둔 발언이나, 이 문건 자체가 가장 기초적인 사회과학적 검증조차도 거치지 않은 것이라는 점에서 심각한 문제를 야기한다. 실제 이 문건은 PRS Group의 조사를 바탕으로 한 것으로 각국별 법·질서의 평점과 경제성장률간의 상관관계를 조사한 것이나, 다음의 점에서 하자가 있다. ①법·질서 항목은 총 6점으로 되어 있는바, 사법등의 법체계가 3점, 법위반을 비롯한 질서부분의 평점이 3점으로 배정되어 있음에도 불구하고 이 문건은 마치 불법시위만이 경제성장에 옇향을 미치는 듯한 뉘앙스로 작성되었고, ②PRS Group이 제시한 부패수준이나 여타 20여가지의 다른 지표들간에 상호작용이나 영향관계가 있음을 간과하였고, ③법·질서와 경제성장률 간의 상관관계를 이론적으로 설명하지 못하는 한계를 가진다. 특히 후자와 관련하여서는 법·질서가 경제성장률에 영향을 미치는 것인지 거꾸로 경제성장이 법·질서에 영향을 미치는 것인지도 별도의 검증대상이어야 하나, 이에 대하여는 침묵하고 있다.

법무부, 2008. 03.19자 ｢진짜최종업무보고 보도자료｣, http://www.moj.go.kr/ 참조.

이 글은 이런 일련의 추이들을 비판하고 집회 및 시위가 진정한 인권으로 거듭나기 위한 전제로서 그 헌법적 이해를 도모해 보고자 하는 목적에서 쓰여졌다. 현행 집시법이 가지는 소위 독소조항들의 양상을 비판적인 관점에서 분석, 평가하면서 새 정부가 내세우는 법과 질서의 담론이 가지는 반인권성을 고발하는 한편, 집회·시위의 자유는 우리의 생활이며 우리의 삶의 방식임을 증명하고자 하는 것이다. 아울러 이런 새 정부의 음모에 대한 시민사회의 대응은 어떤 방식으로 이루어져야 할 것인지를 같이 고민하는 자리를 마련하고자 한다.

2. 집회와 시위의 자유와 사회질서

2.1. 집회·시위의 헌법적 의의

우리 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다”고 선언하여 언론·출판의 자유와 같은 지위에서 집회·결사의 자유를 보장하고 있다. 언론·출판의 자유는 근대국가가 등장하는 단계에서, 구체제에 의하여 절대적으로 부과되던 가치관의 통제로부터 벗어나 이성의 자유의지에 기반한 사상의 자유시장을 확보하는 가운데 형성된 것이다. 르네상스로부터 형성되어 온 인본주의의 이념으로부터, 정신 영역에 있어서까지 절대적 지배력을 발휘하여 오던 교황과 군주의 권력을 부정하고 인간의지의 자유성을 강조하면서 “모든 주의와 주장이 이 땅위에서 자유로이 활동하게 하라"(밀턴, ｢아레오파지티카｣)를 선언하였던 것이다. 여기서 ｢모든 주의와 주장｣이 언어의 형식을 빌어 표출되는 것이 언론·출판이라고 한다면, 그것이 집단적 행동으로 표출되는 것이 집회·결사에 해당한다. 양자는 기본적으로 그 보호법익이 같은 것이다: 한 마디로 체제에 항의할 수 있는 권리로서 자유롭게 말하고 비판하며, 그것을 문자로든 언어로든 아니면 집회와 시위의 방법으로든 외부에 표명함으로써 공론화시키고 이로써 민주질서를 구축하며 그 발언자·집회자들이 그 민주사회의 구성원으로서 존재할 수 있도록 하는 일종의 시민권적 권리(citizenship)이기도 한 것이다.

이 점과 관련하여 영국에서는 집회의 자유가 청원권과 연관되어 18세기부터 발전한 반면, 유럽에서는 결사의 자유와 더불어 집단적 권리로서 인정되어 왔다고 한다. 프랑스의 경우 1789년 헌법에서 언론의 자유의 한 내포로서, 그리고 1946년 헌법에서 ‘공화국 법률에 의해 승인된 기본원리’로 수용되었다고 한다. 자세한 것은 조병인, 집회 및 시위의 보장과 규제에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2002, 35-6면 참조.

하지만 집회 혹은 그 공간적 이동으로서의 시위가 가지는 이러한 기본권적 의미 즉, 민주적 기본질서의 기초로서의 시민권적 권리에도 불구하고 우리나라의 집회·시위에 관한 법제는 그것을 원칙적으로 사회질서에 종속되는 하위개념으로 설정하고 있다. 집회및시위에관한법률(이하 ｢집시법｣이라 함)은 집회 및 시위에 관한 행정적 정보수집이라는 명분 하에 집회·시위에 대한 ‘준’허가제를 취하고 있을 뿐 아니라, 집회·시위를 필요악의 관념으로 설정함으로써 민주적 기본질서의 중심축으로서의 집회·시위의 자유를 과도하게 제한하고 있다.

한 언론사의 보도에 의하면 민주화운동보상심의위원회가 지난 6년간 명예회복을 결정한 6053건 중 집회및시위에관한법률(｢집시법｣) 위반으로 처벌받은 건수가 2299건, 폭력행위등처벌에관한법률 위반과 특수공무집행방해등의 혐의가 각 418건과 328건, 업무방해가 34건, 도로교통법 위반이 29건 등이라 한다. 대체로 폭처법이나 공무집행방해, 업무방해 등은 집시법 위반과 연계됨을 감안한다면, 지난 군사정권하에서 권위주의적 억압에 항거하다 처벌받은 사람들의 절반이상이 집시법과 관련된 셈이다. http://www.kukinews.com/news/article/view.asp?page= 1&gCode=soc&arcid=0920395408&cp=nv 한 마디로 집시법 그 자체가 권위주의적 통치의 가장 유효한 수단으로 이용되어 왔던 것이다.

실제 헌법은 제21조에서 집회·시위 등으로 구현되는 표현의 자유를 다른 기본권들보다 상위에 두는, 소위 우월적 지위를 인정하고 있다. 즉, 집회·시위의 자유는 다른 기본권들보다 더욱 강하게 보호되어야 하는 것으로, 그것을 제한하기 위해서는 명백하고도 현존하는 (중대한) 위험이 존재하여야 하며 제한의 방법에 있어서도 일반적인 기본권제한과는 다른, 가중된 요건들을 요구하고 있다. 하지만, 그러한 헌법원칙에도 불구하고 현행 집시법은 어떠한 위험의 발생가능성의 존재만으로 집회·시위를 제한할 수 있도록 하고 있을 뿐 아니라, 그 판단의 주체나 절차, 요건 등에 대하여도 별다른 제약을 하지 않은 채 행정청 즉, 경찰청장의 재량적 판단에 일임하고 있는 구조를 취함으로써 헌법규정의 취지와 정면으로 배치되는 양상을 보인다.

미국연방대법원이 행정기관에 대하여 어떠한 사전제한의 권한을 인정하고 있는 것도 그것이 행정기관의 행정재량의 대상이 될 수 있다는 점에서가 아니라 일정한 절차보장-대립당사자적 청문의 기회보장-을 통한 준사법적 판단에 입각하고 있기 때문이라는 것은 이 점에서 시사점을 부여한다. Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51(1965). 이 때 대립당사자적 구조에는 신속한 청문기회의 보장, 위법의 입증책임의 전환(행정청 즉 이 사건에서는 위원회가 입증책임을 짐), 가능한 한 사법적 절차에 의거할 것 등이 포함된다: 안경환, “표현의 자유와 사전제한-미국 헌법이론을 중심으로,” 인권과정의 제153호, 1989에서 참조하여 정리함.

특히, 지난 2004년 1월 개정된 새 집시법은 외교공관 주변의 획일적 집회금지조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 기하여 그 위헌부분을 시정한다는 명분으로 주요도로 집회금지, 폭력집회의 경우 잔여집회금지, 집회 시 소음규제 등 실질적으로 집회를 제한할 수 있는 독소조항들을 삽입, 집시법이 집회금지법으로 전락하도록 만들었다. 다중의 위력을 중심으로 이루어지는 집회 및 시위가 가지는 헌법적 특성-사회질서 혹은 타인의 권리와의 충돌가능성에서 야기되는 타율적·외부적 규제의 필요성-을 전면에 내세우면서 실질에 있어서는 집회 및 시위가 헌법적인 기본권이 아니라 단순한 행정규제의 대상이 되는 일반행위영역에 지나지 않는다는 태도를 보이고 있는 것이다.

앞서 언급하였듯이 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유가 가지는 헌법적 의미는 동일한 터전에서 나온다. 사상의 자유시장을 바탕으로 민주적인 의사형성을 가능케 하는 시민권적 권리로서 양자는 규정되는 것이다. 하지만, 그 정치적 의미는 항상 같은 것은 아니었다. 실제 언론·출판의 자유는 전술한 바와 같이 근대초기 중세체제의 붕괴과정에서 구체제에 대한 부르조아 즉 유산시민의 권리로서 그 의미를 가진다. 봉건체제에서 획일화된 사고를 벗어버리고 자본주의식의 자유와 창의, 혹은 이성적 의지의 자유로운 발현이라는 점에 중점을 둔다. 하지만, 집회·결사의 자유는 그보다는 근대국가의 성립 이후, 자본주의적, 부르조아적 지배체제에 대한 무산대중의 항변으로서의 의미가 더욱 강하게 나타난다. 유럽의 경우 노동자들의 조직인 노동조합의 합법화과정 또는 미국의 경우 이에 더하여 흑인들이 자유롭게 자신들의 조직을 형성하고 자신들의 주장을 대중집회의 형식으로 전달할 수 있는 방법을 추구하는 가운데 그 기본권의 실질적인 내용이 충당되는 것이다.

이 점에서 집회의 자유를 정치적 의사형성과정에서 나타나는 역관계 속에서 이해하여 “모든 세력이 어느 정도 자신의 힘을 발휘하는 경우에 비로소 상대적으로 바른 결론이 나오게 되는 것”이라고 하면서 이러한 때에 집회의 자유는 제대로 포착된 공공의 복리에 봉사할 수 있게 된다고 본 독일헌법재판소의 결정(BVerfGE 69, 315[346])은 의미를 가진다.

이런 관점은 Emerson에서 잘 나타난다.  Thomas. I. Emerson, System of Freedom of Expression, Random House, New York, 1970, p.286에서는 노예폐지론자(abolitionist), 여성참정권논자(suffragettes) 등 미디어를 이용할 수 없었던 소수자집단들이 자신의 의견을 표현할 수 있는 통로로서의 집회·시위의 자유를 언급하고 있다.  E. C. Baker에 의하면 평화적인 집회와 시위가 표현의 자유를 넘어서는 의미를 가진다면 그것이 새로운 관점을 전개하고 그에 필요한 힘을 구동함으로써 가치있는 경험을 창출하는 비폭력적 수단으로 이용되기 때문이라고 한다. Edwin C. Baker, Human Liberty and Freedom of Speech(Oxford: Oxford University Press, 1989), p.153: 조병인, 전게서, 40면에서 재인용함.

이에 집회의 자유가 현대사회에서 수행하는 기능을 나열하자면 다음과 같다.

- 건전한 여론형성과 여론표현의 수단 혹은 문화생활의 한 과정으로서의 의미를 가진다.

- 국민의 정치적·사회적·문화적 의사형성의 과정에 순기능을 수행한다. 특히 대의제민주주의를 근간으로 하는 현대정치사회에 있어서는 집회의 자유는 주로 대의과정에서 누락되거나 간과되는 소수자-민중의 이해관계를 표출하고 이를 정치과정에 투입시킴으로써 그것을 보완하는 기능을 수행한다.

- 궁극적으로는 국가로부터 자유롭고 자율적인 시민사회 내지는 생활영역을 형성하고 발전시키는 전제로서 작용한다.

- 뿐만 아니라 궁극적으로는 집회를 통하여 자신의 사회적 정체성을 모색하는 계기를 마련하고 이로써 인격의 실현(제10조), 민주주의 및 국민주권의 실현(제1조)라는 점에서 헌법적 의미를 가진다.

이는 독일연방헌법재판소의 일관된 태도이기도 하다. “의견표현의 자유는 사람의 인격의 가장 직접적인 표현이고 자유민주주의적 국가질서를 구성하는 가장 중요한 인권의 하나로 간주된다. (……) 집회의 자유는 집단적 의견표현의 자유라고 이해되므로 동일한 바가 원칙으로서 집회의 자유에도 적용된다. 데모를 행하는 자는 완전히 공개된 상태에서 미디어가 개재함이 없이 자신의 신체적 참여에 의해 자신의 의견을 표명함으로써 직접적인 방법으로 자기의 인격을 발현시키는 것이다.” BVerfGE 69, 315[345] 참조.

집회·시위의 자유에 대하여 헌법이 다른 기본권이나 사회적 이익에 대하여 우월적 지위를 인정하고 있음은 바로 이러한 기능들 때문이다. 우리 헌법재판소도 이러한 입장에서 “헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 열린 사회에 대한 헌법적 결단”이라고 이해하고 있다.

헌법재판소 2003.10.30 선고 2000헌바67,2000헌바83 결정

하지만, 이 부분에서 두 가지의 점을 지적해 둘 필요가 있다. 첫째, 집회는 공동목적을 가지는 다중이 일시적으로 모임을 가지고 일정한 의사를 사회적으로 표명하는 행위를 말한다. 즉, 의사표시의 방법으로 개개인이 문자나 언어를 사용하는 언론이나 출판의 경우와는 달리 집회의 경우에는 다중의 모임이라는 일정한 위세나 물리적 크기로써 그 의사표시에 임하는 것이다. 따라서 그것은 원칙적으로 언론·출판의 자유에 해당하는 헌법상의 보호를 받게 되지만, 그것이 일정한 물리적 힘을 가지고 이루어진다는 점에서 그리고 그것이 사회질서나 타인의 권리 등에 직접적인 위해를 미치게 될 가능성이 있다는 점에서 질서유지를 위한 경찰규제의 대상이 될 수는 있다. 요컨대, 언론·출판의 경우에는 아주 예외적으로만 적용되는 시간·장소·방법(time, space, and manner)에 대한 규제가 집회의 경우에는 어느 정도 예정되어 있다고 보는 것이 일반적이다.

둘째, 하지만, 이렇게 경찰규제의 대상이 되는 경우에도 그것은 언제나 특정한 구성요건적 한계 내에서만 가능하다. 즉, ①명백하고도 현존하는 위험이 존재하는 경우에 ②명확성의 원칙(void for vagueness and overbreadth)과 ③과잉금지의 원칙, ④입증책임의 전환이론, ⑤법익형량의 이론 ⑤보다 덜 제한적인 조치(LRA)의 법리 등의 틀에 따라 법률로써 제한되어야 한다. 즉, 표현의 자유에 적용되는 제한의 법리가 그대로 적용되어야 하며, 혹여 과도한 제한이나 자의적인 제한으로 냉각효과(chilling effect)나 연쇄확산효과(slipping slop effect)가 나타나거나 그 가능성이 있는 경우 그 제한법률은 위헌으로 무효가 된다.

2.2. 표현의 자유의 규제방법-일반론

표현규제의 대상

대체로 표현의 자유에 대한 규제는 세 가지의 틀에 의하여 이루어진다. 즉, 표현이 가지는 헌법적 가치를 구분함으로써 규제의 가능성을 차별화하는 틀(단계론)이 그 첫째라면, 규제의 대상이 표현의 외현을 향하는가 아니면 그 내용을 향하는가에 따라 분화시키는 틀이 둘째이다. 또한 규제의 방법에 있어 표현시점을 중심으로 사전규제와 사후규제를 나누는 것이 셋째이다. 여기에 최근에 새로운 법리가 형성되고 있는 표현의 소통구조에 대한 통제는 둘째와 셋째의 규제방식에 대한 하나의 유력한 대안으로서 등장하고 있다. 여기서 첫째는 연구의 주제와 약간 떨어져 있는 것인 만큼 간략히 살펴보는 것으로 그치고 사전·사후규제와 구조규제를 살펴보기로 한다.

통상적인 구분법인 접근규제(access regulation), 내용규제(content-based regulation), 소유규제(ownership regulation)의 구분은 무엇을 규제의 대상으로 하는가에 따른 것이지만, 내용규제를 제외한 나머지의 두 유형인 접근규제와 소유규제는 엄밀히 보자면 표현과 관련한 의사의 유통에 대한 규제로 귀결된다. 접근규제는 매체을 이용함으로써 자신의 의사를 표현할 수 있는 가능성을 모색한다는 점에서, 그리고 소유규제는 독과점을 배제함으로써 다양한 의사가 소통될 수 있도록 한다는 점에서 궁극적으로는 의사의 유통의 문제가 된다. 따라서 이는 엄밀히 보자면 구조규제의 하위 형태라고 할 것이며, 이에 여기서는 이 구분법을 따르지 않는다.

먼저 단계론은 표현의 자유가 지향하는 궁극적인 헌법가치, 즉 보호법익과 밀접한 관련을 가진다. 미국의 연방대법원이나 헌법학계에서는 일반적으로 말하는 이단계론(two-tiers theory) 또한 표현을 높은 가치(high value)를 가지는 것과 낮은 가치(low value)를 가지는 것으로 구분하여 전자의 경우에는 ｢명백하고 현존하는 위험｣이 존재하는 때에만 규제할 수 있을 뿐이며 후자의 경우는 일반적인 국가규제가 가능하다고 보고 있다. 이러한 구분법은 공화주의의 경우에 가장 두드러진다. 그들은 자기지배의 원칙에 입각한 다수자지배를 실천하기 위한 헌법이념으로써 정치적 표현에 대하여는 절대적 보장을 요청하고 있다. 또한 사상의 자유시장론에서는 사상의 기초를 이루는 정보의 자유로운 소통에 중점을 두는 만큼, 정보소통과 무관한 일방적인 주장이나 허위·기망적 주장(특히 상업광고의 경우), 단순한 감정이나 의사의 표현(오락이나 유모어, 혹은 음란) 등에 대하여는 낮은 가치를 부여하고자 한다.

C. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech(New York: Free Press, 1993), pp. 8-11. 우리 헌법재판소도 집회의 자유에 대하여 “합헌적 규제의 대상으로서의 집회․시위는 어디까지나 동 규정 소정의 집회․시위 가운데서 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우에 한정할 것”이라고 하여 동일한 취지의 판단을 하고 있다.(헌법재판소 1992. 1. 28. 89헌가8) 문제는 이런 법원칙이 실제의 법적용과정에서 준수되지 않고 있다는 점에 있다.

A. Meoklejohn,□Testimony on the Meaning of the First Amendment,□ in: A. Meoklejohn, Political Freedom: The Constitutional Powers of the People(New York: Oxford University Press, 1965) 참조.

그 과정에 관하여 간단한 설명으로는 김한성, “언론·출판의 자유의 절차적 보호,” 헌법연구 제5호, 1994 참조. 음란물의 판단기준을 제시하였던 Roth사건에서 정부측은 표현의 내용을 중심으로 수정헌법 제1조의 보호범위를 규정하고자 하였다. 즉, 표현의 내용을 10개로 범주화하고 이를 3단계의 구획에 따라, 최상위에 정치적, 종교적, 경제적, 학문적 발언을 위치지우고, 중간단계에는 오락, 음악, 유모어를, 그리고 최하위의 단계에 중상모략(libel), 음란(obscenity), 불경(profanity), 상업적 포르노그라피(commercial pornography)를 각각 설정한 것은 이러한 구분론의 대표적인 예이다. S. H. Shiffrin & J. H. Chopper, op.cit., p.111 참조.

방법규제 v. 내용규제

둘째, 표현에 대한 규제는 그것이 기반하는 준거와 관련하여 방법규제(method regulation) 혹은 내용중립적 규제(content-neutral regulation)와, 내용규제(content 혹은 content-based regulation)로 나눈다. 그리고 후자는 다시 그 내용이 담고 있는 일정한 입장을 대상으로 규제하는지의 여부에 따라 관점중립적 규제(viewpoint-neutral regulation)와 관점편향적 규제(viewpoint-based regulation)으로 나눌 수 있다. 방법규제의 경우 그 표현의 내용 즉 실체가 어떠한 성질의 것이건 어떠한 주장, 의견 혹은 사실표명을 제시하건 또는 누구에 의하여 그것이 표출되었건 관계없이 그 표현이 이루어지는 시간, 장소, 방법(time, place, and manner)을 중심으로 규제하는 방식을 말한다. 도서관 열람실 내(장소)에서는 그 내용에 관계없이(내용중립적) 열람시간동안(시간) 어느 누구도 큰 소리로(방법) 말하지 못하도록 하는 것이나, 관공서에 인접한 장소에서나 심야에는 옥외집회나 시위가 금지되는 것(집회및시위에관한법률 제11조, 제10조), 공공시설물에 낙서하는 것을 금하는 것 등은 모두가 이에 해당한다. 여기서는 누가 무엇을 말하고자 하는가에 대하여는 무관심하다. 단지, 그 표현행위 그 자체가 어떠한 공익목적에 대립되며 따라서 그 표현행위를 규제할 뿐이다.

이러한 분류법에 의하여 표현의 자유에 관한 법리를 설명하고 있는 대표적인 예로서는 C. Sunstein, Democracy and the Problem of Free Speech(New York: Free Press, 1993) 참조.

미국에서 이 부분의 대표적인 선례는 U.S. v. O'Brien, 391 U.S. 367(1968)이다. O'Brien은 1966. 3. 동료 3명과 함께 보스톤 남부지방법원청사 앞에서 국민역편입영장(selective service certificate)을 불태우고, ‘고의적으로 영장을 파손하거나 훼손하는’ 행위를 금하는 일반군사훈련 및 복무법(the Universal Military Training and Service Act of 1948[1965]) 위반혐의로 기소되었다. 연방대법원은 상징적 표현행위라고 주장하는 O'Brien측의 주장에 대하여, 그 법률은 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 적절한 수단을 선택하고 있으며, 그 범위내에서 행위가 가지는 비표현적(noncommunicative) 효과들만 처벌하고 있으며, 그들의 소각행위는 이러한 행정목적을 저해하고 있으며, 따라서 이를 처벌함을 정당화할 수 있는 충분한 정부의 이해관계가 존재한다는 이유로 합헌결정을 내리고 항소심의 위헌결정을 파기하였다. 이에 대하여 Douglas대법관은 O'Brien등의 행위는 그 자체 표현(speech)행위로서 월남전에 반대하는 의사를 표명한 것이기 때문에 이를 처벌할 수는 없다고 한다. Tribe 교수는 이 결정을 표현의 자유에 관한 법리의 제2단계(track two)라고 하면서 ‘명백하고 현존하는 위험’의 법리가 적용되는 제1단계(track one)에 비하여, 그때 그때 사안에 따라 표현의 자유라는 법익과 정부의 규제이익간의 균형(balance) 여하에 따라 그 규제입법의 위헌여부가 판단된다고 한다. Tribe, American Constitutional Law, 2nd. ed., pp.791-2 참조.

반면에 내용규제는 표현행위의 내용 혹은 실체를 중심으로 규율한다. 어떠한, 특정한 내용을 가진 표현행위는 규제되는 반면 그와는 다른 내용의 표현행위는 그대로 허용되는 경우다. 이 중, 관점편향적 규제는 어떠한 이슈를 특정한 관점이나 입장에서 서술하거나 평가하는 의견들을 규제의 대상으로 한다. 예컨대, 국가보안법 제7조에서 이적단체에 이익이 되는 표현을 금지하고 있다든지, 혹은 유대인학살(holocaust)를 부인하는 강연을 하지 못하도록 강제한다든지 하는 경우는 이에 해당한다. 반면, 내용규제중 관점중립적 규제(viewpoint- neutral, content-based regulation)는 표현행위가 담고 있는 내용-주제나 표현기법 등-을 범주화하여 일정한 범주에 속하는 표현을 일괄적으로 규제한다. 예컨대, 학교에서는 학생들이 정치운동을 할 수 없게 하거나, 공무원들은 집단적 의사표현행위를 할 수 없도록 하는 것(국가공무원법 제66조)들이 여기에 속한다. 즉, 이러한 규제에서는 학생들이 어떠한 정치인을 지지하건 또는 어떤 정치적 입장을 취하건 관계없이 취급되며, 공무원의 경우에는 그 집단표현이 친정부적이건 반정부적이건 가리지 않는다.

여기서, 방법규제 혹은 내용중립적 규제와 관점중립적 내용규제의 차이가 나타난다. 즉, 전자의 경우에는 어떠한 표현이든 관계없이 그 표현을 위하여 사용하는 외형적 수단들-시간이나 공간, 또는 표현의 방법-을 중심으로 규제하는 것임에 반하여, 후자는 표현내용을 중심으로 일정한 기준에 의하여 범주화하고, 그 범주들 중 특정한 범주에 속하는 것에 대하여 국가가 규제하는 방식을 취한다. 예컨대, Roth사건에서 검찰측이 제시한 3단계론은 일정한 표현유형에 따라 각각 상이한 법적 규제가능성을 제시하고자 한다. 음란표현은 수정헌법 제1조의 보호대상이 아니라고 한다든가, 상업광고는 정보소통과 무관하기 때문에 그에 대한 국가규제가 정당화된다고 하는 판단들은 누가 말하는가에 관계없이, 혹은 대립되는 논쟁에 있어 어느 일방의 논쟁을 침묵시킴이 없이 단지 규제의 대상이 되는 범주나 유형에 속하는 표현이라면 획일적으로 규율된다. 즉, 이러한 구분에서는 어떠한 표현이 그 내용에 있어 일정한 범주에 해당하기만 하면 그에 상응하는 법적 처우를 받게 될 뿐, 그 내용상의 성향이 어떠한 정치적 이념이나 가치에 봉사하건 관계없다. 또한 그러한 표현이 이루어지는 장소나 시간, 또는 방법에 대하여도 특별한 차별이 이루어지지 않는다.

연방대법원은 이러한 구분론을 다음과 같은 문언으로 암묵적으로 받아들인다.

1972년 표현의 자유를 보장하는 헌법개정이 이루어질 때 이를 비준한 14개 주 중에서 그 당시에 10개 주가 모든 발언에 대하여 절대적인 보장을 하고 있지는 않았다. 14개 주중 13개 주는 중상모략을 처벌하고 있었고, 11개 주는 신성모독 또는 불경(blasphemy or profanity)을 형사범죄로 규정하고 있었다. 일찍이 1712년에 매사추세츠주에서는 종교의식을 모방하거나 흉내내어 “외설이나 음란, 또는 불경스런 노래나 팜플렛, 중상모략적이거나 모욕적인 설교”를 출판하는 행위를 범죄로 하고 있었다. (……) 이러한 역사에 비추어 볼 때, 제1차 수정헌법이 비록 무조건적인 문언으로 되어 있다 할지라도 그것은 모든 발언을 보호하고자 하는 의도를 담고 있는 것은 아니라 할 것이다. Roth v. U.S. 354 U.S. 476, 483

Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52(1942). 그러나 이 결정은, 약국에서 약값을 광고할 수 없도록 한 버지니아주법을 위헌이라고 선언한 Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council 사건(425 U.S. 748, 1976)에 의하여 번복되었다.

반면에 방법규제 혹은 내용중립적 규제는 표현의 자유에 관한 이론의 문제라기 보다는 오히려 어디까지를 ‘표현’의 개념 속에 포함시킬 것인가의 존재론 내지는 인식론의 문제에 해당한다. 성조기를 불태우거나 징집영장을 찢어버리는 행위가 가지는 양면성-상징적 표현으로서의 성격과 외형적인 행위로서의 성격-을 어떻게 구획하고 또 법적으로 평가할 것인가의 문제가 전면에 나서기 때문이다.

이에 관하여 자세한 분석 및 비판은 한상희, 전게논문 참조.

또한 내용규제에 있어서의 관점편향적 규제(viewpoint-based content-based regulation)는 국가가 일정한 가치관이나 세계관을 표현자들에게 강요한다는 점에서 이미 표현의 자유를 기본권으로 규정하고 있는 헌법의 구조상 한계적 현상에 속한다. 예컨대, Roth사건의 검찰측 의견에서 나타나는 3단계론에서는 좌익계열의 선동행위나, 국가기밀의 누설, 음란·외설 등 사회윤리에 반하는 내용의 표현, 명예훼손 등은 수정헌법 제1조의 보호밖에 속하는 것으로 규정되기도 하지만, 그것은 엄밀히 보자면 내용중립적 규제라기 보다는 내용편향적 규제라고 하여야 할 것이다.

C. Sunstein(op.cit., p.13)은 이를 표현자가 누군가에 관계없이 이루어지는 것이라는 점을 들어 관점중립적 규제라고 하지만, 음란이나 선동, 명예훼손 등의 판단기준이 고도의 가치개입적인 것이며 동시에 상호 대립적인 가치의 충돌(예컨대, 음란의 경우에는 표현자의 주관적 가치와 사회적 다수자의 윤리감정 혹은 영국식으로 하자면 “읽을 가능성이 있는 사람들”의 도덕적 성향과의 충돌)이라는 점에서 단순한 범주설정의 문제를 넘어선다. 일례로 상업적 광고의 경우 그것이 상품에 대한 진실된 정보를 소비자에게 전달하는가의 여부를 중심으로 규제가능성을 객관적을 판단할 수 있지만, Hustler Magazine v. Falwell(485 U.S. 46, 1988) 사건의 경우와 같이 명예훼손의 경우나 사생활침해의 경우에는 그 상대방의 주관적 인식 및 평가가 중요한 판단요소로 개입하게 됨으로써 실질적으로는 주관적 분쟁의 성격을 띠게 되고 이에 대한 통제를 행하는 것은 어느 일방의 관점에 대한 타방의 관점을 우선적으로 취하는 결과를 야기하는 셈이 된다. 자세한 것은 한상희, “표현의 자유의 헌법적 함의,” 일감법학 제5권, 2000 참조.

실제 이 방법규제와 내용규제, 혹은 행위(conduct)와 표현(speech)은 Ely교수도 밝히고 있듯이 100% 모두 행위에만 해당할 뿐 표현을 전혀 담고 있지 않는 경우도 없으며, 역으로 행위의 요소는 전혀 없이 100% 모두가 표현인 경우도 존재하지 않는다. 표현의 자유에 대한 국가의 규제가 신중하여야 함은 바로 이 때문이다. 비록 표현에 대한 규제가 이원화되어 방법규제 혹은 관점중립적 규제는 어느 정도 자유로운 영역에 속하는 것처럼 보이기는 하지만, 실질에 있어서는 방법/내용, 관점중립/관점편향의 구분 자체가 상대적이라는 점에서 언제나 조심스럽게 다루어야 할 필요가 나타나게 된다. 그리고 외국의 경우 바로 이 점으로 인하여 집회나 시위에 대한 공적 규제에는 행정청의 재량적 결정권보다는 사법부의 판결 혹은 입법부의 입법형성에 의한 규제를 우선하고자 한다.

Ely, "A Case Study in the Roles of Categorization and Balancing In First Amendment Analysis," Harvard Law Review, vol.88, 1975, p.1482 참조.

사전억제와 적법절차

일반적으로 미국에 있어서의 언론규제는 사전억제(prior restraint)와 사후억제로 구분하여 논의된다. 전자는 일정한 표현내용이 상대방에 도달하기 전에 국가적 규제가 행하여지는 경우로서 검열(censorship)이나 허가제(license) 등의 방식을 취하며, 후자는 명백하고도 현존하는 위험(clear and present danger)의 법리로 대변되는 표현규제의 방식이다. 하지만, 미국의 경우에는 사전규제는 몇 가지의 특이성을 가지면서 제시되고 있다. 즉, 연방대법원은 사전규제는 최악의 표현규제방법임을 전제로 되도록 그 적용범위를 축소하고자 한다. 통상 미국에서 이루어졌던 사전억제의 방식으로는 사법부의 재판에 의한 유지처분(injuction), 행정처분등에 의한 사전억제(일종의 면허제), 그리고 표현내용상의 특정한 유형에 대한 사전억제로 대별되는 바, 이 중 행정처분등에 의한 일종의 면허제 혹은 허가제의 사전억제는 원칙적으로, 당해 표현이 이루어지는 시간, 장소, 방법(time, place, and manner)을 중심으로 규제하는 방식과 중첩된다. 즉, 표현의 내용을 중심으로 하는 것이 아니라, 내용중립적으로 그 표현‘행위’가 미치는 외부적 효과를 사회질서 등의 공익목적과 대비시키면서 이루어진다. 따라서 지자체의 장은 행진이나 시위을 위하여 공용도로를 사용하는 것을 통제할 수 있는 권한을 가지며, 부공정한 차별이 행해지지 않는 한 그 권한내에서 표현을 위하여 시민들이 그 도로를 이용하는 시간과 장소, 방법을 고려하고 나름의 허가를 할 수 있는 권한을 가진다. 따라서 이 규제방식은 위에서 언급한 내용중립적 규제가 행정적으로 어떻게 이루어져야 하는가에 관한 방법상의 문제로 넘겨도 괜찮을 것이다.

Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454(1907)에서의 Holmes대법관은 출판에 대한 “이러한, 다른 정부들에서 행하여져 왔던 모든 사전억제”는 헌법적으로 금지되지만, “공공복리에 위반되는 것으로 보이는 것에 대하여 사후적으로 처벌(subsequent punishment)하는 것”은 그렇지 않다고 선언하였다. 205 U.S. 462.

Cox v. New Hanpshire, 312 U.S. 569(1941) 마찬가지의 맥락에서 Lovell v. Griffin(303 U.S. 444(1938))사건도 이러한 시당국의 규제권을 인정하고 있다. 이에 대한 일종의 선례라고 할 수 있는 Lovell사건에서는 주최고법원의 판단을 인용하면서 “공공의 편의를 보호하기 위하여 [표현의] 시간과 장소, 방법을 고려하여” 행진허가를 할 수 있다고 선언하고 있으며, 그 이유는 치안을 유지하거나, 시위나 행진이 중복되는 것을 사전에 예방함으로써 혼란이나 혼잡의 위험을 예방하는데에 있다고 한다. 나아가 Lovell사건은 모든 시위·행진신청을 통일된 방법으로 심사하여야 하며, 부적절하거나 부당한 고려 또는 불공정한 차별이 없어야 하며, 공공의 도로이용상의 편의와 관련하여 체계적이고 일관되고 정당한 판단을 해야 할 것을 요구하였다.

반면에 대립되는 이해관계의 충돌을 당사자대립구조에 의하여 해결하는 사법적 유지처분의 방식은 문자 그대로 내용에 바탕한 규제에 해당한다. 실제 우리나라에서도 이러한 형태의 사전억제가 가능할 것인가 즉, 그것이 헌법 제21조 제2항에서 말하는 검열에 해당하며 따라서 절대적으로 금지되는 것은 아닌가라는 의문에 제기되고 있다. 미국의 경우에는 이미 사법부에 의한 사전억제의 방법으로 법원의 유지처분을 구하는 예가 상당하며, 이의 선례격인 Near사건에서는 ①“국가가 전쟁을 하고 있을 때에는, 평화시에 발할 수 있었던 많은 것들이 전쟁수행에 방해가 되고 그러한 것들을 말하는 것 자체가 (……) 인내할 수 없는 것이 되고, 따라서 법원이 헌법적 권리로서 보호되는 것이라고 선언할 수 없는” 경우도 있으며, 이에 징집을 방해하거나 수송선의 항해일자라든가 부대의 숫자나 위치 등이 해당할 수 있으며, ②음란한 간행물이나, ③범죄행위를 선동하거나 폭력으로 정부를 전복하고자 하는 언동은 금지될 수 있다고 한다. 나아가 연방대법원은 “자유로운 표현에 대한 헌법상의 보장에도 불구하고 사실상 폭력의 효과만을 가지는 말을 내뱉는 것을 금지하는 유지처분을 내릴 수 있다”고 선언하기도 하였다. 하지만, 이 사건에서 연방대법원은, 사법부가 일정한 표현에 대하여 발표를 금지하는 유지처분을 내리게 되면 그 처분의 상대방은 사법부가 만족할 수준까지 내용을 수정하지 않는 한 영원히 그 표현을 발행할 수 없도록 강제되며, 이는 곧 실질적인 검열(the essence of censorship)에 해당한다는 이유로 유지처분을 불허하였고, 같은 이유에서 미국연방대법원은 계속하여 되도록 유지처분을 허용하지 않는 방향으로 판단을 내리고 있다.

이 논란은 구 영화법(1984.12.31, 법률 제3776호(개정)) 제12조 제1항 및 제2항, 제13조 제1항 중 공연윤리위원회의 영상물심의에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 취지의 헌법재판소 결정(헌법재판소 전원재판부 1996. 10. 4. 93헌가13, 91헌바10)과 관련하여 제기되었다. 이인호, “표현의 자유와 검열금지의 원칙: 헌법 제21조 제2항의 새로운 해석론,” 법과사회 제15호, 1997; 김욱, “영화에서의 사전검열금지의 원칙과 표현의 자유의 한계-2000헌가 9 위헌법률심판제청사건에 부쳐-,” 민주법학 제19호, 2001 참조. 여기서 이인호교수는 사법부에 의한 사전억제도 검열의 개념에 포함시킬 것을 주장하는 반면, 김욱교수는 그것을 검열개념에 포함시키지 않은 헌법재판소의 결정에 찬동하는 취지의 주장을 한다. 여기서 미국에서 행하여지고 있는, 사법부에 의한 사전억제는 유지처분(injuction)의 방식을 취하고 있으나 우리나라에서는 이에 상응하는 제도가 없다는 점에서 이인호교수의 주장은 보다 많은 검토를 요한다고 할 것이다.

Near v. Minnesota, 283 U.S. 679(1931). 이 사건은 “악의적이거나 추문을 야기하거나 명예훼손적인 신문, 잡지 도는 기타 정기간행물”에 대하여 공공불법방해행위(public nuisance)로서 그 발행을 금하는 법원의 유지처분을 구할 수 있도록 한 미네소타주법을 실질적인 검열제도에 해당한다고 하면서 위헌이라고 선언하였다.

예컨대, 문제되는 표현이 국가안보와 관련한 기밀사항을 다루고 있는 경우에도 연방대법원은 상당히 신중한 입장을 취해 왔다. 즉, 소위 미국무성문건사건(Pentagon Paper case)이라고 불리는 New York Times Co. v. U.S. 사건에서 연방대법원은, Near사건에서 말하는 ①의 요건-전시에 있어서의 군사적 기밀-이 충족된다고도 판단할 수 있음에도 불구하고 이러한 표현을 사전에 억제하는 유지처분은 허용할 수 없다고 함으로써 실질적으로 그 가능성을 크게 축소시키고 있다. 물론 U.S. v. The Progressive, Inc 사건에서 위스콘신 서부지구연방법원에서는 New York Times사건과는 다른 결론을 내리기도 하였다. 이 사건은 수소폭탄의 제조법을 출판하는 것은 Near사건에서 말하는, “전쟁중에 부대의 이동이나 위치를 출판”하는 것에 유추될 수 있다는 이유로 유지처분을 인정하였다.

403 U.S. 713(1971).

467 F. Supp. 990, (1979). 여기서 Warren판사는, “만약 예비적 유지처분이 내려진다면, 당법원이 아는 한도내에서는, 우리나라의 역사상 이러한 유형의 출판에 대한 최초의 사전억제로 남게 될 것이다”라고 하면서 그 유지처분은 피고인의 표현의 자유를 치명적이고도 실질적으로 제한하게 될 것이며, 뿐만 아니라 국민들의 알 권리와 정보를 취득할 권리를 침해하게 될 것이라고 하는 등, 극도로 신중한 태도를 보이고 있다. 그러나 그럼에도 불구하고 Near사건이 내려졌던 1930년대의 국가안보환경과 달라진 현상-핵전쟁의 가능성-을 지적하면서 유지처분이 허용되는 극히 좁은 예외에 해당한다고 보았다.

하지만, 이러한 예외에도 불구하고 Near사건에서 제기되었던 부가적 금지규칙(collateral bar rule)은 여전히 타당한 것으로 받아들여져, 유지처분에 의한 표현규제가 결국 사전억제 내지는 검열에 상당한 것으로 변질될 가능성이 있다고 이해되고 있다. 환언하자면, 표현에 대한 유지처분은 이 부가적 금지규칙과 결합함으로써 법원으로 대표되는 국가권력이 표현의 내용에 실질적으로 관여하게 되는 결과를 야기한다고 보는 것이다. 그리고 바로 이러한 인식이 미국에서 표현규제의 수단으로서 유지처분이 상당히 엄격한 심사의 과정을 거쳐 이루어지게 되는 것이며, 따라서 이 유지처분을 하기 위하여는 사후적인 제한의 경우보다 더 무거운 입증책임을 져야 하는 것으로 이해되고 있다.

이는, 법원의 명령은 그것이 파기되지 않는 한 반드시 이행하여야 하며, 법원의 명령에 복종하여야 하는 자가 그 명령에 복종하지 않는 경우, 당해 명령이 잘 못된 것이라든가 위헌적이라는 이유로 법정모독죄의 면책을 주장할 수 없게 됨을 의미한다. S. H. Shiffrin, and J. H. Choper, The First Amendment: Cases-Comments-Questions, 2nd ed.(St. Paul: West Publishing Co. 1996), p.338. 즉, 유지처분을 받은 자가 그 처분에도 불구하고 표현행위로 나아간 때에는 법정모독죄의 죄책을 지게 되며, 이 때 유지처분의 오류 혹은 원처분의 근거가 된 법령이 위헌이라는 이유로 법정모독죄에 대한 면책을 주장할 수 없다는 것이다. 이는 결과적으로 표현의 발행을 금지하는 유지처분이 내려진 경우 그 당사자는 법정모독죄의 죄책을 감수하지 않는 한 혹은 법원의 마음에 들도록 그 내용을 수정하지 않는 한, 더 이상 당해 표현을 할 수 없게 되며, 이는 결국 법원에 의한 검열과 마찬가지가 된다는 것이다. Stone, Seidman, Sunstein, and Tushnet, Constitutional Law(Boston: Little Brown and Co., 1991), pp.1141-2 참조.

이에 관하여는 양건, 헌법연구, 법문사, 1995, 95면 이하 참조. 하지만 거의 같은 구조로 이루어지는 사전억제방식 중 음란이나 저속한 표현에 대한 것은 이러한 엄격심사 혹은 강력한 위헌추정의 틀에서부터 벗어나 있다.

2.3 집시법의 헌법상의 문제점

그러나 이러한 헌법상의 법리에도 불구하고 우리나라의 집시법은 1962년 제정된 이래 집회 및 시위를 헌법상의 기본권이라는 맥락에서가 아니라 사회질서의 교란행위 내지는 사회안전의 적이라는 관점에서 접근하여 왔다. 예컨대, 1962년 제정된 이래 집시법은 “집회 및 시위를 보호하고”라는 문구와 더불어 “공공의 안녕과 질서를 유지함”이라는 대항적 이익을 명시하고 있을 뿐 아니라, 신고제를 도입하였음에도 불구하고 그 신고의 성격을 경찰서장의 재량에 달린 허가제의 방식으로 운영할 수 있는 여지를 부여함으로써 실질적인 집회금지법으로서의 성격이 강한 채 존속되어 왔었던 것이다. 그 대표적인 것만 몇 가지 정리하면 다음과 같다.

1) 허가제의 금지원칙

집회의 개최·진행의 자유, 집회에의 참가의 자유에는 허가제는 허용되지 않는다.(헌법 제21조 제2항) 여기서 허가제란 어떠한 행위에 대한 일반적 금지를 전제로 일정한 사유가 있는 경우 예외적으로 그 금지를 해제하는 제도를 말한다. 다만, 이렇게 일반적 금지를 전제로 하지 않고 단지 질서유지를 위하여 집회 개최전에 신고를 받는 것은 허가제에 해당되지 않는다. 집회는 다중의 회합이라는 점에서 그 물리력으로 인한 질서유지의 곤란성이 발생하고 나아가 교통 등 공중의 질서나 개인의 권리(주택가에서 집회가 이루어지는 경우 주민의 휴식권, 수면권 등 쾌적한 생활공간에 대한 권리, 혹은 재산권)에 대한 침해의 가능성이 존재하기 때문이다. 그래서 집회의 일시, 장소, 그리고 집회의 방법(피켓팅, 화형식, 또는 이동식 집회로서의 시위 등)에 따라 경찰행정의 대응방식이 달라져야 하는 만큼 이를 위하여 집회나 시위가 일어나는 시간과 장소에 대한 정보를 수집하여야 할 필요가 있고 이에 시민들이 협조할 것을 요구하는 것은 일반적 금지에 해당하지 않기 때문이다.

또한 경우에 따라서는 경찰행정청은 공중의 안녕이나 타인의 권리보호를 위하여 집회를 금지하거나 통제할 수도 있다. 다만 이때에도 엄밀히 말하자면, 집회의 주최자 등과의 협의에 의한 방법이 선행되어야 하며, 부득이한 경우에도 경찰행정청의 직권적 금지에 의한 통제보다는 법원의 가처분과 같은 방식으로 금지·통제하는 것이 바람직하다. 왜냐하면 집회는 넓은 의미의 표현의 자유 특히 정치적(공적 문제에 대한 주장이라는 의미에서) 표현의 자유에 해당하는 것이기 때문이다.

이 점과 관련하여 미국연방대법원의 판결례는 중요한 시사점을 부여한다. 미국연방대법원은 표현의 자유를 규제하는 방식으로서의 시간-장소-방법규제가 정당하기 위하여는 세 가지의 요건을 충족시켜야 한다고 본다: ①규제대상의 표현이 가지는 내용에 의거하는 것이어서는 결코 아니되며, ②중요한 정부이익을 실현하기 위하여 그 규제방법이 엄격한 기준에 의하여 잘 다듬어져 있어야 하며(narrowly tailored), ③표현자들이 정보의 소통을 위한 대안적 통로를 충분히 이용할 수 있는 상태에 있어야 한다.(밑줄은 인용자의 것) 이 사건은 피청구인측인 ｢창조적 비폭력을 위한 공동체(CCNV)｣가 무주택자의 애환을 표현하기 위하여 백악관 옆의 국립공원에서 텐트촌을 건립하고 거기에 투숙하고자 하는 것을 금지한 국립공원관리자의 처분(텐트촌 건립은 허가하되, 거기에서 숙박할 수는 없도록 함)은 이 요건에 해당되며 나아가 O'Brien의 기준에서 부합되는 만큼 표현의 자유에 대한 침해가 아니라고 판단하였다. 요컨대, 우리나라의 집시법이 결여하고 있는 가장 중요한 인식-집회와 시위는 가능한 한 자유로와야 하며 만부득 그것을 제한하는 경우에도 언제나 그 대안이 열려 있어 질서요청과 집회·시위의 기본권요청이 조화를 이룰 수 있도록 하여야 하며 그 조화로운 대안의 제시의무는 1차적으로 집회·시위를 금지하는 행정청이 진다는 점-이 이 사건에서 새롭게 조명되어야 할 것이다.

Clark v. Community for Creative Non-Violence, 468 U.S. 288(1984).

2) 신고제의 문제점

둘째, 이에 따라 현행 집시법은 옥외집회의 신고제를 채택하고 있다. 그러면 만일 신고하지 않은 채 행해지는 집회는 어떠한 법적 효과를 받게 되는가? 원론적으로 보자면, 집회에 대한 허가제는 허용되지 않기 때문에 신고하지 않은 집회라 해서 그 자체 불법적인 것은 아니다. 즉, 금지될 수도 없으며, 또 금지되어서도 아니된다.

현행 집시법이 가지는 가장 큰 문제점은 여기서 나온다. 통상적으로 신고제도는 행정질서-효율성·안정성 등-의 확립을 위하여 운용되는 제도로서 사회질서유지를 위하여 행정권력이 발동됨에 요청되는 부수적인 의무사항에 지나지 않는다. 즉, 일반의 공중질서유지를 위하여 경찰행정청이 언제 어디서 어떤 규모의 집회가 행하여지는지에 관한 정보를 획득하기 위하여 집회의 주최자로 하여금 미리 그 사실을 알려주도록 강제하고 있음에 불과한 것이다. 따라서 만일 이러한 신고를 해태한 경우에는 그에 상응한 행정질서벌-과태료로써 제재하는 것으로 충분하다. 집시법에서 신고를 요구하는 것은 그 자체가 목적이 아니라 집시와 관련한 행정적 조치를 취하기 위한 수단중의 하나로 신고를 요구하는 것이기 때문이다. 그리고 이 미신고집회에 대하여는 일반적인 질서법규- 도로교통법, 경범죄처벌법 등-를 적용함으로써 신고한 집회에 대한 보호장치의 작동을 거부하면 된다. 그러나 그럼에도 불구하고 현행의 집시법은 신고해태의 경우를 형벌로써 다스리고 있다. 즉, 집회의 과정에서 별다른 질서침해행위가 없다 하더라도 신고하지 않았다는 이유만으로 형사처벌할 수 있는 가능성을 열어두고 있는 것이다.

이런 구조는 독일도 유사하여 신고제를 도입하면서도 허가제의 방식으로 운영되고 있다고 한다. 조병인, 전게서, 91면. 하지만 독일의 경우에는 ①비례원칙의 요청에 따라 집회금지처분은 다른 보충적 수단을 강구한 연후에 최후로 이루어져야 하며, ②‘직접의 위험’이라고 하는 문언은 개별적 구체적인 사실을 근거로 그 위험성의 예측을 요구한다고 하여 그 제한수단의 한계를 설명하고 있다.  BVerfGE 69, 315 [353] 그에 의하면 도로교통의 저해방지 내지는 교통혼잡의 회피 등은 집회금지처분의 사유에 해당하지 않는다고 한다. 순수하게 방법규제로 일관하면서 구체적 위험의 존재여부만으로 집회·시위에 대한 규제를 하고 있는 것이다.

뿐만 아니라 신고되지 아니한 집회에 대하여는 그 집회·시위의 시간·장소·방법의 여하와는 관계없이 경찰서장의 재량적 판단에 의하여 즉각 해산을 명할 수 있도록 한 것(구 집시법 제18조 제1항 제1호)은 집회·시위를 금기시 하는 발상의 극단적인 형태이다. 즉, 이 제도는 신고라는 행정편의목적의 의무를 사회질서목적의 의무로 전환하여 신고하지 않은 것 자체를 하나의 범죄로 규정하는 결과를 야기한다. 나아가 신고의무위반 자체를 범죄시함으로써 종국에는 모든 집회·시위를 일반적으로 금지하는 셈이 되어 버린다. 이의 단적인 예가 우발적 집회 혹은 비상·긴급집회의 경우이다. 군중이 일정한 사건을 중심으로 그 사건에 대한 의견을 교환하는 포럼을 형성하고 그 결과를 다중의 모임의 형식으로 일반에게 표명하고자 하는 우발적 집회나, 혹은 시간적 여유가 없이 닥친 사건에 대한 의견을 표명하기 위하여 집회하는 경우 원천적으로 집시법상의 신고가 불가능하게 된다. 그럼에도 불구하고 집시법은 이러한 경우에 임하여 신고하지 못한 집회·시위자를 신고의무위반죄로 징벌하도록 하고 있고 따라서 집회·시위자는 처벌을 감내하지 않는 한 집회·시위로 나아가지 못하는 결과를 맞게 된다.

독일에서도 신고없이 집회한 자에 대하여 처벌할 수 있는가에 대하여는 논란이 일고 있다고 한다. 특히 우발적 집회나 긴급집회의 경우에는 신고의무가 적용될 수 없다고 보는 것이 일반적이며, 일반적인 집회에 대하여도 미신고집회자에 대한 형벌조항은 헌법적 존속성이 없다고 보는 입장이 많은 지지를 얻고 있다. 이에 대하여는 Dietel, Gintzel, Kniesel, Demonstrations- und Versammlungsfreiheit (Carl Heymann Verlag, 1991). 282면 이하 참조.

이는 명백히 헌법상의 집회의 자유에 반한다. 집회 그 자체를 추상적 위험범으로 예정하고 범죄화하고 있는 것은 또다른 유형의 허가제이기 때문이다. 즉, 집회는 헌법에 의하여 보장되는 민주적 의사표현의 한 방법이라는 인식보다는, 집회는 “사회적 필요악”이라는 관념의 지배를 받으면서 그것을 처음부터 끝까지 국가의 통제하에 두고자 하는 발상에 지나지 않는 것이다.

그 외에도 신고사항이 20여개에 이르는 등 지나치게 많다는 점도 문제적이다. 실제 집회·시위자에게 어떠한 부담을 주는 규제는 허용될 수도 있지만 그것이 재량의 여지를 부여하는 것인 때에는 허용되지 않는다는 것이 미국연방대법원의 입장이다. 즉, Forsyth County v. The Nationalist Movement(505 U.S. 123(1992)사건에서는 시가행진이나 시위를 하기 위하여는 1일 1000달러 이하의 사용료를 부과하도록 한 시 조례에 대하여 그 자체가 표현의 자유에 대한 억제라기 보다는 그 사용료의 금액을 시당국이 임의로 조정할 수 있도록 함으로써 표현내용에 따른 억제가 이루어질 가능성이 많기 때문에 위헌이라고 판단하였다.

3) 헌법 구조의 문제점

셋째, 헌법정책적 맥락에서 보자면, 헌법 제21조 제1항에서 보호되는 집회의 자유의 범위가 너무 축소되어 있는 것도 문제의 하나이다. 우리 헌법은 정당(제8조), 학문·예술을 위한 집회(제22조 제1항), 종교적 집회(제20조 제1항), 노동자의 집회(제33조 제1항) 등을 별도의 규정으로 정함(그래서 집시법 제13조는 그 적용대상에서 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락·관혼상제 및 국경행사에 가한 집회는 제외한다고 규정하고 있다)으로써 제21조 제1항의 집회는 그 사회적 중요성이 반감되어 있다. 환언하자면, 역사적으로 문제가 되어 왔던 집회들을 제21조의 보호영역외에서 별도규정함으로써 역으로 제21조의 집회는 “사회적 필요악”일 수도 있다는 사고를 가능하게 한다.

물론 그렇다고 해서 이 별도규정에 의한 집회가 모두 완벽하게 보장되어 있는 것도 아니다. 정당의 경우 전국정당을 지향하면서 정당의 요건을 강화하고 있고, 노동자의 집회의 경우에도 다양한 노동통제장치를 동원하여 그 자유성을 크게 위축시키고 있다. 결국, 우리 헌법에서는 집회의 자유가 보장되기는 하지만, 그럼에도 불구하고 예외적 규정에 의하여 핵심영역이 빠져 나가고, 그나마도 헌법 제21조에서는 알지 못하는 방식으로 통제하는 개별공략의 전략에 시달리고 있는 셈이다.

4) ｢위력시위｣의 문제점

넷째, 통상적으로 장소적 이동에 의한 집회로서 개념규정되고 있는 시위에 대한 통제가 너무 강화되어 있다. 헌법재판소는 시위의 개념을 두 가지로 나눈다. 즉, “도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위”로서의 ｢행진시위｣와, “위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는” ｢위력시위｣가 그것이다. 문제는 후자의 경우로, 여기에는 장소적 개념은 고려되지 않으며, 따라서 공중이 자유롭게 통행할 수 없는 장소라 하더라도 그 집회의 방법이 일정한 위력이나 기세를 동원하는 경우라면 시위에 해당한다고 보고, 이에 집시법의 적용을 인정한다는 점이다. 이러한 판단은 대학구내에서의 집회·시위가 그 주된 적용대상으로, 역사적으로 대학의 자치라는 이념에 의하여 엄격한 보호의 대상이 되어 왔던 대학내 시위에 대하여 집시법 등 일반형사법이 적용되고 대학구내에 경찰력이 투입될 수 있는 여지를 마련해 두고 있는 것이다.

헌법재판소 결정 1994.4.28 선고 91헌바14

실제, 위력의 개념은 집회의 당연한 필요요소이다. 집회의 목적이 내적 단합을 도모할 뿐 아니라 외부적으로 동조자를 획득하거나 일반대중에 영향을 미치고자 하는 것도 지향한다면, 집회에 참여한 참가자의 수 즉 군중의 크기 그 자체가 위력이며 경우에 따라 어떠한 퍼포먼스를 한다든지, 외부인에 대하여 어떠한 접촉이나 대화를 도모한다는지 하는 것 모두가 위력에 해당한다. 문제는 그 위력이 사회질서를 혼란하게 할 경우에는 그것이 단순집회든, 행진시위든 관계없이 형사벌적 처벌의 대상이 되어야 하며, 이 판단은 집회의 목적과 위력의 양상 그리고 사회질서의 상관관계 속에서 구체적 타당성을 가지고 이루어져야 한다는 점이다. 그럼에도 헌법재판소(뿐만 아니라 우리 법제 전체)가 위력시위라는 개념을 별도로 설정하여 그에 대한 일의적 규제를 행하고자 하는 것은 반헌법적일 뿐 아니라 법의 구체적 타당성의 요청까지도 저버리는 일이다.

법리적으로 파악하자면 헌법재판소가 말하는 위력이란 엄밀히 보아 “사회질서를 교란시킬 위험”이라는 개념으로 대체하는 것이 더욱 적합할 것이다. 위력 자체가 문제가 아니라, 그것으로 인하여 침해되거나 훼손될 수 있는 사회질서 그 자체가 문제이기 때문이다. 하지만, 헌법재판소나 혹은 집시법 그 자체의 규정은 이런 논리를 알지 못 한다. 헌법상 표현의 자유를 제한하기 위한 법리로 흔히 제시되는 명백하고도 현존하는 위험의 법리를 제대로 이해하지 못하고 있는 것이다.

이 점과 관련하여 미국연방대법원의 판단은 의미 있다. 연방대법원은 시오니스트 유대인, 흑인, 루즈벨트행정부 등에 대해 ‘끈적거리는 찌꺼기’, ‘뱀,’ ‘빈대’ 등의 표현을 사용하며 비난하면서 청중들을 격앙시키는 한편, 반대의 입장을 가진 사람들로 하여금 이에 대항하여 그 연설을 저지하기 위하여 폭력을 사용하게 만드는 등 사회질서를 교란시킨 Terminiello의 연설에 대해 평화교란죄(breach of peace)를 적용할 수 없다고 선고하였다. 이 판결에 의하면 “공공의 불편, 짜증 또는 불안을 훨씬 상회하는 중대한 실질적 해악을 야기할 가능성이 있는 명백하고 현존하는 위험이 제시되지 않는 한” 그 발언은 보호되어야 한다고 한다.

Terminiello v. New York, 337 U.S.1(1949)

실제 미국연방대법원의 입장에서는 어떠한 집회나 시위로 인하여 사회적 위험이 발생할 우려가 있는 경우 그 집회나 시위 자체를 금지하거나 제어하기 보다는 발생이 예상되거나 발생하고 있는 위험 그 자체를 억제하거나 통제하는 것이 바람직하다고 본다.

Tribe, L., American Constitutional Law, 2d ed. (Foundation Press, 1988), p. 854. 예컨대, Cox v. Lousiana, 379 U.S. 536 (1965);

독일의 경우에도 크게 다르지 않다. 물론 미국보다는 완화된 법리를 채택하여 현존성의 요건에 이르지 못하고 있지만, 그럼에도 불구하고 집회나 시위를 금지하기 위해서는 그로 인하여 사회질서가 직접 위험에 노출되어야 할 것을 요구하고 있다. 즉, 그로 인하여 사회질서가 위험에 빠지게 될 가능성은 단지 간접증거 내지 억측에 의해서 판단되어서는 아니되며, 언제나 개별적 구체적으로 이루어지는 위험예측에 기해야 한다고 본다. 또한 집회가 야기하는 위험성의 여부는 집회의 주최자 또는 지지자의 입장에서 판단할 것을 요구한다. 즉, 집회의 주최자 내지 그 지지자가 폭력행위를 의도하거나 혹은 타인의 폭력적 행위를 적어도 용인하고 있다는 판단이 고도의 개연성을 가지고 성립하는 경우에 그 집회는 비로소 “평온성”을 상실한 것이 되며 따라서 이에 기반하여 그 집회는 금지될 수 있다고 보는 것이다.

BVerfGE 69, 315

ibid. 이런 판시에 기하여 연방헌법재판소는 개개의 집회 참가자 또는 명백한 소수자의 위반행위를 이유로 전체 집회를 불법적인 것으로 선언할 수는 없다고 한다.

5) 소위 “폭력집회”규정의 문제점

집시법은 소위 폭력집회의 경우 잔여 집회·시위를 금지할 수 있도록 하고 있다(제8조 제1항 단서). 이는 우리 집회·시위문화를 감안할 때, 개정집시법 중 가장 독소조항으로 작용할 가능성이 많은 부분이기도 하다. 이 규정은 “집회 또는 시위가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우”라고 하여 외관상으로는 명확성의 요건을 갖춘 것처럼 보이기는 하지만, ①실질적으로 이러한 폭력이 이루어지는 과정이 경찰력과의 충돌 등 외부적인 요인에 의하여 촉발되는 경우가 적지 않으며, ②집회·시위중의 폭력은 일시적·부분적인 충동에 의한 경우가 대부분이며, ③이 단서조항이 예정하고 있는 장기적인 집회의 경우 이러한 폭력이 있다 하더라도 그것을 주최자등이 통제할 수 있는가의 문제로 접근되어야 할 것을 집회 자체의 허·불허의 문제로 접근하고 있다는 점에서 그 타당성을 결여하고 있다.

뿐만 아니라 보다 중요한 것은 그러한 위험의 판단권한을 경찰당국에 일임하고 있다는 점에서 적법절차의 원칙에 반한다는 점이다. 특히 현행 집시법(제16조 제4항 제1호)은 “총포․폭발물․도검․철봉․곤봉․석괴 기타 타인의 생명․신체에 위해를 가할 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위”를 일괄적으로 금지함으로써 지나친 규제일변도의 모습을 보이고 있다. 물론 이런 것을 “사용하는 행위”는 규제의 대상이 되어야 할 것이지만, 단순히 어떠한 기구를 “휴대”하는 것만으로 집회·시위 그 자체를 금지하는 사유로 삼는 것은 과잉규제에 해당하는 것이다. 이 점은 미국 연방대법원에서 말하는 소위 Brandenburg기준 즉, 명백하고 현존하는 위험에 관한 오늘날의 법리에 정면으로 반한다. 이 기준에 의할 때 단순한 위법의 옹호(mere advocacy of lawlessness)까지도 헌법적 보호의 대상이 되고 있음 을 감안한다면 그러한 단순한 위법 자체가 예견될 수도 있다는 이유-즉, 그러한 기구를 휴대한다는 것은 사용할 위험을 안고 있는 것이라는 예측-만으로 집회·시위를 금지하게 하는 것은 결코 정당한 것은 아니다.

Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447, 89 S. Ct. 1827, 23 L. Ed. 2d 430 (1969)

Smolla and Nimmer, id., p.3-93.

6) 주요도로에서의 집회금지제도

집시법이 가지는 또다른 문제는 주요도로에서의 행진 금지(제12조 제2항 단서)이다. 이는 이번 개정법률에서 가장 개악에 해당하는 조항이다. ①첫째, 집회·시위의 자유가 가지는 헌법적 의미는 교통소통이라는 이익을 훨씬 넘어서는 최우선적인 것이다. 즉, 단순한 교통소통에의 지장우려라는 이유만으로 집회·시위를 제한하는 것은 비례의 원칙을 위반한 과잉제한에 해당한다. ②둘째, 주요도로의 경우 절대적으로 행진을 제한할 수 있도록 함으로써 명백하고도 현존하는 위험의 법리 및 입증책임전환의 법리를 위반하고 있다. ③행진이 금지되는 주요도로의 결정권한을 행정청에 일임하고 있다는 점에서 적법절차의 원칙에 반할 뿐 아니라, 실질적인 포괄적 위임입법의 형식을 띠고 있다. 더구나 집시법은 이러한 교통소통에의 지장우려를 판단하는 시점이나 기준 자체를 마련하지 않고 있어 경찰청장으로 하여금 폭넓은 재량권을 행사할 수 있도록 하고 있다. ④가장 문제인 것은 집회·시위에 대한 인식의 오류가 잠복해 있다는 점이다. 집회·시위는 다중에 대하여 자신들의 입장·의견·주장을 보이는 것을 주된 목적으로 한다. 이를 위해서는 다중이 교통하는 도로 등 역사적으로 의사표현 내지는 의사교환을 위하여 중요한 기능을 수행해 왔던 공개적 공간, 즉 소위 공적 광장(public forum)으로서 제공되어야 한다. 하지만, 개정법률은 이러한 요청과는 정반대로 그 도로를 행진금지구역으로 시민의 손에서 빼앗고 있는 것이다.

독일의 경우 집회금지를 하는 시점에서의 인식가능한 상황을 기준으로 한다고 규정하여 남용의 여지를 없애고 있다 한다.

이 개념은 인종차별에 반대하여 주청사로부터 법원까지 행진한 학생운동가를 처벌하는 것은 표현 및 결사의 자유를 침해한 것으로 판단한  Cox v. State of Louisiana, 379 U.S. 536(1965)로부터 파생되었다고 한다. 이 개념에 관하여 자세한 것은 특히 Ronnie J. Fischer, “"What's in a Name?": An Attempt To Resolve the “Analytic Ambiguity" of the Designated and Limited Public Fora,” Dickinson Law Review, Vol.107, Winter 2003, P.639f 참조.

7) 기타 집시법의 문제점

① 현행 집시법 제11조에서는 국회의사당, 법원, 헌법재판소, 외교기관, 대통령·국회의정·대법원장·헌법재판소장·국무총리등의 공관, 외교사절의 숙소 등의 경계지점으로부터 100m이내에서는 옥외집회 및 시위를 금지하고 있다.(외교기관의 경우 헌법재판소의 위헌판단으로 개정집시법에서는 삭제됨) 실제 공무의 효율적 수행을 위하여 이러한 규제는 불가피한 면이 있다. 하지만, 그럼에도 불구하고 “경계지점으로부터 100m”라는 제한은 과잉제한의 전형을 이룬다. 실제 이상의 시설에 대한 집회나 시위는 그 시설의 사용자에 대한 항의 혹은 의견전달을 위한 수단으로서의 성격을 가진다. 그래서 상대방에 의사를 전달하는 것을 불가능하게 할 정도로 지나치게 공간한계를 규제하는 것은 이러한 집회·시위의 본질까지 침해할 가능성이 있다. 뿐만 아니라, 이들의 업무에 실질적인 방해를 하지 않는 침묵집회나 단순 피켓팅 같은 것까지도 무차별적으로 100m내에서는 하지 못하도록 함으로써 그 제한의 범위가 과도하게 확장되어 버린다. 이는 명백하고도 현존하는 위험의 법리에 어긋날 뿐 아니라, 집회·시위가 일정한 위험을 야기할 것이라는 것의 입증책임을 국가가 져야 한다는 입증책임 전환의 법리에도 반한다.

예컨대, 미국연방대법원은 공공도서관에서 연좌시위한 것에 대하여 “특별하고도 중요한 기능을 수행”하도록 되어 있는 도서관, 학교, 소방서, 법원 등의 경우에는 “질서와 평온”이 필요하다고 판단하면서 집회·시위와 관련할 때 이들은 거리와는 다른 판단의 대상이 되어야 할 것이라고 한다. Brown v. Louisiana, 383 U.S. 131(1966). 하지만, 그럼에도 불구하고 그 업무에 영향을 미치지 않게 하기 위하여 집회·시위를 규제하는 것은 허용되지만 반드시 구체적인 한계를 정해서 규제를 하여야 하며(Cox v. Louisiana, 379 U.S. 536(1965), 연방대법원 청사 주변의 건물에서 피켓팅하며 행진하거나 유인물을 나누어 주는 것 정도는 허용되어야 한다고 본다. U.S. v. Grace, 461 U.S. 171(1983) 사실 외국의 경우에는 일정한 시설로부터 몇 미터 이내 등과 같이 절대적인 기준에 의하여 집회나 시위를 금지하는 예는 거의 없다. 오히려 그 업무의 정상적인 수행을 방해하거나 인원의 안전을 위태롭게 하는가의 여부를 중심으로 판단할 뿐이다.

그 외에도 ①외교사절의 숙소의 경우 구법에서는 행진이 가능하도록 되어 있는 것을 삭제하였고, ②예외적 허용의 방식을 취함으로써 집회·시위에 우월적 지위를 부여하고 있는 헌법 제21조의 취지에 반하며, ③예외적 허용사유로서 “대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우”(제4호 나목)를 규정하고 있는 바 역으로 그러한 우려가 있을 경우 집회·시위가 금지되게 됨으로써 자의적인 적용의 가능성을 열어두고 있다는 점에서 문제가 있다.

이에 집회·시위로 인한 소음이나 그 위력이 업무의 방해에 이를 정도가 아닌 한 집회·시위의 공간을 최대한 허용할 필요가 있게 된다. 즉, 100m라는 물리적 거리는 되도록 축소하는 것이 바람직하며(우리 관공서의 구조상 실제 업무가 집행되는 건물은 그 경계 즉 담으로부터 상당거리 떨어져 있음을 감안할 때, 이 100m부분은 삭제해도 무방할 정도이다), 최소한 그 건물에의 진입로부근은 교통의 방해가 없는 한 집회·시위를 허용하도록 하여야 한다.

② 집회·시위의 신고기간을 48시간전까지 하도록 하고(제6조), 경찰서장은 신고서를 접수한 때로부터 48시간이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있도록(제8조) 하고 있다. 그러나 이러한 금지통고에 대하여 주최자가 이의를 제기하고 긴급한 구제를 받을 수 있는 장치가 실질적으로 존재하지 않는다. 제9조에서는 당해 경찰관서의 직근 상급경찰관서의 장에게 이의신청을 할 수 있도록 하고 그 접수시부터 24시간이내에 재결을 하도록 강제하고 있으나, 이는 시간상의 장애를 발생할 여지를 남기도 있다는 점에서 문제이다. 즉, 신고가 있은 후부터, 최소한 관할경찰서장의 심사기간(48시간), 그리고 재결청의 심사기간(24시간) 등 총 72시간(3일)의 Lag이 발생하게 되며, 그 재결기간도 “24시간 이내에 발송”할 것을 요구할 뿐, 송달되는 것을 의미하지는 않음을 감안할 때, 실질적으로는 약 4일 이상의 lag을 필요로 하게 된다. 이는 시의성을 가지는 집회·시위뿐만 아니라, 집회·시위에 소요되는 시간적 비용을 감안할 때 치명적인 기간이다.

뿐만 아니라 이러한 기간동안 순수하게 행정권의 판단에 의하여 그 집회·시위를 지체시킬 수 있게 된다는 점에서 법치주의의 틀에도 반하는 결과를 야기한다. 물론 관할경찰서의 경우 접수후, 분류·정리하고 계층을 따라 결재받는 데에 걸리는 시간등을 고려할 때, 행정업무의 처리라는 점에서는 그리 많은 시간이 허여된 것은 아니라 할 수 있겠지만, 집회·시위에 관하여만큼은 경찰관서 내부에서의 긴급결제 체제를 갖추어 이 시간을 되도록 축소해야 할 필요가 있다. 또한 그 금지의 방법도 경찰서장의 행정적 판단에만 일임할 것이 아니라, 경찰서장이 법원에 가처분의 형식으로 제소하고, 법원이 긴급절차(영장실질심사제도는 이러한 속전속결식의 절차를 취하고 있음을 참고)에 따라 이를 판단하게 하는 방법이 보다 법리에 적합하다.

그 외에도 다음과 같은 문제점을 같이 지적할 수 있다.

③ 옥외집회의 개념(제2조 제1호)이 지나치게 넓어 운동경기장에서의 집회나 대학구내 등에서의 집회까지도 행정규제의 대상으로 삼고 있다.

④ 거주자·관리자의 요청에 의한 집회·시위의 금지·제한통고(제8조 제3항)제도도 문제가 있다. 집회·시위장소가 주거지역 혹은 각급학교, 군사시설주변지역인 경우 그 거주자·관리자의 요청에 의하여 집회·시위를 금지하거나 제한할 수 있도록 한 개정법률조항은 몇 가지의 점에서 문제를 안고 있다. ①첫째 그것은 집회·시위의 물리적 공간을 실질적으로 축소하는 효과를 야기한다.(서울시의 경우 학교 2229개) ②둘째, 제1항에서 말하는 “타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소”의 개념 자체가 모호하게 되어 있어 이 조항의 적용범위를 한정하기 어려운 결과를 야기한다. ③또한 “재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온에 현저한 해를 입힐 우려”, “학습권을 현저히 침해할 우려”, “시설이나 군작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려” 등의 규정 또한 애매·모호성을 안고 있다. ④더불어 이러한 우려의 판단주체가 제1차적으로는 거주자·관리자이며 제2차적으로는 경찰관서로 되어 있을 뿐이며, 이 판단의 과정에 집회·시위주최자의 의견이 반영될 수 있는 여지가 전혀 없다는 점에서 적법절차의 원칙에 반하도록 되어 있다.

⑤ 절대적 집회금지사유로 폭력집회, 위헌정당의 목적을 달성하기 위한 집회 등으로 규정하고 있으나 그 개념 자체가 애매·모호함으로 인하여 자의적 집행의 가능성을 열어두고 있으며,

예컨대 국가보안법이 가지는 애매모호성을 감안한다면, 정치적 성격의 집회·시위의 상당부분은 불법집회가 되어 금지의 대상이 되어 버린다. 자세한 것은 임재홍, “시위의 자유의 범위와 한계(상),” 인권과정의, 1991.3. 참조. 참고로 신고제를 취하고 있는 독일의 경우에도 이런 절대적 금지사유는 존재하지 않는다.

⑥ 소음제한(제12조의3): 개정법률은 “타인에게 심각한 피해를 주는 소음”을 금지하면서 그것을 “대통령령이 정하는 기준”으로 판정하도록 하여 표현의 자유의 법리에서 “절대적”으로 허용되지 아니하는 절대적 금지의 방식을 취한다. 예컨대 80dB이상의 소음이라도 그것이 타인에게 심각한 피해를 주지 않는 경우가 있으며, 그 이하라도 타인에게 폭행으로 인식되는 경우도 있다. 이러한 상대적 차이를 이 규정은 전혀 고려하지 않는 획일적 규율방식을 취하고 있는 것이다. 또한 이 규정은 대규모집회나 시위의 경우 다중을 통제할 수 있는 수단을 박탈하는 효과도 야기할 수 있다는 점에서 문제를 안고 있다.

⑦ 집회시간(특히 야간집회), 집회장소(주요공관, 주요도로) 등에 대하여 절대적인 집회금지규정을 두고 있어 과잉금지의 원칙과 입증책임전환의 이론에 위반되는 구조를 갖추고 있다. 이러한 경우는 질서유지의 난이도(야간집회의 경우), 혹은 타인의 권리나 공중의 이익 침해의 정도(주요공관·도로에서의 집회의 경우)라는 점에서 일반적인 집회와 상대적인 차이가 있을 뿐임에도 불구하고 그것을 절대적 금지사항으로 규정하고 있음은 지나친 규제에 해당한다 할 수 있을 것이다.

예컨대 전술한 나아가 Lovell사건은 문제된 조례가 시간, 장소, 방법에 대한 그 어떠한 판단의 기준도 제시하고 있지 않기 때문에 그 조례를 위헌이라 판단하였다.(밑줄은 인용자의 것)

⑧ 개정집시법 제6조 제1항은 집회신고를 720시간전부터 48시간전까지 제출하도록 하여 집회·시위의 장기간 독점을 방지하고자 한다. 또한 이미 신고한 집회를 하지 아니할 경우 그 주최자는 그 사실을 경찰관서장에게 통지하여야 하도록 의무지움으로써 그 시간대에 당해 장소에서 다른 집회가 가능하도록 하였다.(제6조 제3항 내지 제5항) 하지만 이러한 개정조항은 집회·시위와 관련한 경찰의 행정편의주의에 기반한 것으로 수요자(집회·시위자) 중심의 사고에 의할 경우 없어도 되는 조항이다. 동일장소에서 동일시간대에 복수의 집회·시위가 개최되는 것을 방지하겠다는 것이 이 조항들의 기본적인 발상이기 때문이다. 경찰의 입장에서 동일장소에서 동일시간대에 복수의 집회·시위가 개최되더라도 경찰이 폴리스라인을 설치하거나 경비근무를 하는 등의 방법으로 질서가 유지될 수 있도록 행정력을 동원한다면 이렇게 번거로운 규정으로써 집회·시위자를 힘들게 할 이유가 없어진다.

⑨ 집시법 위반행위에 대한 벌칙규정 또한 실질적인 위험의 발생여하와는 관계없이 추상적인 위험만으로도 형벌을 과할 수 있도록 하는 등 지나치게 형벌 중심으로 구성되어 있어 집회·시위의 자유를 실현하도록 하는 법률이 아니라 그 행위를 처벌하기 위한 법이라는 느낌을 강하게 주고 있다.

4. 결 론

1980년대 중반이후 우리 사회는 하루가 다르게 민주화의 역정을 달려 왔다. 하지만, 그럼에도 불구하고 과거 권위주의적 통치의 잔재를 일소하지 못하여 경우에 따라서는 인권이 침해되는 것을 인내하는 것이 국가사회를 위한 우리의 의무인 것처럼 인식되기도 하였다. 혹은 이 민주화의 과정이 시장적 자유주의와 혼착되면서 정작 중요한 가치로서 보호하여야 할 인권목록의 일부가 재산권적 권리에 종속되는 하위가치로 오인되는 경우도 생겨났다.

집시법의 태도는 이러한 잘 못된 인식의 대표적인 예를 이룬다. 그것은 과거 권위주의정권에서 집회·시위를 금기시하던 관행을 그대로 이어받는 한편, 경찰청을 중심으로 하는 국가기관의 잘못된 인권의식(필요악으로서의 집회·시위)에 그들의 행정편의주의가 편승함으로써 법률의 전체 구조가 위헌적인 형태로 이루어지게 된다. 뿐만 아니라, 최근의 경제중심적 사고틀은 물질적 생산성의 논리를 집회·시위로 표출되는 민주주의의 실천태에 우선하는 변태성을 당연한 것으로 받아들이게 한다. 교통정체의 문제는 시위라고 하는 민주적 의견표현행위에 수반되는 필요비용이다. 그럼에도 불구하고 집시법은 이를 전도시켜 교통의 소통을 위하여 민주주의를 희생시키고 집회·시위의 자유를 제한하는 방법을 선택한다.

한마디로 현행 집시법은 경찰청의 의견을 바탕으로 한 것 이상으로 집회·시위에 대하여는 적대적이며 행정규제-경찰질서규제에는 친화적인 것으로 되어 있다. 그것은 행정편의주의에 입각하여 집회·시위와 관련한 모든 행정조치의 판단권한이 경찰관서에 일임되어 있음에서 잘 나타난다. 즉 경찰관서의 재량적(혹은 자의적) 판단에 의하여 거의 대부분의 집회·시위의 운명이 결정되는 구조를 갖추고 있는 것이다. 물론 개정법률은 이러한 비판을 완화하기 위해서인지 ｢집회·시위 자문위원회｣를 두고 있으나(제18조의2), 그것으로 적법절차의 요청이 충족될 수 있는 것은 아니다.

이런 점을 종합하자면, 현행 집시법은 기존의 집시법이 안고 있던 문제점을 더욱 가중시키면서 집회·시위의 자유를 보장하고 있는 우리 헌법의 기본취지를 불식시키고 있다. 집회·시위를 국민의 기본적 권리로서 국가가 그 실현을 최대한 보장하여야 할 의무를 지고 있는 것으로 인식하기보다는, 단순한 사회적 필요악 정도로 인식하면서 그것을 사회질서 혹은 일반인의 재산권적 권리에 종속되는 하위의 권리로 규정하는 우를 범하고 있는 것이다.

뿐만 아니라, 행정과정 특히 기본권을 제한하는 행정처분이 이루어지는 과정에서 필연적으로 요청되는 적법절차의 원리 또한 제대로 구현하고 있지 못하다. 즉, 집회·시위라고 하는 기본권적 권리의 제한을 법원이나 기타 중립적인 기관의 판단에 의하지 않고 오로지 경찰관서장의 자의적·재량적 판단에만 일임하는 한편, 그 중요한 일방당사자인 주최자측에 대하여는 처분이 있기 이전에 자신의 의견을 제시하거나 자신에 유리한 자료·증거를 제출할 수 있는 그 어떠한 기회도 허여하지 않고 있는 것이다.

더불어 현행 집시법이 집회·시위를 제한하는 방식 또한 ‘주요도로’, ‘대통령령이 정하는 소음기준’, ‘100m' ‘주거지역’ ‘학교’ ‘군사시설’ 등 절대적 금지의 방법을 취함으로써 과잉금지의 원칙에 위반되는 한편, 입증책임의 전환법리에도 위반하고 있다. 이에 개정법률은 전체로서 반인권적이고 반헌법적인 것이며 따라서 그것은 전면위헌판단과 더불어 폐지되어야 할 주요 악법중의 하나라 할 것이다.

여기서 이러한 집시법에 대한 교정의 노력은 이제는 더 이상 선택사항이 아니게 되었다. 왜냐하면 2004년 1월 개정된 집시법은 집회·시위의 가능성을 너무도 협소하게 축소시켜 버려 시민사회가 정치과정에 자신의 의사를 제시하고 이를 통하여 정치적으로 참여할 수 있는 여지를 상당 부분 박탈해 버렸기 때문이다. 그동안 우리 사회의 민주화를 이끌어 왔던 시민사회의 추동력이 이 과정에서 합법성의 이름하에 스러져 버릴 가능성이 적지 않은 것이다. 이에 시민불복종은 적어도 이 집시법에 관한 한 가장 유효한 저항의 수단을 제공할 뿐 아니라, 유일한 대안으로서 존재하게 된다. 즉 개정집시법이 규율하고자 하는 대상인 집회·시위 그 자체가 시민사회가 정치영역에 대하여 자신의 의사를 표현하는 방법이며, 이 점에서 집시법의 오류에 대한 항거는 논리필연적으로 그 오류를 거부하는 방식을 이루어질 수밖에 없는 것이다.□

▣토론문

경찰 본연의 임무는 민생치안인가, 집회시위의 진압인가?

-시국치안에 치이는 민생치안-

서보학 (참여연대 사법감시센터 실행위원, 경희대 법대)

(1) 이명박 정부의 출범과 함께 부쩍 법질서 확립을 외치는 목소리가 높아지고 있다. “더 이상 길거리에서의 ‘떼법’을 허용하지 않겠다”거나, “폭력과 무질서를 방치하지 않겠다”는 결의가 귓가에 들려온다. ‘떼법’만 없어도 GDP가 1%이상 성장한다는 주장도 대통령의 입에서 나왔다. 마치 우리 사회가 선진국의 진입문턱에서 머뭇거리고 있는 정체에 대한 책임이 전적으로 ‘떼법’정서에 기대어 집회시위를 일삼는 시민들에게 있다는 투이다.

민주국가에서 집회․시위권은 집단적 형태의 정보교환과 의사표현을 보호하는 ‘정치적․민주적 기본권’으로서의 성격을 가진다. 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유는 ① 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위해서 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개인의 인격실현과 개성신장을 촉진시키며, ② 정치적인 의사형성과정에 국민이 집단적인 형태로 참여할 수 있게 함으로써 의사표현의 실효성을 증대시켜 주고 정치적인 요구를 관철할 수 있도록 할 뿐 아니라, 대의기능이 약화된 경우에는 직접민주주의의 수단이 될 수 있으며, ③ 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공해 주고 소수의 의견이 국정에 반영될 수 있는 길을 열어 줌으로써 결국 소수를 보호하는 기능을 수행한다(헌재결 1992.1.28. 89헌가8 참조).

특히 현대와 같이 언론매체의 영향력이 절대적인 상황에서 매스미디어를 소유하지 못한 일반대중이 집회나 시위 같은 집단적 행동을 통해 스스로 의사표현의 장을 구축하고, 자신들의 의견이나 요구를 표명․전달할 수 있는 길을 확보하는 것은 국가와 시민간, 다양한 계층간의 의사소통과 소수의 권익보호를 위해 매우 중요한 의미를 갖는다고 하겠다.

이러한 중차대한 의미를 갖는 기본권의 행사를 한마디로 ‘떼법’이라 몰아 부치는 위정자(+보수언론)들의 시각도 문제지만, 대다수 시민들이 아직 우리나라에 법치주의가 확고하게 뿌리 내리지 못하고 있는 이유가 소시민들에게 있는 것이 아니라, 오히려 각종 법제도의 허점을 이용하여 부정한 사익을 취하거나 마땅히 해야 할 의무를 회피하면서도 응분의 사법처분을 받지 않고 있는 우리 사회의 많은 지도층 인사들에게 있다고 느끼는 것과는 확연한 인식의 차이를 보이고 있다. 얼마 전 이명박 정부 내각에게 쏟아진 ‘강부자’라는 세간의 비아냥은 말로는 법질서 확립을 외치면서도 그에 상응하는 준법의식이나 도덕성을 보여주지 못하는 우리사회 지도층 인사들에 대한 시민들의 곱지 않은 인식을 그대로 표현해준 것이다.

2. 우려할만한 점은 이명박 정부의 코드에 발맞추어 집회시위의 진압업무를 맡고 있는 경찰의 대응방침이 강경으로 치닫고 있다는 점이다. 헌법이 보장하는 민주사회의 기본권인 시민들의 집회시위권을 더욱 제한하는 방향으로 집시법 개정을 추진한다는 방침이나 소위 백골단으로 불리는 체포조의 운영, 불법시위자(단순시위참가자)에 대해 훈방 대신 즉심을 적극 활용한다는 방침 등이 그것이다. 뿐만 아니라 집회시위현장에서의 진압방식 역시 과거보다 더 강력한 형태로 전개될 것임은 쉽게 짐작할 수 있다.

격렬한 구호와 감정이 부닥치는 시위현장에서 경찰측의 강력한 진압은 더 강력한 반발과 맞대응을 초래하여 결국 시위를 하는 시민뿐만 아니라 이를 진압하는 경찰관들도 더 많이 다치고 부상당할 위험성이 커진다는 것은 이미 오랜 과거의 경험을 통해 알고 있는 바이다. 앞으로 경찰의 강력진압 방침이 현실화 될 경우 향후 전개될 사태에 대해 깊은 우려를 가지지 않을 수 없다.

3. 한편 인권위자료에서도 보듯이 폭력시위는 계속 줄어들고 있는 추세이다. 반면 새정부 들어 정부와 경찰의 ‘강경진압방침’ 구호는 더 커지고 있다. 때문에 이러한 방침을 강조하는 이면에는 뭔가 다른 정치적인 의도가 숨어 있는 것은 아닌가 하는 의구심을 가지지 않을 수 없게 된다.

현재 눈으로 목도하다시피 이명박 정부는 경제를 살려야 한다는 명분하에 노골적인 친기업정책을 쏟아 내고 있다. 친기업이 반드시 반노동자를 의미하는 것은 아니라고 이명박 대통령이 강변한바 있기는 하지만, 역사적인 경험으로 보면 친기업․친사용자․친자본적 정책은 필연적으로 반노동자적인 정책으로 이어질 수밖에 없다. 이런 상황에서 향후 많은 근로자, 농민, 시민들이 길거리로 쏟아져 나올 것을 상정해 미리 위협적인 분위기를 잡는 것은 아닌지 하는 의구심을 가지지 않을 수 없다.

우리 사회의 약자들의 외침을 과연 강경진압으로만 잠재울 수 있을까? 자신들의 뜻을 표명하고 전달할 언로를 갖지 못한 사람들에게 강경진압은 그들을 더 극단적인 투쟁으로 내모는 악수가 되지는 않을까하는 염려를 갖게 된다. 공권력을 동원한 위협이 아니라 갈등이 발생한 문제의 근본원인과 근본뿌리가 어디에 있는지 관심을 갖고 근본문제를 해결하기 위해 노력하는 정책집행자들의 지혜와 진심이 요청되는 시점이다.

4. 집회시위에 대한 정부의 방침이 강경대응으로 흐르면서 경찰업무의 중점이 민생치안에서 시국치안으로 급격하게 이동하고 있는 느낌이다. 경찰법에 보면 국가경찰의 임무로, “국가경찰은 국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압 및 수사, 치안정보의 수집, 교통의 단속 기타 공공의 안녕과 질서유지를 그 임무로 한다.(제3조)”라고 규정해 놓고 있다. 민생치안업무인 ‘국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압’이 우선적 임무이고 시국치안업무인 ‘공공의 안녕과 질서유지’가 맨 뒤에 규정되어 있다. 과거 독재․권위주의 정권 하에서 경찰이 정권안보의 첨병으로서 주로 시국치안업무(+정보수집업무)에 몰입해 있었다는 점을 상기한다면, 민주화되고 시민이 우리사회의 주인으로 확고하게 자리 잡은 오늘날 경찰의 주된 임무가 민생치안임무가 되어야 함은 당연하다 할 것이다. 정권안보가 아니라 시민들의 복리․안녕에 우선 봉사하는 경찰조직이 되어야 한다는 것이다.

5. 최근 경기도 일산에서 초등여학생이 폭행당하고 납치될 뻔 했던 사건을 놓고 경찰은 국민의 매서운 질타를 받았다. 대통령까지 일선 경찰서를 방문하여 경찰의 안이한 대응을 질타했을 정도였다. 반면 비슷한 시기 서울시청 앞에서 벌어진 대학생들의 등록금대책관련 시위에는 시위대 7,000명보다 배나 많은 15,000명의 경찰과 300명의 체포조까지 동원되었다. 대통령이 나서서 법질서 확립을 외치는 상황에서 자칫 시위대처를 안이하게 했다가 질책을 받을 것을 염려한 경찰측의 과잉대응이라고 밖에 해석할 수 없다. 최근 치러진 총선에서는 야당의원들의 동태를 감시하기 위하여 정보과 형사들이 동원되고 있다는 언론의 보도도 잇따른바 있다. 대운하에 반대하는 교수들에 대한 정보과 형사들의 감시 움직임까지 있다고 한다.

‘엄정한 시위 대처와 활발한 정보(범죄정보가 아닌 정치나 시국치안 관련 정보) 수집’. 과거 70~80년대 독재․권위주의 정부시절 경찰의 모습을 떠올리게 한다. ‘현재의 경찰이 과거로 회귀하지는 않겠지...’ 자칫 기우로 끝났으면 하는 바램이다.

6. 시위에 적극 대처하느라, 정치권의 동향을 살피고 정보 수집에 열을 올리느라, 시민들에 대한 범죄예방과 범죄해결에는 소홀해 지고 있는 현재 경찰의 모습, 과연 분위기를 잡은 대통령의 책임일까 아니면 알아서 코드를 맞추고 있는 경찰의 책임일까? 물론 시국치안을 강조하다 보면 경찰인력의 한계 때문에 민생치안에 구멍이 난다는 것을 미처 예상하지 못한 대통령에게도 책임이 있을 것이다. 경기도 일산 사건이 발생했을 때 대통령이 급하게 경찰서로 달려간 것도 따지고 보면 이런 책임의식의 발로였기 때문인지도 모른다.

그러나 더 큰 책임은 경찰에 있다고 생각한다. 민생치안의 임무는 국민이 경찰에 맡긴 본질적인 임무이고 경찰권 행사의 주체는 바로 경찰 자신이기 때문이다. 지난 90년대 한 야당국회의원은 “경찰은 교통을 제외한 모든 기능이 유관기관의 조정과 통제를 받고 있다”고 평가한바 있다(제15대 민주당 장영달 국회의원, 날마다 한번씩 인권유린하는 문민시대 경찰, 월간말지, 통권 제116호, 1996.2, 127면 참조). 경찰의 정치적 종속성을 지적한 발언이다. 힘없는 경찰의 모습, 경찰권 행사에 있어서 스스로의 주도권을 갖지 못한 약한 경찰의 모습을 지적한 발언이다. 과거 경찰이 경찰권 행사의 독립성 및 주체성을 확립하지 못하고 정치권과 다른 힘 있는 유관기관(검찰․안기부 등 유관 사정공안기관)에게 휘둘렸다는 사실은 비밀도 아니다.

7. 그러나 이제 선진경찰을 지향하는 2008년의 경찰은 달라져야 하는 것이 아닌가? 경찰법 제4조는 “국가경찰은 그 직무를 수행함에 있어서 헌법과 법률에 따라 국민의 자유와 권리를 존중하고, 국민전체에 대한 봉사자로서 공정중립을 지켜야 하며, 부여된 권한을 남용하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 경찰이 국민전체에 대한 봉사자임과 그 임무를 수행함에 있어서의 자세 - 이명박 대통령의 표현대로 하면 국민을 섬김에 있어서의 자세 - 를 규정해 놓고 있는 것이다.

경찰은 주권자인 국민의 수임기관으로서 국민에게 봉사하고 국민의 기본권과 인권수호를 위해 주어진 권한을 ‘법과 원칙’에 따라 일관되게 행사하면 되는 것이다. 정치권의 주인이 진보가 되느냐 보수가 되느냐에 따라 경찰의 행보가 좌우로 왔다 갔다 하는 것은 바람직하지 않다. 경찰이 섬겨야 할 대상은 국민이지 정부나 정치권력이 아니기 때문이다.

경찰이 하루빨리 정치권과 유관기관의 영향력에서 벗어나 경찰권행사에 있어서의 독립성과 주체성을 확립할 수 있게 되기를 바란다. 물론 우리 사회의 민주화과정이 보여주듯이 경찰의 정치적 독립성과 경찰권 행사의 주체성 확립도 누가 가져다주는 것이 아니라 스스로의 노력과 자기개혁에 의해 쟁취해야 하는 것임을 명심해야 한다.

8. 결론적으로 70~80년대식의 시국치안이 강조되면서 민생치안이 소홀해지는 것은 있을 수 없는 일이다. 경찰은 시국치안을 핑계로 민생치안업무인 ‘국민의 생명·신체 및 재산의 보호와 범죄의 예방·진압’임무에 소홀해서는 안 될 것이다. 또한 보수정권의 강경정책에 코드를 맞추느라 집회시위에 대해 필요 이상의 과잉대응을 하는 것은 바람직하지 않다. 사회계층간 및 이익집단간 갈등은 정치권이 양산하고 약자들의 해결요구를 경찰(어린 전․의경들)이 거리에서 몸으로 막아내는 악순환은 더 이상 되풀이 되어서는 곤란하다. 악역을 자처하지 말라는 것이다.

끝으로 두 가지 개선점을 건의한다면, 첫째 민생치안에 만전을 기하기 위해서는 경찰내 파트별 기능 조정 및 인력의 재배치가 필요하다고 본다. 시대의 발전에 따라 그 역할과 비중이 감소된 보안 및 정보파트의 기능과 인력을 줄여서 범죄예방 및 범죄수사파트로 재배치하여야 한다. 우리 법질서에 대한 시민들의 불안은 집회시위현장에 진압병력이 적어서가 아니라 민생치안 취역지역에 경찰이 잘 보이지 않거나 범죄발생을 신고해도 잘 해결되지 않는다고 느끼는 데서 발생하는 것이기 때문이다.

둘째 집회시위에 대한 대응과 관련하여 민간인이 참여하는 가칭 ‘집회시위 정책위원회’를 구성하여 - 그 소속은 경찰청내 또는 상급관청인 행안부에 둘 수도 있을 것임-, 독립적이고 공정한 위원회에서 불법 집회시위의 판단근거와 구체적인 경찰의 대응기준을 마련할 필요가 있다. 현재 경찰에는 집시법에 근거하여 ‘집회시위 자문위원회’와 ‘집회시위 시민참관단’이 구성․운영되고 있으나 유명무실한 것이 사실이다. 독립적이고 공정한 위원회가 구성된다면 경찰이 재량권을 남용하여 집회시위를 사실상 허가제로 운영하고 있다는 비난이나 경찰권 행사가 정치권과 유관 공안기관의 영향력에 종속되어 있다는 비난에서 벗어 날 수 있는 핑계도 마련될 수 있을 것이다.□

질문 : 발제자인 한상희 교수님의 논문을 읽어보면 현행 집시법은 여러 가지 관점에서 우리 헌법에 반하거나 적어도 선진국의 집회시위권 보장 수준에 미치지 못하고 있는 것이 사실인데, 이러한 집시법을 헌법정신에 맞게 개정하거나 폐지시킬 수 있는 구체적인 대응법적 수단은 어떤 것이 있는지?

▣참고-국가인권위원회 결정문

국 가 인 권 위 원 회

결          정

제   목    집회금지통고제도 및 사전차단조치 개선을 위한 법령 및 관행 개선 권고

주      문

국가인권위원회는 집회금지통고제도 및 사전차단조치로 인해 초래되는 인권침해를 개선하기 위하여 관련 법령의 개정 및 관행의 시정을 아래와 같이 권고한다.

1. 국회의장과 행정자치부장관에게

가. 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제2항과 제12조 중 금지통고 부분(제한통고 부분은 제외)을 각 폐지할 것과

나. 같은 법 제5조 제1항 제2호는 “집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백”한 시점이 집회를 개최할 때임을 명시하는 등의 방법으로 경찰관서장에 의한 금지통고의 자의성을 방지할 수 있도록 개정할 것과

다. 같은 법 제9조 및 제21조는 이의신청에 대한 재결처분의 공정성을 제고하기 위해 재결처분청을 바로 위의 상급 경찰관서로 하되 현행법상 자문역할을 수행하는 자문위원회를 심의의결권이 있고 공정성을 인정받을 수 있는 제3의 기구로 변경하도록 개정할 것을 권고한다.

2. 경찰청장에게

가. 신고된 집회가 같은 법 제5조 제1항 제2호에 해당하는 집회인지를 판단할 때 집회 신고 당시의 상황을 근거로 “직접적인 위협의 명백성”에 대하여 구체적이고 신중한 검토를 할 것과

나. 신고된 집회가 같은 법 제12조의 “심각한 교통 불편을 줄 우려”를 발생시키는지 여부를 판단할 때 집회를 방치할 경우 도시의 광범위한 지역에서 심각한 교통 불편으로 인하여 도시기능이 마비될 것이 명확한 경우에 한하여 금지통고를 하도록 구체적이고 신중하며 엄격한 검토를 할 것과

다. 신고된 집회가 같은 법 제8조 제2항에 해당하는 집회인지를 판단할 때 신고된 2개 이상의 집회 사이에 장소 중복이 발생한 경우라고 하더라도 집회 당사자 사이에 집회 일시나 장소를 조정하도록 하거나 경찰력을 이용하여 충돌․방해 가능성을 미리 방지하여 신고된 집회가 모두 개최될 수 있는 방안을 모색할 것과

라. 이의신청에 대한 재결 제도가 개정되기 전이라도 같은 법 제21조에 의한 자문위원회를 중립적인 민간인으로 구성하고 집회금지통고 처분에 대한 재결시 자문위원회의 의견을 특단의 사정이 없는 한 존중하는 방식으로 이의신청제도를 운영할 것과

마. 집회장소인 서울로부터 시간적, 장소적으로 멀리 떨어진 지방에서 상경을 차단하는 행위, 집회장소에 집결하는 것을 막기 위해 집회장소 주변의 광범위한 지역에서 집회참가자로 의심되는 사람들을 집회장소로 이동하지 못하도록 막거나 사실상 격리차원에서 연행을 하는 행위, 합법집회의 경우 차벽을 설치하는 등의 물리력을 이용하여 집회장소에 접근하는 것을 차단 또는 제한하는 행위를 비롯한 과잉된 사전차단행위를 자제할 것을 각 권고한다.

이      유

Ⅰ. 권고 배경

국가인권위원회는 2005년부터 2007년까지 집회․시위의 자유를 침해당하였다는 다수의 진정사건을 접수하여 검토하였다. 이들 진정사건의 반복적이고 공통되는 쟁점은 현행 집회금지통고제도가 경찰관서장의 자의적인 금지통고로 인하여 사실상 허가제와 같이 운영되고 있으며 대규모 집회의 경우 집회시간․장소로부터 멀리 떨어진 지역에서 미리 집회의 참가를 사전에 저지하는 행위를 포함하여 전국적으로 광범위하게 나타나고 있는 사전차단조치로 인해 진정인 등의 집회․시위의 자유 및 이동의 자유가 침해되고 있다는 것이다.

모두 10개의 진정사건이다{1. 직권남용에 의한 인권침해 사건(05진인4228호),  2. 제주도 한미FTA반대 집회 금지 사건(06진인2766호),  3. 서울 2006. 11. 29. 한미FTA반대 집회 금지 사건(06진인3028호),  4. 대전 비정규법안 등 저지 집회 금지 사건(06진인3165호),  5. 서울 경찰청 앞 하중근 사망 규탄 집회 금지 사건(06진인3259호),  6. 적법한 공무원 집회참가 방해에 의한 인권침해(07진인319호),  7. 서울 2007. 2. 12. 집회 참가 저지 사건(07진인442호),  8. 경남 산청 농민회 한미FTA반대 집회 참가 저지 사건(07진인891호),  9. 서울 2006. 11. 29. 한미FTA반대 집회 금지 사건(07진인722호),  10. 태평로 삼성본관 앞 일대 집회장소 중복 등 사건(07진인222호)}.

국가인권위원회는 집회․시위에 관한 개별 진정사건에 대하여 긴급구제조치를 하는 등 개별 사안별로 인권침해상태의 개선과 재발방지를 위한 노력을 하였으나 유사한 문제의 반복 발생을 방지하기 위해서는 관련 법률규정과 집행관행의 개선이 필요하다고 보고 ｢국가인권위원회법｣ 제19조 제1호에 근거하여 그 개선방안을 검토하였다. 이러한 배경 아래 집회금지통고제도 관련 규정 중 국가인권위원회에 진정이 제기된 개별사건과 연관된 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제1항 중 제5조 제1항 제2호(공공질서위협) 부분, 제8조 제2항(장소 중복), 제9조(집회 및 시위의 금지통고에 대한 이의신청 등) 제1항 및 제2항, 제12조(교통 불편)중 금지통고와 관련된 부분, 제21조(집회․시위자문위원회), 상경차단을 포함한 대표적인 사전차단조치의 인권침해 여부를 검토하였다.

Ⅱ. 판단 및 참고기준

1. 판단기준

「헌법」전문, 제1조(국호․정체․국체․주권) 제2항, 제10조(인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장), 제12조(신체의 자유, 자백의 증거능력) 제1항 전문, 제14조(거주․이전의 자유), 제21조(언론․출판․집회․결사의 자유) 제1항, 같은 조 제2항, 제37조(국민의 자유와 권리의 존중․제한) 제2항을 판단기준으로 하였다.

2. 참고기준

국제인권선언 제20조 제1호, 시민적․정치적 권리에 관한 국제규약 제21조, 인권 및 기본적 자유의 보호에 관한 유럽규약 제11조 제1항을 참고기준으로 하였다(내용은 별지 기재와 같다).

Ⅲ. 집회․시위의 자유에 대한 헌법적 보장 및 법 집행실태

위 진정사건에서 진정인들이 주장한 경찰의 자의적인 집회금지통고와 과잉된 사전차단조치와 관련된 주된 기본권은 「헌법」제21조가 보장하고 있는 집회․시위의 자유이다. 경찰의 집회금지통고 및 사전차단조치가 헌법상 보장된 집회․시위의 자유를 침해하는지의 여부를 판단하기에 앞서 우선 「헌법」제21조가 보장하는 집회․시위의 자유의 헌법적인 의미와 그 구체적인 내용 그리고 이와 관련된 경찰관서의 구체적인 법집행 실태를 살펴보기로 한다.

1. 집회․시위의 자유의 보장과 내용

「헌법」제21조에 보장된 집회·시위의 자유는 원래 근대국가의 형성과정에서 언론·출판의 자유와 더불어 구체제의 억압으로부터 인간의 해방 및 시민적 자유와 권리를 확보하는 가장 중요한 수단으로 인정되어 왔다. 우리의 현대사를 보더라도 독재 권력에 대한 저항의 주요수단은 집회․시위였으며 독재 권력은 저항세력의 의지표출을 억압하는 방법으로 집회․시위를 최대한 봉쇄하려고 시도하였음을 알 수 있다.

민주화운동보상심의위원회의 통계에 의하면 지난 6년간 명예회복을 결정한 6,053건 중 실질적으로 절반 이상에 상당하는 사건들이 「집회 및 시위에 관한 법률」과 연관을 가지고 있다(「집회 및 시위에 관한 법률」 위반으로 처벌받은 건수 : 2,299건, 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반으로 처벌받은 건수 : 418건, 특수 공무 집행 방해 등 위반으로 처벌받은 건수 : 328건, 업무방해죄로 처벌받은 건수 : 34건, 「도로교통법」위반으로 처벌받은 건수 : 29건 등).  이 가운데 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반이나 공무집행방해, 업무방해 등은「집회 및 시위에 관한 법률」 위반과 연계됨을 감안한다면 지난 군사정권하에서 권위주의적 억압에 항거하다 처벌받은 사람들의 절반 이상이 「집회 및 시위에 관한 법률」과 관련된 셈이다(국민일보 쿠키뉴스 2006. 12. 14. [민주화명예회복 4,874명]명예회복 민주화운동 관련사건 무엇이 있나. 참조).

이러한 우리 사회의 역사적인 경험에서 알 수 있는 바와 같이 집회․시위의 자유는 자유롭게 말하고 비판하며 정치적인 의사를 집회와 시위의 방법으로 공론화시킴으로써 참여자 모두를 민주사회의 구성원으로서 존재할 수 있도록 하는 자유권적 기본권이다. 그러므로 이 자유는 기본적으로 공권력이 개인으로 하여금 집회․시위에 참가하거나 참가하지 못하게 방해, 강요하는 것을 금지한다. 예컨대 집회장소로의 여행 및 집회장소로부터의 귀가를 방해하거나, 집회참가자에 대하여 검문을 하여 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하거나, 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 관한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 하는 행위를 비롯하여 이 자유의 행사에 영향을 미치는 공권력의 모든 조치를 금지한다{헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정}.

나아가 이 자유는 이러한 개인의 기본권의 차원을 넘어서 민주주의 생활과정에서 반드시 필요한 여론의 형성 및 표현을 위한 직접적인 수단이므로 시민의 정치적·사회적·문화적 의사형성의 과정에 순기능을 수행한다. 특히 대의제민주주의를 근간으로 하는 현대정치사회에 있어서는 이 자유는 주로 대의과정에서 누락되거나 간과되는 사회적 약자와 소수자의 이해관계를 표출하고 이를 정치과정에 투입시킴으로써 대의과정을 보완하는 기능을 수행한다. 또한 집회․시위의 자유는 이러한 기능을 넘어서 궁극적으로는 국가로부터 자유롭고 자율적인 시민사회 내지는 생활영역을 형성, 발전시킬 뿐만 아니라 자신의 사회적 정체성을 모색하는 계기를 마련함으로써 개인의 인격을 발현하고(「헌법」제10조) 민주주의 및 국민주권을 실천한다(「헌법」제1조)는 점에서 헌법적 의미를 가진다.

헌법재판소 1992. 1. 28. 89헌가8 결정 : “집회 및 시위의 자유는 집권정치세력에 대한 정치적 반대의사를 집단적으로 표명하는 효과적인 수단으로서 또한 현대사회에서 소외되고 있는 소수집단이 자신들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 그 중요성을 더해 가고 있다.”

헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정 : “집회의 자유는 공동으로 인격을 발현하는 자유를 보장하는 기본권이자 동시에 국가권력에 의하여 개인이 타인과 사회공동체로부터 고립되는 것으로부터 보호하는 기본권이다.”

이러한 점에서 이 자유는 개인의 주관적인 권리임과 동시에 헌법상의 민주적 기본질서의 기초로서 작용한다. 이러한 이유로 대부분의 헌법들은 집회·시위 등으로 구현되는 표현의 자유를 다른 기본권들보다 상위에 두는 소위 우월적 지위를 인정하고 있다. 우리 헌법도 이러한 취지에서 헌법상의 다른 기본권과 달리 이 자유에 대하여는 명문으로 사전허가를 금지하고 있다(「헌법」제21조 제2항). 이러한 헌법정신에 따라 헌법재판소도 이 자유를 다른 기본권들보다 더욱 강하게 보호하고 그 제한의 방법에 있어서도 명백하고도 현존하는 위험의 원칙 등 일반적인 기본권제한에 비하여 가중된 요건들을 요구하고 있다.  따라서 이 자유의 제한에 대하여는 헌법상의 다른 기본권에 대하여 적용되는 과잉금지의 원칙이 엄격하게 적용될 뿐만 아니라 조금이라도 공권력에 의한 사전허가제의 모습과 내용을 띠는 것 자체가 금지된다.

헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정 : “집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다.”

한편 공권력은 「집회 및 시위에 관한 법률」에서 규정하는 집회의 금지, 해산 및 조건부 허용 등의 방법으로 이 자유를 제한하고 있다. 그러나 이 자유가 헌법에 보장되는 내용 및 위상 등에 비추어 볼 때, 공권력에 의한 집회․시위의 금지 및 해산 등은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 최종적으로 허용된다. 더구나 이 경우에도 이 자유를 보다 적게 제한하는 다른 제한수단(예컨대 시위참가자수의 제한, 시위대상과의 거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의 제한 등)을 사용하여 집회를 허용한 뒤에 비로소 집회․시위의 금지 및 해산이 최종적으로 고려되어야 한다{헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정}.

2. 경찰관서의 법집행 실태

위에서 살펴본 바와 같이 우리 헌법은 집회․시위의 자유를 두텁게 보호하고 있으므로 법집행 과정에서도 이러한 내용이 관철되어야 한다. 이 항에서는 집회․시위에 관한 통계 및 집회금지사유 등을 분석하여 집회․시위의 자유가 우리 헌법이 요구하고 있는 대로 법집행 과정에서 보호되고 있는지에 관한 실태 및 문제점을 살펴본다.

가. 집회․시위 통계의 전체적 개괄

집회․시위와 관련된 법집행의 개괄적 특징을 파악하기 위해 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 행하여진 집회금지통고와 1997년부터 2006년까지 개최된 불법․폭력 시위 및 2005년부터 2007. 4. 30.까지 행하여진 집회금지통고처분에 대한 이의신청에 관한 통계를 분석한다.

1) 집회․시위 금지통고 현황(2004. 1. 1. - 2007. 6. 30.)

법 집행의 개괄적 특징을 파악하기 위한 방법으로 경찰청 정보과가 취합한 자료를 근거로 해당기간 동안 집회금지 전체 건수의 연도별 변화 추이 및 전체 건수에 대한 금지사유별 건수를 비교하여 어떠한 사유가 큰 비중을 차지하는지를 살펴본다. 아래 <표1>을 보면 전체의 집회신고 및 금지통고 건수는 2005년을 제외하고는 그 변화 추이가 완만했으나 2005년에 급증하였으며 이는 부산 APEC 회담 집회신고 및 금지건수가 급증(일시에2,500여건의 집회가 신고되어 장소 중복으로 금지통고된 건수가 다수)했기 때문이다. 집회 시위 금지통고의 사유 중 가장 높은 비율을 차지한 것으로 장소 중복(2004년 : 57.9%, 2005년 : 90.2%, 2006년 : 36.1%, 2007년 상반기 : 41.8%)을 들 수 있고, 2006년 이후에는 공공질서위협(2004년 : 1.9%, 2005년 : 1.5%, 2006년 : 29.5%, 2007년 상반기 : 32.2%)이 급증하였음을 알 수 있다.

<표1> 전국의 집회․시위 신고 및 금지통고 현황

사유별 연도별	신고 건수	계	공공질서 위 협	보 완 불이행	잔여집회 금 지	장소 중복	생활평온 침 해	학교시설 주 변	군사시설 주 변	금지 시간	금지 장소	교통 소통
			5조1항2호	8조1항	8조1항	8조2항	8조2항	8조3항2호	8조3항2호	10조	11조	12조
07년 1-6월	42,139	177	57	5	1	74	2	1		3	5	29
06년	65,704	454	134	14	75	164	11	6	4	2	9	35
05년	52,696	1,669	25	64	6	1,506	34	1		4	5	24
04년	28,107	159	3	9	3	92	8	3		3	20	18

<표2>를 살펴보면 서울의 경우에도 장소 중복을 사유로 금지통고가 가장 많았음을 알 수 있다. <표3>은 전체 집회 신고를 기준으로 하여 금지통고 건수의 전국현황과 서울현황을 비교하였다. 서울지역에서의 집회에 대한 금지통고 비율(0.91%)이 서울을 포함한 전국평균비율(0.63%)보다 높은 것으로 나타났다. 이는 서울지역이 집회․시위로 인한 여론형성 등 정치적 파급효과가 큰 집회의 신고와 이에 대한 금지통고 건수가 타 지역에 비해 많았기 때문인 것으로 분석된다.

2005년은 특정 이슈에 대한 집단적인 집회신고가 짧은 시간에 집중적이었기 때문에 이례적인 측면이 있으므로 비율 산정에서 제외하였다. 또한 2007년은 6월말 현재 지역별 현황이 집계되지 않아 4월말 현재로 산정하였다.

<표2> 서울지역의 집회․시위 신고 및 금지통고 현황

사유별 연도별	신고 건수	계	공공질서 위 협	보 완 불이행	잔여집회 금 지	장소 중복	생활평온 침 해	학교시설 주 변	군사시설 주 변	금지 시간	금지 장소	교통 소통
			5조1항2호	8조1항	8조1항	8조2항	8조2항	8조3항2호	8조3항2호	10조	11조	12조
07년 1-4월	11,042	97	42	1		40	2			1	1	10
06년	31,634	276	67		29	126	10	5	1	2	9	27
05년	21,803	158	15			87	28			2	3	23
04년	10,618	114	2		3	65	7	1		2	17	17

<표3> 전국과 서울지역의 집회․시위 금지통고 비율

<표1>, <표2>, <표3>을 종합하여 보면 전체 금지통고 사유 중 장소 중복이 가장 큰 비율을 차지하고 있음을 알 수 있다. 이는 금지통고를 함에 있어 집회․시위의 자유의 본질에 대한 이해 반영이 부족했기 때문이라 보여진다.

2) 주요 이슈에 대한 집회․시위 금지통고 현황

경찰이 집회금지통고를 할 때 자의성이 개입되었는지 여부를 판단하기 위해 파급효과가 큰 정부정책 등 주요 이슈와 관련된 집회(이하 “주요집회”라 함)와 그외 집회(이하 “일반집회”라 함)에 대한 금지통고비율 사이에 유의미한 차이가 있는지 살펴본다. 2004. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 기간을 중심으로 살펴보면 2004년에는 “한․칠레 FTA 반대 및 쌀 개방 반대(故이경해 추모집회 포함)”, 2005년에는 “부산 APEC 반대”, 2006년에는 “미군기지 이전반대”, 2005～2007년에는 “비정규직 법안 저지”, 2006～2007년에는 “한․미 FTA 반대(한미 FTA저지를 위한 범국민운동본부 명의)” 등을 사회적으로 주요했던 이슈로 들 수 있다.

아래 <표4>를 통해 미군기지 이전 계획이 본격적으로 이슈화되기 시작한 2006년에는 집회신고에 대한 금지통고가 없었던 다른 년도와 비교했을 때 신고건수에 비해 금지통고의 비율이 높았음을 알 수 있다.

<표4> 미군기지의 이전에 반대하는 집회의 신고 및 금지통고 현황

사유별 연도별	신고 건수	계	공공질서 위 협	보 완 불이행	잔여집회 금 지	장소 중복	생활평온 침 해	학교시설 주 변	군사시설 주 변	금지 시간	금지 장소	교통 소통
			5조1항2호	8조1항	8조1항	8조2항	8조2항	8조3항2호	8조3항2호	10조	11조	12조
계	118	9	7		1	1
07년 1-6월	3
06년	28	9	7		1	1
05년	28
04년	59

또한 한․칠레 FTA, 부산 APEC, 한․미 FTA, 비정규직 법안 등 사회전반에 큰 영향을 끼칠 수 있는 특정한 정책 등과 관련된 주요집회 신고에 대한 금지통고 비율은 6.6%로 <표1>의 전체 집회에 대한 금지통고 비율 0.58%에 비해 10배(부산 APEC 관련 집회는 제외하여 비교함) 이상 높다. <표5>, <표6>, <표7>은 주요집회에 대한 신고 및 금지통고 건수, 전체집회와의 금지통고 비율을 비교하고 있다.

<표5> 한․칠레 FTA, 부산APEC, 한․미 FTA, 비정규직 법안 관련 집회․시위의 신고 및 금지통고 현황(2004. 1. 1. ~ 2007. 6. 30.)

관할 지방 지방청	한․칠레 FTA 등 반대		APEC 반대		한․미 FTA 반대		비정규직 법안 저지
	집회신고	금지통고	집회신고	금지통고	집회신고	금지통고	집회신고	금지통고
계	469	13	3,369	1,992	387	74	1,014	33
서 울	80	13	6		48	45	318	16
부 산			3,327	1,989	5		142	3
대 구	3		3		12	1	24
인 천	2				3		23
대 전	5				9	1	32
광 주	13				10	3	29	1
울 산	5				23		69	1
경 기	21				5		127	1
강 원	24		1		6		14
충 북	24				40	1	12
충 남	55		11		25		5
전 북	51				17		84
전 남	33		6		31	3	14
경 북	69		3	2	2		12	9
경 남	78		10		126	2	76	1
제 주	6		2	1	25	18	33	1

<표6> 전체집회 대비 주요집회의 금지통고 비율

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<표7> 전체집회 대비 주요집회별 금지통고 비율

개별 주요집회에 대한 금지통고건수는 연도별 분류가 되지 않아서 당해 주요이슈가 문제가 되었던 연도 평균 비율을 사용하였다(예를 들면 한․미 FTA 반대 집회는 2006년 - 2007년 상반기에 진행이 되었으므로 전체 비율을 계산하여 두 해의 주요사건 비율로 활용하였다).

이상의 <표>를 통해 다음과 같은 점을 알 수 있다. 2005년 부산 APEC 회담 개최반대 집회(전체 신고된 집회 3,327건 중 금지통고 건수 1,989건, 59.8%), ‘한․미 FTA 저지를 위한 범국민운동본부’가 서울에서 집회를 개최하기 위해 신고한 한․미 FTA 반대 집회(2006년 이후, 전체 집회신고 건수 48건 중 금지통고 것은 45건으로 93.8% 차지), 제주 한․미 FTA 반대 집회(전체 집회신고 건수 25건 중 금지통고된 것은 18건으로 72%를 차지하며, 한․미 FTA 4차 협상이 열린 2006. 10. 23. ~ 27.을 전후해 집중되어 있다), 2006년도 미군기지 이전반대 집회(2006년도 관련 집회신고 건수 28건 중 금지통고된 것은 9건으로 32.1% 차지)의 경우는 예외적으로 높은 금지통고 비율을 보인다.

또한 주요집회에 대한 사유별 금지통고 현황이 정확히 파악되지는 않았으나 국가인권위원회가 전국 경찰관서에서 수집한 금지통고사유를 검토한 결과 주요집회에 대한 금지통고 사유로는 장소 중복보다 공공질서위협이 일반집회보다 높은 것으로 추정이 가능하다.

3) 불법․폭력 시위 현황

집회․시위를 사전에 금지하는 이유가 불법․폭력 시위를 미연에 방지하기 위해서라는 주장의 타당성에 대한 판단을 위해 불법․폭력 시위 비율과 금지통고비율의 상관관계를 살펴본다. 아래 <표8>과 <표9>는 경찰청 경비과가 취합한 자료에 근거한 통계(경찰력이 대비할 정도의 규모가 있는 집회만 집계됨)이다. <표8>과 <표9>는 1997년부터 2006년까지 집회시위횟수에 비해 불법폭력시위수가 점차 줄어드는 추세임을 보여준다. 그러나 다른 통계인 <표1>에 나타난 집회금지통고 건수는 2004년 159건, 2005년 1,669건(부산 APEC 관련 집회 포함), 2006년 454건으로 불법․폭력 집회가 줄어드는 추세에 상응하는 감소추세를 보이지 않는다. 경찰청의 불법․폭력 시위 판단기준에 대해 이견이 있을 수 있으나, 이를 통해 집회 성격의 개략적인 변화추이를 파악할 수 있다.

<표8> 불법․폭력 시위 현황

구분	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005	2006
집회시위횟수	6,179	7,684	11,750	13,012	13,083	10,165	11,837	11,338	11,306	10,368
불법폭력 시위 횟수	664	67	129	105	215	118	134	91	77	62
화염병 시위 횟수	190	3	7	7	23	8	14	3	5	3
최루탄 사용 횟수	134,405	3,403	0	0	0	0	0	0	0	0

<표9> 불법․폭력 시위 비율

4) 이의신청 현황

국가인권위원회가 전국 각 경찰관서로부터 수집한 금지통고서를 근거로 집계한 이의신청에 대한 재결 결과를 아래 <표10>으로 살펴보면, 2005년부터 2007. 4. 30.까지 총 46건의 이의신청에 대해 2건은 인용, 43건은 기각되었음을 알 수 있다. <표1>, <표2>에 나와있는 전체 집회금지통고건수에 비해서도 이의신청건수가 극히 적다. 이는 집회금지통고에 대한 이의신청이 실효성 있는 구제수단으로서의 역할을 하지 못하고 있고 이에 대한 사회적 신뢰가 저조함을 보여준다.

<표10> 이의신청 현황

구분	이의신청에 대한 재결 결과
	계	각하	기각	인용
계	46	1	43	2
2005	13		11	2
2006~ 2007. 4. 30.	33	1	32

5) 평가

이상의 실태 및 분석을 종합해보면, 경찰관서의 집회․시위에 관한 금지통고 등의 법집행 실태는 다음과 같이 평가될 수 있다.

가) 주요집회 신고의 경우 일반집회 신고보다 금지통고비율이 월등히 높다. 또한 집회의 정치적 파급력이 큰 서울지역 집회신고에 대한 금지통고비율이 기타지역 집회신고에 대한 것보다 높다. 불법폭력 집회․시위 비율은 줄어든 반면 집회금지통고비율은 이에 상응하는 감소추세를 보여주지 않는다.

나) 금지사유 중 장소 중복이 높은 비율을 차지하고 있는 것은 먼저 신고된 집회가 실제로 신고대로 개최되지 않는다는 현실적 상황을 고려할 때 장소 중복규정(「집회 및 시위에 관한 법률」 제8조 제2항)이 사실상 집회․시위의 자유를 침해하는 대표적인 규정임을 보여준다.

다) 집회․시위가 시의성이 중요하다는 점에 비추어 볼 때 이의신청은 사실상 집회금지통고에 대한 유일한 권리구제방안임에도 불구하고 권리구제절차로서의 역할을 거의 하지 못하고 있음을 알 수 있다. 비록 집회금지통고에 대해 행정소송과 행정심판을 제기할 수 있으나 이 구제절차는 종결되기까지 장기간이 소요되므로 금지통고된 집회를 계획대로 할 수 있도록 하는 권리구제수단이 되기 어렵다.

나. 최근 전국적 집회금지사유 분석결과

여기서는 경찰이 2006. 1. 1.부터 2007. 4. 30.까지 작성한 582건의 집회금지통고서의 기재내용을 금지통고를 한 근거규정별로 분석하여 구체적인 금지사유가 적정한지를 검토한다.

1) 「집회 및 시위에 관한 법률」제5조 제1항 제2호에 의한 금지

이 규정을 근거로 금지통고를 하는 경우 공공위협이 현존하고 명백하다는 근거로 거의 대부분이 집회를 신고한 단체와 상급 또는 산하단체가 불법집회․시위를 한 과거전력을 들고 있다. 그러나 이러한 과거전력이 위협이 현존함을 판단하는 여러 가지 요소 가운데 하나가 될 수는 있으나 명백하고 현존하는 위험은 원칙적으로 집회신고 당시의 종합적인 상황을 근거로 판단하여야 하므로 과거 사실인 전력을 주요한 근거로 삼는 것은 적정하지 못하다. 그럼에도 불구하고 이와 같이 과거전력만을 공공위협의 현존성의 주된 근거로 드는 것은 현존성 심사를 유명무실한 것으로 만들고 자의적인 금지통고로 나아가는 주요한 수단이 되고 있다고 판단된다. 더 나아가 집회를 신고한 당해 단체만이 아니라 이 단체의 상급단체 및 그 상급단체에 소속된 다른 단체 그리고 산하단체의 전력, 현재 불법집회 및 시위를 하고 있는 다른 단체와 과거에 집회를 함께 한 경험, 단체회원들의 개별적 행위까지 집회를 신고한 단체의 과거전력의 범위에 포함시키는 것은 금지통고의 대상을 확대하는 것으로서 명백하고 현존하는 위험의 심사를 무의미하게 만드는 것이다.

농민연합과 전국농민단체협의회가 2006. 11. 27. 서울서대문경찰서에 신고한 옥외집회신고(제519호)에 대해 금지사유로 다음과 같은 점을 들고 있다.

“귀 단체는 ‘05. 11. 15.(전농총, 1만여명) 여의도 문화마당에서 전국농민대회 후 국민은행 앞까지 행진타가 국회방면 진출을 시도, 쇠파이프․각목 등을 휘두르며 경찰차량 방화(7대), 경찰관에게 폭력을 행사하여 부상(230명)을 가하고, ’05. 12. 1(전용철범대위, 4,000명)청와대 방면으로 진출 시도타가 대비 경찰관에게 각목을 휘두르고 돌 등을 투척, 경찰버스(7대) 방화․손괴 등 과격시위를 하였으며, ‘05. 12. 17.(전용철범대위, 5,000명) 세종로 전차로(8차선)를 점거하고 청와대 방면으로 진출을 시도하여 대비 경찰관에게 폭력을 행사하고 교통소통을 방해하였고, ‘06. 11. 22. 한미 FTA 범국본 각시도 총궐기대회시 광주 호남고속도로 점거행진(2,300명), 광주시청 진입시도 및 시청 공무원 폭행(96명) ․ 유리창 손괴, 횃불 ․ 불깡통 투척하여 인적 ․ 물적 피해를 초래했던 전력”.

드문 예외로 서귀포경찰서의 접수번호 2006년 519호가 있는데 그 사유는 다음과 같다.

“귀 단체는 한미 FTA저지 제주도민 운동본부 참여단체로서, 제주도에서 개최예정인 한미 FTA 4차 협상과 관련하여 한미 FTA저지 제주도 농축수산비상대책위원회/한미 FTA저지 범국민운동본부/한미 FTA저지 전국농축수산 비상대책위원회 등 관련단체에서, 10. 23. - 10. 25. 간 서귀포시 중문동 소재 구 오렌지가든 입구 앞→월드타워 동북 측 공터구간에 한미FTA 4차 협상의 부당성을 알리는 평화집회를 개최하겠다고 이미 신고서를 제출(10. 18. 18:00 서귀포경찰서 접수)했음에도 불구, 중문관광단지(협상장)인근에 재차 별도의 집회를 개최하려는 것은 한미 FTA 내용 홍보보다는 협상을 저지하기 위하여 명백히 현행법을 위반하여 공공질서에 위협을 가하는 행위를 할 것이 우려되어 금지통고 함”.

서울고등법원 1995. 5. 30. 선고 95구6146(옥외집회 금지통고처분 취소소송) : “원고의 회원단체인 한총련이나 서총련이 종전에 개최한 집회에서 수차 집단적인 폭력행사가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 주최하는 이 사건 옥외집회에서 집단적인 폭력행사가 있을 개연성이 명백하다고 단정할 수 없고”.

통일연대가 2007. 3. 6. 서울종로경찰서에 신고한 접수번호 제952호 집회신고에 대한 금지통고사유를 다음과 같이 들고 있다(아래에서 밑줄을 친 부분은 국가인권위원회가 강조하기 위하여 표시하였음. 이하의 각주에서도 동일함).

“동 단체의 상급단체인 한미FTA범국민운동본부에서 주관한 06. 7. 12. 동 회원 1만여 명이 서울역 광장에서 행사를 갖고 의주로, 광화문 R, 안국 R, 3개 방면으로 회원을 분산하여 주요도로를 점거한 채 청와대 방면으로 진격을 시도 청와대 100여 미터 전방까지 진격을 하는 등 일반 시민들에게 막대한 피해를 초래하였으며 이 과정에서 경찰버스 및 대비경력에게 폭력을 행사하였고 야간에는 미국대사관 앞 전차선을 점거한 채 회원 1만여 명이 집회를 갖은 후 대사관 내로 돌과 계란들을 투척하는 등 불법행위를 일삼은 사실이 있으며”.

통일연대가 2007. 3. 6. 서울종로경찰서에 접수번호 제952호로 접수한 집회신고에 대한 금지통고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다.

“‘06. 11. 22. 충남 도청 앞에서는 한미FTA저지범국민운동본부 회원들이 도청내로 집단진입을 시도하면서 청사에 방화를 저지르는 등 현행법을 위반하여 불법 폭력시위를 일삼는 등 이번 집회에서도 현행법을 위반하여 공공질서에 위협이 될 것이 명백하고”.

전국 건설산업 노동조합연맹 위원장 남oo이 2006. 12. 1. 서울서대문경찰서에 신고한 접수번호 제2006-532호 집회신고에 대한 금지통고 사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다.

“귀 단체 및 산하 포항건설노조는 06. 7. 1. - 7. 13. 간 매일 포스코 7개 출입문에서 2,000 - 2,500명이 분산, 복면을 하고 출근차량을 정차시켜 차량을 확인하며 출입방해하고 거부 시, 일부 출입문에서는 차량을 전면 차단, 집단폭력도 행사하는 등 불법 행위를 하고”.

전국금속노동조합 서울지부가 2006. 8. 17. 서울종로경찰서에 접수번호 제3130호로 신고한 집회에 대한 금지통고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다.

“전국금속노조 경기북부 지역 집회시 참가단체였던 장애인 단체가 7. 26.부터 종로구청 주차장 진입로를 가로막고 불법으로 현재까지 농성을 진행하고 있는 등 공공질서에 직접적인 위해를 가할 것이 명백하므로”.

통일연대가 2007. 3. 8. 서울용산경찰서에 접수번호 제205호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다.

“2006. 7. 11. 16:15 한미FTA 2차협상 저지를 위해 범국본 소속 한총련 회원 4명이 용산동 미8군 공보관실 철제담장 집단 월담을 시도하는 불법집회”.

또한 불법 집회․시위에 관한 과거전력을 근거로 공공위협이 현존하고 명백하다고 인정하기 위해서는 최소한 신고된 집회와 과거전력 사이에 시간적 근접성이 인정되어야 할 것이다. 그러나 공공위협을 이유로 집회금지를 통고한 186건 중 43건(약 23%)은 과거전력의 발생시점과 집회신고시점이 1달 이상 차이가 나므로 시간적 근접성이 있다고 보기 어려워 명백하고 현존하는 위험에 대한 판단이 자의적이었다고 판단될 여지가 크다. 그리하여 아예 집회금지통고에 대한 근거법률규정만 명기하고 사유 설명이 전혀 없거나 단순히 과거에 불법집회를 한 다른 단체와 집회목적이 같다는 이유만으로 공공위협이 현존․명백하다고 본 사례도 있다.

집회금지통고사유가 된 전력 발생시점이 신고시점으로부터 약 1년 전인 경우도 있다. 예를 들면 다음과 같다.

“전국농민단체연합이 2006. 11. 15. 종로경찰서에 접수번호 2006-4614호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유로 “지난 2005. 11. 14. 영등포 여의도 문화마당에서 쌀협상 비대위에서 주최한 ‘농민총궐기대회’집회시 1만여명의 농민이 화염병과 쇠파이프, 각목 등으로 경찰관에게 폭력을 행사하고 경찰차량 다수를 방화, 손괴하는 등 불법폭력시위를 전개한 사실이 있고, 또한 동년 12. 1. 고 전용철 추모 범국민 대책위에서 주관한 ‘고 전용철 추모 및 사망진상규명 범국민대회’집회시 동회원 4,000여명이 교보 소공원 앞에 경찰이 설치한 질서 유지선을 무너뜨리고 무단으로 세종로 로타리를 점거, 청와대 방면 집단 진출을 위해 경찰차량에 대하여 손괴, 방화를 시도하는 등 공공의 안녕질서에 직접적인 위협이 될 것임이 명백하므로”.

서울종로경찰서 접수번호 2007-제599호 집회신고에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다.

“귀 단체의 집회신고 장소 앞 도로는 세종로로서 대통령령에 의거 주요도로에 해당이 되고  동법 제5조1항2호(공공질서의 위협)에 해당되어 동법 제8조(집회 및 시위의 금지통고 또는 제한통고) 제1항에 의거 금지통고함“.

연세대학교 법과대학 학생회가 2006. 12. 4. 종로경찰서에 접수번호 제4907호로 제출한 집회신고에 대한 금지통고 사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다.

“동 단체가 비록 한미FTA범국민운동본부 산하단체에 소속이 되어 있지 않지만 집회 목적이 한미FTA범국민운동본부와 동일하여 동 본부에서 집회장소로 이용할 수 있는 가능성을 배제할 수 없는 등 한미 FTA 범국민운동본부가 집회장소로 이용할 경우 현행법을 위반하여 공공질서의 위협이 될 것이 명백하고”.

2) 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제2항에 의한 금지

이 규정을 근거로 금지통고를 하는 경우 중복되는 2개 이상의 집회가 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해된다고 인정되어야 하나 이 요건을 검토한 경우는 거의 없었다.

전국운송하역노조 화물연대가 2006. 5. 4. 성남중원경찰서에 접수번호 제41호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유는  “집회장소와 행진구간 3개소 중복”이다.

장소 중복을 이유로 금지통고를 한 251건 중 211건은 대부분 “동일한 시간 동일한 장소에 사전에 신고된 집회가 있어 「집회 및 시위에 관한 법률」 제8조 제2항에 의해 금지를 통고한다”는 정도의 사유를 설명하는데에 그쳤으며, 40건은 “누구누구가 어떠한 목적으로 집회신고를 하여 서로 방해되므로「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제2항에 의해 금지를 통고한다”는 정도의 약간의 부가설명이 있었다.

전국 지역 업종 일반노동조합 협의회가 2006. 11. 3. 서울종로경찰서에 접수번호 제4392호, 제4393호로 신고한 집회에 대한 금지통고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다.

“한편 귀 단체에서 신고한 정부중앙청사 후문 좌측 인도는 11. 3. 전국교육대특별편입협의회에서 기신고가 되어 있는 등 집회장소가 중복이 되어”.

전국학습지산업노동조합 서oo가 2006. 3. 8. 서울지방경찰청장에 접수번호 제57호로 신고한 집회신고에 대한 금지통고사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다.

“타 단체의 집회와 시간과 장소가 중복되고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정, 중복되는 집회는 ①배oo, 3. 9. ․ 13 ․ 15 ․ 17, 일출 - 일몰 봉천1동 729-21 눈높이 보라매 센터 앞 인도 ‘생산성 향상을 위한 임직원 한마음 결의대회’ ②(주)나이스캄, 3. 10. 일출 - 일몰 봉천1동 SK 텔레콤사옥 후문 및 측면 인도 ‘깨끗한 거리 환경 조성 캠페인’ ③건전한 문자보내기 네티즌 모임, 3. 10. 18:00 - 13:00 봉천1동 729-1 SK 텔레콤사옥 정문 앞 ‘건전한 문자보내기 운동이다’”.

전체 금지통고사유 중 약 36%를 차지하는 장소 중복의 경우 이와 같이 둘 이상의 집회신고만 있으면 두 집회를 함께 할 수 있는 가능성을 아예 검토하지 않음으로써 뒤에 신고된 집회는 신고를 늦게 했다는 이유 때문에 집회를 개최할 수 없게 되었다. 따라서 이러한 실무적 관행을 이용하여 기업 등에 대하여 항의하는 집회를 봉쇄하는 수단으로 집회신고를 악용하고 있다.

삼성본관, 삼성생명빌딩 주변의 집회신고․개최현황과 관련하여 남대문경찰서가 제출한 자료에 따르면 2006. 1. 1. - 2007. 3. 31. 사이 삼성 측에서 682건을 신고하여 그 중 5건만 개최하였다.

3)「집회 및 시위에 관한 법률」제12조에 의한 금지

이 규정에 따라 “당해도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜”, “심각한 교통 불편을 줄 우려”를 근거로 구체적인 검토를 한 금지통고는 「집회 및 시위에 관한 법률」제12조에 의한 금지통고 전체 건수 97건 중 43건(약 44%) 정도에 불과하다. 과반수의 금지통고에 있어서 교통 불편의 심각성에 대한 검토가 전혀 없거나 거의 없으며 교통 불편만을 근거로 드는 경우도 있었다.

이는 형식적 요건을 검토한 경우이고 충분한 요건 검토가 되었다는 의미는 아니다. 구체적인 검토를 한 예로써 전국 지역 업종 일반노동조합 협의회가 2006. 11. 9. 종로경찰서에 접수번호 제4500호로 신고한 집회에 대한 집회금지통고의 사유로 다음과 같은 사항을 들고 있다.

“또한 동 단체가 서울지방경찰청 앞 인도 상으로 집회신고를 하였지만 집회신고서에 첨부된 집회약도를 살피건데 지방경찰청 동문에서 정문까지로 기재되어 있는 등 집회 개최시 방송차량 및 집회 참석인원 등으로 인하여 일반 보행자, 서울지방경찰청을 출입하는 차량 및 민원인이 불가피하게 차도 상으로 우회하여 차도 상으로 통행할 수밖에 없는 등 이로 인하여 지방청과 인접해 있는 주요도로(사직로)의 원활한 교통 소통 흐름에 방해를 줄 것이 명백하므로”.

전국 에스원 영업전문직 노동자연대 위원장 김oo이 2007. 1. 10. 서울남대문경찰서에 접수번호 제135호로 신고한 집회에 대한 금지통고사유는 다음과 같다.

“집회장소가 타인의 주거지역 등(바비엥에스알)에 인접해 있어 집회 또는 시위로 인하여 사생활 평온에 현저한 해를 입힐 우려가 있고, 주요도시의 주요도로(의주로)에 해당됨”.

성북장애인자립생활센터 소장 이oo가 2007. 3. 23. 서울남대문경찰서에 신고한 접수번호 제1406호 집회에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다.

“신고한 행진로는「집회 및 시위에 관한 법률 시행령」제12조 제1항의 주요도시의 주요도로에 해당하고 행진시 당해 도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있음”.

성북장애인자립생활센터 소장 이oo가 2007. 3. 10. 서울남대문경찰서에 접수번호 제1161호로 신고한 집회에 대한 금지통고 사유는 다음과 같다.

“신고한 시간과 장소가 선 신고된(접수번호 제929호, 제949호, 제1058호)집회와 중복되고, 동시 개최시 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정되고, 주요도시의 주요도로(태평로, 남대문로)의 교통소통을 위하여 필요함”.

4) 평가

이상을 종합하면, 경찰관서의 금지통고의 실태는 다음과 같이 평가된다.

가) 공공질서 위협을 내용으로 하는 규정에 의한 집회금지통고는 신고단체가 과거에 불법집회 전력이 있는지를 주요한 근거로 들고 있고, 과거전력을 심사하는 단체의 범위도 해당 신고단체만이 아니라 이 단체의 상급단체 등으로 확대하고 있어서 현존하고 명백한 위험에 대한 심사가 형식적으로 이루어지고 있다.

나) 장소 중복 규정에 의한 집회금지통고는 대부분 금지통고의 제한요건인 “집회목적이 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우”에 대한 실질적 검토를 거의 하지 않고 있다.

다) 교통방해 규정에 의한 집회금지통고는 과반수에서 “심각한 교통불편을 줄 우려” 등에 대한 금지통고의 제한요건에 대한 검토가 이루어지지 않고 있다.

다. 사전차단조치

국가인권위원회에 접수된 개별 진정사건 조사를 통하여 확인된 사전차단조치의 실태를 유형화 하면, 경찰은 서울에서 집회가 열릴 경우 집회에 참석하기 위해 상경을 시도한 전국의 집회참가 희망자들의 상경을 저지하기 위해 아래와 같은 다양한 조치를 반복하여 전국적으로 시행하였다.

농민회 간부들에 대한 감시(유형 ① ; 06진인3028호 진정사건 등), 버스터미널에서 상경버스에 승차하는 것을 저지하는 행위, 고속도로 톨게이트에서 차량이 진입하는 것을 저지하는 행위, 고속도로 상에서 경찰차를 이용하여 차량의 주행을 저지하는 행위, 집회참가 희망자들을 태우고 상경하기로 한 버스의 이동을 저지하는 행위, 집회참가 희망자들이 전철을 타고 상경하는 것을 막기 위하여 전철역의 진입을 저지하는 행위 등 다양한 상경차단조치(유형 ② ; 06진인3028호, 07진인891호 진정사건 등), 서울에서는 집회참가 희망자들이 집회장소로 집결하는 것을 차단할 명목으로 금지통고된 집회에 참가하려는 것으로 의심되는 사람을 전철역 밖으로 나오지 못하도록 제지(유형 ③ ; 07진인442호 진정사건 등), 사실상 격리차원에서의 연행(유형 ④ ; 06진인3028호 진정사건 등), 집회 장소를 원천봉쇄하거나 대형 경찰버스를 이용한 차벽 설치(유형 ⑤ ; 06진인3028호 진정사건 등) 등이 있다.

경찰관서는 집회장소로부터 시간․장소적으로 멀리 떨어진 지역에서 직접 물리력을 행사하여 이러한 사전차단조치를 취하였다.

IⅤ. 판단

위에서 살펴본 바와 같이 경찰은 「집회 및 시위에 관한 법률」 등을 집행함에 있어서 헌법을 비롯 국제규약 등에서 보장하고 있는 집회․시위의 자유의 취지에 부합되지 않게 금지통고를 하고 있는 것으로 파악된다. 경찰의 이러한 법집행은 단순히 관행상의 문제만이 아니라 법률규정 자체에서 기인하는 측면이 있고 사전차단조치 또한 공권력의 과잉행사로 인하여 인권을 침해할 소지가 많다고 보인다. 이에 대해 구체적으로 판단해 보면 다음과 같다.

1. 집회금지통고 부분

가. 법집행 관행 부분

위에서 살펴본 바와 같이 경찰관서장은 「집회 및 시위에 관한 법률」 제5조 제1항 제2호, 제8조 제2항, 제12조에 의한 집회금지를 통고함에 있어서 같은 법률에 규정되어 있는 요건을 충실히 검토하지 아니함으로써 우리 헌법이 집회․시위의 자유를 보호하는 취지에 부합하지 않는 법집행을 해온 것으로 판단된다.

나. 법률규정 부분

이 항에서는 집회금지통고를 할 수 있는 각 개별규정이 집회․시위의 자유를 침해할 수 있음을 본다.

1) 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제1항 중 제5조 제1항 제2호 부분

가) 이 규정은 “집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위”인 경우 집회 및 시위를 금지할 수 있게 하고 있다. 이 규정은 경찰관서에 대하여 포괄적인 재량권을 부여한 것이 아니라 오히려 민주국가 운영에 필수적인 기본권인 집회․시위의 자유는 다른 기본권과 달리 명백하고도 현존하는 위험이 존재하는 경우 최소한도의 범위 내에서 제한되어야 한다는 법리를 구체화하고 있는 것이다. 이러한 취지에서 헌법재판소는 “집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다”고 거듭 판시하고 있다{헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합)}. 따라서 위 규정에 의해 집회금지통고를 할 경우 신고된 집회가 집회개최 시점에 명백하고 현존한 위험이 존재하여야 한다. 즉 신고된 집회를 주최하는 측에서 폭력집회를 공개적으로 선언하거나 폭력집회를 하는데 필요한 쇠파이프나 화염병 등을 사전에 준비하는 정도의 근거가 인정되어야 한다.

그러나 위에서 검토한 바와 같이 경찰은 이 규정에 근거하여 금지통고를 할 경우 대부분 불법집회를 한 과거전력만을 주된 근거로 삼아 명백하고 현존하는 위험의 요건을 충족하지 아니한 법집행을 하고 있는 경우가 흔하다. 그러므로 이를 방지하기 위하여 공공질서에 대한 위협이 현존하고 명백한 시점이 ‘집회개최 시’임을 명시하는 등의 방법으로 경찰관서장에 의한 금지통고의 자의성을 방지할 수 있는 개정이 필요하다.

나) 또한 이 규정은 신고된 집회가 “공공의 안녕질서에 직접적인 위협의 명백성” 등과 같은 요건을 충족하는지에 대한 판단권이 관할 경찰관서장에 전적으로 일임되어 있고 관할 경찰관서장은 자신의 판단에 따라 곧장 집회금지통고를 할 수 있게 되어 있는 점에서 경찰관서장의 재량에 의한 기본권의 침해가 발생할 여지가 있다.

금지통고에 대한 신속한 권리구제절차로 이의신청제도(「집회 및 시위에 관한 법률 제9조」)가 있으나 재결처분청이 공정한 지위에 있는 제3의 기관이 아니라 금지통고를 내린 당해 경찰관서의 바로 위의 상급 경찰관서의 장이므로 집회․시위를 하고자 하는 자는 사실상 금지통고를 다툴 수 있는 실효성 있는 수단을 갖지 못하게 됨으로써 대부분 집회․시위를 포기하거나 어쩔 수 없이 불법을 감행할 수밖에 없게 된다. 즉 집회금지통고를 할 수 있는 사유를 아무리 명확하게 규정하더라도 그러한 규정에 해당하는지에 대한 심사권을 전적으로 관할 경찰관서장에게 일임함으로써 경찰관서장에 의한 자의적인 법집행의 가능성이 언제나 열려 있을 뿐만 아니라 이를 다툴 수 있는 실효성 있는 구제수단이 사실상 존재하지 않는다. 이러한 점에서 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제1항은 행정처분에 대한 사법적 권리구제를 본질적 요소로 하는 법치주의 원칙에 부합하지 않는 것으로 판단된다.

2006. 1. 1.부터 2007. 4. 30.까지 집회금지통고에 대한 이의신청(총 33건)이 받아들여져 금지통고가 취소된 것은 단 한 건도 없다.「집회 및 시위에 관한 법률」은 집회금지통고처분 등의 공정성을 제고하기 위해 집회․시위 자문위원회 관련 규정을 두고 있으나 설치여부가 임의적이고 경찰관서장은 자문위원회 결정에 기속되지 않는다.

2)「집회 및 시위에 관한 법률」제12조

이 규정은 주요도시의 주요도로에서의 집회․시위에 대하여 교통소통의 필요가 있을 때에는 이를 금지할 수 있으며, 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 때에는 당해도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있는 경우에 이를 금지할 수 있게 하고 있다. 그러나 이 규정은 다음과 같은 이유로 “금지통고를 할 수 있게 한 부분”(제한통고에 관한 부분은 제외)은 폐지되어야 한다.

첫째 이 규정은 헌법상에 보장된 기본권이자 민주적 기본질서의 작동에 필수적인 집회․시위의 자유와 교통소통이라는 질서목적의 사회법익을 단순 병렬시키고 후자를 위해 전자를 편의적으로 금지할 수 있도록 하고 있기 때문에 헌법상 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 반하는 것으로 판단된다. 집회․시위로 인한 교통불편에 대한 문제는 경찰관서가 교통질서유지를 위한 집회조건을 붙여 제한할 수 있고(같은 조 제1항) 질서유지선을 설정하고(「집회 및 시위에 관한 법률」제13조 제1항) 이를 어길 때는 형사처벌을 하는 등(「집회 및 시위에 관한 법률」제24조 제3호 및 「도로교통법」제157조 제5호, 제68조 제3항)의 방법으로 교통질서유지를 위해 필요한 제한 및 사후통제를 가하거나 시민사회 내에서의 비판적 여론을 통한 견제로 집회․시위의 자유의 남용을 막을 수 있으므로 교통불편을 이유로 집회․시위를 원천적으로 금지하는 것은 지양되어야 한다.

<표8>은 최근 들어 불법폭력시위 발생 건수가 감소하고 있는 것은 이러한 전망이 객관적 근거가 있음을 보여주고 있다.

둘째 이 규정은 “교통소통의 필요” 또는 “심각한 교통 불편을 줄 우려”와 같은 애매모호한 표현을 이용하여 집회․시위의 자유를 제한한다는 점에서 명확성 원칙에 반한다. 이 경우 불명확한 규범에 의하여 헌법상 보호받아야 할 표현의 자유를 필요 이상으로 과도하게 규제하는 결과를 초래하게 된다. 그리하여 무엇이 금지되는 표현 내지 행위인지가 불명확한 경우에 자신이 행하고자 하는 표현 내지 행위가 규제의 대상이 아니라는 확신이 없으므로 행위자는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제함으로써(헌법재판소 2002. 6. 27. 99헌마480 결정) 소위 냉각효과(chilling effect)와 연쇄확산효과(slipping slop effect)를 유발시킬 가능성이 많게 된다.

셋째 이 규정은 단순한 교통의 ‘필요’ 혹은 심각한 교통 불편을 줄 ‘우려’ 등만으로 집회․시위를 제한한다는 점에서 명백하고도 현존하는 위험의 법리를 위반한 것으로 판단된다.

넷째 집회를 개최하는데 있어서 가장 중요한 요소는 집회․시위의 장소인데, 이 규정은 집회 및 시위가 금지되는 “주요도시의 주요도로”를 정할 수 있는 권한을 대통령령에 위임함으로써 법률유보원칙(헌법재판소 1999. 5. 27. 98헌바70 결정)을 위반한 것으로 볼 여지가 있다. 아울러 신고된 집회가 “교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때”, “심각한 교통 불편을 줄 우려” 등과 같은 요건을 충족하는지에 대한 판단권이 관할 경찰관서장에 전적으로 일임되어 있고 이에 대한 실효성 있는 권리구제수단이 존재하지 않는다는 점에서 법치주의원칙을 위반하는 것으로 판단된다.

헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67, 2000헌바83(병합) 결정 : “집회장소는 특별한 상징적 의미를 가진다. 특정 장소가 시위의 목적과 특별한 연관성이 있기 때문에 시위장소로서 선택되는 경우가 빈번하다.…… 누구나 어떤 장소에서 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다”.

헌법재판소 1999. 5. 27. 98헌바70 결정 : “법률유보원칙이란 행정작용은 법률에 근거해서만 발동할 수 있다는 원칙으로서 행정작용에 대하여 적극적으로 법적 근거가 있을 것을 요구한다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다”.

국가인권위원회는 2003. 11. 28. 「집회 및 시위에 관한 법률」개정안에 대해, “제2항 단서(다만, 제1항의 규정에 의한 도로에서 질서유지인을 두는 경우에도 당해 도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 것이 예상되는 때에는 그러하지 아니하다.)는 질서유지인을 두는 경우에도 교통소통의 심각한 장애가 예상되는 경우를 예외로 둠으로써 제2항 본문의 내용을 무력화하고 있는데, 이는 원활한 교통소통을 위하여 집회의 자유를 제한한다 하더라도 그 피해가 최소한에 그쳐야 함에도 불구하고 집회의 자유가 사실상 무력화되었다면, 「헌법」제37조 제2항의 최소침해의 원칙에 반한다고 할 수 있기 때문에 단서 내용을 삭제해야 할 것”이라고 의견을 표명한 바도 있다.

3) 「집회 및 시위에 관한 법률」제8조 제2항

이 규정은 집회․시위의 시간과 장소가 중복되는 2개 이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회․시위에 대하여 금지통고를 허용함으로써 복수의 집회․시위가 동일한 장소에서 중복되어 있을 때 집회금지통고를 할 수 있도록 하고 있다. 위에서 본 바와 같이 이 규정은 최근 3～4년간 총 집회금지통고 건수 중 장소 중복으로 인한 금지통고 건수가 차지하는 비율이 77.6%(2005년 제외 41.7%)에 달할 정도로 가장 빈번한 금지사유에 해당된다. 이 규정은 다음과 같은 이유로 폐지되어야 한다.

<표1> 전국의 집회․시위 금지통고 현황 참조.

첫째 집회장소가 중복되는 2개 이상의 집회신고에 대해, 제한통고제도의 활용 및 신고된 집회에 대한 일시나 장소의 미세한 조정이나 신고된 집회들이 목적이 상반되거나 방해가 된다고 하더라도 적절한 경찰력의 이용으로 집회․시위대 간의 충돌과 방해를 막을 수 있는 방법을 마련할 수 있음에도 불구하고 이 규정은 이러한 가능성을 열어두지 않고 뒤에 접수된 집회를 원천적으로 금지할 수 있게 함으로써 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 위반되는 것으로 판단된다. 특히 신고된 집회의 약 96~97%가 개최되지 않고 적지 않은 수의 집회신고가 나중에 신고할 주최자의 집회를 저지하기 위해 악용되고 있는 현실을 고려하면 시급히 개정되어야 할 것이다.

둘째 신고된 집회가 “그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우”의 요건을 충족하는지에 대한 판단권이 관할 경찰관서장에 전적으로 일임되어 있고 관할 경찰관서장은 자신의 판단에 따라 곧장 집회 금지통고를 할 수 있고 이에 대한 실효성 있는 권리구제수단이 존재하지 않는다는 점에서 법치주의원칙에 부합하지 않는 것으로 판단된다.

2. 사전차단조치부분

경찰은 금지통고된 일부집회에 참가 희망자들이 집회 장소로 결집하는 것을 막기 위해, 위에서 본 바와 같은 다섯 가지 유형을 포함하여 광범위하고 다양한 유형의 사전차단조치를 취하고 있다(본 결정문 22~23쪽 참조). 이러한 사전차단조치는 물리력을 이용하여 신체의 자유 및 이동의 자유 등을 제한한다는 점에서 영장주의에 반하는지 여부가 문제가 된다.「헌법」 제12조 제3항에서 규정하는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포․구속․압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙으로 그 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다{헌법재판소 1997. 3. 27. 96헌바28, 31, 32(병합) 결정}. 이러한 영장주의는 신체에 물리적 강제력을 행사하는 직접 강제의 경우에 적용되고, 체포․구속․압수․수색 등의 형사사법절차에서뿐만 아니라 다른 국가권력의 행사과정에서도 적용되어야 한다고 보는 것이 일반적이다. 이와 관련하여 헌법재판소는 직접 물리력을 사용하여 신체의 자유를 제한하는 경우라 하더라도 행정상 즉시강제에 해당하면 영장주의가 적용되지 않는다고 판시하고 있다.

헌법재판소 2004. 9. 23. 2002헌가17 결정 등 : “수사절차에서 발생하는 의무부담 또는 기본권제한의 경우 그 범위가 광범위하여 명확한 기준을 제시해준다고 볼 수 없고 모든 의무부담 또는 기본권제한을 법관이 발부한 영장에 의하도록 하는 것이 가능하지도 않기 때문이다”.

대법원 1997. 6. 13. 96다56115 판결 : “사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야...”.

헌법재판소 2002. 10. 31. 2000헌가12 결정 : “영장주의가 행정상 즉시강제에도 적용되는지에 관하여는 논란이 있으나, 행정상 즉시강제는 상대방의 임의이행을 기다릴 시간적 여유가 없을 때 하명없이 바로 실력을 행사하는 것으로서, 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다”.

따라서 경찰이 행한 다양한 유형의 사전차단조치가 인권침해에 해당하는지 여부는 이 조치가 적법한 행정상 즉시강제에 해당하는지에 의해서 결정된다. 「경찰관직무집행법」제6조 제1항은 경찰이 범죄의 예방과 제지를 위하여 취할 수 있는 행정상 즉시강제에 관하여 ①범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때, ②인명․신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어, ③긴급을 요하는 경우로 세 가지 요건을 규정하고 있다. 그러므로 위 진정사건에서 문제되는 위와 같은 다섯 가지 유형의 사전차단조치는 모두 같은 법 제6조 제1항이 정한 위와 같은 요건을 구비하여야 적법하게 된다. 그러함에도 불구하고 이러한 사전차단조치는 모두 같은 법 제6조 제1항이 요구하는 요건을 구비하지 못하여 결과적으로 집회․시위의 참가희망자 및 일반인들의 신체의 자유 및 이동의 자유를 침해한 것으로 판단된다. 이러한 점을 유형별로 살펴보면 다음과 같다.

가. 유형 ①, ②(감시, 상경차단)

상경차단조치가 집회 장소인 서울로부터 시간적․장소적으로 멀리 떨어진 상황에서 이루어지므로 “범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정”될 수 없다. 그리고 쇠파이프를 휴대한 채 집단적으로 움직이는 등 특별한 사정이 없이 단순히 집회에 참가하려고 하는 행위가 “인명․신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려”를 발생시킨다고 볼 수 없어「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

나. 유형 ③(전철역 봉쇄)

통행인이 이동을 저지당하는 시간과 장소가 금지된 집회의 시간과 장소에 근접해 있다면「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 “범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정”될 수 있지만 쇠파이프를 휴대한 채 집단적으로 움직이는 등 특별한 사정이 없이 개별적으로 집회장소로 이동하는 행위가 “인명․신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려”를 야기한다고 할 수 없으므로 결국「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

「집회 및 시위에 관한 법률」제5조 제1항 및 제10조 본문, 제11조, 제12조에 근거해 금지된 집회에 참석하는 행위만 범죄로 처벌되므로 위 규정에 의해 금지된 집회만 해당된다.

다. 유형 ④(격리 차원에서의 연행)

금지된 집회에 참가하려는 행위가 범죄에 해당하거나 집회해산명령에 불응하는 행위를 하였을 때 원칙적으로 현행범체포가 가능하다. 그러나 실무 관행상 현행범으로 체포된 집회의 단순참가자 대부분은 입건되지 않거나 훈방되므로 위법상태를 해소하기 위해 단순해산으로 충분하고 굳이 현행범체포를 하지 않아도 되는 때에는 이러한 조치는 「경찰관직무집행법」제1조 제2항이 규정한 경찰비례의 원칙에 반하는 것으로 판단된다.

국가인권위원회 2007. 1. 15. 06진인832 사건 조사결과에 의하면, 구미소재 (주)오리온 전기 노조원들 49명은 2006. 1. 25. 아침경 서울 세종로 부근 소공원에서 해산명령불응을 이유로 현행범 체포되었으며 그중 1명이 불구속 입건되고 48명은 불입건으로 석방된 사실이 있다.

해산명령에 불응하여 체포하는 경우보다 단순참가하려고 집회현장에 접근하는 통행인을 체포한 경우 경찰비례의 원칙에 위반될 가능성이 클 것이다. 현행범체포를 하면 반드시 형사처벌을 해야 한다는 것이 아니라 인신 구속 상태를 초래하는 현행범체포를 최대한 자제해야 한다는 것이다.

라. 유형 ⑤(집회장소 원천봉쇄, 차벽설치)

1) 합법 집회․시위에 대해 차벽설치

이러한 차벽설치는 집회․시위에 참가하고 있는 사람에 대하여 버스와 같은 금속성의 거대한 물질로써 장벽을 구축하고 이를 통해 외부와 차단하여 집회․시위에 참가하고 있는 사람을 외부의 일반인들로부터 고립시키고 외부의 일반인들의 적극적 및 소극적인 참여를 방지하는 효과를 발휘함으로써 집회․시위에 참가하고 있는 사람과 외부의 일반인들에 대한 물리력의 행사에 해당된다. 이 조치는 집회․시위에 참가하고자 하는 사람에 대하여 사실상의 불편을 야기한다는 점에서 거주․이전의 자유와 집회․시위의 자유를 침해하고, 집회․시위에 참가하고 있는 사람에 대하여는 주위의 사람들에게 자신의 주의․주장을 알릴 기회를 박탈하거나 제한한다. 신고된 합법집회에 대하여 이와 같은 물리력을 행사하는 것은 결국「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

2) 금지통고된 집회․시위 장소에 대한 원천봉쇄

이 경우에도 근거규정인「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건이 충족되어야 하므로 통행인들이 집회장소에 접근하는 행위가 ①집회 참여 예정자들이 참여하고자 하는 집회 또는 시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백하고 ②공공의 안녕질서에 가해질 위협은 시간적으로 근접해야 하며 ③집회 참여 예정자들이 집회․시위의 장소에 접근하는 것을 차단하는 장소도 포괄적이어서는 아니 된다는 요건을 충족하여야 한다. 이와 같은 요건을 충족하지 못한 조치는 금지통고된 집회라고 하더라도 결국「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

이 경우 집회 시위의 보호를 통해서 유지되는 이익보다 침해될 공공의 안녕질서가 훨씬 커야 하고 그러한 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협은 사회평균인이라면 누구라도 알 수 있을 정도로 명백해야 한다.

그러한 위협은 원천봉쇄 외의 다른 수단으로는 그러한 위협을 방지할 수 없을 정도로 목전에 급박해야 한다. 왜냐하면 집회 예정시각을 기준으로 시간적으로 상당한 간격을 두고 있는 시점에서는 그러한 위협이 명백히 예상되고 있었지만 집회예정 시각이 다가올수록 그러한 위협의 가능성이 매우 약해지거나 완전히 사라져 버리는 경우도 있을 수 있기 때문이다.

장소적 근접성은 비평화적인 집회를 방지하는데 필요한 최소한의 지점에서부터 집회장소의 접근차단이 행해져야 한다. 경찰 권력은 비록 집회에 참여할 것이 명백히 예견되는 사람이라고 하더라도 집회장소까지 이동하는 권리 자체를 침해해서는 안 되며 이를 제한해야 할 정당한 사유도 존재하지 않는다.

3. 전반적인 평가와 권고의 내용

위에서 살펴본 바와 같이 경찰은「집회 및 시위에 관한 법률」,「경찰관직무집행법」등을 집행함에 있어서 헌법의 취지에 부합되지 않게 금지통고 및 사전차단조치를 취함으로써 집회․시위의 참가희망자뿐만 아니라 일반의 통행인들의 집회․시위의 자유, 신체의 자유, 이동의 자유를 침해하고 있으므로 다음과 같이 「집회 및 시위에 관한 법률」관련조항이 개정되고 경찰관서의 법집행관행이 개선되어야 한다고 판단된다.

가. 경찰관서장은 「집회 및 시위에 관한 법률」제5조 제1항 제2호, 제8조 제2항, 제12조에 의한 집회금지의 통고를 함에 있어서 같은 법률에 규정되어 있는 요건을 충실하게 검토하지 아니하여 우리 헌법이 집회․시위의 자유를 보호하는 취지에 부합하지 않는 법집행을 해왔다고 판단된다. 따라서 신고된 집회에 대하여 금지통고할 때에는 구체적이고 신중하게 검토할 것과 금지통고를 할 수 있는 집회라고 하더라도 경찰력을 이용하여 집회를 개최할 수 있는 방안을 적극적으로 모색하여야 한다. 아울러 금지통고 처분과 관련한 이의신청에 대한 재결처분의 공정성을 제고하기 위해 제도개선이 필요하다. 또한 이의신청제도가 개정되기 전이라도 이의신청에 대한 재결처분을 할 경우 같은 법 제21조에 의한 자문위원회를 중립적인 민간인으로 구성하고 자문위원회의 의견을 적극적으로 수용하는 방식으로 이의신청제도를 운영하여야 한다.

나. 같은 법 제8조 제1항 중 제5조 제1항 제2호에 해당하는 부분은 경찰관서장의 자의적인 금지통고를 방지할 수 있는 개정이 필요하다. 같은 법 제12조는 헌법상 비례의 원칙, 명확성 원칙, 명백하고 현존하는 위험의 법리, 법률유보원칙 등에 위반될 소지가 있고 같은 법 제8조 제2항은 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 위반될 소지가 있다. 아울러 이들 규정 모두 집회금지통고를 위한 요건을 충족하였는지의 여부에 대한 판단권을 전적으로 관할 경찰관서장에게 일임하여 경찰의 자의적인 법집행의 가능성이 언제나 열려 있다고 판단된다. 나아가 이들 세 규정을 같은 법 제9조, 제21조와 연관하여 볼 때 집회금지통고처분에 대하여 바로 위의 상급 경찰관서의 장에게 이의신청을 할 수 있게 하고 이의신청에 대한 독립적이고 공정한 권리구제기관을 두지 않음으로 해서 집회금지통고를 한 후에는 실효성 있는 권리구제절차가 사실상 존재하지 않는다고 판단된다. 따라서 같은 법 제5조 제1항 제2호 규정은 경찰관서의 자의성을 방지할 수 있도록 개정되어야 하고 같은 법 제8조 제2항 및 제12조의 금지통고 부분(제한통고부분은 제외)은 모두 폐지되어야 한다.

다. 사전차단조치의 근거규정인 「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건(“범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때”, “그 행위로 인하여 인명․신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우”)에 대한 해석은 명백하고 현존하는 위험의 법리에 부합하게 엄격하게 이루어져야 한다. 이런 점에 비추어 볼 때 여러 유형의 상경차단 조치, 전철역 밖으로 나오는 것을 막는 행위, 격리차원에서의 현행범체포, 합법집회에서의 차벽설치 등의 사전차단조치는 모두 기본권을 침해하는 조치에 해당한다고 판단된다. 아울러 금지통고된 집회에 대한 원천봉쇄도 명백하고 현존하는 위험을 제거하기 위해 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 적법하다. 따라서 위에서 검토한 다섯 가지 유형의 사전차단조치는 모두 자제되어야 한다.

V. 결론

이상과 같은 이유로 국가인권위원회는 ｢국가인권위원회법｣ 제19조 제1호 및 제25조 제1항의 규정에 의하여 주문과 같이 국회의장과 행정자치부장관에게는 「집회 및 시위에 관한 법률」제5조 제1항 제2호, 제8조 제2항 및 제12조의 금지통고에 관한 부분(제한통고에 관한 부분 제외), 제9조 및 제21조의 해당조항의 개정을, 경찰청장에게는 같은 조항에 의한 금지통고 및 이의신청제도 관련 법집행 관행의 개선과「경찰관직무집행법」제6조 제1항에 의한 사전차단조치에 관한 관행의 개선을 각 권고하기로 결정한다.

Ⅵ. 위원 김태훈의 반대의견

나는 다수의견(주문 제2. 다. 부분 제외)에 찬성할 수 없어 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

1. 집회․시위의 자유는 민주사회에서 필수 불가결한 기본권이지만 이 자유가 모든 기본권에 우선하는 것은 아니고, 이 자유도 헌법상의 다른 기본권 즉 인간의 존엄, 행복추구권, 재산권, 사생활 보호 등과 조화를 이루어야 한다. 이것은 헌법이 추구하는 중요한 원리로서, 세계인권선언도 모든 인권의 불가분성, 상호연관성 그리고 모든 인권은 동등한 중요성을 지님을 명시하고 있다(The Universal Declaration of Human Rights makes it clear that all human rights are indivisible and interrelated, and that equal importance should be attached to each and every right). 헌법은 이와 같은 원리를 실현하기 위하여, 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 규정하고(「헌법」제37조 제1항), 국민의 모든 자유와 권리는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 한 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있는 것이다(「헌법」제37조 제2항). 이를 받아 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다)은 제1조(목적)에서 “이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는 것을 목적으로 한다”고 규정하고, 그 제2조 이하에서 그 목적, 방법, 시간, 장소 등에 따라, 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화될 수 있도록 집회 및 시위에 대한 보호와 규제를 여러가지로 달리하고 있는 것이다.

The United Nations Human Rights Treaty System page 2 국가인권위원회 유엔인권해설집 13쪽 참조

그리고 비록 헌법이 명시적으로 밝히고 있지는 않으나 집회․시위의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회․시위이고(헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67ㆍ83 결정), 한편 집회․시위의 자유, 특히 옥외 집회의 경우에는 언론의 자유와는 달리 다수인의 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 큰 것 또한 사실이므로 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 기본권 제한입법의 목적원리에 의한 제한의 필요성이 그만큼 더 요구되는 기본권이다. 따라서 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 집회 및 시위의 주최자로 하여금 미리 일정한 사항을 신고하게 하고 신고를 받은 관할 경찰서장이 제반 사항을 검토하여 일정한 경우 위 집회 및 시위의 금지를 통고할 수 있도록 하고, 이에 대한 이의신청절차를 규정하고 있는 집시법이 헌법에 위반된다고 할 수 없다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91도1870 판결).

2. 다수의견은, 경찰이 2006. 1. 1.부터 2007. 4. 30.까지 작성한 582건의 집회금지통고서의 기재내용을 분석하여 보면, 집시법 제5조 제1항 제2호를 근거로 한 금지통고는 신고단체가 과거에 불법집회 전력이 있는지를 주요한 근거로 들고 있고, 과거전력을 심사하는 단체의 범위도 해당 신고단체만이 아니라 이 단체의 상급단체 등으로 확대하고 있어서 명백한 위협에 대한 심사가 형식적으로 이루어지고 있고, 한편 집시법 제12조에 의한 집회금지통고는 과반수에서 ‘심각한 교통불편을 줄 우려’ 등에 대한 금지통고의 제한요건에 대한 검토가 이루어지지 않고 있으며, 또 2005년부터 2007. 4. 30.까지 행하여진 집회금지통고처분에 대한 이의신청 재결결과를 살펴보면, 전체 집회금지통고건수에 비해서 이의신청현황은 극히 적고, 총 46건의 이의신청에 대해 인용은 2건에 불과하고 1건은 각하, 43건은 기각되었음을 알 수 있으므로 집회금지통고에 대한 이의신청이 실효성 있는 구제수단으로서의 역할을 하지 못한다고 판단하고 있다.

그러나 경찰이 집시법 제5조 제1항 제2호를 근거로 금지통고를 함에 있어서는 신고단체 또는 그 관련단체의 과거 불법집회 전력은 주요근거가 될 수 있는 것이고, 나아가 경찰은 그밖에도 상당수의 경우 배포된 유인물의 기재내용, 폭력시위용품의 준비 상황 등을 고려하여 금지통고하고 있음을 알 수 있으므로, 경찰이 금지통고에 있어서 직접적이고 명백한 공공의 위협에 대한 심사를 형식적으로 하여 왔다고 단정할 수 없다. 예컨대 국가인권위원회가 이 사건 권고에 이르게 된 개별 진정사건 중 하나인 제주도 한미FTA반대집회 금지사건(06진인2766호)의 금지통고이유를 보면, 신고단체의 과거 불법폭력 시위 전력이외에도 “...제주개최 강행시에는 노무현 정부와의 한판 대격돌을 준비할 것이다. ...저지하기 위한 강력한 투쟁을 전개해 나갈 것이다”라는 폭력 도발적인 내용의 성명서를 발표한 것이 근거로 되어 있다. 또 대전 비정규법안 등 저지집회 금지사건(06진인3165호)의 금지통고이유를 보면, 신고단체가 소속된 한미 FTA저지 범국민운동본부가 집회신고시점으로부터 불과 7일전인 2006. 11. 22. 도청 앞 집회 시 저지른 극심한 폭력 및 방화행위로 2억 6,000여만원의 재산상 손실을 발생케 한 전력뿐만 아니라, 심지어 그 폭력집회와 관련하여 체포영장이 발부된 자 및 출석요구 불응자가 신고집회의 질서유지인 및 연설자의 일부로 선정되어 있고, 아울러 신고단체가 행진할 예정도로가 주요도로에 해당되고 시간당 5,000여명의 시민 및 1,500여대의 차량들이 통행하는 교통요충지라는 점 등이 근거로 되어 있어 그 금지통고이유가 부당하다고 볼 여지가 없다.

한미 FTA저지 범국민운동본부 산하의 시위대 74,000명은 2006. 11. 22. 전국 13개시에서 동시다발적으로 한미 FTA에 반대하는 시위를 벌이고 충남도청을 비롯한 7곳의 시청과 도청 및 경찰청 등 관공서를 습격하여 손괴 및 방화함으로써 전국을 거의 무정부상태에 빠뜨린 바 있다(2006. 11. 23-24. 자 각 일간신문 기사 및 사설 등 참조).

한편 다수의견은, 집시법 제12조에 의한 집회금지통고는 그 과반수에서 제한요건에 대한 검토가 이루어지지 않았다고 평가하고 있으나, 그 과반수의 경우는 다른 금지통고이유가 중복되어 이유의 기재가 간략했을 뿐이고, 2006. 1. 1.부터 2007. 4. 30.까지 작성된 97건의 제한된 숫자의 집회금지통고서의 기재만으로 위와 같은 결론 도출이 가능한지 의문이라 아니할 수 없다. <표1> 전국의 집회 시위 금지통고 현황에서 보듯이 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지 전체 신고건수 중에서 교통소통(집시법 제12조)을 이유로 경찰이 금지통고를 한 비율은 아주 극소수에 불과하다. 전체 신고건수 188,646건(28,107 + 52,696 + 65,704 + 42,139) 중 106건(18 + 24 + 35 + 29)에 불과하여 오히려 경찰은 도심집회를 금하지 않았다고 보는 것이 정확하다. 그동안 세종로 일대와 시청 앞 광장 등 서울 도심이 주말만 되면 각종 집회시위로 시달려 왔고, 참다못하여 2006. 10. 29.에는 대학로 주변 상인 1,000여 명이 집회를 하지 말아 달라고 호소하는 시위를 벌이기까지 하였음은 주지의 사실이다.

또 다수의견은, 전체 집회금지통고건수에 비해서 이의신청이 극히 적고, 그 인용율도 낮기 때문에 집회금지통고에 대한 이의신청제도는 권리구제절차로서의 역할을 하지 못한다고 평가하고 있으나, 이것 역시 수긍하기 어렵다. 오히려 인용율이 극히 낮다는 것은 금지통고의 정당성을 나타내는 것이다.

3. 다수의견은, 집시법 제5조 제1항 제2호에 근거하여 금지통고를 할 경우 대부분 불법집회를 한 과거전력만을 주된 근거로 삼아 명백하고 현존하는 위험의 요건을 충족하지 아니한 법집행을 하고 있는 경우가 흔하므로 이를 방지하기 위하여 위 조항을 공공질서에 대한 위협이 현존하고 명백한 시점이 ‘집회개최 시’임을 명시하는 등의 방법으로 경찰관서장에 의한 금지통고의 자의성을 방지할 수 있는 개정이 필요하다고 판단하고 있다.

그러나 경찰관서장이 명백하고 현존하는 위험의 요건을 충족하지 아니한 법집행을 해왔다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 집시법 제5조 제1항 제2호는 공공질서에 대한 위협이 현존하고 명백한 시점이 ‘집회개최 시’임을 당연한 전제로 하고 있고, 다른 해석의 여지가 없는 것이므로, 그 개정의 필요성은 없다 할 것이다.

또한 다수의견은, 금지통고에 대한 신속한 권리구제절차로 집시법 제9조에 의한 이의신청제도가 있으나 재결처분청이 공정한 지위에 있는 제3의 기관이 아니라 금지통고를 내린 당해 경찰관서의 바로 위의 상급 경찰관서의 장으로서 자의적인 법집행의 가능성이 언제나 열려 있으므로 집회․시위를 하고자 하는 자는 사실상 금지통고를 다툴 수 있는 실효성 있는 구제수단을 갖지 못하고 있다. 그러므로 이의신청에 대한 재결처분의 공정성을 제고하기 위해 재결처분청을 바로 위의 상급 경찰관서로 하되 현행법상 자문역할을 수행하는 자문위원회를 심의의결권이 있고 공정성을 인정받을 수 있는 제3의 기구로 변경하도록 개정해야 한다고 판단하고 있다.

그러나 이의신청에 대하여 촉박한 시간인 24시간 이내에 해당 집회시위와 관련된 내용을 정확히 파악하여 신속한 판단을 하기 위해서는 직근 상급경찰관서의 장이 재결하는 것이 가장 적절하고, 또 집회신고인은 이의신청 없이 바로 행정심판이나 행정소송을 제기할 수도 있는 것이므로, 현행법 제21조의 자문위원회를 심의의결기관으로 변경하는 것은 권리구제절차를 이유 없이 지연시킬 뿐이라 할 것이다.

또한 다수의견은, 집시법 제8조 제2항과 제12조 중 금지통고 부분을 폐지할 것을 권고하고 있으나, 이 역시 찬성할 수 없다.

집시법 제8조 제2항의 금지통고는 기속행위가 아니라 재량행위이므로 신고된 2개 이상의 집회․시위 사이에 시간과 장소가 중복된다 하더라도 양자 사이에 집회 일시나 장소를 조정하도록 하거나 경찰력을 이용하여 충돌․방해 가능성을 미리 방지하여 신고된 집회․시위가 모두 개최될 수 있는 방안을 모색할 것을 권고하면 되고, 이 조항의 폐지를 권고할 것은 아니다. 왜냐하면 동일한 시간과 장소에서 2개 이상의 집회․시위가 개최될 경우, 확성기 사용 등으로 서로의 집회․시위가 방해될 수밖에 없거나, 특히 목적이 상반되는 경우 우발적 폭력 등으로 집회․시위의 방해 가능성은 더욱 높아져 후순위 집회․시위를 금지할 수밖에 없는 경우가 있기 때문이다. 만약 다수의견과 같이 이 조항을 폐지한다면 경찰력의 조정으로 2개의 신고된 집회․시위가 조화될 수 없을 때 오히려 선순위 집회․시위의 자유를 부당하게 제한하는 결과가 될 것이다.

한편, 집시법 제12조는 집회․시위의 자유도 중요하지만 도심집회는 극심한 교통체증을 유발, 집회와 무관한 일반 시민들에게 회복하기 어려운 피해를 주는 현실을 감안하여 “대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회․시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때”, 또는 “당해 도로와 주변도로의 교통소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통불편을 줄 우려가 있는 경우” 금지통고할 수 있도록 규정한 것이므로, 이 조항이 헌법상 비례의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 반하는 것은 아니다. 또한 이 사건 법률조항은 주요도시의 주요도로에서의 집회․시위 또는 행진으로 인한 교통소통의 장애로 일반시민의 극심한 불편을 초래하는 일을 방지하기 위한 입법으로서 “교통소통의 필요” 또는 “심각한 교통불편을 줄 우려”라는 개념이 약간의 모호함에도 불구하고 법률해석을 통하여 충분히 구체화될 수 있고, 이로써 행정청과 법원의 자의적인 법적용을 배제하는 객관적인 기준을 제공하고 있으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지 예측할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 그리고 전국의 주요도시 또는 주요도로를 일일이 법률에 명시한다는 것은 어렵고, 특히 전국적으로 88개로 총연장 470km에 달하는 주요도로라 하여 무조건 집회․시위 또는 행진을 금지할 수도 없는 것이므로 “주요도시의 주요도로”를 정할 수 있는 권한을 대통령령에 위임함으로써 법률유보의 원칙에 위반한다고 보기도 어렵다 할 것이다.

2006. 11. 10.자 CBS 시사자키 오늘과 내일의 보도에 의하면, 경찰이 2006. 10.경 교통흐름에 방해가 된다는 이유로 한국노총과 민주노총의 서울 도심 집회허가를 불허하기로 한 결정에 대해서 국민 절반은 적절하다고 응답했다고 한다. CBS '시사자키 오늘과내일'(진행:신율, 방송저녁 7:05-9:00, FM 98.1Mhz)이 여론조사 전문기관 리얼미터와 공동으로 실시한 조사에서 전체응답자의 50.7%가 원할한 교통 흐름을 위해서 집회허가 불허가 잘된 결정이라고 응답한 반면, 집회와 시위의 권리를 무시한 부적절한 조치라고 응답한 비율은 25.9%에 불과했다. … 이번 조사는 2006. 11. 7. 전국 19세 이상 성인남녀 592명을 전화로 조사했고, 표본오차는 95% 신뢰수준에서 ± 4.0%였다고 한다.

4. 다수의견은, 국가인권위원회에 접수된 개별 진정사건 조사를 통하여 확인된 사전차단조치의 실태를 유형화 하면, 경찰은 서울에서 집회가 열릴 경우 집회에 참석하기 위해 상경을 시도한 전국의 집회참가 희망자들의 상경을 저지하기 위해 주문 제2. 마.항과 같은 다양한 조치를 반복하여 전국적으로 시행하였는바, 이는 그 근거규정인 「경찰관직무집행법」제6조 제1항의 요건을 위배하여 결과적으로 집회 및 시위의 참가희망자 및 일반인들의 신체의 자유 및 이동의 자유를 침해한 것으로 판단되므로「국가인권위원회법」제19조 제1호, 제25조 제1항의 규정에 의하여 주문과 같이「경찰관직무집행법」제6조 제1항에 의한 사전차단조치에 관한 관행을 개선하도록 권고한다고 한다.

그러나 다수의견이 지적하는 위 유형의 사전차단조치들은 우선 그 내용이 불분명하거나 부정확할 뿐만 아니라, 대부분 경찰이 앞서 본 2006. 11. 22.의 전국적인 대규모의 불법폭력시위 사태 직후 그 재발을 방지하기 위하여 서울 2006. 11. 29. 반 한미FTA집회 금지사건(06진인3028호)에서 경찰이 취했던 특수사정에서의 예외적 조치들이므로 이를 경찰의 일반적인 법집행 관행의 발현이었다고는 평가할 수도 없다. 따라서 다수의견이 이를 경찰의 법집행 관행으로 보고 시정을 권고한 것은 잘못된 것이라 할 것이다.

서울 2007. 2. 12. 반 한미FTA집회 참가 저지사건인 07진인442사건에서, 진정인은 2007. 2. 12. 13:30경 서울 소재 종로3가역 11번 출구에서 진정인이 ‘민주노총’이라는 로고가 찍힌 옷을 입고 있어서 금지통고된 불법집회에 참가하고자 하는 사람으로 추정된다는 이유로 출구를 통하여 지상으로 나아가려는 진정인을 경찰이 가로막았다는 것이나, 당시 종로3가역 11번 출구와 집회장소인 종묘공원이 약 100m 정도밖에 떨어져 있지 않고 방해행위가 발생한 시점이 집회예정시간 약 30분 전에 불과하며, 집회 주체가 진정인과 관련이 있는 불법폭력집회 전력이 있는 단체여서 사전차단조치가 위법하다고 단정하기도 어렵다.

2008.  1.  28.

위 원 장    안 경 환

위    원    김 호 준

위    원    최 경 숙

위    원    유 남 영

위    원    원 형 은

위    원    김 태 훈

위    원    윤 기 원

위    원    정 재 근

위    원    황 덕 남

위    원    조    국

<별지>

참  고  기  준

「국제인권선언」

제20조 제1호 모든 사람은 평화적 집회와 결사의 자유에 관한 권리를 가진다.

「시민적․정치적 권리에 관한 국제규약」

제21조 평화적인 집회의 권리가 인정된다. 이 권리의 행사에 대하여는 법률에 따라 부과되고 또한 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호, 타인의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 것 이외의 어떠한 제한도 과하여져서는 아니 된다.

「인권 및 기본적 자유의 보호에 관한 유럽규약」

제11조 제1항 모든 사람은 자신의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 조직하고 이에 가입하는 권리를 포함하여 평화적인 집회 및 다른 사람과의 결사의 자유에 대한 권리를 가진다.