항  고  장

원처분사건 : 2004형제83949, 87106호

항 고 인 : 고소인

1.원

(85)

2.박

(85)

3.서상혁

(85)

고발인 : 참여연대

대 표 자 : 박상증, 이선종

주    소 : 서울 종로구 안국동 175-3 안국빌딩 3층

전화번호 : 02) 723-0666

담 당 자 : 이지은 간사

위 항고인들의 대리인    변호사   권 정 순 , 김 진

서울 서초구 서초동 1689-2 서흥빌딩 501호

전  화 : (02)595-9480,   팩 스 : (02)595-9490

피항고인 : 1. (주) 신맥( 대표이사 신언식  주소 서울 종로구 관훈동 198-42 ) 외 4인

항  고  취  지

위 피항고인들에 대한  2004형제83949, 87106호 근로기준법위반 사건에  관하여  서울중앙지방검찰청 검사 박형철은 2005. 3. 9. 증거불충분으로 혐의없음, 각하의 불기소처분 결정을 한 바 있으나, 그 결정은 다음과 같은 이유에 의하여 부당하므로 이에 불복하여 항고를 제기하는 바입니다.

항  고  이  유

1. 고소(발)인의 고소(발) 요지

고소(발)인은 2004. 7. 패스트푸드 업체인 법인들과 각 법인의 경영자인 위 피의자들을 근로기준법위반 (임금체불, 주휴수당 미지급, 연장․야간․휴일 근로수당 미지급, 근로시간․연장근로시간 제한 미준수, 휴식 미부여, 청소년 미인가 야간․휴일 근로)의 각 혐의로 고소(발)한 바 있습니다.

이러한 고소(발)에 이르게 된 이유는 ‘아르바이트생은 노동법의 보호대상이 아니다’ ‘비정규직에게는 시급․일당 이외에 일체 수당은 없다’는 잘못된 인식이 존재함을 기화로  거대 패스트푸드 업체들이 근로기준법이 정하는 기본적인 의무를 완전히 무시한 채, 노동청 등 행정기관의 거듭된 단속과 지적에도 불구하고 위법하게 청소년들의 노동을 착취하고 있는 행태가 전혀 개선되지 않고 있고 그 불법성의 광범함, 조직성, 악의성을 고려할 때에 우리 사회의 약자인 청소년 비정규직 근로자들을 보호하기 위해서는 형사처벌이라는 강력한 수단이 반드시 필요한 단계에 이르렀다는 데에 있습니다.

2. 불기소처분의 부당성

가. 법인 불입건의 문제

(1) 법인자체에 대한 수사의 미비

본건 불기소처분에 있어서 피의자는 업체의 대표이사들 6인만으로 되어있는 바, 이는 고발인의 고발 취지에 명백히 어긋나는 것입니다. 수사대상을 이와 같이 축소, 한정하여 선정함으로 인해서 수사검사는 위법사실을 인정하면서도 결과적으로 누구에게도 그 책임을 묻지 않는 과오를 범하였습니다.

본래 수사의 단서로서 고소(발)는 범죄사실에 대한 신고가 있으면 되며 범인이 누구인가를 적시할 필요는 없는 것이나 고소(발)인은 일단 패스트푸드 업체인 법인들을 고발하였습니다. 이는 고소 ․ 고발장 자체의 기재에 의해서 명백한 것입니다. 대표이사의 성명을 기재한 것은 피고소(발)인인 법인을 특정하기 위하여 주소와 함께 기재한 것에 불과합니다.(고소 ․ 고발장 제1정의 피고소 ․ 고발인란과 제2정의 고소 ․ 고발 사실 제1항 당사자란 참조) 즉 피해자인 아르바이트생들이 고소 ․ 고발장 기재와 같은 업체들에서 위법행위에 당한 사실을 고발한 것이지 그 업체들의 대표이사만을 처벌하여줄 것을 요구한 것은 아닌 것입니다. 위법행위가 확인된다면 수사하여 지점장/대표이사, 직영법인/가맹점주 중 행위자를 밝혀내어 특정하고 소추하는 것이 검사의 책임인 것이지 피고발인으로 명기된 법인은 입건조차 하지 아니하면서 직접 고발하지도 아니한 대표이사들에 대하여는 지점장의 행위이므로 또는 가맹점주의 행위이므로 무혐의 내지 각하라는 식의 수사 결과는 고발인으로서 도저히 이해하기 어려운 것입니다. 그렇다고 혐의가 드러난 지점장이나 가맹점주를 별도로 처벌하지도 않았는바, 고발취지에도 어긋나는 이러한 소극적 수사는, 결국 위법행위를 엄단하여야 할 검찰의 고유 기능을 방기한 것은 아닌지 의문이라 할 것입니다.

(2) 양벌규정의 미적용

근로기준법 제116조는, ‘이 법의 위반행위를 한자가 당해 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위한 대리인, 사용인 기타의 종업자인 경우에는 사업자를 위하여도 각 본조의 벌금형을 과한다.’라고 규정하여, 사업장 내에서 일어나는 근로기준법 위반 행위에 대하여, 행위자 뿐아니라 사업주에게도 책임이 있음을 명백히 하고 있습니다.

그러나, 어찌된 일인지, 이건 수사에 있어서는, 사업장내의 근로기준법 위반 행위를 인정하면서도 법인을 포함한 누구에게도 형사책임을 묻지 않는 결론을 내렸는바, 이건 수사기관의 견해대로라면, 사실상 근로기준법 상의 위 양벌규정은 그 존재의의조차 없는 유명무실한 규정에 불과하게 될 것입니다.

나. 개별 법인에 대한 불기소처분의 당부

(1). (주) 신맥(맥도날드)

<위 대표자 신언식에 대한 수사기관의 처분개요>

	피의사실	특사경 의견	검사 처분
①	수당미지급	기소	혐의없음
②	근로시간제한 위반	혐의없음	혐의없음
③	미인가 야업․휴일근로	기소	혐의없음
④	휴게시간 미부여	혐의없음	혐의없음

검사의 불기소이유 요지는 첫째, 수당의 발생근거를 증명할 자료가 전혀 없고, 둘째, 수당 미지급분이 있더라도 이는 기술적 오류이지 고의가 아니며, 셋째, 고의라 하더라도 지점장이 관리하는 수당지급, 노무관리의 부분에 대하여 대표이사의 고의를 인정할 수 없다는 데에 있습니다.

생각건대, 첫째로 수당 발생의 근거 ‘자료가 없다’는 것은 이유가 될 수 없습니다.

우선 특별사법경찰관 작성의 의견서 별지(Ⅰ) ‘(주)신맥/한국맥도날드 미지급금품 현황’  에  따르면 미지급 수당의 내역이 월별로 일원단위까지 명확하게 기재되어 있음에도 불구하고 어떠한 ‘자료가 없다’라고 하는 것인지 납득하기 어려운 것입니다.

다음으로 근로기준법 제41조 및 동법 시행령 제17조는 사용자에게 근로계약에 관한 중요 서류로  임금대장(임금이 시급으로 지급되는 근로자에 대하여는 출퇴근 시각이 기록된 근무내역이 이 임금대장의 내용일 것임), 동법 제52조의 승인 또는 인가를 받은 서류의 보존을 명하고 있는 바, 이에 대한 증명할 자료가 전혀 없다는 것은 본건 피의자들이 법위반 사실을 은폐하기 위해서 자료 제출을 거부하고 있거나, 위 규정에 의한 서류보존 의무를 위반하여 동법 제 115조 제1호의 죄를 범한 것 둘 중의 하나가 되며 어느 경우이든 수사 기관은 실체적 진실발견을 위해 필요한 모든 수사를 하지 않은 것으로 밖에 판단할 수 없다할 것입니다.

둘째로 수당 지급이 ‘기술적’으로 누락된 것이지 고의로 지급하지 않은 것이 아니라한 것은 사업주의 구차한 변명이 될 수 있을지언정, 과연 노동법의 엄정한 집행을 통하여 노사관계에 있어서 정의를 실현할 책무를 지고 있는 검찰이 그 신빙성에 심각한 의심이 있는 사업주가 제출한 교육 자료만을 그대로 믿어 (불기소장 제2정 하단), 수사기관이 적극적으로 ‘고의’를 부정할 수 있는 것인지 의문입니다.

현재 거의 모든 기업체에서는 근로대가의 지급을 컴퓨터와 급여통장 자동이체라는 ‘기술적’ 수단에 의존하고 있습니다. 여기에도 오류는 발생할 수 있지만 임금채무자는 자신의 채무를 이행하고자 하는 의사만 있다면 쉽게 지급할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 고의적 채무면탈이 아닌 기술적 누락으로 볼 수 있으려면 먼저 원래의 기술적 수단이 큰 결함 없이 잘 운용되고 있고, 또한 발생한 누락 건수가 지극히 희소하여야 할 터인데 2003년도에 서울지역 수 개의 패스트푸드 업체들이 미지급한 주휴수당만 5억여원에 달한다는 서울지방노동청의 단속결과에 따르면 본건 피의사실이 단순한 기술적 수단의 운용과정의 착오로 볼 수는 없다고 할 것입니다. 주휴수당은 지급할 수당계산 항목 자체가 설정되지 아니하여왔고 여타의 수당도 빈번하게 지급되지 아니하여 왔음이 명백한 바, ‘비정규직에는 수당 없다’는 식으로 고의로 채무면탈을 하여왔다고 봄이 상당하겠습니다.

셋째로 대표이사의 고의를 인정할 수 없다는 점은 구성요건적 고의에 관한 법리를 오해하여 이를 지나치게 협소하게 파악한 잘못이 있습니다. 본건 근로계약의 주체이며 따라서 임금채무의 채무자는 법인인 (주)신맥인 바, 위 법인의 대표이사로서는 적어도 지점장이나 다른 보수/수당 지급 담당 직원이 어느 항목의 임금을 지급하고 어느 수당은 지급하지 아니한다는 사실 자체는 인식하고 있었다고 보아야 할 것입니다. 이는 특히 주휴수당과 휴일근로수당에 있어서 미지급 행위가 착오에 의해서 희귀하게 누락된 경우가 아니고 2002년까지는 항목 자체를 설정하지 아니하여 계속적으로 미지급해온 사실에 비추어 더욱 명확하다 하겠습니다. 여기에 그 위법성을 인식하지 못한 바 있다 하더라도 이는 법률의 부지에 불과하여 구성요건적 고의를 조각할 수는 없는 것입니다.

(2) (주)두산 버거킹

<위 법인의 대표자 고종진, 유병택에 대한 처분 개요>

	피의사실	특사경 의견	검사 처분
①	수당미지급	기소	혐의없음
②	휴게시간 미부여	기소	혐의없음
③	근로시간제한 위반	기소	혐의없음
④	미인가 야업․휴일근로	기소	혐의없음

검사는 법위반 사실이 모두 인정됨에도 불구하고 이는 모두 지점장의 책임이므로 피의자는 공모하였다고 보기 어려워 혐의가 없다며 불기소처분 하였습니다.

이는 위에서 살핀 바와 같이 법인 불입건으로 인한 수사대상의 선정 잘못, 나아가 수사결과 행위자로 밝혀진 지점장등을 입건하지 아니한 소극적인 수사 태도 및 위  항에서 살핀 바와 같이 고의를 지나치게 협소하게 파악한 법리오해로 인한 부당한 처분입니다.  특히 본사에서 지점으로 내려 보낸 임금계산 프로그램이 주휴수당 및 휴일근로수당을 산출할 수 없도록 되어있었음을 자백 받고서도 본사 대표이사가 위 수당미지급에 대한 고의가 없었다고 단정할 수는 없을 것입니다.

(3)(주)롯데리아,(주)티에스해마로

검사의 불기소처분 이유는 위법행위가 있다하더라도 이는 가맹점의 행위이므로 본사 대표이사에 대하여는 각하라는 것입니다.

그러나 이 부분 역시 가맹점주를 직권으로 인지하여 수사하지 아니한 소극적인 수사태도의 문제가 있는 것은 별론으로 하고, 한편 프랜차이즈 업체에서는 통상 본사에서 가맹점에 노무관리 시스템 (예컨대 직원 관리 요령, 임금계산 프로그램)등을 지원하는 것이 일반적인데, 위에서본 맥도날드와 버거킹에서 주휴수당과 휴일근로수당을 산출할 수 없는 프로그램을 사용한 것에 비추어볼 때, 롯데리아에서도 동일한 프로그램을 만들어 직영점 및 가맹점에 배포하였을 것이라는 점이 예측되는 바, 이 부분 가맹점보다는 오히려 본사인 법인측이 오히려 더 책임이 크다고 할 수 있는 점, 직영점과 가맹점으로 이원화 되어있는 롯데리아 영업체계에 있어서 다른 직영점들도 수당미지급등 위법사례가 행정단속을 받은 점 등에 비추어 얼마든지 본사인 (주) 롯데리아, (주)티에스해마로와 그 대표자를 처벌할 수 있을 것입니다.

3. 결론

‘정크푸드’라고도 불리우는 패스트푸드 업체들의 성장비결이 값싼 원재료와 값싼 노동력을 사용한다는 데에 있다는 것은 잘 알려진 사실입니다. 그것을 사먹을지 여부는 소비자의 판단이고 법의 테두리 안에서라면 최대한의 이윤추구를 위해서 어떠한 수단이든 허용된다 할 것입니다. 그러나 본건 업체들은 근로기준법의 근간을 위협할 만큼 여러 종류의 위법행위를 오랜 기간동안 광범위하게 조직적으로 행하여 왔습니다. 본건 피의사실은 이들의 위법행위의 표본일 뿐이며 본건을 살피면 기간의 위법한 영업행태 및 관행 전반이 파악되는 바 이는 그간 노동청등 행정기관의 단속을 통해서 여러 차례 지적되어 왔습니다.

‘누구든지 일주일에 6일 일했으면 1일은 유급으로 쉰다’, ‘야간이나 휴일에 일한 사람은 평시에 일한 사람보다 조금 더 받는다’, ‘아이들은 심야에 일 시켜서는 안된다.’ 이는 인간의 존엄을 지키기 위하여 헌법의 직접 위임으로 제정된 근로기준법의 근간입니다. 그러나 ‘알바생’들은 수당이 없고 어린 학생들이 마감 후라는 이유로 시급도 못받으며 야간근로를 하고 있는 것이 업계의 관행입니다. 70년대에 가난한 집 아이들은 공장에서 일했지만 요즘 어려운 집 아이들은 패스트푸드 업체에서 ‘알바’를 합니다.  그때나 지금이나 근로기준법이 유명무실하다면, 어른들과 법집행기관이 다른 무엇보다 보호해 주어야할 아이들의 소중한 노동이 짓밟히고 있음을 목도하고도 이를 외면하고 이윤추구에 골몰한 대기업에게 면죄부를 준다면, 우리 사회의 미래는 어디에 있습니까.

한편 불기소장에 기재되어 있지는 않지만 불기소처분을 하던 날 즈음에 수사관계자는 기자들에게 처분 이유를 설명하면서 피의자들이 이미 본건과 관련하여 노동청 등으로부터 행정처분 받은 점을 참작한다고 하였는 바, 과징금등 무거운 행정처분이 내려진 바 없으며 이는 기소유예 사유로 검토될 수 있을지언정 혐의없음의 사유는 될 수 없는 것입니다.

결론적으로 검사의 불기소 이유의 요지는 증거불충분 등의 이유로서 피의사실에 대한 증거가 없어 결국 범죄혐의가 없다는 것인 바, 법인을 불입건하는 등 수사대상의 선정 잘못은 시정되어야 마땅하고, 고소인들 및 참고인들의 진술과 증거서류 기타 제반사정을 종합검토하면 본건 고발사실에 대한 증거는 충분하여 그 증명이 명백함에도 불구하고 증거가 불충분하다는 이유로 불기소 처분한 것은 부당하다고 아니할 수 없으므로 재수사를 명하여 주시기 바랍니다.

첨  부  서  류

1. 불기소처분통지서 1통

2005.    4.     .

위 항고인들의 대리인

변호사   권  정  순

변호사    김 진

서울중앙지방검찰청 귀중