공익법포럼	참여연대 공익법센터·사법감시센터
배심제·참심제의 한국적 실현

2003. 12

공익법센터·사법감시센터

자료집 목차

발표 1. 국민의 사법참여-배심제 쟁점을 중심으로	2

·김상준 판사(대법원 재판연구원)

발표 2. 국민의 사법참여-참심제의 쟁점을 중심으로	16

·하태영 교수(경남대 법대)

* 참고자료 참심제의 쟁점-독일 형사사법에서의 시민참여를 중심으로	31

토론 1. 배심제의 실제 운영	38

·박경신 변호사(법무법인 한결)

토론 2. 국민의 재판참여에 대한 몇 가지 논점	41

·한상훈 교수(국민대 법대)

Ⅰ.국민의 사법참여-배심제의 쟁점을 중심으로

김상준 판사(대법원 재판연구관)

1. 국민의 사법참여 문제에 관한 발상의 전환

국민의 사법참여에 대한 관심과 욕구는 지대하다.

1995년 여론조사 결과(코리아리서치)에 의하면, 일반시민이 판사와 함께 재판에 참여하여 판결을 내리는 제도의 도입여부를 묻는 질문에 대하여, □매우 찬성□(17.3%), □찬성하는 편□(63.4%), □반대하는 편□(9.4%), □매우 반대□(1.6%), □모르겠다□(8.3%)로 응답하였다. 최근 에 실시된 2003. 4. 여론조사결과(□법과 심리학의 포럼□학회가 주관한 것으로서 대학교수 104명 및 대학생 267명 등 총 371명이 조사에 응답함)에 의하면, 배심재판이 도입된다면 보다 공정한 재판이 이루어질 것(190명)이며, 사법제도가 보다 합리적이 될 것(202명)으로 응답하였고, 2003. 11. 여론조사결과(KBS □한국사회를 말한다□의 제작진의 의뢰에 의하여 방송문화연구소가 조사한 것으로서 전국 7대 도시 1,000여명을 표본 조사함) : □선생님께서는 배심원제도와 같이 시민이 직접 재판에 참여하는 것에 대하여 어떻게 생각하십니까□라는 질문에 대하여 □찬성한다□(80.6%), □반대한다□(16.6%), □잘 모르겠다□(2.7%)로 응답하였으며, □선생님께서는 기회와 여건이 주어진다면 시민으로서 직접 재판과정과 판결에 참여할 의향이 있습니까□라는 질문에 □참여할 의향이 있다□(85.9%), □참여할 의향이 없다□(12.8%), □잘 모르겠다□(1.3%)로 응답하였다. 이상의 여론조사의 결과에 의하면, 국민들은 배심제 등 시민재판의 도입에 압도적으로 찬성하고 있으며, 나아가 재판에의 직접 참여할 의향도 높은 것임을 알 수 있다.

금년 10월 28일 출범한 사법제도개혁위원회는 주요 5대 검토안건 중 국민의 사법참여를 그 하나로 내세웠다. 국민의 사법참여라고 하는 문제가 사법개혁의 과제로 등장한 것은 이번이 처음은 아니었다. 지난 2000년 사법개혁추진위원회에서도 국민의 사법참여에 관한 안건을 상정하여 국민의 사법참여의 방안으로 배심제, 참심제, 비상근판사제도, 재판참심회제도 등을 논의한 바 있었다. 그러나 그 위원회는 사법과정에 대한 국민의 참여 확대가 바람직할 것이라는 원칙론에 대하여는 이견을 달 수 없겠지만 현실론, 위헌론 등을 내세워 장기적 연구 검토과제로 이 안건에 대한 구체적인 논의를 뒤로 미룬 채 도입불가 쪽으로 의견을 모은 바 있다. 그런데 그로부터 불과 3년이 지난 이제 다시 이 개혁과제가 사법개혁기구의 주요 안건으로 등장한 것은 어떤 이유 때문인가. 또 다시 같은 결론을 반복하고 싶은 마음에서 그것을 주요 안건으로 다시 삼고자 하는 것일까. 국민의 사법참여가 장차 사법의 민주화와 우리나라의 사법제도, 국가제도에 대한  질적 수준을 높일 수 있을 것이라는 원칙론을 재확인하는 정도에서 이번에도 또 그칠 것인가.

사법개혁추진위원회 간, 민주사회를 위한 사법개혁 (2000), 336면.

차제에 우리는 이 문제에 대한 어떤 접근방법을 논하기에 앞서 우리의 발상을 전환할 필요가 있다는 점을 서두에 강조하고 싶다.

국민·시민의 사법참여라는 화두에 대한 그간의 인식

국민의 사법참여에 관한 관심과 현안의 문제제기들은 비교적 최근의 일이다. 물론 과거 정부수립과정에서 기본적 재판형태로 배심제를 고려할 것인가에 관한 검토가 없었던 것은 아니었으나 우리 국민의 수준과 자질에 비추어 배심제 도입은 시기상조라는 주장이 지배적이었기 때문에 그간 이 부분에 관한 논의는 수면 하로 들어가 버렸고 그 이후 이 문제에 관한 논의는 물론이고 연구가 깊게 축적되어 온 바도 없었다. 보다 정확히 말하자면 우리에게 있어서 참심제나 배심제와 같은 素人 재판제도는 적합하지 않다는 것이 법조의 압도적 다수 의견이었고 아예 논의나 연구조차도 필요한 것이 아닌가 하는 인식이 법조 사회는 물론이고 사회저변에 암암리에 자리잡아 왔다고 볼 수 있다. 참심·배심과 같은 제도개혁을 주창하는 목소리는 곧잘 판사재판 대체적 인민재판의 뉘앙스로 받아들여져 그러한 사법참여 담론은 법조사회에 있어서 매우 위험하면서도 혐오스러운 대상으로 여겨져 왔는지도 모른다. 한편으로는 O. J. Simson 사건과 같은 미국에서 이루어진 매우 예외적인 배심재판의 부정적 인식이 언론매체를 통하여 국내에 전해져서 이러한 제도가 가지는 파괴적이면서도 소모적인 문제점들만이 주로 부각되면서 이 제도의 뿌리와 기능에 관한 기본적인 검토를 소홀히 다루어지도록 하는 데 기여하기도 하였다.

문준영, □해방공간, 사법민주화논의의 전개와 좌절□, 민주주의법학연구회 편 민주법학21, 141면 이하.

주로 미국 영화에 영향을 받은 법정 재판이라고 하는 ceremony에 대한 우리 일반의 인식은 우리 현실의 재판과는 다른 것으로 보인다. 우리 한국의 재판현장을 경험해 보는 국민일반은 우리 재판의 형식성과 무미건조성에 대한 비판을 보내기도 하였다. 그러나 이 땅의 법률전문가들은 이러한 비판에 대하여 현실을 모르는 것이라고 국민들의 무지를 탓하면서 더욱 더 우리식의 형해화된 구두변론주의, 정확히는 조서재판주의, 기록재판주의, 공개재판주의가 아닌 비공개 서면심리주의, 공판절차 경시주의에 집착해 왔다고 보인다. 그 결과 국민 일반의 인식과는 괴리되었음은 물론이고 우리의 현행법과 최소한의 비교만을 해 보더라도 일치하지 않는 바람직하지 못한 우리의 재판행태는 어디서부터 손을 대서 수술을 해야 좋을지 모를 정도로 매우 고질적인 중병을 앓고 있다고 보아도 과언이 아니다(최근들어 진행되고 있는 공판중심적으로 민형사재판제도와 관행을 개선하고자 하는 노력은 우리 사법역사상 보기 드문 중대한 변화로서 본고에서 필자의 이와 같은 주장이 이러한 최근의 변화를 폄하하고자 하는 것은 아니다). 그런데 어처구니없는 일은 이처럼 대외적으로 내세우기에 부끄러운 재판을 하면서도 국민의 사법참여를 허용하는 경우 현행 재판관행을 고쳐야 하는데 그에 소요될 엄청난 사법비용이 필요함을 것임을 내세워 도리어 국민의 사범참여를 바라는 목소리를 일축해 왔다는 사실이다. 국민의 사법참여에 대한 헌법적합성을 따지는 일에 있어서조차도 그것을 위헌이라고 주장하는 입장에는 이 문제를 풀어나가고 싶지 않은, 사법참여에 대한 혐오론이 혹시 그 배경에 깔려있었던 것은 아닌지 문의해 보고싶다.

새로운 시대의 패러다임이 요구하는 인식의 전환점

이제 시대가 변하였다. 정보의 대량 공유와 유통의 확대, 시민 민주주의적 인식의 확산,  다양한 욕구의 분출 등 한국사회의 현대적 특징들은 공히, 공사부문을 막론하고 사회 각계각층의 교류와 참여의 확대를 요구하고 있다. 가장 강고하게 문을 열고 있지 않은 집단이 법조이고 이 사회의 마지막 성역이 판사집단이라고 하는 인식도 그 저변을 넓혀가고 있다. 이제 더 이상 이 문제를 그대로 방치하였다가는 아마도 사법 스스로의 존립의 기반을 잃는 일이 되지 않을까 생각한다.

스스로 시각을 법원 내부로 돌려 볼 때 표방하는 바 □국민을 위한 사법□이 구체적으로 얼마나 우리 사법요원들의 인식에 진지한 뿌리를 내리고 있는가를 돌아보아야 할 시점에 이르렀다. 혹시 우리는 우리의 사법권한의 행사과정에서 우리 국민들, 시민들을 공연히 쓸데없는 분쟁이나 일으키고 사는 고집불통의 사람들, 이기심에만 사로잡혀 사소한 이해관계에도 스스로의 영혼을 던져버리는 부도덕한 사람들, 법과 규율을 편의대로 위반하는 범죄자들, 전과자들, 공부도 잘 못하는 무지하고 몰상식한 인간들로 취급해 온 것은 아닌지 생각해 보아야 한다. 혹시 국민을 위한 사법이란 말이 객체로서의 국민에 대하여 법원이 어떤 배려를 해 주는 일방통행적인 개념에 불과한 것은 아니었는지를 반성적으로 돌이켜 보았으면 좋겠다. 이러한 캐치프레이즈가 진정으로 의미를 갖기 위해서는 국민이 주인이고 주체라고 하는 인식에 얼마나 많은 사법, 법조 요원들이 동의를 하고 있는가를 반문해 보았으면 한다. 이제는 국민을 □위한□ 사법이 아니라 국민에 □의한□ 사법이라는 쪽으로 이 문제에 접근하는 관점을 대폭 변경시켜야 할 시대가 도래하였음을 뼈저리게 인식해야 함을 강조한다면 너무 성급한 제안일까.

그리고 우리는 사법권한의 행사과정에서 우리 국민이 무엇을 생각하고 있고 무엇을 바라고 있으며 무엇이 되었으면 좋을 것인가를 진지하게 성찰하는 일이 부족한 것은 아니었는지 자성할 필요도 있다고 본다. 각종 개혁의 논제를 두고 하는 연구나 어떤 법률제도를 검토하는 일에서도 우리는 이 땅을 연구의 현장으로 삼는 데 인색했고 혹시 이 땅에서 사는 사람들을 그러한 연구에서 조직적으로 배제해 온 것은 아닌지에 대하여도 재검토가 필요할 것이다. 예를 들어 그리 많지 않았던 국민의 사법참여의 논의과정에서조차도 법학자나 법률가들만 모여서 이 문제를 다루었을 뿐 정작 참여의 주체가 되어야 할 국민이 과연 그 논의의 장에 얼마나 나와서 자신의 견해를 밝힌 일이 있었는지, 또는 국민으로 하여금 그러한 견해를 밝힐 수 있도록 기회를 준 일이 있었는지를 반성해 보아야 할 것이다. 다른 사법개혁의 논제 중에서 특히 국민의 사법참여라는 화두를 풀어나가는 데 있어서 특히 관심을 기울여야 할 중핵적 요소는 바로 모든 논의의 집점을 □한국 사람들 가운데에서□ 풀어가야 함을 강조하는 데에서 이 논의와 연구의 출발점을 삼고 싶다.

선진 제외국의 입법례에 의존하지 않는다고 하더라도 우리 사법의, 나아가 국가의 질적 수준을 높이는 일이라는 관점에서, 국민의 사법참여의 문제는 더 이상 할 것인가 말 것인가 하는 차원의 문제는 떠났다고 판단하고 있다. 국민과 시민이 사법과정에 참여해야 하는 것은 당연한 일이고, 이에 법원, 법조는 이를 허심탄회하게 수용하는 것이 온당한 일이다. 이제 논의가 필요한 일은 어떤 방식과 형태로, 어느 수순을 밟아, 어떤 시간 순서에 따라 할 것인가 하는 점이다. 때로는 매우 과감하게, 때로는 매우 신중하게 사안별로 검토하여 문을 열 시기와 방법을 정해야 할 것이다. 그리고 이제 우리 법원, 법조의 자체적인 역량에 비추어 보더라도 더 이상 이 문제에 관하여 방어적일 필요만은 없을 정도로 우리 사법의 질적 수준은 종전과는 달라졌다고 생각한다.

그러므로 이 문제에 관한 논의는 앞으로 백년대계를 내다보면서 우리의 사법시스템이 국민이 바라는 바와 일치하는 방향으로, 또한 국민이 사법과정의 주체가 될 수 있는 바람직한 모양으로 유도할 수 있는 방향으로 허심탄회하게 접근하였으면 한다. 어떤 선을 그어 놓고 이해득실을 따지는 식의 접근방식은 지양되어야 할 것이다. 그러므로 우리의 순수한 상상력을 총동원하여 가능할 수 있는 모든 방안을 일단 먼저 동일한 평면에 올려놓고 선입견 없이 이 문제에 접근하는 입장이 절실하다고 생각한다.

2. 국민의 사법참여 논의의 경과

우리나라에도 수 년 전부터 사법에의 국민주권주의의 실현과 사법의 민주적 정당성 확보라는 이념아래 국민의 사법에 대한 신뢰를 제고하며 재판에 있어서의 다양한 가치관과 상식의 반영, 사법에 대한 국민의 감시를 위하여 국민의 사법참여가 필요하다는 주장이 지속적으로 제기되어 왔음은 주지의 사실이다. 최근 들어 그러한 주장에 점차 많은 사람들의 공감대가 형성되어가고 있는 것은 매우 고무적인 현상이라고 할 것이다.

사법참여에 관한 주요 국내문헌으로는, 박홍규, 사법의 민주화 - 재판을 재판한다, 역사비평사, 1994년; 정종섭, 헌법연구 2, 박영사, 2001년; 김상준, 미국배심재판제도의 연구, 이화여자대학출판부, 2003년; 권영설, □배심제도의 현대적 변용□, 중앙대 법학 논문집 8집, 1983년; 이주현, □독일의 참심제도 및 명예법관제도□, 재판자료 제81집, 1998년; 주한일, □미국 배심제도의 특징 및 배심원의 선발에 관한 고찰□, 재판자료 제85집, 1999년; 김종철, □사법에의 국민참여 검토해 봐야□, 시민과 변호사 83호(2000. 12.); 박원순, □시민의 사법참여□, 법과사회 통권 18호, 2000년; 차병직, □우리나라에서의 참심제 도입방안□, 대법원 비교사법제도연구회 발표논문(2001. 8); 한인섭, □형사재판에서의 배심제의 도입□, 형사정책 제14권 2호, 2002년;  김상준, □민사재판에 있어서의 참심·배심□, 법과사회이론학회 발표논문(2003. 11. 8.); 이종수, □시민의 사법참여에 관한 헌법적 검토□, 법과사회이론학회 발표논문(2003. 11. 8.);  한인섭, □배심재와 현행형사재판의 변화□, 법과사회이론학회 발표논문(2003. 11. 8.); 寺崎嘉博(도중진 역), □일본의 형사사법 -검찰심사회와 배심제도□, 형사정책 제13권 1호, 2001년 등이 있다.

사법참여의 여러 형태로는 ① 검찰권행사에의 국민참여, ② 법관(검사)임명과정에의 국민참여, ③ 재판과정에의 국민참여, ④ 기타의 국민참여제도 등으로 나눌 수 있을 것이다. 현재 우리나라에서의 국민참여로서는 민사재판에 있어서의 조정위원제도, 시민사법모니터제도가 마련되어 왔다. 그러나 우리의 현황은 다양한 형태의 국민의 사법참여를 보장하고 있는 제외국에 비하여 아주 저조하다고 평가할 수 있다.

조정위원회는 조정장 1인과 조정위원 2인 이상으로 구성한다(민사조정법 제8조). 보통 조정장 1인과 조정위원 2인으로 구성하고 있으나 사안에 따라서는 조정장 1인과 조정위원 3인 내지 5인으로 구성하는 때도 있다. 조정위원회의 의결은 과반수의 의견에 의하고 가부 동수인 경우에는 조정장의 결정에 따른다(민사조정규칙 제14조). 조정위원은 학식과 명망이 있는 자로서 민사조정위원은 2년마다, 가사조정위원은 매년 미리 고등법원장, 지방법원장, 가정법원장 등이 위촉한 자 또는 당사자가 합의에 의하여 선정한 자 중에서 각 사건마다 조정장이 이를 지정하게 된다(가사소송법 제53조 제2항, 민사조정법 제10조 제1항, 제10조의2, 조정위원규칙 제2조 제2항).

전국 각급법원에서 2002년도에 위촉한 조정위원수는 4,854명이다. 이들의 연령별 분포를 보면 40대가 24.8%, 50대가 34.7%, 60대가 37.2%로서 96.7%가 40대 이상의 중장년층이다. 학력별 분포를 보면 대졸 이상이 74.7%를 차지하고 있어 국민전체의 평균 학력수준과 비교해 볼 때 고학력 지식인층에 조정위원의 구성이 편중되어 있음을 알 수 있다. 그리고 직업별 분포를 보면 사업가가 22%, 법무사가 10.6%, 의사가 10.4%, 교육자(대학교수 포함)가 9.8%, 변호사가 9.7%, 공무원이 4%를 차지하고 있어 사회경제적 지위에 있어서 중상류층 인사에 편중하여 주로 조정위원으로 위촉되고 있음도 알 수 있다. 그 이외에도 공인회계사, 세무사, 관세사, 건축사, 기술사, 감정평가사와 같은 전문직업인들이 다수 조정위원으로 관여하고 있다. 다만 최근들어 전문성을 중심으로 조정위원을 위촉해야 한다는 시도가 이루어지고 있다. 조정과 같은 타인의 분쟁에 적합한 해결책을 제시하여 당사자들의 승복을 이끌어 내기 위해서는 그 조정의 주재자의 연령, 직업, 사회적 지위에 관한 고려가 필요하다는 우리 일반의 인식이 반영된 결과로 볼 수 있을 것이다. 조정실무에 접한 경험을 통하여 보건대, 조정위원들의 자부심이나 직무만족도는 대체로 높은 편이고 매우 적극적으로 조정에 임하여 타당한 결론을 이끌어내고자 노력을 하고 있는 사례를 자주 접하게 된다. 가끔 지역사회에서는 명예직 조정위원에 위촉된 것을 내세워 일종의 신분과시용으로 활용하는 데에만 신경을 쓸 뿐, 정작 조정사무에 대하여는 이를 도외시하는 적절치 못한 사례가 보이기도 하지만 일반적인 경우는 아닌 것으로 느껴진다.

국민의 사법참여에 대한 구체적인 방안에 관한 그동안의 논의를 사법제도담당기관의 태도와 관련하여 일별해 본다. 먼저 대법원은 2000년 2월 □21세기 사법발전계획□을 수립하면서 국민의 사법참여 방안에 관한 관심이 높아질 것을 예상하여 배심제와 참심제의 개념, 외국의 사례, 도입론과 도입반대론 등을 소개한 바 있었다. 이어  대통령 산하에 구성되었던 □사법개혁추진위원회□는 2000. 5. 최종보고서에서, 배심제·참심제 등 국민의 사법참여방안은 헌법개정 문제 등과 연계되어 당장 도입하기는 어렵지만 사법의 민주화를 고양하는 방안으로서 바람직한 것이므로, 중장기적으로는 긍정적으로 검토할 과제라고 지적한 바 있다. 한편  2000. 10. 23. 대법원이 주체한 □국민과 사법□ 심포지엄에서는 양건 교수에 의하여 현행 헌법하에서 실시 가능한 국민의 사법참여 방법의 하나로서 준참심제가 제안되기도 하였다.

법원행정처(21세기 사법발전계획추진위원회), 21세기 사법발전계획(2002. 2. 간) 중 13.5 국민의 사법참여 부분 참조

사법개혁추진위원회, 사법개혁 종합보고서(요약본, 1999. 12). 106면 이하 참조

대법원, 국민과 사법, 2000년, 97면 이하 참조

최근들어 대법원은  2003. 1.  □21세기 사법발전계획□ 제2차 추진계획을 수립하면서 개헌여부에 유의하면서 배심·참심제도를 지속적으로 연구·검토하기로 하였으며,  사법참여에 대비하기 위한 현실적 방안으로서 2003. 5. ~ 10.까지 서울, 부산, 대전, 대구, 광주지법에서 시민사법모니터 제도를 시범실시하기도 하였다.

대법원, 사법발전계획 추진현황과 향후 과제(2003. 1), 59면

3. 배심재판제도의 기본개념

배심제란 일반시민으로 구성된 배심원단이 직업법관과 독립하여 사실문제에 대한 평결을 내리고, 법관이 그 사실판단에 대한 평결결과에 구속되어 재판하는 제도를 말하는데, 11세기 영국에서 기원하였다고 설명되고 있다. 혹자는 이 배심제의 기원을 멀리 그리스, 로마 시대의 재판제도에서 찾기도 한다.

현재 전세계적으로 볼 때, 영미법계 국가인 미국, 영국, 호주, 캐나다, 아일랜드, 뉴질랜드 등에서는 상대적 차이는 있으나 특히 형사재판에서 비교적 활발하게 배심제가 운영되고 있고, 영미법적 전통의 영향을 받은 그 밖의 46개국에서 배심제 형태의 사법구조를 가지고 있는 것으로 조사되었다. 최근 스페인과 러시아는 배심제를 다시 도입하였고 일본도 배심제의 부활에 관한 논의를 진행하고 있다. 덴마크, 오스트리아, 벨기에와 노르웨이는 변형된 형태의 배심제를 운영하고 있다.

Neil Vidmar (Ed.), World Jury Systems, NY: Oxford (2000), p.3, pp. 432-447.

미국의 배심재판제도 동향

미국은 배심제의 운영이 가장 활발하게 이루어지는 나라이다. 다만 실제 배심재판이 이루어지는 사건의 비중은 전체 사건에서 지극히 소수에 불과하다. 그러나 소송의 제기로부터 시작하여 재판의 모든 처리과정이 항상 배심재판을 받을 수 있는 가능성 혹은 위험성이나 불안감을 내포하고 있기 때문에, 이러한 극소수의 배심재판이 전체 사건에 미치는 영향은 여전히 지대하다고 할 것이다. 미국에서 배심재판에 관한 논의 중에는 특히 민사배심제도의 폐지 또는 민사배심의 권한 축소를 주장하는 견해가 없는 것은 아니다. 그러나 이는 주로 제조물책임 소송과 같이 대기업체나 보험회사를 상대로 하는 소송에서 납득할 수 없을 정도로 과도한 손해배상 및 징벌적 손해배상이 내려지는 것을 우려한 일부 대기업 또는 보수적 정치권의 입장을 대변한 것이거나, 상당한 전문적 지식이 필요한 복잡소송과 같은 민사소송에서 과연 배심원들이 그 소송의 쟁점과 사실관계를 정확하게 이해하고 평결을 하고 있는가에 관한 일부의 우려를 바탕으로 한 것에 불과할 뿐이다. 실제로 배심재판제도에 관한 담론을 전반적으로 개관한다면, 미국식 민주주의의 근간으로서 미국 헌법의 근본원칙인 배심재판제도 그 자체를 아예 부정하려는 시도는 그리 강력한 것은 아니라고 생각된다.

Valerie P. Hans, Business on Trial: The Civil Jury & Corporate Responsibility (Yale University Press, 2000), p. 11. 이 부분에서 Valerie P. Hans 교수는 다음과 같이 서술하고 있다. □배심재판이 존재한다는 사실 그 자체가, 소송당사자, 잠재적 소송당사자, 변호사 등등이 자신들의 사건이 배심재판에서 처리될 경우 승패의 가능성을 가늠해 보는 기준으로 작용하고 있다. 그것은 그들이 소송을 제기하고, 사건을 수임하며, 화해를 시도하는 데 있어서의 의사결정에 영향을 미치게 된다. 물론 그러한 배심재판이 암시하는 시그널들은 다소 애매모호할 수도 있을 것이다. Georgia 주와 Florida 주에서의 Benlate 사건(DuPont 사에서 제조한 Benlate라는 제초제로 인한 일련의 손해배상사건: 필자 주)에서는 배심원들이 평의를 진행하고 있던 바로 그 시점에서 당사자들 사이에 화해가 성립되었는데 이는 배심원들의 평결결과에 대한 불확실성으로 인한 불안감이 당사자들을 화해로 유도하게 된 계기가 되었다고 한다. 민사재판제도에서 배심원의 존재는 또한 재판의 성격 그 자체에 직접 영향을 미치기도 한다. 배심원들이 Benlate 사건을 직접 처리하였든, 아니었든 간에, 그런 사건에서 상당한 정도의 소송활동은 배심원이 그 사건을 처리할 수도 있다는 가능성 때문에 재구성되어 왔고 향후에도 그럴 것이다. 소송절차, 증거법, 전문가 증언을 들을 것인지 여부를 결정하는 일 등 이 모두는 잠재적으로 사실인정의 주재자인 배심재판제도를 염두에 두고 영향을 받아왔다.□

연방 헌법 수정 제7조에 대한 예외로서 소위 복잡사건에 대한 배심재판의 배제를 주장하는 논의의 역사를 기술한 것으로는 Arthur D. Austin, Complex Litigation Confronts the Jury System 3-7 (1984) {위 저술은 B. Michael Dann, "Learning Lessens" and "Speaking Rights": Creating Educated and Democratic Juries, 68 Indiana Law Journal (1993) 1229의 각주 4에서 재인용}. 복잡소송에서 민사배심의 배제를 주장한 것으로는 Steven J. Friedland, The Competency and Responsibility of Jurors in Deciding Cases, 85 NW. U. L. REV. 190 (1990); Joseph C. Wilkinson, Jr. et al., A Bicentennial Transition: Modern Alternatives to Seventh Amendment Jury Trial in Complex Cases, 37 KAN. L. REV. 61 (1988) (위 논문은 B. Michael Dann, supra, p. 1229의 각주 4에서 재인용). 또 일반론으로는 Joe S. Cecil et al., Citizen Comprehension of Difficult Issues: Lessons from Civil Jury Trials, 40 AM. U. L. REV. 727 (1991) 참조.

V. P. Hans, supra note 11 at 15.

B. M. Dann, supra note 12 at 1229.

오히려 배심재판이 적정하게 운영되고 있는가를 사회과학적인 제반 조사방법을 동원하여 그 실태를 분석하고, 배심원들을 보다 양호한 환경에서 처우하는 정책대안을 개발하거나, 배심원에 의한 사실인정의 적정성을 높이기 위하여, 인간의 행동과학적, 심리학적 측면에서 배심재판제도를 재구성하려는 개혁의 노력이 주류를 이루고 있는 것으로 보인다. 판사, 변호사, 대학교수, 사회과학자는 물론이고 배심원 자신들로부터도 모두 배심원의 역할로 종래 기대해 온 수동적 태도에 종지부를 찍고 배심원들을 보다 적극적으로 재판절차에 참여시켜야 한다는 비판적 개혁론의 목소리가 점점 커지고 있다. 이러한 개혁의 노력은 재판에서의 교육적 분위기를 제고시켜 배심원들로 하여금 재판내용을 보다 더 잘 이해시키고 분쟁을 적정하게 해결하는 데 도움을 주도록 하는 것에 집중되고 있다. 많은 논자들은, 문제점은 배심원들에게 있는 것이 아니라 배심원들의 적극적인 재판참여를 가로막아왔던 배심재판제도와 극단적인 당사자주의적 소송구조에 있다고 주장하고 있다.

1966년 Chicago 대학의 Jury Project의 일환으로 수행된 Harry Kalven, Jr. & Hans Zeisel, The American Jury (1966)은 이 분야에서 기념비적인 역작으로 손꼽힌다. 이 저술에 고무되어 그 이후 배심재판에 대한 실증적, 경험적 연구가 뒤를 이었고, 현재 그 연구성과는 매우 방대하게 쌓이게 되었다. 이 부분에 관한 상세는 B. M. Dann, supra note 4 at 1238의 각주  64 참조. 특히 법심리학적 관점에서 본 배심원들에 대한 인지심리 과정에 관한 연구방법은 매우 흥미롭다. V. P. Hans, supra note 11 at 142; V. P. Hans & Neil Vidmar, Judging the Jury (1986);. Peter D. Blanck, What Empirical Research Tells Us: Studying Judges' and Juries' Behavior, 40 AM. U. L. REV. 775, 800 (1991) 등 참조.

Mark A. Frankel, A Trial Judge's Perspective on Providing Tools for Rational Jury Decisionmaking, 85 NW. U. L. REV. 221 (1990)

배심제□참심제의 위헌성 여부

우리나라에서 헌법개정이 없이 배심제나 참심제를 도입할 수 있느냐에 관하여, 다수의 헌법교과서는 배심제는 배심원이 사실문제만을 심판하므로 합헌이라고 소개하고 있으나, 헌법재판소의 결정례(1992. 6. 26. 90헌바25 결정)나 국민의 재판을 받을 권리(헌법 제27조), 법관의 신분보장 규정(헌법 제101조 이하) 등 헌법의 여러 규정을 근거로 하여 직업법관이 아닌 자에 의한 사실판단과 법률판단을 가능케 하는 배심제·참심제의 도입은 위헌이라는 주장도 있다.

김철수, 헌법학개론, 박영사, 2002, 816면 주2) 참조

일본에서의 □재판원제□의 도입과 관련하여 검토된 논의를 보면, ① 위헌설, ② 제한적 위헌설, ③ 합헌설 등으로 견해가 나뉘었으나, 검토회는 합헌이라는 결론을 내리고 다만 가능한 위헌의 시비를 줄이기 위하여, 합의체를 판사 3인과 재판원 4인(또는 6인까지)으로 구성하여, 재판원이 판사와 함께 유죄·무죄의 결정 및 양형에 관한 심리 및 재판도 행하는 것으로 하고, 그 평결은 합의체의 과반수로 하되 판사 1인 및 재판원 1인 이상이 찬성하는 의견에 따르도록 하는 내용을 취하기로 하였다(2003. 10. 28. 재판원제도검토회 회의결과 참조)

배심제·참심제의 도입여부는 궁극적으로 국민의 콘센서스에 의할 것이나 장기적으로는 헌법개정과 연계하여 검토함이 바람직할 것이라는 견해가 현실적으로 설득력이 있는 듯이 보이기도 한다. 그러나 국민주권주의적 헌법정신에 터잡아 이 문제에 접근해 볼 때 국민참여의 방도를 전면적으로 막아놓고 있는 현행 우리나라의 재판제도가 오히려 위헌이 아닌가 하는 문제 제기도 가능할 것이다. 현행 헌법의 시행과정을 거치면서 헌법제정권력인 국민·시민의 사법과정에의 참여에 관한 인식의 전폭적 전환 시점을 맞이하여 헌법 조문 해석론에만 집착하여 위헌시비를 벌이는 것에 반론을 제기하고 싶다.

오히려 현 시점에서 관심을 기울여야 할 문제는, 과연 국민주권주의에 입각한 재판참여권과 직업법관에 의한 재판을 받을 권리가 서로 충돌하는 경우 여하히 그 상충관계를 조정하여 기본권의 본질적 부분을 서로 제약하는 일이 없도록 할 것인가 하는 점이라고 생각한다. 배심·참심재판은 대체로 보아 제1심 재판과정에서 문제로 될 것인데 그러한 배심·참심재판에 대한 상급심의 심사과정에서 여전히 직업법관에 의한 리뷰가 이루어질 것임은 종전과 변함이 없을 것이다. 그리고 실제 구체적인 배심·참심재판과정에서도 무작정 직업법관을 배제한 채 일반 시민만에 의하여 재판이 이루어지는 소위 인민재판을 상정하지 않는 이상, 사실인정과 법률판단의 과정에서 지속적으로 직업법관에 의하여 배심·참심에 대한 정보 입출력 통제가 이루어질 것이고 또한 결론에 이르는 과정에서 시민이 참여한다고는 하여도 최종적인 결론을 내리는 책임은 직업법관에게 전속하는 것으로 하는 제도를 유지하는 한 직업법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적 부분을 침해하는 것은 아니어서 현행 헌법에 이 제도가 위반하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 또한 배심·참심의 의견이 직업법관의 의견과 달라 다수결 등의 방법으로 배심·참심의 의사에 따라 종국적인 재판이 이루어지는 것에 일부라도 위헌성 문제의 소지가 있다고 한다면, 구체적인 제도 보완을 통하여 직업법관의 의사가 재판결과에 반영될 수 있는 제도, 예컨대 배심원의 합치된 판단에도 불구하고 직업법관이 그러한 배심원의 판단에 용인할 수 없는 오류가 있다고 인정하는 경우 배심원의 결론을 파기하고 직권으로 새로 재판을 하는 제도를 예외적으로 병치해 두는 방안을 통하여 위헌시비를 피해나갈 수도 있을 것이다.

따라서 이 문제를 너무 극단화시켜 위헌문제가 해결될 때까지는 전적으로 이 부분 논의는 현실성이 없는 것이라고 단정하는 태도는 이제 재고되어야 하지 않을까 생각한다.

4. 참심인가, 배심인가

배심·참심제는 국민이 직접 사법에 참여한다는 점에서 민주주의 원리에 부합하며,  국민에 대한 법률교육효과를 기대할 수 있고,  배심원의 평결은 상식에 기초하므로, 일반인이 쉽게 납득할 수 있는 재판결과를 기대할 수 있는 한편 구두변론주의·증거재판주의·직접주의·집중심리의 철저한 실시가 불가피하므로, 충실한 재판이 가능하게 되며 오판을 줄일 수 있다는 장점이 있다. 요컨대 국민의 사법참여의 효용을 흔히들 논할 때, ① 사법에 대한 민주적 정당성의 확보, ② 사법절차와 결과에 대한 국민일반의 건전한 법상식과 법감정, 정의관념의 투영·반영, ③ 권력의 남용 가능성에 대한 국민적 통제, ④ 사법기능에 대한 국민의 직접적인 감시, ⑤ 국민에 대한 법교육적 기능, ⑥ 국민에게 알기 쉽고 접근가능한 정의의 구현 등을 들게 된다. 형사재판을 예로 들어 보자면, 배심제(참심제)가 형사재판에 도입될 경우 법관독점의 재판에서 시민참여, 시민주도로 재판이 바뀌며, 공판중심주의의 확립과 조서재판주의의 극복과 같은 해묵은 과제들을 해결하지 않으면 안 될 것이다.

東京辯護士會編, 陪審裁判,  □□□□□, 1992, 39면 이하 참조

한인섭, □배심제와 현행 형사재판의 변화□(2003. 11. 8. 법과사회이론학회 추계학술대회발표논문), 17면 이하 참조

형사소송에 있어서는 아직도 공판중심주의에는 많은 문제가 남아있다. 형사시스템의 중심을 오로지 수사단계로만 집중시켜야 하고 공판절차는 당연히 인정되어야 할 유죄에 대하여 임시적인 형의 상한(나중에 가석방과 감형, 사면으로 얼마든지 변경할 수 있는 일이므로)이나 찍어내는 무슨 일종의 공증과정으로만 이해하는 일련의 사고방식에 어떤 전기가 마련되지 않는 한 우리의 형사공판은 여전히 표류할 수밖에 없다. 우리의 형사재판은 대륙식 직권주의만이 지배해야 한다는 근거가 박약한 입론하에 형사공판에서의 법정공방을 생략한 채 법원이 알아서 당연히 추인되는 유죄를 선언해 줄 것을 요구하고 또 그러한 요구를 막연히 받아들여 □네 죄는 네가 알렸다□식의 재판관행을 탈피하는 때가 되어야 국민의 사법참여의 기반이 형사법정에서도 자리잡은 것이라고 평가할 수 있을 것이다. 다만 현실이 그렇다고 하여 형사재판에서의 국민의 사법참여가 그러한 관행의 변화를 전제로 함을 내세워 시기상조라고 볼 수는 없는 일이다. 오히려 이러한 참여담론을 바로 형사재판과정에 도입해서 그릇된 제도와 관행을 타기하는 데 중요한 촉매로 기능하게 하여야 한다. 이 점에서 형사재판에 대한 국민의 사법참여 논의는 우리 형사사법이 본연의 모습을 찾아 제자리를 잡도록 하는 데 중요한 역할을 담당하게 될 것이다.

그러나  배심·참심원을 선정함에 있어 사회공동체의 진정한 대표성을 갖추는 데에 많은 노력이 뒤따른다는 점, 참여하는 국민들이 언론이나 여론 또는 자신의 입장에 따른 선입관, 혈연·학연·지연·기타 개인적인 감정에 기초하여 판단할 위험이 있게 됨으로써 사실인정을 그르칠 염려가 있을 수 있다는 점,  배심원단을 유지하고 관리하는데 상당한 시간과 비용이 투입이 불가피하므로 전체적으로 소송비용이 크게 증가하는 등 비효율적인 면이 가중된다는 점 등의 문제 역시 심각하게 고려해 보지 않으면 안될 것이다.

그런데 앞서 서두에도 말하였듯이 국민의 사법참여의 과제를 앞에 두고 미리 결론을 내 놓고 하는 논의나 연구는 그리 바람직해 보이지 않는다. 왜냐하면 지금 이 시점에서 어느 누구도 어떤 형태의 참여가 현실적으로나 이상적으로 타당한 것인가를 자신 있게 말하기는 어렵다고 보이기 때문이다. 당연히 이 문제는 현실을 보다 더 정밀하게 분석하고 바람직하다고 생각하는 이상에 도달할 때까지의 준비와 역량의 축적, 시간계획 수립 등과 같은 제반 검토를 수행하는 과정에서 여러 사람들의 의견이 집적되는 것을 기다려 결론을 내려도 그리 늦지는 않을 것이라고 생각한다.

실제 세계 각국에서 운영되고 있는 참심제도와 배심제도는 그 형태에 있어서 다종다기한 것이어서 논의에 관한 기초로서, 이들 제도에 대한 개념요소에 일단의 분석적 접근을 통하여 콘센서스를 미리 마련할 필요도 있을 것이다.

배심제에 있어서는 특별하게 선임된 배심원이 사실문제에 관하여 전권적으로 결정하고 형의 양정이나 법률문제에 관하여는 판사가 결정하는 것(민사재판에 있어서는 배심원이 손해배상액까지 결정한다)을 그 원형으로 요약해 볼 수 있을 것이고, 참심제에 있어서는 일정한 임기로 선임된 참심원이 판사와 함께 사실문제 및 법률문제 모두에 관하여 결정하는 제도로 요약해 볼 수 있을 것이다.

일단 참여자의 구성과 선발방식에 있어서 작위적인 요소가 있는가 여부에 따라 있다면 참심, 없다면 배심으로 구분해 볼 수 있을 것이고, 그가 담당하는 사건이 특정사건에 국한되는가 아니면 일정한 정도의 상당한 임기동안 배당되는 사건을 계속 처리할 것이 예정되어 있는가 여부에 따라 전자라면 배심적 특성을 띠는 것이며, 후자라면 참심적 특성을 띠게 되는 것이라고 평가할 수 있다. 그리고 꼭 반드시 필연적인 것은 아니라 할 것이지만 한 사건에 참여하는 인원의 수가 많으면 많을수록 배심적 특성을 띠는 것이고 그 인원수가 1~4명 정도에 불과한 것이라면 참심적 특성을 띠게 될 것이다. 나아가 재판결과를 놓고 하는 합의과정에 판사와 공동으로 참여하여 같은 의결권을 갖는가(또는 합의, 평의과정에서 판사에 의한 영향력에 노출되어 있는가) 여부에 따라 긍정적이라면 참심적인, 부정적이라면 배심적인 요소를 갖춘 것이라고 볼 수 있을 것이다.

우선 이 시점에서 확인할 수 있는 것은, 국민의 사법참여의 가장 완전한 형태는 배심, 그 중에서도 미국식 배심이라고 일단 말해 볼 수 있을 것이다.

위에서 열거한 국민의 사법참가에 대한 제반 기능을 감안할 때, 미국식 배심제가 주로 독일식 참심제와 대비하여 보다 더 그 정책목표를 달성하는 데 부합할 것으로 예상해 볼 수 있을 것이다. 한편으로 위헌론만 극복될 수 있다고 한다면 일부의 사건에 대하여는 우리도 바로 큰 비용을 들이지 않더라도 참심적인 국민참가제도의 조기 실행은 가능하다고 볼 수 있다. 따라서 참심은 비록 완전하지는 않지만 그래도 이 사법시민참가의 과제를 현실화시키는 데 있어서 배심에 비하여 상대적으로 효율성을 갖는 것이라고 할 것이다. 이 점에서 참심과 배심은 이상과 현실의 문제를 서로 교차하여 그 장단점을 가지고 있다고 할 것이다.

이 경우 일부의 접근방법으로는 참심과 배심을 현실의 여건과 수준에 대조하여 이를 택일적 또는 그 중간적으로 절충하여 정하는 것이다. 요즈음 일본에서의 논의도 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 그러나 반드시 그러한가. 다른 외국의 제도운영의 여러 역사와 형태들을 보게 되면 이 제도는 시대의 흐름에 맞추어 끊임없이 변화와 발전을 거듭해 왔고 제도의 부침 역시 만만치 않게 이어져왔음을 알 수 있다. 우리가 사법역사 사상 처음으로 이 제도를 논의함에 있어서 미리 염두에 두어야 할 것은, 이 국민참여제도 역시 다른 제도들과 마찬가지로 앞으로도 우리가 상상하지 못할 정도로 여러 도전과 시행착오에 직면하게 될 것이고 한편으로 그 제도의 여건과 상황의 변화에 따라 탄력적으로 발전해 갈 것이라는 낙관적인 견해를 가져야 제도설계에 있어서 풍부한 상상력과 담론들을 포함시킬 수 있게 될 것이라는 점이다.

한편 형사재판은 보다 더 배심적인 여건이 성숙되어 있다고 보인다. 그런데 민사재판의 경우에는 그 기술적 복잡성, 전문성으로 인하여 배심제도가 적합하지 않은 면이 확실히 있다. 그러나 영미에서의 민사배심의 경험을 타산지석으로 삼아 우리의 민사재판에 대한 국민참여론을 논의하는 과정에서도 이를 감안하면 충분한 일이지, 처음부터 민사재판에는 배심제는 안될 것이라고 지레 문을 걸어둘 필요는 없다고 생각한다.

현대사회에서 공권력, 경제권력 등 사회지배세력이 행사할 수 있는 권력의 범주에는 반드시 형벌권만이 있는 것은 아니다. 현대한국사회에서 볼 수 있는 국가사회적인 지배 권력의 범주는 종래 독재정권, 권위주의적 정권이 득세하던 시절과 대비해 볼 때 매우 다종다양하게 나타나고 있다고 보인다. 그리고 그 권력의 영향력은 매우 간접적이면서도 은밀할뿐더러 그 권력의 행사방법에서의 세련성까지 감안해 볼 때 그것이 오남용되었을 때 미치는 국민적 폐해의 규모는 종래와는 차원을 달리하는 문제가 되기도 한다. 예컨대 상존하는 각종 공적인 규제로 인한 지배권력의 남용이나 사회경제적 지위의 우열에 따른 차별과 소수자에 대한 박해는 사회적 이목을 집중시키는 민사분쟁(행정, 가사분쟁을 포함한 개념이다)으로 곧잘 비화하고 있는 것이 현대 한국사회의 특징적 현상이다. 이러한 현대형 민사분쟁에서 단순히 문제를 사적자치의 원칙에 맡겨둘 수 없어 어떻게 상충하는 이러한 이해관계를 조화롭고 현명하게 조정해서 타당한 분쟁해결의 기준을 제시할 것인가 하는 것은 법원에 맡겨진 몫이다. 법원이 이러한 정책기능을 잘 해주느냐 못해주느냐, 그리하여 그 결론에 대한 국민적인 공감대를 이끌어낼 수 있는가 여하가 현대 한국법원의 성패를 가늠하는 바로미터라고 보아도 과언이 아니다. 이 점에서 권력의 남용가능성에 대한 통제와 그에서 상충하는 이해관계의 적정한 조정과 관련한 재판기능을 확보하는 문제는 민사사법 운영의 중차대한 과제 중의 하나라고 생각된다.

한국 법원이 이러한 분쟁해결에 능동적이고도 정의로운 조정자로서 기능함에 있어서 어느 정도의 평가를 받고 있는가 하는 것은 또 다른 차원에서 검토해 볼 일이다. 그 평가가 어느 정도로 될 것인가를 따로 따지기에 앞서, 이 분쟁해결의 장에 시민이 참여할 가능성을 열어 둔다는 것 자체는 매우 중요한 시사점을 법원은 물론 분쟁당사자들에게 던져줄 것이다. 만일 민사재판에 대한 국민의 사법참여가 가능하게 된다고 할 때, 실제로 그 당해 재판이 반드시 배심재판과 같은 복잡한 단계에까지 이르지는 않는다고 하여도 그 배심, 참심과 같은 재판이 열릴 수 있다는 잠재적 가능성 때문에 그 절차관여자들은 매우 신중하게 당해 사건의 최종적인 결과를 재음미하게 될 것이고, 그 한도에서 이 제도는 사건의 적정하고도 공정한 해결에 어떤 지침을 제공하는 기능을 하게 될 것이다. 이 점에서 민사재판에 대한 국민의 사법참여 역시 형사재판에 대한 그것과 마찬가지로 같은 반열에서 검토되어야 할 것임에 틀림없을 것이다.

우리에게 있어서도 재판에 대한 국민의 사법참여의 가장 이상적인 모습은 배심제라는 사적인 견해를 가지고 있다. 다만 그러한 이상적인 제도를 바로 현실여건에 비추어 바로 적용시킬 수 없는 일이어서 일정한 준비과정이 필요하다고 한다면, 장차 그 때가 10년 후가 될지 20년 후가 될지 아직 가늠을 못하겠지만 그 시점에서 그러한 이상이 실천될 수 있도록 목표를 설정해 두고 그 사이 시간계획을 세워 단계적인 준비를 하는 일이 필요하다고 본다. 따라서 배심제적 운영이 가능한 최소한의 일부 유형의 사건범주에 대하여 시범적으로나마 배심제도를 시행하는 한편으로 배심재판에 친한 다른 유형의 사건범주에 대하여는 장차 배심제가 운영될 것에 대비한 참심적 운영을 하여 그 경험을 법조는 물론이고 일반 국민들로 하여금 축적시킬 필요가 있다고 본다. 그리고 참심재판적 운영을 한다고 하더라도 한가지의 단선적인 형태의 참심보다는 가급적이면 그 참심재판에 배심적 요소를 가미하여 사건유형이나 복잡성에 따라 두세가지 유형의 참심을 복선적으로 운영해 보는 일도 필요하다고 생각한다. 이 점에서 발표자는 형사재판과 민사재판 공히 사건의 범주에 따라, 그리고 준비가 된 수준에 따라, 배심과 참심을 복합적으로 동시에 운영하는 방식의 제도개혁에 찬성하고 싶다.

5. 맺음말

앞으로 우리나라에 적합한 국민의 사법참여 방안을 검토하고자 하는 경우 다음과 같은 선행 연구와 과제의 수행이 병행될 필요가 있다고 본다. 그런데 이들 세부적인 연구과업의 수행을 위하여 일정한 연구조직의 상설화가 시급하다고 본다.

① 배심제·참심제·준참심제의 도입여부와 도입방식에 대한 연구

② 주요 국가의 사법참여제도의 운영실태에 관한 연구

③ 구체적 사법참여 방안에 대한 헌법적합성 여부 연구

④ 공청회, 심포지움, 여론조사 등을 통한 국민의 폭넓은 의견 수렴, 언론 등을 통한 홍보

⑤ 우리나라 국민의 사법참여 능력(국민문화) 등에 관한 실태 조사

⑥ 배심제·참심제 등 도입에 따른 사법시스템의 재정비에 관한 연구

⑦ 배심제·참심제 등 도입에 따른 물적·인적 사법비용 분석

⑧ 구체적 사법참여 방안별로 참여의 형태, 범위, 일정, 기대효과 등 분석

⑨ 각종 사법참여방안과 연계하여 법조일원화의 실현방안, 법조비리 근절 방안 등의 모색

⑩ 모의배심재판의 운영

한편 배심제를 도입하는 경우라고 한다면, 쟁점으로 될 수 있는 사항들을 열거해 보면 다음과 같다.

- 배심후보자 명부의 작성방법

- 배심후보자의 소환방법과 배심후보자단의 구성방법

- 배심원의 선발방식, 배심선발 신문과정에서의 무이유부 기피 제도의 도입 여부

- 배심원단의 인원수

- 배심원과 직업법관 사이의 권한의 분장

- 배심평결의 방식(만장일치제 또는 절대다수결제)

- 평결불성립시의 조치

- 배심원에 대한 임기제, 순번제

- 배심재판 대상 사건의 범위, 우선실시 순서

- 배심원의 공정성, 청렴성 확보 방안, 규제 위반시의 제재조치

- 배심재판에 필요한 예산(배심수당)의 확보 방안

- 배심재판에 따른 소송시스템의 확충 방안

- 배심재판에 따른 인적, 물적 시설의 정비

- 배심재판에 따른 사건 부담의 경감 방안

- 배심재판에 따른 기일진행 방식

- 배심재판에 따른 증거법에 관한 규정 재정비

- 배심재판에 따른 피고인의 프라이버시의 보호문제

- 피고인에게 배심재판의 회피권 인정 여부

- 사건유형별 쟁점설명서(instruction)의 표준화

- 배심재판의 대한 항소인정 여부 및 항소심의 운용 여부

- 배심재판에 대한 파기 환송심의 처리 방안

우리 재판에 대한 국민의 사법참여방안을 구체적으로 논하기에는 아직 발표자의 연구에는 많은 부족을 느끼고 있다. 문호를 개방해야 할 것이라는 점에서는 입장의 정리가 되었으나 어느 정도의 속도로 누구에게 어떤 용무에 관하여 문을 어느 정도로 열 것인가에 대하여는 상당한 제도조사와 우리 현실의 실증분석, 향후 필요한 준비의 정도에 대한 연구와 더불어 여러 관심 있는 분들의 논의와 의견 결집을 하는 과업이 장차 남아 있다.

배심제에 관한 국민의 의식과 관련하여 박광배 외 3인이 시행한 □배심재판제도에 관한 인식조사□에 의하면, 한국에서도 배심제를 도입하는 것에 긍정하는 견해가 우세한 편이고, 배심제를 시행하는 경우 효과에 있어서 긍정적인 면이 부정적인 면보다 부각될 것으로 예상하나, 한편으로 한국인은 정치적 요인이나 개인적 가치관, 지연, 학연 등 인연에 의하여 재판이 왜곡될 우려도 있음을 지적하거나, 아직 배심재판에 성숙한 시민의식을 보유하지 못하였음을 이유로 배심제를 도입하더라도 배심원의 자격요건을 설정하고 배심원에게 최종판결의 전권을 부여하는 것은 곤란하므로 판사에 의한 사후 감독이 필요하다는 견해가 다소 많은 것이 아닌가 보인다. 다만 자기 자신이 배심원이 되면 공정하고 성실하게 재판에 임할 수 있다는 의견이 압도적 다수를 차지하고 있는 점 역시 특기할 만하다. 재판유형과 관련하여서는 자신이 당사자로 되었을 경우 민사재판보다는 형사재판에서 배심제를 선호하는 경향이 다소 우세한 것으로 나타났다.

졸저, 미국배심재판 제도의 연구, 이화여대출판부, 2003년, 189면 이하.

우리 사법제도의 개선과 개혁의 과제를 충실히 완수해 나가기 위해서는 우선 이 땅을 연구의 현장(field)으로 삼아 이곳에 사는 사람들이 과연 누구이고 무엇을 생각하고 있으며 어떻게 되기를 바라고 있는가를 보다 진지하게 이해하여 이를 조사하고 분석하는 선행작업이 필요함을 강조하고 싶다. 우리의 사법제도 개혁과제를 논의하는 과정에서 사회현상에 대한 실증적 분석 없이 너무 편안한 상태에서 제시되는 각종 개혁의 대안들로 인하여 오도될 우려가 있음에 늘 경계하여야 할 것이다.

한편 질 높은 판사재판이 튼튼하게 자리를 잡지 못한 상태에서의 국민의 사법참여라고 하는 것 또한 사상누각에 불과하다고 판단된다. 만일 우리가 국민의 사법참여라는 화두를 놓고 그 실현을 위한 노력을 경주하고자 한다면, 이와 동시에 판사에 의한 재판을 근간으로 하는 우리 사법의 질적 수준을 지금과는 비교할 수 없을 정도로 고양시키는 데에도 마찬가지의 노력을 기울일 필요가 있을 것이다. 이 점에서도 국민의 사법참여 논의는 우리의 기존제도의 개선과 개혁작업을 수행함에 있어서 중요한 요인으로 작용하게 될 것이다.

장차 이 땅에 시민 참여를 배경으로 하여 법정에서 진실과 정의가 활기차게 요동치는 재판을 구경하는 그 날이 올 수 있기를 진심으로 기원한다.

Ⅱ. 국민의 사법참여-참심제의 쟁점을 중심으로

하태영 교수(경남대 법대)

I. 한국 사법부의 현실

근대 사법 백년 동안 한국의 형사재판은 여러 형태의 우여곡절을 거쳐왔다. 이 우여곡절속에서 국민들은 “사법기관은 너무 비싸고, 외형상 모습은 오히려 값싸게 여겨질 만큼 너무 왜소하다. 사법부의 독립, 효율성, 친밀성, 신속성, 신뢰성, 투명성을 확보하라”고 비판해 왔다. 하지만 사법부는 그 동안 국민들의 비판을 한편으로 수용을 하면서도, 다른 한편으로 여러 변화의 흐름에 어정쩡하게 버텨왔다.

이혁주·김창수, 법관과 재판, 고시계, 1986; 한국법학교수회 편, 법학교육과 법조개혁 -故 이윤영 교수 추모논문집, 길안사, 1994; 한국법학교수회 편, 사법개혁 이렇게 해야 한다, 길안사, 1995; 참여연대 사법감시센터, 국민을 위한 사법개혁, 박영률출판사, 1996; 한인섭, 권위주의 형사법을 넘어서, 동성사, 2000; 박홍규, 시민이 재판을!, 사람생각, 2000; 오욱환, 한국의 사법개혁안에 대한 분석, 인권과 정의, 통권 제290호, 2000년 10월호, 147면-174면(특히 149면-160면).

사법개혁추진위원회, 사법개혁추진위원회 전문위원 보고서(상)(하), 사법개혁추진위원회, 2000; 이 보고서에는 공정하고 신속한 권리구제의 방안(제1편), 법률서비스의 질적 향상 및 세계화 조류에의 대응(제2편), 법조의 합리화·전문화·현대화(제3편), 법조인 양성제도의 개선(제4편), 법조비리근절(제5편), 해외출장보고서가 수록되어 있다. 전체 34개의 안건이 논의되어 있다.

사법개혁추진위원회, 사법개혁추진위원회 전문위원 보고서(상)(하), 사법개혁추진위원회, 2000, 336면: 민주사회를 위한 사법개혁; 김상준, 국민의 사법참여-배심제의 쟁점을 중심으로, 참여연대 공익법센터-사법감시센터 정기포럼 『배심제·참심제의 한국적 현실』, 자료집, 2003년 12월 1일, 1면: “2000년 사법개혁추진위원회에서도 국민의 사법참여에 관한 안건을 상정하여 국민의 사법참여의 방안으로 배심제, 참심제, 비상근판사제도, 재판참심회제도 등을 논의한 바 있었다. 그러나 그 위원회는 사법과정에 대한 국민의 참여 확대가 바람직할 것이라는 원칙론에 대하여는 이견을 달 수 없겠지만 현실론, 위헌론 등을 내세워 장기적 연구 검토과제로 이 안건에 대한 구체적인 논의를 뒤로 미룬 채 도입불가 쪽으로 의견을 모은 바 있다”.

그러나 오늘의 형사재판의 모습은 참담하다. 법정은 너무도 대형화되어 있고(효율성의 문제), 생활근거지에서 멀리 떨어져 있으며(친밀성의 문제), 재판진행도 너무 느리다(신속성의 문제). 또 제1심에 불복하는 항소율이 너무 높고(신뢰성의 문제), 형사재판에서 시민참여가 봉쇄되어 있다(투명성의 문제). 오늘의 주제인 국민의 사법참여 “참심제 도입 가능한가”를 논하기에 앞서 먼저 한국 형사사법의 문제점을 분석하고자 한다. 이어서 대법원 2003년 ‘사법발전을 위한 향후 추진 과제’의 실효성 여부를 검토하고자 한다.

대법원, 사법발전을 위한 향후 추진 과제 [보도자료], 2003년 1월, 1면-16면: 이 보도자료의 핵심은 ① 국민과 가까운 법원을 위한 제도 마련, ② 인권신장을 위한 형사재판제도의 개선, ③ 재판의 질 향상을 위한 각종 제도의 개선, ④ 사법서비스 향상을 위한 각종 제도의 개선 등이다; 법원행정처, 새로운 형사재판 운영 방식, 2003년 3월, 1면-64면; 이 책자의 핵심은 여섯 가지로 요약된다. ① 인신구속제도의 운영방향 재정립, ② 법정 중심의 충실 심리, ③ 사건 관리 방식의 변화, ④ 피고인 방어권의 보장, ⑤ 적정한 양형의 구형 등이다. 2003년 1월과 3월 ‘제2차 사법발전계획’은 ‘국민과 가까운 법원’에 초점이 맞춰져 있다. 대법원이 밝힌 계획들은 국민을 위한 ‘종합선물세트’다. 여기에는 사법제도 전반에 관한 개선안들이 포함되어 있다. 특히 ‘1사건 1법정주의’, 참심제나 배심제의 도입 추진은 사법부에 대한 국민의 이해증진과 신뢰회복을 목표로 삼고 있다.

1. 효율성의 문제

한국의 형사합의부 대법정은 200석이다. 방청석은 넓고 대기석은 협소(狹小)하다. 이러한 법정구조에서는 집중심리가 행해질 수 없고, □1사건 1법정주의□도 불가능하다. 효율성이 전무한 법원구조다.

법원행정처 발간 2003년 새로운 형사재판 운영보고서를 보면, 2002년 3월 1일부터 2002년 11월 30일까지 전국 본원 및 서울 관내 지원을 합한 법원의 월(月) 평균 접수건수는 합의 64건, 단독 96건이다. 주 1회 공판기일을 운영하면서 위와 같은 월 평균 접수건수를 처리하는 경우 사건당 총심리시간은 증인신문을 포함하여 단독은 평균 14분, 합의는 21분에 불과하다. 이것이 인구 4천2백의 한국 사법제도이다.

법원행정처, 새로운 형사재판 운영 방식, 2003년 3월, 1면-64면(7면-8면).

대법원은 주 2회 공판기일을 지정하여 매주 11시간(선고시간 1시간 별도)의 법정시간을 투입한다고 한다. 단독의 경우 14분에서 33분, 합의부의 경우 21분에서 55분으로 135%-162% 정도 증가한다고 한다. 피고인과 그 가족, 피해자의 법정 참여를 생각한다면, 너무도 안타까운 개선책이다.

2. 친밀성의 문제

한국의 형사법원은 생활근거지에서 너무 멀리 떨어져 있다. 피고인은 아침 6시에 일어나 배식, 세면, 8시에 호송차량에 승차하여, 오전 9시에 검찰청 구치감에 도착한다. 하루 종일 대기하다 몇 분간의 재판을 받는다. 피고인의 남편, 자식 그리고 피해자 가족들도 몇 분의 재판 때문에 하루를 보낸다. 대한민국 형사법정이 비슷하다.

법원행정처 발간 2003년 새로운 형사재판 운영보고서를 보면, 법정증축방안이 있다. 민사법정 청사신축 계획이 없는 법원의 경우에는 형사법정을 우선하여 신축한다고 밝히고 있다. 현재 이러한 상황이다.

법원행정처, 새로운 형사재판 운영 방식, 2003년 3월, 1면-64면(15면).

3. 신속성의 문제

한국의 형사재판의 진행은 너무 느리다. “한국의 형사재판은 거의 예외 없이 일주일에 한번만 개정한다. 법관과 법원의 형편에 맞춘 편의주의적 발상에 때문이다. 신건(新件)을 읽고, 속행사건을 다시 검토하고, 판결 합의와 판결 작성의 일정을 고려하다 보니 그렇게 된다. 한 기일에 신건(新件)을 사십건을 넣고 속행사건을 또 비슷한 건수로 넣어, 어떤 사건에는 불과 몇 분간의 시간을 배당한다. 오후 2시에 재판을 한다하여 사람을 불러놓고, 화장실에 가는 것까지 삼가며 초조하게 기다리게 하다 5시, 6시에 재판을 하고 있다.”

신평, 열린 사법과 그들만의 사법-사법무결점주의를 비판하며, JURIST 2002년 1월호, 18면-22면(21-22면); 신평, 한국법관제도의 개선방안에 관한 소고, JURIST 2002년 8월호, 23면-29면(29면).

4. 신뢰성의 문제

한국의 형사재판은 제1심 및 제2심 판결에 불복하는 상소율이 너무 높다. 2002년 마산교도소 구속사건의 경우 97.8%(5,300여건 중 5,100여건)가 상소한 것으로 통계에 나타났다. 이처럼 상소율이 높은 이유는 여러 가지가 있을 수 있다. 상소이유들은 대체로 열 가지로 요약된다(마산교도소 제소자 자체 면담결과, 2003. 4. 9):

① 제1심 선고형량이 너무 높다. 대부분의 형사재판은 제1심 선고형량이 검사구형에 가깝게 선고된다는 점이다.

② 제1심 선고 후 합의 및 피해보상을 한다. 제2심(항소심)에서 재판기일내에 시간적 여유를 가지면서 피해자와 원만한 합의가 이루어지고, 피해자에게 일부 또는 전부의 보상을 해 줌으로써 제1심 형량을 줄일 수 있다는 점이다.

③ 제1심 선고후 탄원서 및 반성문을 제출하여 읍소(泣訴)하며 감형을 유도한다. 제2심(항소심)에서 탄원서 및 반성문 등이 재판부에 제출되면, 제1심 선고형량이 너무 과하거나 무겁다고 판단하여 대체로 감형이 된다고 믿고 있다.

④ 제2심 재판부의 온정적, 솜방망이식 판결이다. 법관도 제2심까지 구속되어 재판을 받고 있는 피고인에게 인간적인 동정을 느낄 수 있고, 재판부의 선심성 판결이 선고형량에 영향을 미친다는 점이다.

⑤ 상소는 피고인에게 손해볼 것이 없다. 상소를 하면 형량감형, 집행유예 등 이득이 있으면 있었지 피고인으로서는 전혀 손해 볼 것이 없다는 것이 현실이라는 점이다.

⑥ 제1심 선고 후 재판요령을 터득하며, 항소심에서 전면 부인한다. 피고인들은 제1심 재판과정에서 징역을 살아야 한다는 두려움과 죄책감에 사건전말을 시인한다. 그러나 제2심 재판이 진행되면서 서서히 어떤 부분은 부인해도 손해가 없으며, 자신이 면책될 수 있다는 점을 발견한다. 이때부터 사실과 다른 억지주장을 하기도 하고, 타인에게 자신의 범죄행위를 떠넘길 수도 있음을 알게 된다. 이때 수단과 방법을 가리지 않고 실행한다.

⑦ 제1심 선고 후 법률지식으로 경미처벌을 유도한다. 제1심 선고 후 주위의 조언과 자신이 법률서적을 구입하여 점점 법률전문지식을 얻어가면서 자신의 범죄행위를 최대한 경미한 처벌로 유도한다는 점이다.

⑧ 제1심 선고 후 변호사를 선임하고, 변호사도 형량감형 및 집행유예 등을 자신한다. 피고인들은 법률전문가인 변호사를 전적으로 신뢰하고 조건부나 계약형으로 변호사를 선임하고 상소를 제기한다는 점이다.

⑨ 제2심에서 자신은 억울하다고 주장한다. 피고인들은 누구나 피해자의 피해사실을 자기의 행위가 아니라고 부인한다. 자신은 항상 억울하다고 주장한다.

⑩ 제2심에서 책임을 타인에게 전가한다. 자신이 혼자 한 범행이 아니며, 사건에 연루된 타인에게 책임을 전가한다. 물에 빠진 사람이 지푸라기 잡는 심정으로 책임을 면하려고 지속적으로 상소제도를 이용한다는 점이다.

신동운 교수는 한국의 형사실무에서 항소율이 높은 원인을 다음과 같이 분석하고 있다:

三井誠/酒卷匡 著(신동운 역), 입문 일본형사수속법, 법문사, 2003, 320면-321면.

① 구속피고인의 경우 미결수(未決囚)로서의 처우를 연장 받기 위한 수단으로 이용

② 기결수가 될 경우에 기존의 생활근거지로부터 멀리 떨어진 다른 지역의 교도소에 수감되는 상황을 저지하는 방편으로 이용

③ 公訴狀一本主義로 인한 소송서류 열람·등사의 제한으로 수사기록이 피고인 신문이 끝난 후에 일괄해서 증거로 제출되기 때문에 제1심에서는 수사기록에 대한 검토를 행할 시간이 충분하지 않다는 점

④ 항소심으로 오게 되면 검사의 수사기록은 제1심 공판절차에 대한 사건기록의 일부로 되어 항소심에 송부된다는 점

⑤ 이 사건기록은 항소심에서 피고인 및 변호인의 열람대상이 되어 피고인측은 시간적 여유를 가지고 검사의 수사기록을 검토하고 방어전략을 수립할 수 있다는 점,

⑥ 항소심이 사실상 본격적인 방어의 무대라는 점

⑦ 무엇보다 항소심에서 형량이 감경되는 경우가 많기 때문에 무조건 항소해 놓고 보자는 피고인의 심정

⑧ 한국 형소법상 항소심에 변호사강제주의가 채택되고 있지 않다는 점이다.

한국의 형사재판의 경우 제1심 재판부에서 종결되어야 할 사건들이 항소심으로 가고 있다. 피고인은 제1심 선고결과를 신뢰하지 않는다. 또한 제1심 법관 60% 이상이 항소심에서 ‘불필요하게 많이 파기된다’고 생각한다. 이것이 한국 사법부의 현실이다. 소송주체(법원, 검사, 피고인)가 공동으로 제1심의 판결을 안락사(安樂死)시켜버렸다.

법원행정처, 새로운 형사재판 운영 방식, 2003년 3월, 51면-52면.

5. 투명성의 문제

한국의 형사재판에서는 시민참여가 원천적으로 봉쇄되어 있다.

II. 참심제 쟁점

대법원은 최근 참심제 도입을 긍정적으로 연구·검토한다고 밝히고 있다. 일본은 2003년 3월 12일 사법에 시민참여를 도입한다고 발표해 놓고 있다.

조선일보, [일본] ‘市民裁判院制’ 도입… 刑量까지 결정, 2003년 3월 12일자, 국제면(15면): 일본 사법제도에 시민이 재판에 참여하는 ‘재판원제도’가 도입되는 등 일대 수술이 가해진다. 그 동안 서방 선진국에 비해 사법부가 지나치게 폐쇄적이란 비판을 받아온 일본의 사법개혁은 시동이 걸렸으며, 장기적으론 한국 사법운영체제에 미칠 효과도 적지 않을 전망이다. 일본 정부의 사법제도개혁추진본부는 3월 12일 중요한 형사재판에 한해 유권자 명부에서 무작위로 선정된 시민들이 법관과 함께 재판에 참여해 유·무죄 여부를 판단하고 형량을 결정하는 ‘재판원제도 시안’을 확정, 발표했다. 이에 따르면 재판원은 해당 재판소의 관할지역 내에서 중졸 이상의 유권자 가운데 제비뽑기로 선정된다. 단 검사, 변호사, 경찰관, 국회의원, 재판의 피고 또는 피해자 친족은 대상에서 제외된다. 재판원에 선발되면 70세 이상의 노인이나 학생 등 특별한 경우를 제외하고 원칙적으로 재판 참여를 거부할 수 없다. 선발된 재판원이 특별한 이유없이 재판에 참여하지 않으면 과태료가 부과되는 등 재판 참여가 시민의 의무로 규정된다. 회사원이 재판원으로 선정될 경우 고용주가 휴무 등을 이유로 불이익을 줘서는 안 된다. 재판원에게는 증인 심문과 피고인 진술을 요구하는 ‘질문권’이 주어지지만 의무를 위반하거나 비밀을 누설하면 징역이나 벌금형을 받게 된다. 재판부 구성 방식과 관련해 □재판관 3인／재판원 2-3인 □재판관 1인／재판원 9-11인 등 두 가지의 복수안이 제기됐다. 재판원의 연령도 □만 20세 이상 □만 25세 이상 □만 30세 이상 등 세 가지 안이 제시됐다. 이번 시안에 따라 재판원의 참여가 가능한 사형, 무기징역, 1년 이상의 징역 또는 금고형 등에 해당하는 중요 형사재판의 피고인은 연간 5000건 안팎이다(2000년 기준 4500건). 따라서 이 제도가 도입되면 연간 1만-10만명의 시민이 재판원으로 선발될 전망이다. 이번 시안 가운데 재판원에 대한 취재금지 조항과 ‘보도기관은 사건 보도에 있어서 재판원이 사건에 관한 편견을 가지지 않도록 배려해야 한다’는 훈시규정을 삽입한 것을 놓고, 지나친 취재 규제가 아니냐는 논란과 함께 위헌 시비를 불러일으키고 있다. 이번에 마련된 시안은 일단 정부 내 전문집단인 ‘재판원제도·형사검토회’에 넘겨져 구체적인 법률안으로 만들어진 뒤 내년에 국회에서 심의될 예정이다. 실제 입법이 이뤄져 재판에 적용되기까지는 몇 년 더 걸릴 것이라고 일본 언론들은 전했다. 일본이 이번에 도입하려는 재판원제도는 법률전문가인 판사와 일반 시민이 하나의 재판부를 구성한다는 점에선 독일·프랑스 등 유럽 국가 일부에서 시행 중인 참심제(參審制)와 같다. 다만 참심제가 사실 인정과 법률 판단까지 시민이 참여하는 데 비해 재판원제도는 형량의 결정까지 참여한다는 점이 다르다. 미국 등을 중심으로 한 배심제(陪審制)는 유·무죄 여부(형사재판), 손해배상 책임 여부(민사재판)의 판단에 그친다. 미국 내 일부 주(州)에서는 사형 여부 등 형량 결정에도 참여하기도 한다. 일본에서는 1928∼43년 배심제를 도입했다가 2차대전이 격화되자 폐지했다. 일본은 고이즈미 총리 취임 이후 민간학자, 대법관 출신, 언론인 등 13명의 위원이 2년에 걸친 논의 끝에 2002년 6월 재판의 신속화와 시민의 재판 참여, 로스쿨 도입을 통한 법관 인원 증원 등을 골자로 하는 사법개혁 최종안을 마련, 3년 시한을 목표로 법 정비작업을 진행 중이다.

1. 개념

참심제란 직업법관과 일반시민이 혼합하여 재판부를 구성하는 제도로서, 혼합된 재판부가 사실문제와 법률문제를 판단한다. 참심제의 장점은 일반인으로 하여금 판결의 결론이 도출되는 과정을 직접하게 함으로써 국민의 재판에 대한 신뢰를 높이는 기능과 판결에 일반인의 건전한 상식을 반영하는 기능을 한다는 점이다.

대법원, 사법발전을 위한 향후 추진 과제 [보도자료], 2003년 1월, 1면-16면(3면).

반면 배심제는 비법률가인 일반시민이 법률전문가인 판사와 분리되어, 재판에서의 사실문제에 관한 결정권을 행사하는 제도이다. 영미에서 채택하고 있다. 배심원들은 직업법관과 독립하여 사실문제에 대한 평결을 내리고, 법관은 법률문제를 제외한 사실판단에 대한 평결결과에 구속된다.

대법원, 사법발전을 위한 향후 추진 과제 [보도자료], 2003년 1월, 1면-16면(2면).

2. 논의과정

참심제나 배심제의 도입 검토 작업은 2000년 ‘국민과 사법 심포지엄’에서도 거론되었다. 당시 손기식 법원행정처 사법정책연구실장은 ‘국민을 위한 사법’이라는 제목의 주제발표를 통해 “‘사법의 민주적 정당성 확보’와 ‘국민의 신뢰도 제고’를 위해 그 동안 배심제와 참심제 등 국민이 사법에 참여할 수 있는 방안을 연구검토 해 왔다”며 “개헌 작업이 불가피한 만큼 우선‘법정조언자제도’나 ‘조정위원회제도’를 시행할 것”이라고 밝혔다.

손기식, 국민을 위한 사법, 국민과 사법, 대법원, 2000년 10월 23일, 심포지엄 결과보고서, 17면 이하.

또 당시 ‘국민의 사법참여’라는 제목으로 주제발표에 나섰던 양건 교수도 “배심제는 국민의 재판참가제도 가운데 가장 직접적이고 강력한 것이지만, 종래 소송구조의 전면적 변화가 필요해 현재 상황에서 도입을 추진하는 것은 무리”라며, “따라서 우리 사법상황에 비춰 참심제를 3단계 접근방식을 통해 점진적으로 도입하는 것이 바람직하다”고 밝혔다.

양 교수는 3단계 접근방식에 대해 “우선 1단계로 시민사법모니터제도를, 2단계로 개헌전까지 선거범죄나 공무원범죄사건 등에 한정해 참심원의 의사에 법적 효력을 인정하지 않고 사실문제 및 법률문제에 관한 의견제시의 권한만을 부여하는 준참심제의 도입을, 마지막 3단계로 헌법개정을 전제한 참심제의 도입방안을 검토해야 한다”고 밝혀 현재 대법원의 추진계획과 맥을 같이한 의견을 내놓았었다.

양건, 국민이 참여하는 재판제도를, 21세기 한국 대개조론, 신동아 지령500호 기념 특별부록, 2001년 5월호, 247면-250면(250면).

이에 비춰볼 때 빠르면 2003년부터 시민사법모니터제도를 먼저 시행하고 3년 이내에 개헌을 조건으로 우리 사법제도에 참심제라는 국민 참여제도가 도입될 것으로 예상되고 있다.

대법원, 사법발전을 위한 향후 추진 과제 [보도자료], 2003년 1월, 1면-16면(3면); 다음은 시민사법모니터를 모집한다는 대법원의 안내문이다(http://www.scourt.go.kr/kg_p.html): 1) 재판절차나 사법제도와 관련한 개선요망 사항, 2) 법원구성원의 업무처리방법 등에 대한 개선요망 사항, 3) 법원시설(법정, 민원실 등)과 관련한 개선요망 사항, 4) 기타 법원 운영 전반에 관한 건의사항 - 작성요령 : 법원을 직접 방문하여 경험하거나 평소 일상생활을 통하여 느낀 점을 자유롭게 기재하면 됩니다. - 다만, 구체적 재판에 관한 법관의 법적 판단 결과(판결, 증거채부결정, 구속영장의 발부 및 기각결정, 형사재판에서 형량 결정, 실형 선고 여부의 결정 등)에 대하여는 모니터의견을 기재하여서는 안됩니다. - 제출된 모니터의견은 각 법원에서 그 내용을 종합적으로 검토한 후 제도개선 및 사법행정 운영에 적극적으로 반영 또는 참고하게 됩니다. 모니터의 지위 - 시민사법모니터제도는 시민에 의한 자율적 참여제도이므로 모니터에게 특별한 신분이나 지위는 부여되지 않습니다. 일반 민원인과 동일한 입장에서 자신의 신분을 드러내지 않고 보고 느낀 그대로를 모니터하게 됩니다. - 모니터라는 이유로 법원의 업무에 관여하거나 기록의 열람을 청구하거나 일반 민원인이 출입할 수 없는 곳을 출입할 수는 없습니다. - 모니터는 무보수 자원봉사를 원칙으로 하되, 설명회  간담회 등에 출석하면 예산 범위 내에서 조정위원에 준하는 수당을 지급받을 수도 있습니다. - 우수모니터에게는 법원장 또는 법원행정처장 표창이 수여됩니다.

3. 참심제도 도입의 전제

참심제도는 이념상 아주 훌륭한 제도이지만, 현재의 사법상황에 비춰 한국의 사법제도에 참심제를 바로 도입하는 것은 매우 신중해야 한다.

심의기, 1990년대 한국의 형사사법 개혁운동의 성과와 전망, 형사정책 제 13원 1호, 2001, 한국형사정책학회, 353면-371면(379면): “현실적인 문제점이 너무 많고 우리현실에 맞지 않는다. 중장기적으로 긍정적으로 연구 검토하자는 말의 뉘앙스에 관하여 굳이 설명할 필요가 없을 것이다”.

① 헌법개정

국민들에게 사법참여의 의무를 새롭게 부과하기 위해서는 헌법이 개정되어야 한다. 단순하게 이야기하면, 사법참여의무는 국민의 5대 의무(국방, 교육, 납세, 근로, 사법참여)에 포함된다는 것이다. 부수적으로 『사법참여에 관한 법률(가칭)』이 제정되어야 한다. 이 법률에 의하여 시민법관으로 선정된 사람으로 예비군 훈련처럼 사법에 참여해야 한다. 처벌규정도 있어야 한다. 신청을 받아서 참여하는 것은 진정한 의미에서 시민의 사법참여가 아니다. 부작용과 왜곡의 가능성이 있다.

2003년부터 사법모니터제가 시행되고 있다. 이것은 실질적 의미에서 사법참여가 아니다. 만약 이것을 참심제도 도입의 1단계로 본다면, 더욱 발전해야 한다. 국민여론을 수렴하고, 진지한 토론을 통하여 국민적 동감대를 얻어야 한다. 특히 헌법개정을 전제로 하는 것이라면 더욱 그렇다.

② 법정규모가 개조

□법정중심의 충실심리와 참심제 도입□을 구현하려면, 우선 법정규모가 개조되어야 하며, 형사재판부가 대폭 증설되어야 하고, 업무의 과중이 해소되어야 한다. 이러한 사법부의 하드시스템(인적충원, 물적 충원)이 개선되지 않고서는 참심제 도입과 형사재판의 효율성을 기대하기 어렵다.

나는 대법원이 2003년부터 계획하고 있는 주 2회 공판, 변호인 신문시 단문장답형, 일괄증인신문 등은 참심제 도입을 위한 기반조성에 불과하다고 본다. 참심제 도입을 진정으로 실현하려면, 법원청사가 기초자치단체 단위로 빠짐없이 설치되어야 한다. 일상생활에서 발생하는 경미범죄는 생활근린지역의 형사사법기관에서 신속하게 처리될 수 있어야 한다. 이렇게 되어야 국민의 사법참여가 가능하다.

③ 집중심리제

현행 형사재판이 지금처럼 건당 몇 십분 이내로 진행되고, 집중심리제가 아주 제한적으로 시행(특정강력범죄의 처벌에 관한 특별법에 따라 살인죄, 약취유인죄, 강간죄, 강도죄 등)되고 있는 한국의 형사재판에서 참심제의 도입은 탁상공론(卓上空論)이라고 생각한다. 과연 한국의 어느 직장에서 그 바쁜 직장인들을 1주일에 1-2번씩 재판정에 보낼 수 있겠는가?

④ 삼심제 소송구조의 개혁과 상소제도의 개혁

삼심제 소송구조의 개혁과 상소제도의 개혁 없이는 매년 증폭하는 사건을 감당할 수가 없다. 2003년 대법원의 ‘사법발전을 향한 추진과제’를 보면, 법원은 해마다 법관 수를 증원하고 법원청사를 증축하며, 증원법관의 상당수를 형사부에 배치하고, 형사재판부를 대폭 증설하여 사건부담을 감소시키겠다고 한다. 그러나 이것을 구현하기 위해서는 삼심제 소송구조와 상소제도가 바뀌어야 한다. 신속하고 시민에게 가까이 있는 형사재판은 제1심 강화와 상소제도의 개혁에 있다. 그래야 정규 공판기일에 주 2회 개정 원칙이 시행될 수 있으며, 나아가 집중심리와 참심제 운영이 가능하다.

법원행정처, 새로운 형사재판 운영 방식, 2003년 3월, 9면.

권성, 사법개혁의 방향과 문제점, 서울대학교 법학, 제35권 1호(통권 94호), 1994년 5월, 1면-11면(4면): 대표적으로 ① 상설 간이법원 설치 등 국민편익 확대, ② 상고제도 개선, ③ 재판의 공정성 및 심리의 충실확보 등을 주장하고 있다.

판사님들은 이렇게 호소한다. “밤 깊도록 재판을 어떻게 할 것인지 곰곰이 생각하고, 잠에 들어서도 그에 관한 꿈을 꾸고, 아침에 일어나서 이미 써 놓은 판결을 고친다든지 하는 숨막히는 고뇌를 한다. 거기에다 한 기일에 수십 건씩의 신건을 넣지 않으면 재판을 원활히 처리할 수 없는 막중한 업무량에 시달린다. 재판부가 이처럼 땀 흘려 일하는 나라가 있습니까.”

그러나 왜 국민들이 사법체계에 대해 그토록 강렬하게 불만을 가지고 있을까? 형사소송시스템이 근본적으로 잘못 되어 있기 때문이다.

신평, 국민참여와 사법개혁, 참여정부의 출범과 사법개혁의 과제 [자료집], 사법개혁국민연대, 2003년 3월 31일, 1면-3면(3면); 신평, 한국법관제도의 개선방안에 관한 소고, JURIST 2002년 8월호, 23면-29면(29면).

4. 독일 참심제도의 교훈

① 독일의 참심법관

독일에서는 100년 전부터 직업법관 외에도 명예법관들이 소송(司法, Rechtspflege)에 동참하고 있다. 명예직 법관인 시민법관(Laienrichter)들은 행정, 헌법, 노동, 사회, 재경, 농업 그리고 군사법정에서 활동하고 있다. 형사법정에서 명예직 법관, 소위 참심법관(Sch□ffen)이 있다. 현재 독일의 참심법관의 숫자는 약 60,000명에 이른다. 이 숫자는 형사법정에서 활동하고 있는 직업법관의 숫자를 10배정도 상회하고 있다.

Benz, Zur Rolle der Laienrichter im Strafproze□, L□beck, 1982; Hillenkamp, Zur Teilhabe des Laienrichters -Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht, Festschrift f□r G□nter Kaiser zum 70. Geburtstag, S. 1437 f.; Katholnigg, Die Beteiligung von Laien in Wirtschaftsstrafsachen, wistra 1982, 91; Kemmer, Befangenheit von Sch□ffen durch Aktenkenntnis, iur. Diss. G□ttingen, 1989; Kubsch, Mitwirkung von Sch□ffen in Wirtschaftsstrafsachen, DRiZ 1984, 190; R□ping, Funktionen der Laienrichter im Strafverfahren, JR 1976, 269; Volk, Der Laie als Strafrichter, Festschrift f□r D□nnebier, S. 374 f.

② 참심법관의 책무(독일 법원조직법 제30조)

사법(司法)과 국민의 중개자인 참심법관은 사법과 법에 따른 행위를 함에 있어서 신뢰를 강화시키고, 참심법관이 상식적인 판단, 투명한 형사소송에 영향력을 미친다는 점에 뿌리를 두고 있다. 때문에 참심법관은 공판(Hauptverhandlung)에서 시민의 기대를 안고 재판에 임하고 있다. 참심법관은 공판에서 직업법관과 마찬가지로 전 영역에서 동등하게 법관직을 수행한다. 단지 법률에만 구속되며, 어떠한 지침(指示, Weisung)도 따를 필요가 없다. 참심법관은 피고인의 책임(Schuld) 혹은 무죄(Unschuld)를 판단하며, 직업법관과 마찬가지로 무죄 혹은 자유형을 선고해야 할 책무을 지고 있다(독일 법원조직법 제30조 이하).

③ 참심법관의 자격

참심법관은 독일에서 명예직이며, 모든 국민은 그 임명을 받아들여야 할 법적인 의무가 있다. 이 명예직과 관련하여 어떤 특별한 전제조건이 있는 것은 아니지만, 참심법관은 적어도 독일국민이어야 한다. 참심법관의 부적격자는 6월 이상의 자유형을 선고받았던 사람이거나, 현재 소송이 진행 중인 자이다. 또한 25세 미만인 자나, 임기 내에 70세 이상인 자는 이 명예직의 임용에서 제외된다. 따라서 독일은 형사사법에 명예직 법관이 참여하는 것을 민주적 법치국가의 가장 중요한 요소로 이해하고 있다. 국민의 직접성과 대표성을 갖춘 시민이  재판과정에 참여하는 것은 국민의 신뢰를 강화하고 유지시켜 주어야할 의무가 있다. 참심법관은 그들의 비법률적인 평가(Wertungen), 생활과 직업의 경험을 법원판결에 활용하고 있다. 그에 따라 생활과 밀접하고도 상식적인 판결이 유지되고 보장되는 것이다.

④ 참심법관에 대한 두 시각

그러나 이것은 독일에서 하나의 이상(理想, Ideale)이다. 판결이 이러한 원칙들을 어떠한 경우에도 관철시킬 수 있는지, 실무에서도 판결의 촉진제로 활용될 수 있는지 독일 학자들도 반문(反問)하고 있다.

독일에서는 이 문제에 대해 두 가지 입장이 대립되고 있다. 첫 번째는 참심법관제도를 반대하는 입장이다. 독일 헌법은 사법권을 직업법관과 (국민가운데 선출된)참심법관으로 이분화할 것을 강제하고 있지 않다는 것이다. 민주적 정당성(Legitimation)은 직접적 참여(Teilhabe)가 필수적이라는 것을 의미하는 것은 아니다는 것이다. 이에 반하여 두 번째는 참심법관제도를 찬성하는 입장이다. 그 논거는 참심법관이 재판에 참여함으로써 국민의식을 교육하고, 법지식을 시민들에게 폭넓게 주지시키며, 이를 통하여 사법의 임무와 그 필요성에 대한 이해를 촉진시킬 수도 있을 것이다. 참심법관직은 국민의 신뢰를 자신의 사법과정으로 고양시켜 준다는 것이다.

Volk, Der Laie als Strafrichter, D□nnebier-Festschrift, S. 373.

Herzog, in Maunz-D□rig-Herzog, Grundgesetz, Art. 92, Rn. 86 f.; Clauser, Ehrenamtliche Richter, 1972, S. 27, 42 f.

Kissel, GVG, □ 28, Rn. 2.

Schreiber, Akteneinsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 941.

그러나 이러한 관념주의적인 신조(信條, Bekenntnissen)는 실무에서 오히려 이 이념과 동떨지는 것으로 대비되고 있다. 오늘날 언론들은 법에 대한 광범위한 지식을 지니고 있는 반면, 소송에 참여하는 몇몇의 참심법관은 오히려 해당 언론매체를 전혀 압도하지 못한다는 것이다. 이러한 배경하에서 참심법관의 선발과정(Auswahl der Sch□ffen)이 자주 구설수에 오르고 있다.

Volk, Der Laie als Strafrichter, Festschrift f□r D□nnebier, S. 374.

한스 릴리에(하태영 역), 독일 형사사법에서 시민참여, 형사정책, 제13권 제1호, 동성출판사, 2001, 329면-351면: 참심법관의 선발(343면-344면), 공판에서의 참심법관(345면-347면), 참심법관의 서류열람권(347면-349면), 참심법관의 현대적 의미(349면-350면).

⑤ 참심법관의 선발과정

독일의 경우 참심법관의 선발은 추천을 통해서 이루어지는데, 그 추천명단은 게마인데(Gemeinde)별로 편성되며, 게마인데대표(Gemeindevertretung), 즉 시의회(Stadtrat) 혹은 군의회(Kreisversammlung)의 3분의 2의 찬성으로 결정된다. 이 추천명단의 작성에는 성(性), 연령, 직업, 사회적 지위에 따라 지역주민들의 모든 계층이 골고루 배려되어 있다. 후보자의 선정을 위해서 어떤 특별한 절차가 따로 규정되어 있는 것은 아니지만, 각 게마인데는 수시로 안내광고와 추천을 통하여 참심법관을 지원하는 대상자를 모집하고 있다.

그러나 소년법원의 참심법관에게는 특별한 전제가 있다. 이들은 교육적 자질은 물론 청소년들의 교육현장에서 경험을 갖고 있어야 한다. 게마인데대표에 의해 정해진 추천명단은 참심법관선발위원회(Sch□ffenwahlausschuss)에 제출된다. 이 위원회는 추천명단에서 참심법관과 청소년관할법관들을 선발한다. 참심법관이 사안별의 정식재판에 참여하는 순서는 매년 추첨을 통하여 정해진다. 또한 보조참심법관의 순서도 추첨으로 확정된다.

⑤ 참심법관의 임기

참심법관의 임기는 4년이다. 참심법관자격을 지닌 인구가 약 50만명인 지역에서 지난 임기기간의 경우에는 약 6만명의 참심법관이 임용되었다. 이는 0.5% 이하이다. 이러한 참심법관의 수치는 우리들이 그들을 길거리에서 거의 다시 만날 확률이 없다는 것을 나타내고 있다. 특히 주민들은 참심직의 의미에 대해서 부족한 인식을 갖고 있다. 바로 이 문제가 참심법관에게 요구되는 재판의 투명성을 거의 확보할 수 없게 만들고 있다.

⑥ 참심법관의 영향력

그래서 재판에서 효과적인 제어는 거의 불가능하여, 판결에서 어느 정도의 영향력을 행사하였는지에 대한 문제도 부정적으로 나타나고 있다. 한 설문조사의 결과를 보면, 명예직 법관의 25%가 공공기관에서 근무하며, 24% 직장인, 24% 자영업자, 13% 가정주부, 2% 연금생활자, 4% 수공업자이며, 단지 2%만이 노동근로자이다. 더욱이 이 조사를 보면, 참심법관이 판결에 어느 정도의 영향을 행사하였다는 소송은 전체 재판의 1, 4%에 불과하다.

Casper/Zeisel, Der Laienrichter im Strafproze□, 1979, S. 77.

참심법관의 중요한 문제점 중의 하나인 영향력 결여는 참심법관의 선발과정에 대한 유효성이 없다는 것과는 아무런 연관을 지울 수 없을 것이다. 그래서 종종 제기되는 비판을 보면, 각 게마인데가 자신을 대표하는 정당의 당원을 수시로 선발명단에 포함시키고 있다고 주장한다. 후보자가 되기 위해서는 참심직을 수행하는데 요구되는 시간적 부담과는 상관이 없는 자여야 할 것이다. 이러한 후보자들은 직장에서 혹은 사적 업무에서 수시로 자기 자리를 비울 수 있는 자이다. 그 이유는 참심법관이 당연히 계속해서 공판에  참석을 해야하기 때문이다.

⑦ 참심법관의 활동에 대한 극단적 예

참심법관의 선발이 별로 투명하지 않기 때문에 신뢰성이 없는 참심법관들이 선발된 사례는 그 문제가 심각하다. 코메디 같은 한 사례가 있다.

1996년 4월 뒤셀도르프(D□sseldorf)공항에서 대형방화사건이 발생하였는데, 이 사건으로 17명이 사망하였다. 참심법관의 헤프닝이 바로 이 대형재판에서 일어났다. 1999년 12월까지 이미 제33번째의 공판이 진행되었다. 그러나 제34째 공판에서 한 참심법관이 출석하지 않았다. 재판장은 이 참심법관을 데려오기 위해 경찰순찰차를 동원했다. 경찰공무원들은 이 참심법관이 완전히 술에 취해 있는 것을 집에서 목격하였다. 그는 만취되어 거의 말도 할 수 없었다. 법정에는 약 20명의 변호인, 2명의 검사, 피해자들을 위한 수많은 변호인이 기다리고 있었다. 그가 도착했을 때, 이웃의 부축을 받을 정도였다. 현장에 파견 나온 의사는 진찰결과 1회성 폭음이 아니라, 명백한 만성 알콜중독자이기 때문에 소송무능력자로 진단하였다. 입원치료가 불가피하였다. 제35번째 공판이 정지되고, 재판은 신규 참심법관과 함께 완전히 처음부터 다시 시작되었다. 이 재판이 처음부터 다시 진행된 이후, 이날 언론들은 일제히 소송사고가 뒤셀도르프 공항방화사건에 대한 거대한 재판을 훼손하였다고 보도하였다.

그러나 이 공항방화소송에 또 다른 국면이 등장했다. 신규 참심법관은 방화사건의 혐의로 검찰수사를 받고 있었기 때문에 그를 다시 교체하지 않을 수 없는 상황이었다. 그는 자신의 옷가게에 불을 붙였다는 혐의를 받았다. 그는 대기 참심법관으로 교체되었다. 물론 이것은 엄청난 반향을 불러일으킨 아주 특이한 형사재판이다. 그러나 참심법관에게 내제된 난제들은 이 사례에서 극명하게 확인할 수 있다.

⑧ 참심법관의 서류열람권

학자들의 관심은 참심법관의 재판에 대한 사전정보의 권리에 집중되어 있다. 실무상 참심법관은 소송서류 또는 서류의 일부분, 예를 들어 공소장 혹은 피고인 신문조서의 열람을 할 수 없도록 엄격히 제한되어 있다. 준비중에 있거나 또는 소송중인 복잡한 형사사건에서 복잡한 소송자료에 대한 보다 낳은 판단을 위해 주요한 결과를 기록한 피고인 신문조서를 접근하고픈 참심법관의 희망은 일반적으로 허용되어 있지 않다. 참심법관이 회의실에서 그 서류를 슬쩍 볼 수 있도록 하지 않기 위하여, 사려깊은 재판장은 재판관련서류를 공판 중 휴식시간에도 아주 신중하게 다룬다. 직업법관은 특히 요주의의 변호인이 출석할 때는 공판에서 직업법관 옆 좌석에 앉아 있는 참심법관이 어깨 위로 소송서류를 보는 것도 차단하기 위하여 상체(上體)로 소송서류를 막는 등 사전에 철저한 예방조치를 취한다. 그러나 이에 반하여 직업법관은 무제한으로 서류열람을 할 수 있다. 직업법관은 또한 희망에 따라 피고인 신문조서를 손에 넣을 수 있다. 참심법관이 어떠한 사전정보를 가지고 공판에 참여하여야 하는지는 판례에서 심한 논란이 있다.

Benz, Zur Rolle der Laienrichter im Strafverfahren, S. 77; Schreiber, Akteneinsicht f□r Laien- richter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 942.

BGHSt 42, 191 mit Anmerk. Beulke, JuS 1997, S. 1072; BGHSt 43, 36 mit Anmerk. Lunne- bach, StV 1997, 452, Katholnigg, NStZ 1997, 507, Martin, JuS 1997, 948, Imberger-Bayer, JR 1999, 299.

BGHSt 13, 73; BGHSt 42, 191; BGHSt 43, 36.

실무에서 참심법관은 공판직전에 재판장으로부터 심문과정에서 어떠한 사안이 중요하고, 공판시간이 어느 정도 소요될지에 대해 구두로 극히 미약한 정보를 전달받고 있다. 그러나 범죄, 행위자, 혹은 조서일람에 대한 정확한 정보는 제공하지 않는다. 이는 참심법관의 공정성이 손상되어서도 아니 되고, 발생가능 한 결과들이 사전에 예단되어서도 아니 되기 때문이다. 그러나 학계의 주장에 따르면 공판에서 사건의 이해도를 높이기 위해서 참심법관에게도 소송자료를 교부해야 한다고 한다.

R□ping, Funktionen der Laienrichter im Strafverfahren, JR 1976, 269 f.; Schreiber, Akten- einsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 941; K□hne, Die Zusammenarbeit zwischen Berufsrichtern und ehrenamtlichen Richtern, DRiZ 1975, 390 f., 393.

그러나 판례에 따르면, 이것은 형사소송법 제261조, 제260조를 반하는 것이다. 무엇보다도 이것은 공판의 구두변론주의와 직접주의(Prinzipien der M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit der Verhandlung)를 침해할 위험성이 있다는 것이다. 이러한 원칙들은 단지 구술로 진술되는 사안들만이 판결의 근거가 되어야 하며, 법관은 피고인과 증거방법(증거개체들의 총체, Beweismittel)으로부터 직접 체득한 개인적인 심정을 근거로 하여 판결선고를 할 것을 요구하고 있다. 따라서 우선 사안들이 판결선고의 대상이 될 수 있기 위해서는 서류상으로 그리고 수사과정에서 취득한 사안들이 공판에서 구두로 진술되어져야 한다.

RGSt 32, 318; RGSt 53, 178; RGSt 69, 120

왜냐하면 독일의 증거법(Beweisrecht)에 의하면 심리와 증거조사를 행하는 재판장은 소송서류를 전체적으로 숙지하는 것이 필요하기 때문에, 그는 이 과정을 통해서 주요한 정보를 접한다. 직업법관들, 특히 재판장은 참심법관이 매회 공판에서 취득할 수 있는 지식보다, 서류를 통해서 지금까지의 소송상황에 대하여 훨씬 폭 넓은 지식을 갖고 있다. 소송당사자를 통하여 증거조사를 실시하는 영미법체계의 형사소송과는 다르기 때문에, 독일 형사소송법에서 직업법관의 소송서류에 대한 숙지는 필연적이다. 참심법관의 서류열람을 차단(Verweigerung der Akteneinsicht f□r die Laienrichter)하는 것은 형법적으로 단순한 구성요건, 즉 상해, 모욕, 손괴 그리고 주거침입 등, 단순범죄에 해당하는 일상적인 사건의 경우에는 별로 문제가 되지 않을 수도 있다. 그러나 복잡한 살인사건을 다루거나, 대형 경제사건 그리고 대형 조세사건를 다루는 재판에서 참심법관은 법학교육을 받은 법률가의 정보에 의존해야 한다. 소송서류에 대한 숙지 없이 참심법관들이 개별 증인의 진술에서 상호 모순점을 발견할 수 있다는 것은 쉬운 일이 아니다.

사법(司法)에 국민의 참여를 정말로 진지하게 원한다면, 이러한 정보접근이 해제되어야 한다. 물론 여기에서 직접주의와 구두변론주의의 갈등이 존재하고, 이것이 해소할 수 없는 난제들을 동반하고 있다는 점도 간과해서는 안 된다. 법원조직법 제30조에 의하면 참심법관은 공판이 진행되는 동안 직업법관처럼 전 영역에서 동등한 표결권(in vollem Umfang und mit gleichem Stimmrecht wie die Richter)을 가진 판사직을 수행한다. 따라서 참심법관에게 소송서류의 열람을 거부하는 것은 그들의 공판에서의 영향력을 제한한다고 주장한다. 왜냐하면 법률상의 영향력과 참심법관의 영향력 사이에 너무나도 큰 민감성이 존재하기 때문이다. 위의 사례에서 확인하였듯이, 참심법관직의 구조적인 근본문제가 여전히 남아있다.

Schreiber, Akteneinsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 949.

⑨ 참심법관에 대한 평가

2000년 2월 한국 형사정책학에서 독일 참심제도에 대해 발표하였던 독일 할레대학교 법과대학 한스 릴리(Hans Lilie)에 교수의 결론이다.

“본인은 10년간의 법관직 수행(LG Halle 지방법원 형사합의부: 직업법관 3명, 참심법관 2명)을 통해 얻은 개인적 경험에 근거하여, 참심법관제도의 유지에 대해서 반대한다. 참심법관이 제도적으로 오늘날에도 더 이상 존재해야 할 이유가 없다. 사실은 복잡한 형사절차에서 법학교육을 전혀 받지 않고서는 재판과정을 적절하게 수행할 수 없기 때문이다.

참심법관의 부족한 법률지식은 오히려 사안에 따라 실체적 진실발견에 방해를 줄 가능성도 있다. 참심법관이 잘못 제기한 질문들이 변호인으로부터 기피신청의 빌미를 주지 않기 위하여 직업법관은 공판에서 참심법관의 질문을 막기 위하여 항상 애쓰고 있다. 모살, 배임, 특히 부수형법(Nebenstrafrecht)의 복잡한 구성요건들에 대해서는 참심법관이 적극적으로 가담하는 것을 막고 있다.

오늘날 양형의 권한은 어느 정도 독자성이 확립되어 있다. 실무상 참심법관이 양형에서 깊은 영향을 끼칠 수가 거의 없고, 일반적으로 직업법관들의 경험에 의존하고 있다. 또한 극단적인 대립이 생기지 않도록 이미 제도로 정착되어 있다. 이러한 점에서 볼 때, 대형 형사소송의 판결에서 참심법관의 실제적인 영향력은 거의 찾아볼 수가 없다.

참심법관은 실체적 진실발견의 요구를 거의 하지 않는다. 반면에 참심법관도 실체적 진실발견을 방해하려고 하지 않는다. 그렇다면 참심법관의 활동영역은 경미범죄 즉, 상해, 교통사고, 이와 유사한 단순한 범죄 군으로 한정하는 것이 타당하다고 본인은 생각한다.”

한스 릴리에(하태영 역), 독일 형사사법에서 시민참여, 형사정책, 제13권 제1호, 동성출판사, 2001, 329면-351면(351면).

III. 결론

1. 참심제는 국민적 합의가 중요하다.

[질문] “한국의 사법은 인권을 지켜주지 못하고 있다. 재판부는 성역이다. 법조 3륜도 마찬가지다. 유전무죄, 무전유죄, 전관예우가 아직 남아 있다. 재판에 대한 국민 불신이 심각하다. 한국 국민 10명 중 7명이 재판이 공정하지 않다고 생각하고 있다(68.6%, 2003년 11월 방송문화연구소). 20대, 30대의 젊은 엘리트들이 서류위주로 재판하고 있다. 이것이 한국 재판의 현 주소다. 시민이 사법에 참여하는 사법혁명이 일어나야 한다. 그래야 재판이 알기 쉽고 시민에게 친숙하게 된다. 국민들이 재판의 주체로 참여하지 못하는 나라는 전 세계에서 대한민국밖에 없다”.

[답변] 참심제도의 도입여부는 국민적 합의에 달려있다. 국민이 사법의무를 부담하겠다면, 적극 도입해야 한다. 그러나 공청회, 심포지움, 여론조사 등을 통한 국민의 폭넓은 의견 수렴이 전제되어야 한다. 정책의 기회비용을 생각해야 한다. 언론 등을 통한 홍보도 필수적이다.

2. 참심제는 사법부담금에 대한 의지가 중요하다.

[질문] “재판이 너무 어렵다. 제일 긴 문장은 1289자다. 한 문장에 쉼표만 10개이고, 문장이 복잡하다. 일상생활에서 사용하지 않는 단어들도 있다. 국문과 대학원생도 잘 모른다. 판결문은 일반국민들이 이해하기 어려운 성역이다. 재판에 건전한 사회상식을 불어넣을 수 있다”.

[답변] 참심제도가 ‘사법의 대중화’에 기여한다. 시민의 사법인식을 증대시키고, 시민과 유리된 사법현실을 개선할 수 있다. 법치국가 건설에도 도움이 된다. 법정은 시민을 위한 법률교육장이 될 수 있다. 규범안정화(법적 안전성)에도 도움이 된다. 그러나 선발된 시민법관들이 재판을 할 때 최소한 소송절차는 알아야 한다. 그 교육비용도 고려해야 한다. 이것을 우리 국민이 세금(‘사법부담금’)으로 감수해야 한다. 참심법관은 명예직이다.  교통비 정도는 지급할 수 있을 것이다. 그러나 더 중요한 것은 과연 한국의 어느 직장에서 그 바쁜 직장인들을 1주일에 1-2번씩 재판정에 보낼 수 있겠는가? 이것은 기업들이 지불해야 하는 ‘사법부담금’이다. 독일의 경우를 교훈으로 새기면 된다. 그리고 쉬운 판결문 작성은 참심제도 도입 없이도 즉각 바꿀 수 있다고 본다. 사법부의 의지가 중요하다. 집중심리제, 구두심리주의가 정착되고, 피고인과 피해자, 시민을 위한 생활언어를 법정에서 사용하면 된다.

3. 참심제도는 진정한 권위와 국민의 신뢰를 강화시켜준다.

[질문] “현행 재판제도는 권위적이고 폐쇄적이다. 사법부는 너무 관료적이다. 참심법관의 생활경험과 직업경험을 법원판결에 활용할 수 있다. 그러면 생활과 밀접하고도 상식적인 판결이 유지되고 보장될 수 있다. 그리고 현재 법관의 근무평정자료는 법관의 재임용이나 승진에 절대적이다. 만약 시민이 사법에 참여한다면, 법관의 활동을 직접 관찰할 수 있다. 법관인사에 시민법관의 평정자료가 반영될 수 있다. 따라서 사법에 시민참여는 절대적으로 필요하다”.

[답변] 참심제도는 진정한 권위와 국민의 신뢰를 강화시켜준다. 그러나 참심법관의 선발은 아주 중요하다. 왜냐하면 국민의 직접성과 대표성을 갖춘 시민들이 재판과정에 참여해야만 국민의 신뢰를 강화하고, 유지시켜 줄 수 있기 때문이다. 선거인 명부, 자동차 납세자 명부 등이 참고자료로 활용될 수 도 있지만, 학연, 혈연, 정치적 신념, 전과기록 등 깊이 고려해야 한다. 참심제도의 성공여부는 바로 여기에 달려있다.

우리의 경우 지역단위로 필요한 참심법관을 2배로 선정하고, 지역대표로 구성된 위원회에서 다시 선정하여, 최종적으로 지방의회의 승인을 받아야 할 것이다. 연령은 25-70세까지로 하고, 임기는 3년으로 하면 될 것이다. 참고로 400만 베를린 시에는 5.000여명의 참심법관이 있다. 그러나 국민들이 알아야 할 것은 참심법관이 만약 재판에 참석하지 못하면, 재판이 속개될 수 없고, 사망 및 질병, 범죄행위를 저질렀을 경우 재판을 1회 공판부터 다시 시작해야 한다는 점이다. 여기에 대해서도 국민들은 합의를 해 주어야 한다. 물론 아주 극단적인 예가 될 것이다.

4. [사견] 헌법개정, 형사소송법 개정, 법원조직법 개정, 법정규모가 개조, 집중심리제의 도입, 삼심제 소송구조의 개혁과 상소제도의 개혁, 참심법관의 비밀유지 의무와 벌칙 조항 그리고 참심법관의 높은 도덕성도 공개토론에서 분명히 언급되어야 할 것이다.

참고자료 : 참심제의 쟁점-독일 형사사법에서의 시민참여를 중심으로

한스 릴리에/하태영(역)

독일 할레대학교 법대교수/경남대 법대교수

I. 서론

100년 전부터 독일에서는 직업법관 외에도 명예법관들이 소송(司法, Rechtspflege)에 동참하고 있다. 명예직 법관인 시민법관(Laienrichter)들은 행정, 헌법, 노동, 사회, 재경, 농업 그리고 군사법정에서 활동하고 있다. 그 중에서도 형사법정에서 명예직 법관, 소위 참심법관(Sch□ffen)이 알려진대로 오늘의 주제이다.

Benz, Zur Rolle der Laienrichter im Strafproze□, L□beck, 1982; Hillenkamp, Zur Teilhabe des Laienrichters -Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht, Festschrift f□r G□nter Kaiser zum 70. Geburtstag, S. 1437 f.; Katholnigg, Die Beteiligung von Laien in Wirtschaftsstrafsachen, wistra 1982, 91; Kemmer, Befangenheit von Sch□ffen durch Aktenkenntnis, iur. Diss. G□ttingen, 1989; Kubsch, Mitwirkung von Sch□ffen in Wirtschaftsstrafsachen, DRiZ 1984, 190; R□ping, Funktionen der Laienrichter im Strafverfahren, JR 1976, 269; Volk, Der Laie als Strafrichter, Festschrift f□r D□nnebier, S. 374 f.

현재 독일의 참심법관의 숫자는 약 60.000명에 이른다. 이 숫자는 형사법정에서 활동하고 있는 직업법관의 숫자를 10배정도 상회하고 있다. 사법(司法)과 국민의 중개자가 참심법관이다. 이들은 사법과 사법판단에 있어서 국민의 신뢰강화에 기여한다. 이러한 이상적 형상(理想, Idealbild)은 참심법관들이 상식적이고도, 투명한 형사소송에 있어서 영향력을 미친다는 점에 뿌리를 두고 있다. 뿐만 아니라 참심법관은 공판(Hauptverhandlung)에서 시민의 기대를 안고 재판에 임해야 할 과제를 안고 있다. 그래서 그들은 공판에서 직업법관과 마찬가지로 전 영역에서 동등하게 법관직을 수행한다. 참심법관은 단지 법률에만 구속되며, 어떠한 지침(指示, Weisung)도 따를 필요가 없다. 참심법관은 피고인의 책임(Schuld) 혹은 무죄(Unschuld)를 판단하며, 직업법관과 마찬가지로 무죄 혹은 자유형을 선고해야할 책무를 지고 있다(법원조직법 제30조 이하).

참심법관은 독일에서 명예직이며, 모든 국민은 그 임용을 받아들여야 할 법적인 의무가 있다. 이 명예직과 관련하여 어떤 특별한 전제조건이 있는 것은 아니지만, 참심법관은 적어도 독일국민이어야 한다. 참심법관의 부적격자는 6월 이상의 자유형을 선고받았던 사람이거나, 현재 소송이 진행 중인 자이다. 또한 25세 미만인 자나, 임기내에 70세 이상인 자는 이 명예직의 임용에서 제외된다. 따라서 독일은 형사사법에 명예직 법관이 참여하는 것을 민주적 법치국가의 가장 중요한 요소로 이해하고 있다. 재판과정에서 국민의 직접성과 대표성을 갖춘 참여는 국민의 신뢰를 강화하고 유지시켜 주어야만 한다. 참심법관은 그들의 비법률적인 평가(Wertungen), 생활과 직업의 경험을 법원판결에 활용하여야만 할 것이다. 그에 따라 생활과 밀접하고도 상식적인 판결이 유지되고 보장되는 것이다.

그러나 이것은 하나의 이상(理想, Ideale)이다. 판결이 이러한 원칙들을 어떠한 경우에도 관철시킬 수 있는지, 실무에서도 판결의 촉진제로 활용될 수 있는지 우리는 반문(反問)해 보아야 할 것이다. 이것이 바로 본 발표의 목적이다. 이 문제에 대해 두 가지 입장이 대립하고 있다. 첫 번째는 참심법관제도를 반대하는 입장이다. 독일 헌법은 사법권을 직업법관과 참심법관(국민가운데 선출된)으로 이분화할 것을 강제하려 하지 않는다는 것이다. 여기서 민주적 정당성(Legitimation)은 직접적 참여(Teilhalbe)가 필수적이라는 것을 의미하는 것은 아니다는 것이다. 이에 반하여 두 번째는 참심법관제도를 찬성하는 입장이다. 그 논거는 참심법관이 재판에 참여함으로써 국민의식을 교육하고, 법지식을 시민들에게 폭넓게 주지시키며, 이를 통하여 사법의 임무와 그 필요성에 대한 이해를 촉진시킬 수도 있을 것이다. 참심법관직은 국민의 신뢰를 자신의 사법과정으로 고양시켜 준다는 것이다. 그러나 이러한 관념주의적인 신조(信條, Bekenntnissen)는 실무에서 오히려 이 이념과 동떨지는 것으로 나타나고 있다. 오늘날 언론들은 법에 대해 광범위한 지식을 가지고 있는 반면, 소송에 참여하는 몇몇의 참심법관은 오히려 해당언론매체를 전혀 압도하지 못한다는 것이다. 이러한 배경하에서 참심법관의 선발과정(Auswahl der Sch□ffen)이 문제의 중심에 서 있다.

Volk, Der Laie als Strafrichter, D□nnebier-Festschrift, S. 373.

Herzog in Maunz-D□rig-Herzog, Grundgesetz, Art. 92, Rn. 86 f.; Clauser, Ehrenamtliche Richter, 1972, S. 27, 42 f.

Kissel, GVG, □ 28, Rn. 2.

Schreiber, Akteneinsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 941.

Volk, Der Laie als Strafrichter, Festschrift f□r D□nnebier, S. 374.

II. 참심법관의 선발

참심법관의 선발은 추천을 통해서 이루어지는데, 그 추천명단은 게마인데(Gemeinde)별로 편성되며, 게마인데대표(Gemeindevertretung), 즉 시의회(Stadtrat) 혹은 군의회(Kreisversammlung)의 3분의 2의 찬성으로 결정된다. 이 추천명단의 작성에는 성(性), 연령, 직업, 사회적 지위에 따라 지역주민들의 모든 계층이 골고루 배려되어 있다. 후보자의 선정을 위해서 어떤 특별한 절차가 따로 규정되어 있는 것은 아니지만, 각 게마인데는 수시로 안내광고와 추천을 통하여 참심법관을 지원하는 대상자를 모집하고 있다. 그러나 소년법원의 참심법관에게는 특별한 전제가 있다. 이들은 교육적 자질은 물론 청소년들의 교육현장에서 경험을 갖고 있어야 한다. 게마인데대표에 의해 정해진 추천명단은 참심법관선발위원회(Sch□ffenwahlausschuss)에 제출된다. 이 위원회는 추천명단에서 참심법관과 청소년관할법관들을 선발한다. 참심법관이 사안별의 정식재판에 참여하는 순서는 매년 추첨을 통하여 정해진다. 또한 보조참심법관의 순서도 추첨으로 확정된다. 참심법관의 임기는 4년이다. 참심법관자격을 지닌 인구가 약 50만명인 지역에서 지난 임기기간의 경우에는 약 6만명의 참심법관이 임용되었다. 이는 0.5% 이하이다. 이러한 참심법관의 수치는 우리들이 그들을 길거리에서 거의 다시 만날 확률이 없다는 것을 나타내고 있다. 특히 주민들은 참심직의 의미에 대해서 부족한 인식을 갖고 있다. 바로 이 문제가 참심법관에게 요구되는 재판의 투명성을 거의 확보할 수 없게 만들고 있다. 그래서 재판에서 효과적인 제어는 거의 불가능하여, 판결에서 어느 정도의 영향력을 행사하였는지에 대한 문제도 부정적으로 나타나고 있다. 한 설문조사의 결과를 보면, 명예직 법관의 25%가 공공기관에서 근무하며, 24% 직장인, 24% 자영업자, 13% 가정주부, 2% 연금생활자, 4% 수공업자이며, 단지 2%만이 노동근로자이다. 더욱이 이 조사를 보면, 참심법관이 판결에 어느 정도의 영향을 행사하였다는 소송은 전체 재판의 1, 4%에 불과하다.

Casper/Zeisel, Der Laienrichter im Strafproze□, 1979, S. 77.

참심법관의 중요한 문제점 중의 하나인 영향력 결여는 참심법관의 선발과정에 대한 유효성이 없다는 것과는 아무런 연관을 지울 수 없을 것이다. 그래서 종종 제기되는 비판을 보면, 각 게마인데가 자신을 대표하는 정당의 당원을 수시로 선발명단에 포함시키고 있다고 주장한다. 후보자가 되기 위해서는 참심직을 수행하는데 요구되는 시간적 부담과는 상관이 없는 자여야 할 것이다. 이러한 후보자들은 직장에서 혹은 사적 업무에서 수시로 자기 자리를 비울 수 있는 자이다. 그 이유는 참심법관이 당연히 계속해서 공판에  참석을 해야하기 때문이다.

III. 공판에서의 참심법관

공판에서 참심법관의 공동참여는 단지 판결선고(Urteilfindung)와 그와 관련된 결정들(Beschl□sse)에만 국한되어 있지 않다. 그래서 참심법관은 피고인의 궐석시에 구인(拘引)을 할 것인지와 피고인이 없이도 공판을 열 것인지를 공동으로 결정한다. 그들은 증언거부권의 심사(□berpr□fung des Zeugnisverweigerungsrechts)에서도 공동 참여한다. 이와 같은 광범위한 결정권한은 참심법관에게는 아주 과도한 요구일 것이다. 많은 사례에서, 특히 독일 형사소송법 제244조 제4문의 증거신청의 기각에서, 참심법관은 대개 법률지식이 부족하기 때문에, 법률자문을 전적으로 직업법관에게만 의존하고 있다. 실제로 또한 본인의 10년간의 실무경험에 비추어 볼 때, 참심법관은 증거조사(Beweisaufnahme)시 중요한 상황에서 자신들의 공동참여권(Mitwirkungsrecht)을 오늘날 거의 행사하고 있지 못하다. 더욱이 법규정들은 참심법관에게 공판에서의 협동권한을 제한 없이 인정하고 있음에도 불구하고, 법률지식이 부족하여 공판에서 질문권을 의미있게 행사하지 못하고 있다. 그 외에도 참심법관은 이러한 폭넓은 공동참여권과 그것으로부터 발생하는 참심법관의 영향력이 실제로 피고인에게 도움이 되는지 여부를 물어야 할 것이다. 참심법관의 부족한 경험은 특히 책임 혹은 형벌의 경중(輕重)을 가리는데 있어서 종종 오해를 불러일으키기도 한다. 주지하다시피 형법도그마틱은 지난 세기에 행위책임, 인격적 책임, 성격책임을 정확히 판별하고, 나아가 책임과 위험성의 관점들을 세심하게 구분하려고 끊임없는 노력을 해왔다. 그러나 참심법관은 그들의 경험에 비추어 피고인을 위험한 인물로 분류하고, 사회의 위해(危害)로 간주함에 주저하지 않는다. 이러한 결과는 너무나 가혹할 뿐만 아니라, 도그마틱상 근거를 찾을 수 없는 형벌을 요구하게 된다. 이것은 형벌에 대한 비이성적인 기대로 나타나게 된다.

그래서 형사소송실무상 야기되는 다른 문제는 참심법관의 활동에서의 문제이다. 변호인은 참심법관의 행동과 그들이 제기하는 질문을 대단히 조심스럽고 냉정하게 관찰하고 있다. 범행자와의 심리과정에서 감정적인 자극과 부족한 전문성은 심각한 문제를 종종 발생시킨다. 즉 범행자에 대하여 인간적으로 수용할 수 없는 무식(부지에 기인)한 질문을 함으로써 변호인과 피고인이 순식간에 우려를 나타낼 수도 있을 것이고, 또한 그에 따라 참심법관이 기피(忌避)되는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이에 대한 판례의 입장은 명확하다. 피고인에게 불리한 질문(ungl□cklich formulierte Nachfrage)은 아마도 참심법관의 공정성(Unparteilichkeit des Laien- richters)을 의심하게 되는 주요 동기가 될 수 있다. 이것은 소송에서 위험한 결과으로 나타날 수 있다. 피고인에게 불공평하다고 우려됨에 따라 변호인이 참심법관에 대해 기피신청을 한다면, 형사소송의 진행은 규정에 따라 정지되어져야 한다. 그 결과는 재판에 새로운 참심법관이 나타나 소송을 완전히 처음부터 시작하여야만 한다는 점이다. 심리기일이 긴 복잡한 소송에서 이러한 결과는 엄청난 비용과 직결되는 아주 불미스러운 발전양상이다. 왜냐하면 전체의 증거조사(Beweisaufnahme)가 다시 한번 진행되어야 하기 때문이다.

또한 참심법관의 선발이 별로 투명하지 않기 때문에 신뢰성이 없는 참심법관들이 선발된 사례는 그 문제가 심각하다. 코메디 같은 한 사례가 있다. 1996년 4월 뒤셀도르프(D□sseldorf)공항에서 대형방화사건이 발생하였는데, 이 사건으로 17명이 사망하였다. 참심법관의 헤프닝이 바로 이 대형재판에서 일어났다. 1999년 12월까지 이미 제33번째의 공판이 진행되었다. 그러나 제34째 공판에서 한 참심법관이 출석하지 않았다. 재판장은 이 참심법관을 데려오기 위해 경찰순찰차를 동원했다. 경찰공무원들은 이 참심법관이 완전히 술에 취해 있는 것을 집에서 목격하였다. 그는 만취되어 거의 말도 할 수 없었다. 법정에는 약 20명의 변호인, 2명의 검사, 피해자들을 위한 수많은 변호인이 기다리고 있었다. 그가 도착했을 때, 이웃의 부축을 받을 정도였다. 현장에 파견 나온 의사는 진찰결과 1회성 폭음이 아니라, 명백한 만성 알콜중독자이기 때문에 소송무능력자로 진단하였다. 입원치료가 불가피하였다. 제35번째 공판이 정지되고, 재판은 신규 참심법관과 함께 완전히 처음부터 다시 시작되었다. 이 재판이 처음부터 다시 진행된 이후, 이날 언론들은 일제히 소송사고가 뒤셀도르프 공항방화사건에 대한 거대한 재판을 훼손하였다고 보도하였다. 그러나 이 공항방화소송에 또 다른 국면이 등장했다. 신규 참심법관은 방화사건의 혐의로 검찰수사를 받고 있었기 때문에 그를 다시 교체하지 않을 수 없는 상황이었다. 그는 자신의 옷가게에 불을 붙였다는 혐의를 받았다. 그는 대기 참심법관으로 교체되었다. 물론 이것은 엄청난 반향을 불러일으킨 아주 특이한 형사재판이다. 그러나 참심법관에게 내제된 난제들은 이 사례에서 극명하게 확인할 수 있다.

IV. 참심법관의 서류열람권

진지한 학문적 관심들은 참심법관의 재판에 대한 사전정보의 권리에 모아지고 있다. 실무상 참심법관은 소송서류 또는 서류의 일부분, 예를 들어 공소장 혹은 피고인 신문조서의 열람을 할 수 없도록 엄격히 제한되어 있다. 준비중에 있거나 또는 소송중인 복잡한 형사사건에서 복잡한 소송자료에 대한 보다 낳은 판단을 위해 주요한 결과를 기록한 피고인 신문조서를 접근하고픈 참심법관의 희망은 일반적으로 허용되어 있지 않다. 참심법관이 회의실에서 그 서류를 슬쩍 볼 수 있도록 하지 않기 위하여, 사려깊은 재판장은 재판관련서류를 공판 중 휴식시간에도 아주 신중하게 다룬다. 직업법관은 특히 요주의의 변호인이 출석할 때는 공판에서 직업법관 옆 좌석에 앉아 있는 참심법관이 어깨 위로 소송서류를 보는 것도 차단하기 위하여 상체(上體)로 소송서류를 막는 등 사전에 철저한 예방조치를 취한다. 그러나 이에 반하여 직업법관은 무제한으로 서류열람을 할 수 있다. 직업법관은 또한 희망에 따라 피고인 신문조서를 손에 넣을 수 있다. 참심법관이 어떠한 사전정보를 가지고 공판에 참여하여야 하는지는 판례에서 심한 논란이 있다.

Benz, Zur Rolle der Laienrichter im Strafverfahren, S. 77; Schreiber, Akteneinsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 942.

BGHSt 42, 191 mit Anmerk. Beulke, JuS 1997, S. 1072; BGHSt 43, 36 mit Anmerk. Lunnebach, StV 1997, 452, Katholnigg, NStZ 1997, 507, Martin, JuS 1997, 948, Imberger-Bayer, JR 1999, 299.

BGHSt 13, 73; BGHSt 42, 191; BGHSt 43, 36.

실무에서 참심법관은 공판직전에 재판장으로부터 심문과정에서 어떠한 사안이 중요하고, 공판시간이 어느 정도 소요될지에 대해 구두로 극히 미약한 정보를 전달받고 있다. 그러나 범죄, 행위자, 혹은 조서일람에 대한 정확한 정보는 제공하지 않는다. 이는 참심법관의 공정성이 손상되어서도 아니 되고, 발생가능 한 결과들이 사전에 예단되어서도 아니 되기 때문이다. 그러나 학계의 주장에 따르면 공판에서 사건의 이해도를 높이기 위해서 참심법관에게도 소송자료를 교부해야 한다고 한다. 그러나 판례에 따르면, 이것은 형사소송법 제261조, 제260조를 반하는 것이다. 무엇보다도 이것은 공판의 구두변론주의와 직접주의(Prinzipien der M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit der Verhandlung)를 침해할 위험성이 있다는 것이다. 이러한 원칙들은 단지 구술로 진술되는 사안들만이 판결의 근거가 되어야 하며, 법관은 피고인과 증거방법(증거개체들의 총체, Beweismittel)으로부터 직접 체득한 개인적인 심정을 근거로 하여 판결선고를 할 것을 요구하고 있다. 따라서 우선 사안들이 판결선고의 대상이 될 수 있기 위해서는 서류상으로 그리고 수사과정에서 취득한 사안들이 공판에서 구두로 진술되어져야 한다.

R□ping, Funktionen der Laienrichter im Strafverfahren, JR 1976, 269 f.; Schreiber, Akteneinsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 941; K□hne, Die Zusammenarbeit zwischen Berufsrichtern und ehrenamtlichen Richtern, DRiZ 1975, 390 f., 393.

RGSt 32, 318; RGSt 53, 178; RGSt 69, 120

왜냐하면 독일의 증거법(Beweisrecht)에 의하면 심리와 증거조사를 행하는 재판장은 소송서류를 전체적으로 숙지하는 것이 필요하기 때문에, 그는 이 과정을 통해서 주요한 정보를 접한다. 직업법관들, 특히 재판장은 참심법관이 매회 공판에서 취득할 수 있는 지식보다, 서류를 통해서 지금까지의 소송상황에 대하여 훨씬 폭 넓은 지식을 갖고 있다. 소송당사자를 통하여 증거조사를 실시하는 영미법체계의 형사소송과는 다르기 때문에, 독일 형사소송법에서 직업법관의 소송서류에 대한 숙지는 필연적이다. 참심법관의 서류열람을 차단(Verweigerung der Akteneinsicht f□r die Laienrichter)하는 것은 형법적으로 단순한 구성요건, 즉 상해, 모욕, 손괴 그리고 주거침입 등, 단순범죄에 해당하는 일상적인 사건의 경우에는 별로 문제가 되지 않을 수도 있다. 그러나 복잡한 살인사건을 다루거나, 대형 경제사건 그리고 대형 조세사건를 다루는 재판에서 참심법관은 법학교육을 받은 법률가의 정보에 의존해야 한다. 소송서류에 대한 숙지 없이 참심법관들이 개별 증인의 진술에서 상호 모순점을 발견할 수 있다는 것은 쉬운 일이 아니다. 사법(司法)에 국민의 참여를 정말로 진지하게 원한다면, 이러한 정보접근이 해제되어야 한다. 물론 여기에서 직접주의와 구두변론주의의 갈등이 존재하고, 이것이 해소할 수 없는 난제들을 동반하고 있다는 점도 간과해서는 안 된다. 법원조직법 제30조에 의하면 참심법관은 공판이 진행되는 동안 직업법관처럼 전 영역에서 동등한 표결권(in vollem Umfang und mit gleichem Stimmrecht wie die Richter)을 가진 판사직을 수행한다. 따라서 참심법관에게 소송서류의 열람을 거부하는 것은 그들의 공판에서의 영향력을 제한한다고 주장한다. 왜냐하면 법률상의 영향력과 참심법관의 영향력 사이에 너무나도 큰 민감성이 존재하기 때문이다. 위의 사례에서 확인하였듯이, 참심법관직의 구조적인 근본문제가 여전히 남아있다.

Schreiber, Akteneinsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 949.

V. 결론

참심법관제도를 도입한 근거는 다음에서 찾을 수가 있다. 즉 비밀의 규문절차(geheimes Inquisitionsverfahren)를 가졌던 경찰국가와 절대주의시대에 직업법관으로부터 형벌권을 박탈하고, 국민의 자유를 보호하기 위하여 그 형벌권을 국민 스스로가 가지게 되었다. 이러한 역사적인 경향은 바로 오늘 본인이 제기한 이의(異意)와 문제제기를 통해서 오늘날 이미 극복되었다. (참심법관제도가 지향한 목표는 민주주의와 법치국가를 실현함으로서 이미 달성되었다고 생각한다). 오늘날 참심법관의 소박한 법이해는 공개적인 여론에 의하여 형성되어진다. 언론의 다양한 사전정보와 영향은 이미 모든 피고인의 공정한 재판에 대한 요구를 위협하고 있다. 따라서 결국 사람들은 참심법관에게 사실상 불가능한 것을 기대하고 있는 실정이다. 왜냐하면 참심법관에게 자신도 알지 못하는 권리를 말하도록 의무를 지우기 때문이다. 또한 참심법관은 직업법관들이 의식하는 것 보다 훨씬 더 많이, 무의식으로 여론의 영향과 사회압력단체로부터 여론압박을 받고있다. 본인이 앞에서 설명한 참심법관의 선발은 민주적 정당성의 관점에서 볼 때, 의심스럽다. 결국 법관의 의한 재판과정은 독일법체계의 복잡성(Kompliziertheit)과 복합성(Komplexit□t) 때문에 직업법관이 전담해야 한다. 직업법관은 항소(Berufung)와 상고(Revision) 등 효과적인 상소수단(Rechtsmittelsystem)으로 후속 심급에서 통제가 되고 있지 않은가. 경찰국가와 절대주의적 시스템에서 나타나는 국가권력남용은 국가사회주의 혹은 공산치하에서는 가능할 수도 있었지만, 민주적 법치국가에서는 오늘날 더 이상 두려워할 필요가 없다. 공개성(□ffentlichkeit)이라는 것은 법관들의 활동에 대해 참심법관이 그때그때 행할 수 있었던 것보다도 훨씬 더 훌륭하게 언론매체를 통해 전달되고 있다. 따라서 오늘날 대부분의 논증들은, 많은 법체계에서도 알려져 있는 것처럼, 참심법관직을 유지하는 것에 대해 부정적이다.

Zur Geschichte vgl. Kern, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, S. 6 f.

Vgl. Schreiber, Akteneinsicht f□r Laienrichter? Zu den Grunds□tzen von M□ndlichkeit und Unmittelbarkeit im Strafproze□, Welzel-Festschrift, S. 950 f.

Vgl. Sollberger, Die letzten Tage des Bernischen Geschworenengerichts, Schweizerische Zeitschrift f□r Strafrecht 1996, 225.

VI. 실무경험과 사견

이러한 도그마틱, 역사적, 방법론적 논증선상에서 벗어나, 본인은 10년간의 법관직 수행(LG Halle 지방법원 형사합의부: 직업법관 3명, 참심법관 2명)을 통해 얻은 개인적 경험에 근거하여, 참심법관제도의 유지에 대해서 반대한다. 참심법관이 제도적으로 오늘날에도 더 이상 존재해야할 이유가 없다. 사실은 복잡한 형사절차에서 법학교육을 전혀 받지 않고서는 재판과정을 적절하게 수행할 수 없기 때문이다. 참심법관의 부족한 법률지식은 오히려 사안에 따라 실체적 진실발견에 방해를 줄 가능성도 있다. 참심법관이 잘못 제기한 질문들이 변호인으로부터 기피신청(Befangen- heitsantrag, 불공평신청)의 빌미를 주지 않기 위하여 직업법관은 공판에서 참심법관의 질문을 막기 위하여 항상 애쓰고 있다. 모살, 배임, 특히 부수형법(Nebenstrafrecht)의 복잡한 구성요건들에 대해서는 참심법관이 적극적으로 가담하는 것을 막고 있다. 오늘날 양형의 권한은 어느 정도 독자성이 확립되어 있다. 실무상 참심법관이 양형에서 깊은 영향을 끼칠 수가 거의 없고, 일반적으로 직업법관들의 경험에 의존하고 있다. 또한 극단적인 대립이 생기지 않도록 이미 제도로 정착되어 있다. 이러한 점에서 볼 때, 대형 형사소송의 판결에서 참심법관의 실제적인 영향력은 거의 찾아볼 수가 없다. 참심법관은 실체적 진실발견의 요구를 거의 하지 않는다. 반면에 참심법관도 실체적 진실발견을 방해하려고 하지 않는다. 그렇다면 참심법관의 활동영역은 경미범죄 즉, 상해, 교통사고, 이와 유사한 단순한 범죄 군으로 한정하는 것이 타당하다고 본인은 생각한다.

토론 1. 배심제의 실제 운영

박경신 변호사(법무법인 한결)

배심제의 핵심취지: 사법판단을 법률적 판단과 사실적 판단으로 첨예하게 나누어 사실적 판단은 법률가가 아닌 일반인들에게 맡긴다.

일반인들에게 사실적인 판단을 맡기는 정당성: 사실에 대한 판단은 재판에 제출된 증거나 증인들이 얼마나 신빙성이 있는가에 대한 판단이므로 특정 직업군의 계층적 성향을 지닌 법률가들 보다는 일반인들이 더욱 정확한 판단을 내릴 수 있다.

예) 자동차가 빨간 불에 지나갔는지 파란 불에 지나갔는지 증언이 엇갈릴 때. 운전을 하지 않는 판사들보다는 운전을 직접 하는 일반인들이 증인들의 증언의 신빙성을 더욱 잘 판단할 능력이 있음.

일반인들에게 사실적인 판단을 맡기기 위한 전제조건:

1. 편견, 정신능력, 영향력등을 고려하여 일반인들을 선정해야 함 □ Voir Dire 절차.

2. 다른 직업을 가진 일반인들에게 단기간 배심의무를 부담시켜야 하므로 □ 단기간의 집중심리 (trial).

3. 일반인들이 선정적인 증거에 영향을 받지 않도록 □ 자세한 증거법 (laws of evidence)

4. 일반인들이 법률상의 입증책임을 알 수 있도록 교육 □ 배심원지시(jury instruction) : 배심원 지시를 어떻게 할 것인가에서 판사의 법률판단이 반영됨.

5. 사소한(?) 법률적인 판단들에 대한 신속한 처리(격리된 공간에서) □ 신청절차(motion practice)

6. 모든 증거들이 짧은 재판기간 안에 나오도록

□ 사전증거조사 (discovery)

□ 증거 제출 및 증인 출석에 관한 법원의 강제력. 강제신청(motion to compel) 및 강제명령위반 시의 징계 (sanctions)

7. 배심원재판은 돈이 많이 드는 프로덕션. 사실적 판단이 필요없다면 할 필요가 없다.

□ 재판 시작 전에 각하 및 기타 절차를 통한 사전해결 방안 □ 각하(dismissal), 즉결심판(summary judgment)

순서:

1. 솟장 접수 (complaint)

(1.5) 각하신청 (motion to dismiss): 관할존재여부, 위법성요건 적시여부

2. 답변서 제출 (answer)

3. 증거조사 (discovery)

3.가 서면신문(interrogatory)

3.나 인정신문(request for admission)

3.다 문서제출신청(request for production)

3.라 증인사전신문 (deposition)

(3.5) 즉결판결(summary judgment)

(3.75) 배심원 선발 (jury voir dire)

4. 재판 (trial)

4.가 모두변론(opening statements)

4.나 원고측 증언

4.다 피고측 증언

4.라 최후변론 (closing statements)

4.마 증인지시(jury instruction)

(4.5) 직권평결(directed verdict)

5. 평결(verdict)

(5.5) 법률적판결(judgment as a matter of law; JNOV)

6. 판결(judgment)

7. 항소(appeal): 원칙적으로 판사의 오류 즉, 법률적인 판단 상의 오류에 대해서만 항소가 가능함. 예) 소떼를 해상운송으로 운반할 때 격리수용해야 한다는 법. 격리수용을 하지 않아 배가 한쪽으로 기울 때 소떼가 몰리면서 배가 침몰하여 소떼 유실. 격리수용을 하지 않았다는 위법성 만으로 과실을 평결함. 과책 여부를 위법성 여부만을 가지고도 판단할 수 있다고 지시한 후 위법성과 피해와의 법적 인과관계(proximate causation)를 고려해야 한다는 배심원지시가 없었다면 법률적인 판단을 잘못한 것으로 간주.

한국상황에의 변형: 미국은 판사가 배심원에게 법을 일회 설명해주면 배심원이 그 법을 자신들이 결정한 사실에 적용하여 최후판단을 하는 순서로 진행됨. 한국에서는, 미국의 Special Jury Instruction제도를 응용하여, 판사가 배심원에게 법을 설명해주면서 배심원에게 한정적인 사실판단 만을 맡긴 후, 그 사실들을 토대로 판사가 마지막 법률적 판단을 가미하여 결정을 내리는 순서로 진행하여도 가능할 듯.

즉, (1) 법적으로 유효한 사실적인 논점들을 정리하여 배심원에게 전달하고 (2) 배심원은 이 사실적인 논점들 만을 판단하여 판사에게 전달함. (3) 판사는 이 사실들을 바탕으로 최후 판단을 함.

토론 2. 국민의 재판참여에 대한 몇 가지 논점

한상훈(국민대 법대 교수)

1. 서

국민의 권리의식향상, 법치주의의 확대라는 적극적 요소와 다른 한편으로는 사법에 대한 불신이라는 소극적 요소가 사법에의 국민참여라는 방향을 설정하고 있다는 생각이다. 대법원도 국민참여라는 대명제에는 원칙적으로 동의한 것으로 보이므로 남은 문제는 그 방식과 정도, 수순 등일 것이다. 또한 국민의 재판참여에서 오는 부작용도 최소화하면서 장점을 최대화할 수 있도록 여러 수단을 강구해야 할 것이다.

재판에의 국민참여와 관련한 논쟁점은 다음과 같을 것이다.

이하에서는 형사재판에의 시민참여에 한정하여 논한다.

① 재판에의 국민참여가 위헌인가, ② 어떠한 방식의 참여인가, 참심제인가 배심제인가, ③ 외국의 제도중 선택할 것인가, 한국적으로 변용할 것인가, ④ 한국적 실정에 맞는 참여의 정도는 무엇인가, ⑤ 구체적으로 어떠한 절차를 거쳐 도입할 것인가 등이다.

2. 위헌성여부

먼저, 위헌성과 관련하여 관련헌법조문은 다음과 같다.

대한민국헌법

第27條  ①모든 國民은 憲法과 法律이 정한 法官에 의하여 法律에 의한 裁判을 받을 權利를 가진다.

第101條  ①司法權은 法官으로 구성된 法院에 속한다.

②法院은 最高法院인 大法院과 各級法院으로 組織된다.

③法官의 資格은 法律로 정한다.

第105條  ①大法院長의 任期는 6年으로 하며, 重任할 수 없다.

②大法官의 任期는 6年으로 하며, 法律이 정하는 바에 의하여 連任할 수 있다.

③大法院長과 大法官이 아닌 法官의 任期는 10年으로 하며, 法律이 정하는 바에 의하여 連任할 수 있다.

④法官의 停年은 法律로 정한다.

第106條  ①法官은 彈劾 또는 禁錮이상의 刑의 宣告에 의하지 아니하고는 罷免되지 아니하며, 懲戒處分에 의하지 아니하고는 停職□減俸 기타 不利한 處分을 받지 아니한다.

②法官이 중대한 心身上의 障害로 職務를 수행할 수 없을 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 退職하게 할 수 있다.

먼저 대법원이나 일부학설은 개헌을 전제로 시민참여가 가능하다는 입장이다. 개헌을 한다면 명확할 것이나, 현실상 개헌이 쉽지 않으므로 개헌을 전제로 한 시민참여는 요원하다. 현행헌법하에서의 시민참여가능성을 검토할 필요가 있다.

배심제는 합헌이고 참심제는 위헌이라는 견해가 있으나, 수긍하기 어렵다. 사실인정과 법률판단은 모두 재판의 핵심요소인데 사실인정은 재판이 아니라고 분리하는 것은 적절하지 않다.

헌법재판소도 □재판이란 사실확정과 법률의 해석적용을 본질로 함에 비추어 법관에 의하여 사실적 측면과 법률적 측면의 한 차례의 심리검토의 기회는 적어도 보장되어야 할 것이며, 또 그와 같은 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 안된다고 할 것으로, 만일 그러한 보장이 제대로 안되면 재판을 받을 권리의 본질적 침해의 문제가 생길 수 있다고 할 것이다.□ 등에서 사실확정과 법률해석을 재판의 본질로 파악한다.

헌법재판소 1992.6.26. 90헌바25 결정(少額事件審判法第3條에대한憲法訴願).

나아가 헌법은 법관의 임기를 10년으로 하는 등 직업법관만을 예정하고 규정된 것으로 보인다. 그렇다면, 직업검사가 아닌 변호사에게 특별검사의 권한을 부여하는 특별검사법과 같이 법률로서 직업법관이 아닌 일반시민에게 □명예법관□, □시민법관□이라는 명칭을 부여한다고 하여도 헌법상의 □법관□에 해당되지 않을 것이다. 단, 시민법관에게 10년의 임기를 보장해주면 헌법위반의 소지는 없으나, 이는 국민의 사법참여의 본질과 조화되기 어렵다.

생각건대, 헌법 제27조 1항의 법관의 재판을 받을 권리와 관련하여서는, 피고인에게 직업법관에 의한 재판인지, 시민참여법원에 의한 재판인지를 선택할 기회를 주면 위헌소지는 없다고 생각된다. 이는 미국헌법과 정반대의 접근이다. 미국헌법은 배심재판을 받을 권리가 헌법상 권리이고 이를 포기하면 직업법관의 재판을 받게 되나, 우리나라는 직업법관의 재판을 받을 권리가 헌법적 권리이나 대신 선택에 의하여 시민참여법원의 재판을 받을 수 있게 하는 것이다. 이는 실제 운영상에서도 필요하다. 시민참여재판은 시간이 오래 걸리고 비용도 많이 들어, 경미사건을 포함한 대부분의 형사사건은 종래와 같이 직업법관에 의하여 재판될 수밖에 없다. 모든 피고인이 시민참여재판을 요구할 헌법적 권리는 없다. 그 범위는 합리적 고려에 의하여 법률로서 정하면 될 것이다.

다음 삼권분립과 관련하여 시민이 재판에 참여하여 심판권을 행사하는 것이 법원의 사법권에 대한 침해로서 헌법 제101조 1항에 반하는지 문제된다.

생각건대, 국민주권과 사회계약론과의  조화 속에서 재판권에 일부 국민이 참여하는 것은 사법권에 대한 본질적 침해라고 보기 어렵다. 행정권을 민간에 일부이양하는 것이 헌법에 반하지 않듯이, 사법권을 일부 공유하는 것이 헌법에 반하지는 않을 것이다. 다만, 사법에 대한 최종감독권은 사법부가 보유하고 있어야 한다. 따라서 대법원에 의한 최종심사권은 유지되어야 하며, 하급심에서도 법관이 현저히 사실과 정의에 반한다고 판단될 때 재판을 철회할 수 있는 권리가 유보되어야 한다. 이는 미국배심제에서도 마찬가지이나, 실제 행사에 있어서는 자주 행사되지는 않을 것이다.

이러한 조건하에서 재판에의 시민참여는 헌법에 반하지 않는다고 생각되며, 또한 이러한 조건이 시민참여재판의 본질을 훼손하는 정도는 아니라고 할 것이므로, 현행헌법하에서도 법률에 의하여 시민참여를 추진하는 것은 적절하고 유의미하다.

3. 시민참여의 형태

재판에의 시민참여에서 가장 큰 논란은 배심제인가, 참심제인가 하는 문제라고 보인다. 학계에서도 양 제도에 대한 입장이 갈리고 있다.

다만, 형사재판과 관련하여서는 다음과 같은 점에 유의하여야 할 것이다.

첫째, 배심제를 취하더라도, 평결에 있어서 미국과 같은 □결론적 평결□방식은 적절하지 않다. 결론에 도달한 근거나 증거판단은 전혀 없고, 단지 결론으로 유죄와 무죄만을 평결하고, 그에 대한 평결이유도 없는 미국식은 피고인이 유죄평결에 대하여 상소하고자 할 때에 많은 어려움이 있다. 배심제를 취하더라도 개별적 논점에 대하여 입장을 밝히는 □사안별 평결□방식을 취하여야 할 것으로 생각된다.

둘째, 사실문제는 배심이 결정하고 법률문제는 법관이 결정한다는 구조가 반드시 명확한 것은 아니다. 사실문제인지 법률문제인지 모호한 경우가 있다. 예를 들면, 책임무능력판단에 있어서 미국은 사실문제로 보는 것 같으나, 우리나라 판례는 심신장애여부는 사실문제이나, 책임무능력여부는 법률문제라고 보고 있다. 또한 위법성의 착오(형법 제16조)나 규범적 구성요건요소에 대한 착오, 정당방위에서 □부당한 침해□는 사실문제인가 법률문제인가 논란의 여지가 있다.

셋째, 미국식 배심제는 절차적 보장의 산물이다. 형사재판과 관련하여 볼 때, 미국형사법학에는 위법성조각사유와 책임조각사유에 대한 엄격한 구분이 없으며, 미국형사실체법은 정치하지 않다. 이는 배심재판에서 주된 관심사와 논쟁점은 사실관계의 확정이기 때문이며 이에 대한 학설과 이론은 별 중요성이 없기 때문이다. 실제로 재판에서도 defense라는 용어로 총칭된다. 그러나 우리형사법은 범죄3단계설을 비롯한 정치한 이론적 구조를 가지고 있다. 그러므로 배심제를 도입할 경우 형사실체법에 미치는 영향을 감안해야 한다. 유럽에서도 최근 배심제를 도입한 스페인의 경우, 전통적인 형법이론이 수정되는 결과를 가져오고 있다고 한다. 형사절차법의 변화가 실체법에 영향을 주는 것이다.

넷째, 독일식 참심제에서는 시민법관이 직업법관의 □들러리□에 불과하다는 비판에 귀기울여야 할 것이다. 시민법관은 정치한 형법이론이나 소송절차의 진행방식에 대하여 거의 지식이 없다. 짧은 기간의 예비교육만으로 해결될 수 없는 문제이다. 독일식 참심제는 현행형법이론과 접목되기 용이한 장점이 있으나, 실제로 시민의 사법참여를 보장하지 못하는 문제점이 있다.

4. 한국적 변용

미국의 배심제나 독일의 참심제는 모두 현재 우리의 사회적, 법적 맥락에서는 적절한 제도가 아니고 일정한 변용이 필요하다.

최근 일본이 시민의 사법참여를 다시 인정하기 위하여 도입을 고려중인 □재판원제도□는 참심제에 가까우나 상당한 변용을 고려하고 있는 것으로 보인다.

한편 시민의 사법참여의 방식으로 미국식 배심제와 독일식 참심제의 양자만 있는 것은 아니다. 프랑스, 영국, 러시아, 스웨덴, 덴마크 등의 국가들은 모두 나름대로의 시민참여제도를 가지고 있다. 북구의 나라들은 배심제와 참심제를 모두 사용하고 있다고 한다.

우리나라도 이러한 외국의 많은 사례를 심도있고 광범위하게 조사, 연구할 필요가 있다. 미국이냐 독일이냐의 양자택일은 적절하지 않다.

우리나라에서 시민에 재판참여에 대한 논의는 이제 시작단계라고 보아도 좋을 것이다. 성급한 결론보다는 진지하고도 개방적인, 그리고 창의적인 접근이 필요한 때이다.