집단소송제도의 현안과 새로운 접근법

함 영 주(咸永輳)*

Ⅰ. 연구의 필요성

1960년대부터 시작된 경제개발계획의 결과 우리의 경제는 비약적으로 성장하여 단군이래 최대의 부를 구가한다는 평가를 받기에 이르렀다. 그러나 이러한 계획 또는 정부의 통제에 기초한 경제운용은, 초기에는 소규모의 자본과 지식을 특정분야에 집중 투자함으로써 상당한 성과를 거둘 수 있었으나, 경제의 규모가 커지고 사회가 복잡다단해지자 거의 필연적으로 관료들의 비능률(非能率)·부패(腐敗)·전문성부족, 빈번한 정책의 실기(失機), 견제기능의 상실과 같이 실로 풀기 어려운 총체적인 난제에 직면하게 되었다. 그 중에서도 특히 감찰기능(검찰, 경찰, 세무관리)이나 감사기능(회계, 공사감리 등을 포함한)은 성장일변도의 정책하에서의 관행과 이미 행해진 누적된 부실로 말미암아 제기능을 하는 것이 원천적으로 불가능한 상태에 이르게 되었다.

이 문제의 해결을 위하여 그 동안 국가에서는 행정기관의 단속과 의회에 의한 통제와 같은 방법을 총동원하였으나 별 실효를 거두지 못하였다. 왜냐하면 입법부는 각종 선거에서 자유로울 수 없다는 측면에서, 행정부는 소위 "이익단체(利益團體)의 볼모"가 되는 것이 범세계적인 현상이 되고 있고 우리도 이에서 예외일 수 없다는 측면에서 소기의 성과를 거두기 어려운 상황에 이른 것이 사실이다. 그 외 각종 행정위원회를 설치하는 방법도 문제의 해결자체보다는 문제해결에 노력하고 있다는 소위 □전시효과(展示效果)□나 □선전효과□에 치중한 책임회피적인 성격이 짙다는 점에서 그리 설득력을 얻지 못하고 있다.

* 용인송담대학 교수·法博

새로운 정권이 들어설 때마다 소위 부패와의 전쟁을 선포하거나 세무조사, 검찰의 감찰기능 강화 등의 방법으로 임시처방을 하지만 결과적으로는 성공을 거두지 못하였다.

결국 새로운 패러다임을 찾지 못한 채 정권의 획득과 연장에만 치중하던 국가운영은 인접국가들의 금융위기사태의 영향과 중복되면서 결국에는 IMF구제금융체제라고 하는 초유의 사태에 직면하게 되었다. 그러나 더욱 더 문제는 구제금융사태이후에도 국가운영자나 기업의 운영자들이 근본적인 국가운영구조의 틀에 대한 개선의 노력이나 대외 경쟁력의 제고에 힘쓰기보다는 구제금융을 통한 눈 먼 돈의 확보나 노동자들을 대거 일용직으로 전환하여 자신의 부담을 전가하는데 주력하는 경우가 적지 않다.

또한 국민이나 노동자들은 자신들의 생활은 국가나 기업의 정책집행자의 생활이나 생각과 유리되어 구체적인 상황이나 의견전달은 아예 엄두도 내지 못하고 있는 실정이다. 이처럼 개인의 의사전달통로는 원천적으로 막혀 있자 데모, 파업, 선동만이 유일하고 실효성이 있는 방법이라는 인식이 사회전반에 확산되고 있고, 문제해결은 점점 더 어려워지고 있다. 결국 이러한 시스템 하에서는 국민이나 기업의 구성원들이 모두 아는 사항을 정책결정자만이 모르는 상황이 발생할 우려마져 있다.

따라서 이제는 기존의 시스템과는 다른 경제 및 국가운용의 새로운 패러다임(paradigm)을 새로이 창출할 시점에 와 있다고 할 수 있다. 그리고 그러한 방법은 이제 그리 많이 남아 있는 것으로 보이지도 않는다.

우리 나라에 IMF관리사태가 발생한 직후 우리의 경제성장모델을 참고해 오고 있던 중국이 전격적으로 성장모델의 수정을 단행한 것도 하나의 참고가 될 수 있다.

이제 남은 방법은 사법차원(司法次元)의 구제수단(救濟手段)을 넓혀 국민들의 신뢰를 회복하는 길밖에는 없지 않나 생각된다. 이를 위한 가장 효율적인 방법이 피해를 입은 당사자들 중의 한 명이 소를 제기하고 그 효과를 피해자전원이 활용할 수 있게 하는 집단소송이다. 이 방법은 기존의 입법·행정기관에 의한 방법과는 달리 우리 나라의 법관은 선거를 그다지 의식하지 않고 전문적인 식견과 소신에 따라 판단할 수 있다는 독립적인 성격과 일반 행정관료들과 달리 이익단체의 로비에서 상대적으로 자유로운 위치에 있다는 점 때문에 오히려 다른 외국의 경우보다 활용이 유리한 측면이 있을 수도 있다. 더군다나 이 방안은 입법과 행정에 의한 규율 및 통제가 사실상 기능을 상실한 우리의 현 경제상황에서 사실상 유일한 대안이 될 수밖에 없는 위치에 있기도 하다.

그러나 이는 법관 개인의 역량에 달린 것으로 법관양성시템이나 사법시스템과는 논의의 방향을 달리한다.

이러한 집단소송에 의한 분쟁해결방법은 이익이나 불이익을 직접 받는 당사자들이 자신들의 세력을 결집하여 자신의 권리(이익)를 스스로 지키는 길(權利救濟를 위한 새로운 節次的 手段)을 만들어 주는 것이며, 또한 이는 지금까지 공급자 위주의 경제운영에서 소비자중심 또는 최종사용자(end user) 중심의 상향적 원리에 기초한 시스템으로 정책결정자의 판단에 전적으로 의존하던 지금까지의 시스템보다는 사회의 요구를 더 잘 반영할 수 있다는 장점이 있다.

그리고 이 시스템에 의할 경우 지금까지 제품생산자인 기업이 최종소비자의 요구나 피해에 귀를 기울이거나 실질적인 생산활동에 힘쓰기보다는, 국가경제전체에 어떠한 해를 끼치더라도 자신에게 이익만 된다면 권력과 결탁하여 못할 일이 없던 기존의 부패관행을 완화하는데 도움이 될 수 있을 것으로 보인다.

이상과 같은 관점에서 우리사회가 당면한 여러 가지의 문제를 해결하기 위하여 자율적인 견제와 균형의 원리에 기초한 새로운 경제운영시스템의 확립방안으로써의 집단소송제도의 활용가능성에 대하여 검토해 보는 것은 의미가 있는 작업으로 보인다. 이는 또한 우리 사회에서 가장 시급하게 해결해야할 초법적이고 탈법적인 규범혼란의 현실을 개선하는 방안이 될 수 있다는 측면에서 매우 화급한 과제라고 할 것이다. 이에 본고에서는 집단소송제도가 없는 우리 현실에서 집단소송사안은 어떻게 처리되고 있는지 먼저 그 실태를 살펴 본 다음 집단소송의 구조, 우리 사회의 법의식과 집단소송, 경제운용원리로서의 집단소송의 기능, 집단소송의 활용가능성과 발전가능성을 검토해 보고자 한다.

Ⅱ. 우리 나라 집단소송사안 해결의 현주소; 고엽제소송의 전개과정

이에 대한 기본적인 사건경과는 함영주, 고엽제소송·담배소송과 우리나라의 소멸시효제도, 정동윤교수 화갑기념논문집(21세기 민사소송법의 전망), 법문사, 1999, 416-423면 참조.

1. 소송의 경과

1) 사건의 발단

1962년부터 1971년까지 미군이 월남전에서 약 1,900만 갤런에 이르는 枯葉劑(Agent Orange)를 살포하면서 시작된 고엽제사건은 미국, 호주, 뉴질랜드의 참전군인을 포함하여 9년간 연인원 30여만 명이 참전하였던 한국군에게 막대한 피해를 입혔다. 특히 한국군은 고엽제의 독성이나 고엽제에 대한 안전교육을 실시하지 않아 화염방사기나 분무기로 뿌리거나 심지어 철모에 담아 손으로 뿌리기도 하여 그 피해가 더욱 컸던 것으로 평가되고 있다. 枯葉劑에는 다이옥신(Tetrachlorodibenzo Dioxin; TCDD)이 다량 함유되어 있어 이에 노출되었던 병사들은 귀국 후 자녀들이 유산되거나 기형아로 출생하는 유전적 질병에 시달려야 했다.

고엽제가 든 용기의 띠의 색깔이 오렌지색인데서 유래한 것이라고 한다. 띠의 새깔에 따라 모두 10여종(Orange, White, Blue, Purple, Pink, Green)이 있었으나 그 중 오렌지색의 것이 살포량의 60%이상을 차지하였기 때문에 Agent Orange로 불리게 되었다.

서울지방법원 1997. 2. 15. 96가합23806판결 5면.

申雄湜, 枯葉劑 損害賠償 訴訟, 法曹 제43권 제10호, 1994,  179-180면.

우리 나라는 1964년 9월부터 1973년 3월까지 8년 6개월 동안 연인원 312,853명을 파병하였다. 고엽제에 관해서는 1992년 6월 29일 파월장병이 개별적으로 병원에서 진단서를 받아서 고엽제 피해자전우회에 신고한 자료에 의하면 총 2,341명 중 신체마비 227명, 각종 암 208명, 결핵 및 호흡계질환 134명, 피부병 264명, 손발부패 264명, 기형아 분만 106명, 정신질환 114명, 후유증 사망 108명, 비관 자살 12명, 기타 1,414명이다.

미국에서의 피해상황에 비교하여 우리 나라 고엽제 피해자는 대략 1만명 정도일 것으로 추정된다. 하지만 94년 7월 보훈병원 검진등록 환자는 총 4천5백여 명에 불과하였으며 고엽제 후유증환자는 330여 명, 고엽제후유의증환자는 1천40여 명이었다.

보훈처는 고엽제 후유증환자 검진에 관한 관련 법령제정 시 고엽제 환자의 인정기준을 1.비호즈킨즈씨 임파선암, 2. 연조직 육종, 3. 염소성 여드름, 4. 말초신경염, 5. 폐암,6.후두암, 7.다발성골수종, 8. 호즈킨즈병, 9. 기관지암, 10. 만발성 피부 포푸린증, 11. 기타 역학조사로 고엽제 후유증으로 입증된 질환으로 정하였다.

또한 후유의증환자의 인정기준을 1. 피부계질환(일광과민성 질환), 2. 신경계질환(중추신경장애, 다발성 신경마비, 다발성 경화증, 근위축성 신경축색경화증, 근질환), 3. 내과계질환(악성 종양, 간질환(B,C형 제외), 갑상선 기능저하증 당뇨, 고혈압, 뇌졸증, 허혈성 심장질환, 동맥경화증, 버거병, 고지혈증), 4.기타 역학조사로 고엽제후유의증으로 입증된 질환으로 정하였다.

보훈처는 고엽제 후유증, 고엽제후유의증, 그리고 비해당 판정에 미국 국립과학원(NAS)의 고엽제 연구 결과를 근거로 사용하였다고 했지만, 미국 국립과학원(NAS)이 인정하는 질병은 비호즈킨즈씨 임파종, 호즈킨즈병, 연조직 육종, 염소성 여드름, 만발성 피부 포푸린증 뿐이다. 미국 국립과학원 자료에 의하면 우리 나라 고엽제 피해자는 월남 파병 재향군인 32만명 중 32명뿐이다. 대상자의 0.01%이다. 미국의 경우 월남참전 미군의 10% 정도가 보상 및 치료혜택을 본 것에 비추어 보면 엄청난 차이이다; 고엽제소송 홈페이지 http://my.netian.com/~yfyoo/. (2003. 3. 4. 기준).

고엽제소송관련 피해사례는 이외에도 휴전선 일대 제초작업을 위해 살포한 고엽제관련 피해자들의 문제가 국내 언론에 보도되어 새로운 반향을 일으키고 있다(한·미 □고엽제 살포□ 책임공방, 뉴스피플, 1999. 12., 41면). 이에 대하여 국가에서는 고엽제후유증환자지원등에관한법률을 개정(법률 제6264호, 2000.2.3. 공포, 2000. 7. 1. 시행)하여 1967년 10월 9일부터 1970년 7월 31일 사이에 이 지역에서 고엽제살포업무에  참가하고 전역·퇴직한 자를 고엽제후유증 및 고엽제후유의증환자에 포함시키고 있다.

1993년 미국 국립과학원(National Academy of Science)의 방대한 양의 보고서에서는 자연유산이나 기형출산과 같은 유전질병의 발생에 대하여 고엽제의 노출과 상관관계의 존재를 인정할 증거가 부족하다고 하면서 제초제와 유전질환의 상관성에 대하여 부정적인 결론을 내리고 있다; 참전군인과 고엽제 - 베트남전에서 사용된 제초제가 건강에 미치는 영향 -, 1993년 미합중국 국립과학원 보고서, 한국보훈병원 역, 25-2면.

그런데 다우케미컬, 몬산토컴퍼니 등 고엽제제조회사들과 미국정부는 위와 같은 고엽제의 인체유해성을 잘 알고 고엽제의 사용이 제네바의정서 위반이라는 유엔총회의 3차례에 걸친 결의에도 불구하고 월남전 기간 내내 고엽제를 제조하여 살포하였다고 한다(이는 현재 고엽제소송을 진행하고 있는 백영엽 변호사의 홈페이지( http://www.yyp.co.kr/agentorange.htm.)에 실린 내용임).

2) 소송의 경과

(1) 미국, 호주, 뉴질랜드 참전군인들의 미국에서의 고엽제소송

최초의 소송은 1978년경에 월남전 참전군인이 고엽제 제조회사를 상대로 뉴욕주 지방법원에 한 제소인데, 이 사건은 1979년 1월에 뉴욕연방동부지방법원에 이송되었다. 그 외 미국 전역에서 제기된 거의 600여건의 고엽제소송도 이 법원으로 이송되었고 이 소송에는 호주 및 뉴질랜드의 월남전 참전군인들도 참가하였다.

그후 이 사건은 1983년 와인스타인(Weinstein)판사에게 배당되어 대표당사자소송으로 다룰 것을 인가(certification)받았다. 그 후속 절차로 법원은 고엽제피해자들에게 書面, 텔레비전, 라디오, 신문, 잡지, 및 뉴질랜드와 오스트레일리아 신문에 광고 등을 하는 방식으로 광범위한 방식의 통지(notice)를 하였다. 또한 와인스타인 판사는 3명의 특별사법보좌관(special master)을 임명하여 원고 측과 피고 측에게 실리적인 면을 강조하는 방법으로 화해를 유도하였다. 그 결과 1984년 5월 첫배심원선정기일에 원고들과 제조회사인 다우케미컬(Dow Chemical Co.)은 1억 8천만 달러에 화해를 하였다. 그리고 후속조치로 이 화해안에 대한 공청회(fairness hearing)를 11일간 6개의 주요 대도시에서 개최하였다.

인가단계에서 법원은 □1961-1972년의 기간 중 미국, 뉴질랜드, 오스트레일리아 군으로 베트남 또는 인접지역에서 Agent Orange등 고엽제에의 노출로 인하여 직접 질병에 걸린자와 고엽제 노출에 의한 직접 또는 간접적인 이유로 질환을 앓고 있는 배우자, 부모, 1984년 1월 1일 이전에 태어난 자녀를 포함한다□ 고 특정하였다.

변호사가 특정사건에서 판사의 보조기관으로 調査官의 地位를 갖는 제도를 말한다. 이들은 그 사건에 관한 자신들의 의견서를 작성하여 법원에 제출하고 법원은 이에 대하여 가부를 결정한다. 대부분의 경우는 이들의 의견이 그대로 받아들여지거나 수정되는 정도이고 거부되는 경우는 극히 일부라고 한다. 이는 간이분쟁해결절차의 한 유형에 속하며 회계담당보조법관(auditor)과는 달리 보조법관(master)의 경우는 법원이 이들의 견해에 대하여 最終的인 決定을 한다는 점이 다르다; 司法制度硏究結果의 總括 및 關聯資料, 司法政策資料 第10輯, 法院行政處, 1992, 5127-130면.

이와 유사한 제도로 대표당사자소송에서 많이 활용되는 準法官(magistrate)제도가 있다. 이는 소속연방지방법원의 판사들이나 지방법원장에 의해 임명되며 민사재판의 경우 당사자의 동의를 전제로 모든 사건을 처리한다. 주로 준비절차를 주재하고 각종의 약식신청사건들을 처리하며 경우에 따라서는 판사의 명에 의하여 간단한 형사사건을 진행하기도 한다. 이들은 변호사들 중에서 선임되며 개인법정에서 판사에 준하는 대우를 받으며 독자적인 재판을 하므로 단순한 사법보좌관과는 구별된다, 準法官(부판사로 번역하기도 함)들의 이러한 역할은 1968년에 제정된 □The Federal Magistrates Act□에 근거를 두고 있다. 주법원에서는 이들을 Commissioner 또는 Referee라고도 부른다; 法院行政處, 司法制度硏究結果의 總括 및 關聯資料, 司法政策資料 第10輯, 1992, 59-60, 91-92면.

How Downing, The Agent Orange Litigation: Should Federal Law Have Been Applied, 10 Ecology L. Q. 611(1983).

와인스타인 판사는 원고 측에는 군복무 중에 발생한 우발적인 사고에 대해서는 국가를 상대로 소송을 제기할 수 없다는 페레스원칙과 인과관계의 증명이 어려워 승소가 어렵다는 것을 이유로, 피고측에는 승패에 관계없이 막대한 액수의 소송비용이 들 것이라는 이유로 화해를 적극 권고하여 화해를 시킨 후 이 화해안을 승인하였다.

이 화해금액은 나중에 너무나 적은 액수로 판명되었는데 그 이유는 원고측 변호사들이 피해자들의 수를 애초에 3,000-4,000명으로 파악하였으나 그 후 확인된 숫자가 무려 244,000명에 이르렀기 때문이다. 이 경우 1인당 배상금액은 737달러(약 100여 만원)에 불과하다.

이 화해안에 반발한 2,440명은 미국정부와 고엽제제조회사를 상대로 새로이 손해배상의 소를 제기하였으나 패소하였다(611 F. Supp. 1223 (E.D.N.Y 1985), aff'd, 818 F.2d 187 (2nd Cir. 1987)).

참전군인들의 후유증에 대해서는 보상금이 지급되었으나 유전에 의한 기형자녀와 유아를 사산한 배우자에게는 배상금이 지급되지 않았다.  또한 60세 이후에 사망한 참전군인에 대해서도 기금을 지급하지 않았다.

미국법원은 배우자들에 대해서는 棄却을 하였지만 자녀들의 청구에 대해서는 차후에라도 청구가 가능하도록 하기 위해 却下를 하였다(申雄植, 枯葉劑 損害賠償 訴訟, 法曹 제43권 제10호, 1994, 184면). 그런데 이 논문에서 각하라는 용어는 다시 제소를 할 수 있는 취하(dismissal without prejudice)을 번역한 것으로 우리 민사소송용어상의 각하와 일치하는 것은 아니다.

배상기금의 분배는 3명의 특별사법보좌관(special master)을 법원이 임명하여 행하였는데 기금분배안은 1994년을 만료시점으로 하고 있다. 특기할 사항은 참전군인들 중에 호주나 뉴질랜드의 참전군인들은 통지도 받고 기금의 분배도 받았으나 우리 나라는 아무런 조치를 취하지 않아 기금을 분배받지 못하였다; Harvey P. Berman, The Agent Orange Vetern Payment Program, 53 Law & Contemp. Probs., 1990, at 50-51.

그러나 1989년 11월에 법원은 수혜자의 범위를 확장하여 제대군인의 부모, 성인자녀, 배우자나 자녀가 없는 경우에는 형제자매도 포함시켰다; Harvey P. Berman, Id. at 55.

Harvey P. Berman, The Agent Orange Veteran Payment Program, 53 Law & Contemp. Probs., 49, 57 (1990).

(2) 한국참전군인들의 미국법정에서의 소송

1993년 국내에서 고엽제후유의증환자진료등에관한법률이 제정된 후, 월남전한국참전군인 25명은 1994년에 미국법원에서 고엽제제조회사들을 상대로 소를 제기하였다. 그러나 이 소송은 제조회사들의 소송지연작전 등으로 5년 남짓 진행되다가 1999년 2월 경 와인스타인 판사의 강제취하명령(mandatory dismissal)으로 사실상 종결되었다.

그 당시 우리측은 월남전 피해 한국 군인들에 대해 미국이 경제적 보상을 한다는 내용의 1966년에 맺어진 브라운 각서를 근거로 소송을 하였던 것으로 알려지고 있다. 그러나 미국에서 화해로 끝난 고엽제소송은 국가의 배상책임을 인정하지 않은 것이었다.

(3) 한국참전군인들의 한국법원에서의 소송

가) 국내에서의 소송

우리 나라에서는 고엽제의 후유증이 2세에게도 미친다는 것을 근거로 1996년이 되어서야 소송이 시작되었다. 이 소송에서 법원은 고엽제가 2세들에게 일정한 영향을 미쳤음을 인정하면서도 유전에 대한 의학적인 증명이 아직도 진행단계에 불과하고 국가예산상의 문제도 있다고 하여 원고들의 청구를 기각하였다. 또한 법원은 참전군인들에 대한 지휘관들의 안전배려의무위반에 대해서도 국가의 불법행위를 인정하지 않았고 법률이 제2세 환자들에 대한 보상규정을 두지 않은데 대해서는 입법자의 자유재량에 해당되는 사항이라고 하여 위법행위에 해당하는 사항이라고 할 수 없다고 판시하였다. 이에 더하여 법원은 피고들의 주장이 국가배상법 제2조의 배상책임의 제한에 해당함은 물론 발병일을 기산점으로 한 소멸시효도 종료된 이후에 주장되었다고 하여 원고패소판결을 내렸다.

1996. 5. 28. 월남전고엽제의 피해자 자녀 30여명은 국가를 상대로 소를 제기하였다(서울 지방법원 1997. 2. 15., 96가합34943판결에 이에 대한 자세한 경과와 결과가 나와 있다).

미국에서는 1978년에 고엽제소송이 시작되어 1984년에 화해로 일단락되었다. 그러나 우리 나라에서는 1991. 6.에 해외교민을 통하여 고엽제의 후유증과 미국에서의 입법 및 소송경과가 소개되어 피해자들은 1992년 초부터 대책수립에 나서기 시작하였다. 정부에서도 뒤늦게 고엽제후유의증환장진료등에관한법률(1993. 3. 10. 법률 제4547호)을 제정하여 보상규정을 정하고 피해신고를 접수하였으며 그후 이 법을 개정하여 고엽제후유의증환자지원등에관한법률(1995. 12. 30. 법률 제5147호)을 공포하여 후유증에 관하여 6개 질병을 후유의증에 관하여 3개의 질병을 규정하였고 후유의증환자에 대하여서도 일정액의 수당을 지급하게 하였다. 그러나 아직 제2세환자나 유족들에 대한 보상에 관한 입법은 하지 않은 상태이다- 수정할 것; 입법.

법원은 판결문에서 미국 국립과학원의 연구결과인 연조직육종이나 이분척추증(특히 2세들의 경우) 등의 질병이 고엽제와 연관성이 있거나 제한적으로 연관성이 있다는 것을 받아들이면서도 현대의학수준으로 다이옥신의 침투경로를 규명하는데 까지는 미치지 못한다고 판단하고, 다만 다이옥신이 D.N.A. 사슬을 왜곡시키고 이 왜곡된 정보가 M.R.N.A.에 그대로 복사됨으로서 결국 잘못된 유전자를 합성해 낸다는 사실만을 인정하고 있다.

국내 역학연구로는 서울대학교 보건대학원이 국가보훈처의 의뢰를 받아 국내의 월남참전 제대군인 638명을 대상으로 행한 예비적 조사에서는 참전군인들의 자녀들이 일반인들의 자녀들에 비하여 선천성기형, 허약, 피부발진 등의 건강상의 문제가 다소 많이 발생하는 것으로 조사되었다. 이 역학조사를 담당한 책임연구원도 다이옥신은 정액속에 많이 포함되어 있고 인체 외부로는 잘 배출되지 않아서 고엽제에 폭로된 직후에 포태된 2세들의 경우는 다이옥신의 영향을 받았을 것으로 판단하고 있다. 또한 한국보훈병원이 고엽제 피해자 자녀 43명을 대상으로 검진을 실시한 결과 후유증 1명과 후유의증 8명이 조사되었다. 이에 법원은 현재 국내 참전군인의 자녀들이 앓고 있는 질병의 상당수는 월남전에서 사용된 고엽제속에 함유된 다이옥신에 기인한 것으로 추측하였다.

고엽제 소송에서 원고들은 國家有功者등禮遇및지원에관한法律 제9조가 □이 법에 의하여 보상을 받을 권리는 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다□는 규정이 위헌이라고 주장하며 위헌제청을 하였다. 즉, 자신들은 장기간 전상자인지도 모른 상태로 살아와서 전상자로 등록할 기회자체를 상실한 것이므로 헌법에 보장된 평등권을 침해당했다는 것이다. 재판부는 이를 인정하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였다.

고엽제소송의 시효제도에 관하여는 함영주, 고엽제소송·담배소송과 우리나라의 소멸시효제도, 정동윤교수 화갑기념논문집, 1999, 법문사, 428-430면에서 불가능한 것을 개인의 부담으로 돌려서는 안 된다는 면에서 시효의 장애사유를 보다 적극적으로 해석하여야 한다는 의견을 제시하였다. 또한 일반 민사법의 경우와는 달리 고엽제소송이나 담배소송의 특수성을 근거로 이들 소송유형에서 기존의 시효제도를 기계적으로 적용하는 것은 문제가 있다는 점을 지적하였다.

국민일보 2000년 3월 4일 22면;  고엽제 소송피해자들은 □불법행위의 경우에는 소멸시효가 없다’는 일본 법원판례를 제시하였다. 이는 고엽제 소송이 시효관련 법조항을 놓고 양측이 해석을 달리 하고 있기 때문이다.

민법 766조(손해배상청구권의 소멸시효)는 ‘불법행위로 인한 피해자 등이 손해 및 가해자를 알게된 날부터 3년, 불법행위가 있었던 날부터 10년간 손해배상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있고 166조(소멸시효의 기산점)에는 ‘소멸시효는 권리행사가 가능한 때부터 시작된다’고 돼 있다. 이 조항을 두고 고엽제 회사측은 베트남전쟁 종료시점인 지난 70년대부터 소멸시효가 시작돼야 하며, 미국에서는 80년대부터 고엽제 소송이 시작됐으므로 이미 10년의 시효가 지났다고 주장하고 있다. 그러나 피해자 측은 제네바협약을 비롯한 국제협약 등을 내세우며 소멸시효가 끝나지 않았다고 반박해 오다가 지난달 고엽제 피해와 유사한 진폐증에 대해 내린 일본 판례를 처음으로 서울지법 민사합의13부에 관련증거로 제시했다.

피해자측이 제출한 일본 판례는 일본 후쿠시마 지방법원 이와키 지원이 90년 2월28일 진폐증 환자에 대한 소송에서 내린 판결이다. 이 법원은 “소멸시효는 진폐증 환자가 직장을 떠난 때 또는 최초의 행정결정이 내려진 때 중 늦은 때부터 시작된다”라며 “진폐증 환자 5명은 이미 소멸시효가 끝났더라도 피해정도가 심각하므로 보상해줘야 한다”고 판시하여 소멸시효 자체를 인정하지 않았다.

피해자측은 또 “진폐증처럼 피해가 계속 악화되는 질병일 경우 피해가 끝날 때부터 소멸시효가 시작된다”라는 83년 일본 판례도 증거로 제시했다. 이들은 고엽제 피해와 진폐증은 불법행위를 빠른 시일 내 알기 어렵고, 피해의 잠복기간이 길며, 피해가 지속적인 점 등에서 유사하므로 ‘소멸시효는 최소한 고엽제 환자로 통보 받은 93년 이후여야 한다’고 주장하고 있다.

이보다 앞선 1996. 4. 18.에 소를 제기했던 134명의 고엽제피해자들도 1997. 2. 15. 패소판결을 받았다. 이에 항소를 하였으나 결국 항소취하간주로 소송은 종결되었다(서울 고등법원 1997. 11. 97나 10613).

이러한 우리 법원의 판결로 국내에서의 고엽제의 후유증에 대한 보상금청구의 길은 사실상 봉쇄되었다. 그러나 제2세 고엽제 피해자들에 대한 배상의 문제는 미국에서 현재 많이 논의되고 있는 장래의 청구권자(future claimants)에 대한 배상의 문제와 연결되어 완전히 마무리된 것은 아니다. 적어도 제2세들의 후유증에 대한 배상의 문제는 월남전 참전당사자들의 배상의 문제와 별개로 다루어져야 할 필요가 있다. 즉 참전당사자들이 이미 배상을 받았다거나 배상을 받을 수 없게 되었다는 것과 이들에 대한 배상은 별개의 문제이며 발병일을 기산점으로 하더라도 후세들에게는 아직도 계속 발병할 가능성이 있으므로 분쟁이 종국적으로 해결된 것은 아니다.

나) 1999년에 새로이 시작된 소송에서의 국내특허권가압류와 인지대납부유예신청

앞서서 서술한 미국에서의 소송이 실효를 거두지 못하자, 1999년 9월에 고엽제 피해자 1만7205명은 다시 국내법원에 5조 1618억원의 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 또한 이들은 한국측 고엽제소송담당 변호사들은 1999년 5월경 고엽제제조회사들의 한국지사의 한국 내 재산을 조사하여 다우케미컬과 몬산토컴퍼니의 한국 내 특허권에 대하여 가압류신청을 하였고 이들 회사는 이에 대하여 이의신청을 하였다.

한국일보, 2000년 1월 28일, 29면;  미국의 고엽제조사들은 한국의 고엽제 피해소송이 본격 심리를 앞두고 있는 가운데 패소에 대비한 대응책 마련에 나섰다. 피고측인 다우케미컬사와 몬산토사는 1999년 12월 헤르쿠레스 인코퍼레이티드 등 미국내 5개 고엽제 제조회사에 대한 소송고지(訴訟告知)를 재판부에 신청했고 재판부는 이에 따라 이들 회사에 소송고지를 했다. 소송고지란 소송의 당사자가 그 소송에 참가할 수 있는 이해관계인에게 소송이 진행되고 있음을 통지하는 제도다. 다우케미컬사 측은 소송고지를 한 이유에 대해 1차적으로는 5개 회사에 소송에 참가할 수 있는 기회를 주는 것이며 2차적으로는 피고측 두 회사가 소송에 패했을 경우 손해배상액을 소송고지한 5개 회사와 분담해 내자고 주장하기 위한 근거가 될 수 있다고 밝히고 있다. 또한 미국 회사들은 시효와 관할권 등 여러 법률적 논점에 대하여 이의를 제기하고 있다.

한겨레 신문, 2000년 6월 29일, 3면; 이들 소는 고엽제 후유증, 후유의증 및 2세 환자들을 위하여 제기된 것으로 제조회사를 상대로 1인당 3억원씩의 손해배상을 청구하였다. 이 소송은 사법사상 가장 많은 원고가 참여하고 있는 본안소송도 원고들의 피해 유무를 가리기 위한 보훈병원의 진료기록만 해도 8t 트럭 두 대분에 이를 것으로 보여 재판부에서는 일단 최소한의 기록만을 제출하도록 요구하고 있다. 보훈처의 고엽제 후유의증 환자 등록기록은 현재 3분의 2가 법원에 제출되었다. 제조회사측에서는 국가보훈처, 국방부, 보훈병원 등에 참전군인들의 진료기록의 송부촉탁을 하였고 고엽제단체들에 대하여 고엽제제조회사가 가해자라는 사실을 언제 알았는지에 대한 사실조회도 신청하였다.

또한 이들은 동시에 5조 5천억원에 이르는 손해배상청구액에 대한 인지대의 납부를 유예해 달라는 소송구조신청을 항소심재판부에 제출했다. 왜냐하면 이 소송에서는 1만 7천 여명이 미국의 다우케미컬과 몬산토 사를 상대로 1인당 3억원 씩 손해배상을 청구하므로 원고 측이 담당해야 할 인지대만 해도 2백 70억원에 이르렀기 때문이었다.

2002년 9월 9일 중앙일보.

법원은 과거 포르말린 통조림사건에서도 원고측 소송구조신청을 받아들인 적이 있다; 조선일보 2002년 12월 30일.

법원은 1999년 5월 다우케미컬 등 2개사의 국내 특허권 3백30여건에 대한 가압류결정을 하였고 1백80억 원의 소송인지대 납부유예결정도 하였다. 법원은 원고들의 인지대를 국가에서 지원하는 소송구조신청도 받아들였다.

다) 1999년에 시작된 고엽제소송의 판결

2002년 5월 서울지방법원은 □피고회사들이 제조·납품한 고엽제와 원고들의 질병들 간에 인과관계가 인정된다고 할 수 없다□고 하며 원고패소판결을 하였다. 법원은 □고엽제에 포함된 다이옥신과 현재 원고들이 앓고 있는 질병간의 상관관계를 입증해야 하고 원고들이 언제, 얼마나 고엽제에 노출돼 있었느냐가 중요하다□며 현재까지의 역학자료로 보면 □다이옥신과 각종 질병의 인과관계가 밝혀졌다고 볼 수 없고, 당시 베트남에 있던 원고들이 고엽제 주 살포지역에서 벗어나 있었기 때문에 고엽제로 인한 피해가 있었다고 인정하기 힘들다□고 그 근거를 대고 있다. 법원은 또 □설령 인과관계가 인정된다 하더라도 손해배상의 소멸시효인 10년이 이미 지났기 때문에 원고 측의 청구를 받아들이기 힘들다□고 판단하고 있다.

문화일보, 2002년 6월 14일, 35면; 고엽제 피해자들이 15일 서울고등법원에 항소를 제기하기로 했다. 고엽제 피해자측은 원고들로부터 동의를 받아 항소하기로 했으나 항소심 인지대가 250억 원에 이르러 원고 1인당 부담액이 100만원을 넘으므로 또다시 소송구조신청을 통해 해결할 방침이라고 밝혔다.

이러한 판결의 결과는 인과관계의 증명책임을 피해자에게 돌리는 현행 민사소송법제도의 한계이며 새로운 패러다임을 필요로 하는 분야가 아닌가 한다. 그러나 과학적인 인과관계가 규명되지 않았다고 하여 법학에서의 인과관계도 인정되지 않는다는 논지는 감정인의 감정의견에 법원이 그대로 구속되어야 하는 것은 아니라는 원칙(함영주, 민사감정제도에 관한 소고, 민사소송(Ⅲ), 한국민사소송법학회지, 한국사법행정학회, 2000, 305, 311-312면)에 따라 그대로 수용하기는 어렵다. 과학의 입장에서 인과관계가 있는지를 모른다고 하는 것을(인과관계가 없다는 것이 아니라) 법원에서 인과관계가 없다고 단정하는 것은 과학에 대한 맹목적인 맹신이라고 할 수 있다.

이 판결에 대한 과학자의 입장으로는 □이 판결은 과학의 현실적 한계를 잘 드러내고 있다. 다이옥신이 인류가 만들어 낸 가장 독한 물질이고, 우리 군인들이 월남에 가서 노출된 것은 역사적 사실이다. 그러나 그 고엽제가 퇴역한 병사들에게 특정질병을 일으켰는지, 일으켰다면 어느 정도 발병에 기여했는지를 판단할 '과학적' 증거제시는 불가능하다. 칼 포퍼는 과학은 실험을 해서 방증할 수 있는 것을 대상으로 한다고 지적한 바 있다. 사람을 대상으로 고엽제를 먹이는 실험이 불가능하고, 사람마다 각기 다른 환경에서 일생을 살게 마련이며 유전적으로도 조금씩 다른 데가 있어서 방증의 가능성이 없다. 결국 이 사건은 과학의 대상이 아니라 역사적 판단대상에 가깝다□(이홍규, 고엽제와 질병간의 인과 관계[과학으로 세상보기], 중앙일보 2002년6월 10일, 7면).

97년 이번에는 2000여 명이 역시 미국 정부를 상대로 미국 법원에 집단소송을 냈지만 패소했습니다. 당시 외교 문제를 고려해 우리 정부가 소송에 참가하지 않았기 때문입니다. 지금까지 고엽제 피해자에 대한 미국의 배상이 이루어진 것은 단 한 번뿐입니다. 지난 84년 미국, 호주 그리고 뉴질랜드의 월남전 참전군인 24만 명이 재판 개시 직전 제조회사와의 합의를 통해 1인당 300만 원 정도의 형식적인 배상을 받았습니다. 여기에 국내 법원마저 기각 결정을 내림으로써 4만 명으로 추산되는 국내 고엽제 피해자들이 미국측의 배상을 받을 가능성은 막막하기만 합니다.

3) 평가

우리 나라의 집단소송에 대한 언급에서 빠뜨려서는 안될 소송이 고엽제에 관한 집단소송이다. 그 이유는 미국에서의 소송에서는 물론이고 국내에서의 소송에서도 고엽제소송은 우리 소송제도의 맹점을 적나라하게 노정하고 있기 때문이다. 당사자들의 감내하기 힘든 노력에도 불구하고 고엽제소송은 국내에서는 본안판결의 단계에 이르는 것조차 힘겨웠으며 법원은 고엽제피해자들 보다는 국가의 정책이나 외국의 입장을 더 고려하는 듯이 보였다. 또한 미국에서의 소송에서는 국제정세와 미국의 상황에 어두워 너무 늦게 소를 제기하였으며 우리 나라에 집단소송제도가 없다는 것을 또 하나의 큰 약점으로 삼아 한국에서 구제받지 못하는 것을 왜 미국에 가지고 오느냐는 논리로 사실상 구제를 외면하고 있다.

재판부는 □이번 판결이 국내만이 아닌 국제사회의 평가를 받게 되는 만큼 모든 감정적 요인을 배제하고 객관적 사실만을 토대로 과학적으로 인정되는 인과법칙을 적용, 엄격한 법적 판단을 내리지 않을 수 없었다□고 밝히고 있다(연합뉴스 2002년 5월 23일). 그러나 미국, 호주, 뉴질랜드출신의 참전군인들은 배상을 받았으나 우리 나라의 참전군인들만 배상을 전혀 받지 못하고, 미국법정에서도(미국에서는 1984년의 화해에 참가를 하지 않았고 한국제도로 권리구제를 받지 못하는 것을 기준으로 삼으면서) 한국법정에서도 배척받는 현상을 두고 국제사회가 과연 긍정적으로 평가해 줄지는 매우 우려된다.

또한 이 사건은 이러한 외적인 여건과 함께 전통적으로 우리 사회에서 가장 보수적인 성향을 가지고 있다고 생각되는 참전군인들이 어떻게 보면 매우 진보적이고 개방적인 제도인 집단소송을 절실히 필요로 하게 되었다는 점에서 역사의 아이러니로 느껴지는 면마저 없지 않다. 나라를 위해 목숨을 바쳤다는 인식을 가지면서도 오랫동안 집단행동은 무조건 나쁘다고 생각해 왔던 이들의 인식도 상당히 오랫동안 자신들의 권리실현에 방해를 끼쳤다고 할 수 있다. 이 때문에 결과적으로는 오히려 더욱 더 격한 형태의 집단적인 실력행사상황이 발생하였고 또 그 때문에 해결방법 역시 새로운 제도의 도입을 모색하는 건설적 방향이 아니라 정치력에 의한 어중간한 타협인 특별입법에 그치고 말았다.

또한 고엽제에 관한 특별입법은 불완전한 피해배상의 측면에서는 물론이고 가해자와 배상 또는 보상을 하는 주체가 다르다는 문제점을 해결할 수 없다. 가해자는 고엽제제조회사와 국가인데 특별입법은 오로지 국민(국가)에게 부담을 지우기 때문이다. 또한 피해자들의 입장에서는 특별법이 제정될 때까지 매우 긴 기간을 대책 없이 기다렸으며 당사자들의 상당수는 이미 사망하고 말았다는 점에서 심각한 문제가 있다. 사회적인 측면에서는 문제상황에 즉각 대응을 하지 못하여 피해가 더욱 확대된 측면도 없지 않다. 결국 이러한 시행착오를 막을 수 있는 방법은 변화하는 새로운 유형의 사건에 언제나 대처할 수 있는 일반 절차법으로서의 집단소송법을 마련하는 길밖에는 달리 대안이 없다.

실제 배상액이 다소를 말하는 것이 아니라 집단소송과 같은 정식절차를 통하여 합리적으로문제점을 짚어보는 절차가 없었다는 점을 말한다.

이는 결국 고엽제 사건과 유사한 사건이 재발하는 경우에 피해자들은 고엽제사건의 전철을 그대로 밟아 그때마다 살아남은 소수의 사람들을 달래기 위한 특별법에 만족해야 한다는 것을 의미한다.

Ⅲ. 분석의 방향을 설정하기 위한 기초작업으로써의 집단소송의 구조에 대한 이해

1. 분석의 방향과 집단소송의 구조: 국가운영시스템으로서의 집단소송

집단소송은 기본적으로 소송이므로 법원이 중심이 되어 진행되는 시스템임에는 틀림이 없다. 그러나 실제로는 집단분쟁의 해결을 위한 여건이나 접근방법의 차이로  국가마다 상당히 다른 모습으로 진행되고 있다. 즉, 어느 나라나 소송 그 자체는 법원이 진행하지만 실제 가장 핵심적인 역할을 하는 분야가 나라마다 달라서 집단소송제도의 시행에 따른 결과가 매우 다른 양상을 보인다.

이들 여러 국가에서 각각 다르게 발전하고 있는 집단분쟁해결을 위한 노력은 각국의 사법제도 및 전통과 법관선발방식, 국민의 법의식 또는 사회의식에 따라 매우 다르게 전개되므로 이를 효과적으로 분석하기 위해서는 구조적인 차원에서 접근할 필요가 있다. 이러한 구조적 차원의 분류는 향후 집단소송제도의 발전과 관련하여 특히 중요한 의미를 가지며 앞으로 우리 집단소송제도의 발전방향을 가늠하는데 중요한 기준으로 활용할 수 있다. 즉 그 나라가 집단소송제도를 왜 그리고 어떠한 목적으로 도입하는지는 집단소송제도의 구조가 어떠한 지를 보면 어느 정도 알 수가 있다.

그리고 이처럼 집단소송제도를 국가운영의 시스템의 하나로 이해하는 방법은 각자의 이해관계만을 지나치게 따지는 지금까지의 집단소송의 대한 논의와는 다른 각도에서 집단소송제도를 바라볼 수 있다는 점에서 매우 유용하며 필요한 것이 될 것이다.

이들 유형을 구분하는 방법은 여러 가지가 있을 수 있겠지만 먼저 통치작용에 따른 구분으로 법원이 전면에 등장하는 사법형, 행정위원회가 주로 문제를 해결하는 행정형, 특정사항에 대하여 입법을 함으로써 당해 문제를 해결하는 입법형으로 나눌 수 있다.

함영주, 집단소송에 관한 연구, 고려대학교 박사학위 논문, 1998, 97-100면.

이와는 달리 집단분쟁의 해결을 위한 제도를 개인과 국가(단체) 중 누구에게 주도권을 주느냐에 따라 사적부문주도형과 행정부문주도형으로 나눌 수도 있다. 이는 개인을 우위로 제도를 운영하느냐 조직을 우위로 운영하느냐에 대한 것으로 국가운영철학의 문제이기도 하다.

함영주, 같은 책, 101-103면.

이를 정치학에서는 자유주의와 공화주의로 분류한다; 최장집, 민주화 이후의 민주주의, 후마니타스, 2003, 226-230면.

2. 통치작용에 따른 분류

1) 사법형

이는 미국의 대표당사자소송과 같이 법원의 적극적인 소송주도를 인정하는 것으로 법원에게 때로는 법정책적(法政策的)이고 법창조적(法創造的)인 역할을 수행할 수 있도록 하는 경우를 말한다. 이 사법형은 후술하는 사적부문주도형과 연결되며 견제와 균형을 우선적으로 추구하는 집단소송구조이다. 이를 두고 사법권이 입법권을 심각하게 침해하기 쉽다는 비판적인 견해도 있다

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, The Protection of Diffuse, Frangmented and Collective Interest in Civil Litigation, in: Walter J. Habscheid, Effektiver Rechtsschutz und Verfassungsm□□ige Ordnung - Die Generalberichte zum Ⅶ Internationalen Kongre□ f□r Proze□recht W□rzburg 1983 - (Bilefeld : Gieseking Verlag, 1983), p. 153의 Jolowicz교수의 견해.

이 유형은 자율적인 통제를 중요시하므로 자칫 낭비적이고 우회적인 방법으로 생각될 우려도 있다. 또한 법관에 전적으로 의존하는 시스템이므로 법관에 대한 통제장치의 필요성도 지적된다. 그러나 이 문제는 법관이 완전하다는 주장이라기 보다는 기존의 행정형이나 입법형에 비하여 법관이 중심이 되는 사법형이 아무래도 더 공정할 수 있다는 신뢰에 기인한다.

William Thomas Braithwaite, Who Judges the Judges?, (Chicago : American Bar Foundation, 1971), pp.3-11.

물론 이에 대하여 미국의 뉴딜기간동안에 법관들의 보수적인 판결이 미래지향적인 정책집행에 방해가 된 면이 있었다는 점을 들 수도 있다.

그러나 이 유형의 문제점은 자율적인 통제를 중요시하므로 자칫 낭비적이고 우회적인 방법으로 생각될 수도 있다. 또한 법관에 전적으로 의존하는 체계이기 때문에 법관에 대한 통제장치의 필요성도 대두된다. 그러나 법관의 적격문제는 법관임용 및 인사제도 전반의 문제이며 법관의 독립성과 맞물려 있으므로 법관을 신뢰할 수 없다고 하더라도 그 통제방안이 얼마나 실효성을 가질 수 있는지는 의문이다.

William Thomas Braithwaite, Who Judges the Judges?, (Chicago : American Bar Foundation, 1971), pp.3-11.

2) 행정형

프랑스의 단체소송 중 비영리사단의 私訴權(Action civile)을 인정하는 규정에서 행정청의 인가를 요건으로 하는 경우가 여기에 속한다. 이 경우에는 단체가 행정청의 인가를 받은 후에야 법원에서 소송을 진행할 수 있다.

집단소송법이 실시되기 전인 현재의 우리 나라는 집단분쟁의 대부분을 행정부산하의 특별위원회(예를 들면 국민고충처리위원회)에서 조정을 하거나 정치적인 압력으로 해결하고 있는데 굳이 이를 굳이 분류한다면 행정형이라 할 수 있다. 이는 특히 사법적 판단을 회피하게 하거나 사법적 판단을 받을 기회를 빼앗는 부작용이 적지 않다.

특히 이 행정형은 권리실현의 곤란이 발생하거나 행정청과 직접 관련된 사안의 해결은 곤란한 내재적인 한계가 있고, 행정자원의 한계 때문에 제대로 역할을 하지 못하거나 상대방인 이익집단에게 쉽게 포로(capture; 볼모)가 되는 상황이 생길 수 있다는 문제점이 있다. 이 중에서 국민고충처리위원회와 같은 유사행정기구에 의한 판정은 논리의 전개에 있어서는 법원의 판결에 미치지 못하고 효력면에서는 시정조치의 권고나 제도개선의 권고와 같이 집행력이 없어 행정심판위원회의 결정의 효력에도 미치지 못한다는 한계가 있다.

Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harv. L. Rev., 1667, 1685 (1975); 보통 집단적 피해가 발생하면 대부분의 국가에서는 특별위원회를 만들어 이를 방지하겠다고 한다. 그러나 이는 또 다른 면에서의 행정기구의 비대화를 가져올 뿐이며 동일한 또는 유사한 피해가 발생하더라도 실제로 별다른 기능을 발휘하지 못한다. 특별위원회 또는 각종 공사를 설치하는 방안은 결코 근원적·효율적인 대책이 될 수 없다.

1991년 3월 대구 페놀오염사건에서 행정당국은 초기에는 인체에 해가 없다고 발표하였고 회사측이 페놀유출이 고의성이 없었다는 이유로 행정심판을 제기하자 피해 발생후 3일만에 조업재개를 결정하는 등 대처방법에 혼선을 보였다. 대구지방환경오염분쟁조정위원회의 조정에서는 임산부의 피해에 대하여 인과관계의 입증곤란을 이유로 기업의 법적 책임은 인정하지 않으면서 사회윤리적 책임을 내세워 유산의 경우에 50만원, 기타의 경우에 20만원의 손해배상을 인정하였다; 徐錫九, 洛東江페놀汚染事件의 顚末과 地域辯護士會의 對應, 環境講演輯[第Ⅱ輯], 大韓辯護士協會, 1993, 8-9면, 13-14면.

3) 입법형

독일이나 프랑스와 같이 집단소송의 대상이 될 수 있는 집단을 특정하거나 자격요건을 제한함으로서 입법으로 특정 범위에 속하는 단체만이 소권을 가지도록 한 것이 이 유형에 속한다. 특히 환경이나 소비자보호소송에 대해서는 상당수의 국가가 단체의 요건을 법정하는 입법형의 형태를 띠고 있다. 이는 특히 집적된 판례에 의하여 문제의 해결을 도모하는 영미법계보다는 사실관계를 법조문에 대입하여 적용하는 대륙법계 국가에서 기존 법체계와의 불일치를 극복하기 위한 방법으로 많이 사용하고 있다.

좀 더 극단적인 형태로 입법에 의하여 자세한 지침을 마련함으로서 법원의 재량권을 최대한으로 줄이는 방안을 모색하는 입장도 여기에 포함된다. 그러나 실제에 있어서 이처럼 정교한 입법은 기대하기 힘들며 결국 다른 유형의 특성이 전혀 없는 순수한 입법형은 적어도 집단소송에서는 가능하지가 않다. 따라서 상대적으로 법률에 자세히 요건을 규정하여 문제를 해결하려고 하는 것을 입법형이라고 할 수 있다. 그러나 결국 그 기준을 미리 법으로 세밀하게 規定하고자 하는 것은 마치 □섬세한 외과수술에 나무꾼의 도끼를 쓰는 경우□와 같아서 결코 성공할 수는 없을 것이다. 이러한 입법형과 사법형과의 관계는 법원이 원고적격(standing)의 개념을 자유롭게 해석하면 할수록 입법이 개입할 여지가 그만큼 커지는 경향이 있다고 한다.

Mauro Cappelletti, Vindicating the Public Interest through the Courts: A Comparativist's Contribution, 25 Buff. L. Rev., 643, 687 (1976).

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, op.cit. p.154.

우리 나라의 집단소송법 시안도 전문 66개조로 다른 나라의 집단소송법에 비하면 방대한 편에 속하여 입법형의 성격을 띤다고 보여진다. 그러나 사회전체의 구조에 대한 문제로서의 집단소송은 범조문의 세분화만으로는 소기의 목적을 달성하기가 어렵고 법원의 구조개혁이나 사회의 집단조직활동의 활성화와 같은 전제조건의 개선을 선행 또는 병행하여야만 실효성을 기대할 수 있다. 이러한 관점은 집단소송법을 제정하는 입장에서 경청할 만한 견해라고 생각된다. 즉 집단소송법을 상세하고 자세하게 입법함으로서 사안전체를 통제하려는 입장은 최초의 출발점인 집단소송이 일반적인 사안보다 복잡하여 기존의 제도로는 다루기가 어렵거나 불가능한 사안이라는 전제와 상호 모순되는 면이 있다.

3. 주도의 주체에 따른 분류

법의 운용에서는 사적 부문의 주도권이 강해지면 강해질수록 법원의 주도권도 강해지는 경향을 띤다. 그 이유는 사적 부문의 주도권을 허용하면 입법이나 행정적인 방법으로 원고적격에 해당하는 사적 주체의 지위를 일일이 정하거나 규제하는 것이 더 이상 불가능하게 되어 이 부분에 대하여 법원이 법을 해석하고 적용하여야 하기 때문이다. 일단 행정부문이나 입법부문에서 사인의 주도권을 확대시켜 주면 실제 개별 사건에서의 결정은 법원이 담당하게 된다.

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, op. cit., p.154.

1) 사적부문주도형(私的部門主導型)

(1) 이에는 대표당사자에 의한 주도를 들 수 있는데 미국에서의 법원의 적극적 역할은 사적 부문의 주도권을 확대시키는 것과 비례하여 증대되어 왔다고 할 수 있다. 특히 원고적격에 관한 요건이 매우 자유롭게 인정되었기 때문에 개인이나 기관은 행정부의 동의나 인가된 기관인지 여부에 관계없이 소를 제기할 수 있었다. 따라서 미국은 실제 소송의 운영에서 소비자의 권리나 환경보호와 같이 흩어져 있고(diffuse), 여러 갈래로 나뉘어져서(fragmented), 집단적인(collective) 이익을 인정하는 점에서는 어느 나라보다도 앞서 가고 있다고 평가된다. 이는 미국사회가 어떤 의미에서 가장 개인주의적이고 개방된 사회로서 이러한 이익의 추구에 대하여 국외자(outsider)에게 가장 많은 기회를 부여하고 있다고 할 수 있다.

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, id. at 155; 물론 원고적격을 인정할지 여부는 법원이 판단한다.

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, id. at 155.

그러나 대표당사자에 의한 권리주장은 소송기회의 보장에 있어서는 가장 완전한 것이라고 할 수 있지만 실제로 이러한 권리가 권리자에게 제대로 실현·분배되느냐의 문제가 남는다. 그리고 이러한 대표당사자소송은 법원의 적극적 역할을 전제로 성립하는 것인데, 이는 거꾸로 적법절차와 같은 개인의 권리를 침해할 수도 있다는 의미가 될 수 있다.

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, id. at 156.

(2) 단체에 의한 주도는 독일의 경우와 같이 개인에 의한 소송은 허용하지 않고 단체에 訴權을 부여하는 것으로서 개인이 소를 제기하기에는 너무나 소액이거나 흩어져 있는 피해에 대하여 소송을 할 수 있도록 한 것이다. 이는 기존의 소위 18-19세기부터 주도권을 행사해 온 당사자주의를 위주로 하는 소송법이론이 소비자문제나 환경문제, 정부가 일방 이해당사자인 문제에서는 더 이상 실효성을 갖지 못하게 되었고 행정부에 의한 집행도 권리실현의 곤란(Vollzugsdefizit) 또는 규제를 담당하는 행정위원회가 규제의 상대방인 이익집단에 볼모(capture)가 되는 현상이 나타나게 되자 이에 대한 개선책으로 등장하게 되었다.

프랑스의 경우에는 個人에 의한 소의 제기와 병행하여 또는 동시에 團體가 소송을 할 수 있도록 하고 있다. 미국의 경우도 환경보호단체가 단체가 주도하여 소송을 하는 경우에 상당히 자유롭게 인정되고 있으며 특히 이 경우에는 원고적격(standing or standing to sue)의 범위가 논의의 초점이 된다.

프랑스 혁명 이후에 개개의 시민이 가장 중요한 위치를 차지하면서 국가와 개인의 中間 段階의 團體(corps interm□diaries)는 구제도(ancien r□gime)의 하나로 적대적인 것으로 간주되었다. 따라서 프랑스에서는 단체에 대해서 상대적으로 다른 나라보다 오랫동안 적대적인 입장이 유지되었다. 일례로 노조도 1884년에 가서야 비로소 인정되었다; Mauro Cappelletti, op.cit., p.643, pp.676-677.

이러한 단체의 소송주도는 대개의 경우 단체에게 완전한 자율권을 부여하는 경우는 없고 프랑스의 르와이예(loi Royer)法에서처럼 認可를 받도록 되어 있으므로 다음에 다루는 행정부문에 의한 주도와 중첩되는 경향도 있다.

2) 행정부문주도형(行政部門主導型)

국가 또는 주정부가 주도권을 가지고 행하는 소송형태이다. 이는 1977년 美國代表當事者訴訟節次의 改正案에서 미국정부(연방법무장관)가 전면에 나타나는 公衆訴訟(Public Action)을 예로 들 수 있다. 이는 노동관련 사안을 제외한 연방상사관련법률을 위반한 사람에 대하여 개개인에게는 소액의 손해를 입혔으나 전체손해의 총합계가 6만 달러를 넘을 경우에, 연방법무장관이 또는 연방법무장관에게 고발하는 형식으로 소를 제기할 수 있도록 한 제도를 말한다. 訴訟의 責任은 기본적으로 미국정부에게 있고 정보제공자(relator; 고발자)는 패소한 피고가 낸 공중회복의 기금에서 보상금을 지급 받는데 그친다.

이 법안은 국회에 상정은 되었으나 사적 대표당사자소송(private class action)의 統制權을 미연방법무부에 넘김으로서 집단구성원들의 절차적 권리를 심하게 손상시키며 증거와 손해배상의 수령에 대한 소제기자들의 실체적 권리에 부정적인 영향을 미치고 또 이를 담당하는 연방법원은 관리감독을 위하여 고비용의 관료를 임용하여야 하므로 법원의 부담을 너무 가중시킨다는 미국법조협회(ABA)의 반대 때문에 통과되지는 못하였다.

그 외 기관소송(Parens-Patriae Action; 父權訴訟으로 번역하기도 함)의 형태로 1970년대 초에 시작된 미국의 주정부가 자기 州의 주민에게 주법을 적용시키기 위하여 시민의 보호자(Parens Patriae)의 지위에서 소비자를 보호하고자 州가 제기하는 訴訟이다. 이의 예로 1976년의 獨占禁止法(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976)에 의해 추가된 Clayton 법 제4조 제c항에서는 州의 검찰총장(attorney general)에게 주민의 소액다수피해를 구제할 수 있도록 기관소송(Parens Patriae Action)을 할 수 있다는 규정을 두고 있다. 이 법에 의하면 州의 檢察總長은 주민을 위하여 州의 명의로 손해배상을 청구할 수 있고, 소송계속은 公告에 의하여 주민들에게 通知되며, 주민은 除外申請을 할 수 있고, 이 신청을 하지 않은 자에게는 판결의 효력이 미치게 된다. 이때의 손해는 셔면법 제1조와 제2조의 위반에 의한 자연인에 대한 손해에 한정된다.

박장수, 공익소송제도, 민변 3월월례회 토론문, 2003. 3., 4면.

박장수, 공익소송제도, 민변 3월 월례회 토론문, 2003. 3., 4면.

그 외 영국의 정보제공자소송(relator action; 고발자소송)은 공공의 권리실현을 위하여 정부통제의 소송유형에서 일보 진전된 형태로서 기본적으로는 시민의 보호자(Parens Patriae)의 사상에 그 뿌리를 두고 있다. 이 경우 사적 당사자의 소송수행은 전적으로 법무장관(Attorney general)의 許可여부에 달려 있다. 그러므로 상황에 따라 법원이 적절히 판단할 사안도 법무장관이 허락하지 않으면 불법이 될 수 있다. 그리고 이러한 법무장관의 입장은 의회에 의해서만 통제가 된다.

relator action은 고발자소송으로 번역하기도 하나 여기에서는 사인이 정보를 제공함으로써 법무부장관이 소를 제기한다는 특성에 중점을 두어 정보제공자소송으로 번역한다.

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, op.cit., p.132.

결국 국가는 이 정보제공자소송에서 소송수행의 독점권을 행사하는 것이며 이 면에서 미국의 대표당사자소송이나 독일의 단체소송, 프랑스의 단체소송보다 실제 私人에게 소권의 이전이 덜 이루어진 것이라고 볼 수 있다.

4. 소결: 집단소송제도는 개인에게 소송의 주도권을 인정하는 자율적인 견제와 균형의 도구

집단소송제도를 단순히 시민운동을 하기 위한 제도로 이해하는 것이나 민사소송법의 특별법 정도로 이해하는 것은 집단소송의 원래 특성을 적확히 이해하고 있다고 하기 어렵다. 왜냐하면 집단소송제도는  좁게는 21세기 우리 민사소송법(절차법)의 새로운 과제로 주어진 것이라고 볼 수 있으며, 넓게는 특히 견제와 감시기능에 취약한 국가구조변혁의 씨앗(맹아: 萌芽)이 될 수 있는 제도로 파악할 수 있기 때문이다. 특히 후자의 특성에 관심을 기울이는 나라는 대체적으로 정치적으로 독재의 경험을 하고서 새로운 패러다임이 창출되지 않아 혼란을 겪고 있는 나라들이거나 급격한 경제성장을 추진하면서 동시다발적으로 발생하는 법적 문제에 애로를 겪고 있는 나라들로 보인다.

유사한 취지의 언급으로는 Jack B. Weinstein 저/함영주 역, 집단소송을 통한 정의실현, 법원공보사, 2002, 26면 참조.

중국을 예로 들 수 있지 않을까 한다. 중국은 입법이나 법학교육의 방향이 미국의 방식을 전격적으로 수용하는 경향이 있는 것으로 보인다. 그 수용의 정도가 우리 나라나 일본의 경우와는 비교가 되지 않을 정도로 적극적인 것으로 보인다. 이는 앞서 언급한 IMF금융위기사태이후 한국의 경제발전모델에 대한 모방을 처음부터 재검토하도록 지시한 중국지도부의 조치와 관련이 있다고 볼 수 있을 것이다. 중국은 경제개발의 시작단계에서는 한국의 모델을 적극 참조한 것으로 보이지만 앞으로 계속하여 무조건 한국의 제도(특히 법제도)를 참조할 것 같지는 않아 보인다; 임계순, 중국인이 바라본 한국, 삼성경제연구소, 2002, 167-184참조.

참고로 중국은 이미 집단소송제도를 시행하고 있다.

그러나 집단소송에 대하여 관심을 기울이는 이러한 나라들이 주의해야 할 점은 집단소송제도를 집단의 힘에 의한 압력의 도구 또는 집단행동의 또다른 방안 정도로 생각하는 전체주의적인 시각은 집단소송제도의 원래의 특성이나 앞으로의 발전가능성을 중심으로 살펴 볼 때 너무나 제도를 피상적으로 이해하고 있는 것이 아닌가 한다.

아이러니 하게도 현재 논의 중인 미국의 대표당사자소송을 기본으로 하는 집단소송제도는 기본적으로 자유주의적이며 개인주의적인 철학을 기반으로 운영되는 제도이다. 그러므로 우리 사회의 집단주의적 성향만을 근거로 제도의 성패를 따질 거나 남용을 우려할 것이 아니라 우리 사회 전반에 어느 정도의 자유주의적 또는 개인주의적인 경향이 내재되어 있는지에 대한 검토나 평가가 제도의 발전이나 활용을 위하여 더욱 중요한 의미를 갖는다. 이러한 점에서 집단소송제도는 제도의 취지나 제도의 효용을 중심으로 보면 전체 국민이나 국가를 위한 제도이나 그 추진 동력은 개인주의적이고 자유주의적이며 엘리트주의의 경향을 가지고 있는 매우 미국적인 제도라고 할 수 있다.

또한 이러한 점에서 집단소송을 재벌의 구조개혁을 위한 효율적인 제도로만 보는 것은 지나치게 목적이 앞선 것이라고 할 수 있다. 오히려 집단소송은 사회전체 또는 국가전체의 운영시스템의 개혁을 위한 것으로 파악하여야 한다. 재벌 또는 경제분야에 대한 소송만으로 파악하게 되면 사회의 다른 분야와 경제분야가 서로 다른 시스템으로 운영된다는 것을 의미하며 결국에는 성공을 보장하기가 어려워진다. 또한 집단소송제도를 경제분야, 특히 그 중에서도 증권분야에만 도입한다는 것은 아무리 좋은 의도를 가지고 추진한다고 하여도 추진주체의 목적이나 이익이 과도하게 개입되지 않을 수 없다는 한계가 있다. 또한 그 추진주체는 왜 집단소송의 대상에서 제외되어야 하는지를 설명할 수가 없게 된다.

이러한 점에서 집단소송제도는 이의제기조차 허용하지 않는 권위주의적인 주체에 대하여 정당한 절차적인 이의를 제기할 수 있는 통로를 열어주는 것으로 파악하여야 한다. 수 백명의 초등학생들이 모인 자리에서는 아무리 완고한 교장선생님도 똑똑한 한 명의 어린이의 질문을 완력으로 누르거나 무시할 수 없는 법이다. 그리고 만일 그 학생의 말이 설득력이 없다면 다른 학생들마저도 즉각 그의 말을 외면할 것이다.

결국 집단소송제도는 국민에게 실질적인 권한과 주도권을 주는 구조개혁소송으로서 이해당사자와 가해자사이의 합리적인 논의의 장으로 기능할 수 있게 하는 열린 시스템일 때에만 존재의의를 가질 수 있다. 그러므로 행정부의 행정업무는 집단소송의 대상이 아니라든지 대통령의 행위는 통치행위로 제외된다고 하는 예외를 두거나, 이와는 거꾸로 특정 분야에 한정하여 집단소송제도를 도입하는 것은 나름대로의 유용성에도 불구하고 사회나 국가전체시스템 운용의 입장에서는 득보다 실이 많을 수 있다. 사회전체를 열린 시스템 또는 공정한 경쟁을 하도록 하는 시스템으로 가지고 가지 않고 특정분야에 한정하여 열린 시스템이 되도록 강요하는 것은 가뜩이나 행정부주도의 국가운영을 더욱 더 행정부 위주로 운영되도록 강화하는 작용을 할 수 있   으며 전체 국가시스템이 자율적이기보다 더욱 더 타율적인 시스템이 될 우려도 있다. 이는 각종 대형사고가 발생할 때마다 신설하는 임시위원회가 사실은 여론무마용 이상의 효용을 보이기 어려운 또 다른 눈가림에 지나지 않고 결국에는 예산의 증가나 자리의 확대만을 가져온다는 지적과도 일치한다. 결국 이러한 행정부주도의 방법들은 대부분 자기견제기능이 거의 없다는 점에서 결정적인 한계가 있다.

결국 집단소송제도의 진정한 존재의의는 맹목적이고 패배주의적인 집단의사를 넘어서서 그와 배치되는 결과를 이끌어 내어 다수에게 정의를 향한 용기를 심어줄 때라고 할 것이다. 이러한 점에서 집단소송제도의 도입은 기존의 경찰, 검찰, 각종 규제(행정)기관의 실패에서 교훈을 얻어야 한다.

Ⅲ. 우리 사회이 법의식과 집단소송; 우리 사회의 집단주의경향이 집단소송의 동력이 될 수 있는가?

1. 우리 사회에 대한 이해

1) 민주화와 시장경제

우리 사회는 오랫동안 과정보다는 결과가, 균형보다는 선택이, 그리고 원칙보다는 임기응변이 선호되는 군사주의적 정치문화의 영향으로 전통적인 사회규범이 해체되는 과정을 겪었다. 그 결과 외형적인 경제성장은 상당히 이루었는 평가를 받게 되었으나 일방적인 상명하달식의 사회변혁은 한계에 이르렀고 이에 반발하는 국민의 요구로 시작된 민주화로 인하여 우리 사회는 총체적인 가치관의 위기에 직면하게 되었다.

이를 일반적으로 강요된 성장(forced growth)이라고 표현하기도 한다.

경제성장 또는 기업의 외적 성장의 원인을 경제개발과정에서 국가가 기업에게 □생산적 투자를 통한 확대재생산□이 아니라 □전근대적인 투기나 정부의 특혜에 의한 원시적 축적□이 가능한 환경을 제공한 데서 찾는 견해도 있다. 또한 이제 재벌의 과도한 부채는 역설적으로 정부와 은행과의 협상수단으로 사용되는 경향마저 있다; 김인영, 정경유착: 굿바이 한국주식회사, 비리와 합리의 한국사회 - 진단과 처방, 소화, 1999, 140, 154면.

또한 민주화기 이후의 국가(또는 관료)는 근본적이고 장기적인 전망에 입각한 정책보다는 단기적이고 국민들의 인기를 잃지 않으려는 즉흥적인 대응을 하여 점점 정부의 역할에 대한 회의와 불신이 일게 되었다. 그러면서도 정부의 경제개입·규제의 관행은 개선되지 않고 있다. 그리고 국민들 상당수는 아직도 스스로 새로운 규범을 확립하고 이를 주도해 나가기보다는 국가(또는 관료)가 주도하는 것을 추종하는 소극적인 행동양식을 유지하고 있는 것으로 보인다. 다만 그 의식이 매우 급격히 변하고 있는 것은 사실이다.

하봉규, 국가경영, 세종출판사, 2002, 159-177면.

그러나 그럼에도 불구하고 우리 사회의 민주화는 그로 인하여 시장구조를 변화시켰다고 보기는 어려워서 민주화 이후 재벌의 경제력 집중은 권위주의시기보다 강화된 것으로 나타난다. 또한 외부의 충격(세계화)에 의한 기업의 구조조정은 고용불안을 동반하였기 때문에 노동운동으로부터도 저항(신자유주의적 구조조정에 대한)을 받게 되어 민주화로 인한 실질적인 구조개혁은 거의 소멸되어 버리고 말았다.

최장집, 앞의 책, 166-180면.

2) 한국 시민사회의 특성과 집단소송

서구에서의 시민사회는 16-18세기 영국이나 프랑스에서 부로조아지의 등장과 동시에 나타났고 이념적으로는 자유주의 및 계몽철학을 기반으로 하고 있다. 그러므로 이 경우의 시민사회는 공적 권위를 대변했던 국가에 대항하여 사적영역 또는 상업사회의 옹호를 위한 개념으로 공적 영역에 참여하는 것도 사익의 증진을 도모하는 것을 내용으로 한다.

이에 비하여 한국의 시민사회는 민주화운동과 함께 1980년대 말에 출현하였다고 할 수 있으며, 시민의 보편적 권리 또는 공공의 이익을 위한 운동이 행해지는 공간으로 기능하였다. 그 속에서 개인은 공익을 위해 참여하는 적극적 시민(active citizens)이므로 사적 이익을 표출과 그에 기반을 둔 조직적 활동에 대해서는 매우 부정적인 인식이 있다. 즉, 한국의 시민사회는 집단적 운동을 통해 발전하였기 때문에 평등주의와 급진적 민주주의, 민족주의와 같은 집단주의가 더 우세하게 자리를 잡았다. 이 때문에 한국에서의 자유주의는 보수세력에 의해 오염되고 비판적 운동세력에 의해 버림받았다고 평가된다.

한국에서의 국가의 우위는 서구의 사례와 근본적으로 다르며, 오랜 중앙관료제와 유교적 전통, 일제의 식민통치와 미군정통치 및 오랜 냉전의 경험으로 매우 확고한 지위를 차지하고 있다. 그러므로 공익에 대하여 사익을 주장할 수 있는 기초는 매우 약했으며 공적 영역과 사적 영역, 국가와 시민사회는 두 영역으로 분리되어 있을지 모르나 그 경계선은 매우 모호하며 시민사회는 국가에 흡수되어 있다고 할 정도로 종속적이었다; 최장집, 민주화 이후의 민주주의 - 한국민주주의의 보수적 기원과 위기, 후마니타스, 2003, 190면.

최장집, 민주화 이후의 민주주의 - 한국민주주의의 보수적 기원과 위기, 후마니타스, 2003, 182-184면; 한국에서 시민사회는 재산권 최우선의 원리나 시장과 경제의 사적 이익을 옹호하는 목적에서가 아니라 중앙집권화된 정치권력에 저항하여 민주주의와 민주적 공적 영역을 수호하기 위한 투쟁을 핵심내용으로 발전해 왔기 때문에 자유주의적 내용은 매우 약하지만 매우 강한 민주주의적인 전통을 갖는다. 따라서 공적정신, 공공선의 가치가 압도적이다.

최장집, 앞의 책, 197면.

그러나 또한 우리 사회는 기본성향의 부분에서 권위주의시대에는 문화자체도 일본을 많이 모방(집단주의화)하고 있었으나, 민주화시기를 거치면서 미국화사회로 급격히 이행되고 있다. 우리가 원하든 원하지 않든 이러한 미국화의 경향(개인주의화)은 다분히 집단소송제도에 접근해 가는 문화현상이 아닌가 한다.

3) 사회윤리의 위기와 집단소송

지금까지의 우리 사회는 정부가 산업화의 강력한 추진주체가 되어 기업가와 근로자의 의욕을 북돋아 주는 사회분위기가 상당히 활성화되어 노동에 대한 열의와 근로자와 기업가의 근로의식이 매우 긍정적인 방향으로 융합될 수 있었다고 평가한다.

하봉규, 앞의 책, 184면 이하.

그러나 정부가 더 이상 기존의 기능을 감당하기 어려워진 또는 정부의 역할이 붕괴되기 시작한 때부터는 사회의 분위기가 부정적인 방향으로 흐르기 시작하였다. 이의 원인으로 지도층의 윤리의식결여, 성장일변도의 정책에 따른 물질우선주의. 상향의식과 서열의식, 교육철학 및 제도의 붕괴, 산업체에서의 고객경시·사원경시·사회적 책임의 경시 등을 드는 견해도 있고, 조직체를 통한 힘의 결속능력이 약(개인주의 사상이 결핍되고 집단지향성이 강함)하면서도 이기주의적인 성향이 강한 것(연고주의적인 파벌을 통하여 남의 잘못을 캐내는데 주력하는 집단이기주의·害他主義), 전문가보다는 원만한 인간을 강조하며 인덕·의리를 중시하는 것(아마추어급 전문가의 만연), 능력에 관계없는 절대적 평등을 요구하는 절대평등사상, 지나친 보상심리와 피해심리, 체면주의, 결과주의에 따른 가치관의 부재, 리더십의 위기 등을 드는 견해도 있다.

하봉규, 앞의 책, 184면 하일청 교수의 견해.

송병락, 글로벌·지식·경제시대의 경제학, 박영사, 2002, 150면.

하봉규, 앞의 책, 184면 이하의 안영섭, 송병락, 김용운 교수의 견해.

그러나 이러한 부정적 측면에도 불구하고 미래지향적이면서 교육투자에 적극적이고 조직의 장이 되려는 강한 욕구가 있다는 것은 매우 긍정적인 측면이다. 특히 이들 특성은 교육을 통한 능력의 배양과 함께 합리적인 방법의 경쟁과 창의성을 존중하는 분위기만 형성된다면 매우 좋은 결과를 가져올 수도 있는 것이다. 집단소송이 긍정적인 기능을 하는 경우에는 맹목적인 집단추종의 경향은 합리적인 다수의견을 형성하는 계기로 기능할 수 있을 것이며, 개인차이를 인정하지 않는 절대적인 평등사상은 다양한 의견교환의 과정을 통하여 합리적인 평등사상으로 바뀔 수도 있을 것이다.

2. 국민의 법의식과 집단소송

결국 앞서 여러 차례 살펴 본 것처럼 집단소송은 기본적으로 국가가 주도하는 제도가 아니다. 이는 오히려 개인주의적, 엘리트주의적인 요소가 강한 것으로 국민들의 사법에 대한 인식을 새로이 일깨우는 계기가 될 수 있다. 즉, 집단소송제도로 인하여 잘못이 시정되거나 피해에 대한 구제를 받을 때 소송의 국외자 또는 방관자로 있던 사람들은 소송을 그들만의 리그가 아닌 자신을 위한 도구 또는 정의의 도구로 재인식할 수 있을 것이다. 이 점에서 집단소송제도는 사법에 대한 국민의 인식제고라는 점에서 매우 중요한 전환점이 될 수 있다.

이는 □국민을 위한 사법□을 기치로 내걸고 있는 대법원이 최근 참심제도 또는 국민의 재판참여를 적극적으로 검토하는 것과 맥을 같이 하는 것으로 국민에 의한 사법, 국민의 사법으로 가는 중대한 전환점이 될 수도 있다.

또한 집단소송제도는 구제되는 피해자의 수와 관계없이 국민을 통합하는 기능을 할 수가 있다. 경제는 국민적인 통합을 최우선으로 한다. 국민들의 인정을 받지 못하는 브랜드가 외국에서 최고가 되는 것은 어려울 것이다. 이제 경제분야는 그 어느 분야보다 국민의 지지를 필요로 하는 분야가 되고 있다. 이제 우리의 내수시장은 단순히 고가로 물건을 팔아 외국에 덤핑으로 수출하는 단순한 □도구□는 아닌 것이다.

1) 우리의 법의식

아직까지도 우리 사회에서 □법대로 하자□는 말은 감정을 상해가면서 개인들끼리 아옹다옹하지 말고 객관적인 기준에 따라 시비곡직(是非曲直)을 가리자는 서구적인 의미로 쓰이기보다는, 억지를 쓰거나 잘못된 법을 무기로 상대방의 말을 가로막기 위하여 사용하는 것이 일반적이다. 그만큼 현재까지의 단계에서 우리의 법에 대한 일반인들의 인식은 객관적인 표준으로 누구나 납득할 수 있는 기준으로 인식하고 있기보다는, 상식적으로 도저히 납득이 되지 않는 것을 합리화하는 수단이나 비논리적인 것을 무작정 강제하는 도구로 생각하는 경향이 더 강한 것으로 보인다. 따라서 법적인 상황에 전혀 노출되지 않은 사람들에게 있어서도 법(또는 행정적인 각종 규제)은 매우 엄하고 불편한 것 또는 가급적 멀리 있는 것이 좋다는 부정적인 인식이 매우 강하다.

우리 나라에서 법치주의라는 말만큼 전문가와 일반인들의 인식이 다른 용어도 흔하지 않을 것이다. 전문법학교육을 받은 사람들은 대체로 법치주의를 객관적인 기준에 따라 공평하게 적용을 한다는 취지로 긍정적으로 이해하고 있는데 비하여, 대부분의 국민들은 매우 부정적인 용어로 느끼고 있는 것이 현실이다. 이는 오랫동안 법을 특정 계층이 자신들의 이익을 위하여 악용하거나 자신들은 그 법의 적용을 거부하여 온 경험이 대부분의 국민들에게 각인되어 나타난 결과라고 할 것이다.

게다가 경제분야에서는 적어도 IMF구제금융사태가 도래하기 전까지 여러 금융기관이나 개인들에게 돈을 많이 빌리고 있다는 사실자체가 일종의 자금동원눙력으로 생각하여 유능한 경영자의 척도라고 보기도 한 것도 법의 집행의 문제와 연결이 되어 있다고 할 수 있다.

이는 1962년에 시작된 경제개발계획의 초기단계에서 경제적 기반이 취약했던 국내사업가들은 베트남전쟁의 특수와 정부의 보증으로 일본과 미국의 차관자금을 정부로부터 분배받으면서 자본축적의 단초를 마련한 것과도 관련이 있는 것으로 보인다. 그러나 최근의 경제위기상황을 거치면서 이러한 협조는 정부의 자원배분에 사활을 거는 경쟁력 없는 □연고자본주의(crony capitalism)'의 다름 아니며, 특히 정부의 □축적적 간섭□은 부패한 특혜에 불과한 것이었다는 점이 분명해졌으며, 기업의 높은 부채율은 부실화와 부도로 이어졌다. IMF당시는 물론이고 어느 정도 구조조정이 이루어진 현재도 1999년 말을 기준으로 16대 대기업의 결합재무제표상의 부채비율은 200%를 넘고 이들의 이자보상률은 1이하로 영업이익을 모두 쏟아부어도 이자조차 갚지 못하는 상황이다(강만길, 한국자본주의의 역사, 역사비평사, 2001, 320-323면, 344-345면).

그런데 초기의 우리 나라 법률전문가들이 파악한 우리의 법의식, 넓게는 동양의 법의식은, 동양법사에 많은 영향을 끼친 막스 베버(Max Weber)의 법인식의 영향으로, 조선시대의 법만큼은 형법이 주 내용이고 개인간의 관계를 규정하는 사법은 발달할 여지가 없다는 것이 지배적인 시각이었다.

이들 견해에 의하면 우리 나라 전근대법은 형법과 동일한 개념으로 사법과 형법이 미분리된 司法不在(論)의 양상을 띤다고 한다. 또한 조선의 법은 죄형법정주의가 제대로 지켜지지 않았기 때문에 근대법으로의 발전이 저해되었으며 국왕은 법 위에 있었으므로 자의에 의해 형률을 끌어다가 판결하는 유추해석이 허용되었다고 한다; 조윤선, 조선후기소송연구, 한국사연구총서 38, 국학자료원, 2002, 8-10면의 설명을 재인용.

1982년에 발간된 함병춘·양숭두 교수의 논문인 한국인의 법의식(함병춘·양승두, 한국인의 법의식, 한국문화시리즈[5] 한국의 법률문화, 시사영어사, 1982.)에서는 소송에 의한 권리주장을 활발히 하지 못했던 원인을 일반시민의 법에 대한 소극적 태도나 인식에서 찾고 있다. 함병춘 교수는 한국의 법체계의 특징과 처방으로 ① 앞선 법제도와 뒤쳐진 문화적 환경(소송을 싫어하는 전근대적인 의식, 유교의 예(禮)에 따른 비법적(非法的)인 태도, 조정과 타협의 선호, 실질지향적이고 비합리적인 의식)의 불일치를 지적하고, 이를 해결하기 위해서는 ② 수입된 공식적 체계를 토착적인 법문화에 적응시켜야 하나, ③ 법은 경제발전과 사회복지의 도구로서보다는 사회적 부정을 제거하는 도구로서 더 유용하다고 하고 있다(양건, 법사회학, 아르케, 2000, 366-369면에서 재인용).

우리 나라의 법문화(법의식)에 관한 조사·연구는 각각의 필요에 따라 산발적으로 행해지는데, 그 중에서도 일반인을 대상으로 한 소송에 대한 구체적인 법의식 조사는 거의 이루어지지 않거나 법의식의 조사결과가 공개되지 않고 있다. 이는 법의식과 관련된 최초의 근대적 의미의 법문화 조사였다고 할 수 있는 일제하의 관습조사보고서의 설문항목에도 제대로 포함되지 않았다.

예를 들면 소송을 직접 경험한 사람들의 사법정의에 대한 평가나 민사집행절차에서의 관습(빚잔치 등)에 대한 조사와 같은 소송법의 각론에 해당하는 구체적인 항목을 말한다(단지 소송에 대해 어떻게 생각하느냐의 설문은 실제 법에 대한 의식과는 괴리가 있을 수 있기 때문에). 물론 이에 대하여 법원에서도 내방객을 상대로 자체설문조사를 하고 있다고 하기도 하나 공표된 자료는 전혀 없다.

그러나 우리의 사회상황은 연이은 군사정권으로 개인의 권리주장을 권력에 도전하는 또 다른 저항의 수단으로 보아 금기시 하였으므로, 그 당시 자신의 권리를 법적으로 주장한다는 것은 결국 경제적 파탄이나 사회적 불이익을 불사하고 실효성을 담보할 수 없는 도박을 감행하는 것과 다름이 없었다. 이러한 상황에서 국민들이 법 또는 법원을 활용하지 않은 것은 일반인들의 법의식이 약해서라거나 권리의식이 약해서라기보다는 국민들의 법에의 접근장벽이나 법의 실효성이 지나치게 낮았고, 오랜 역사적 경험을 통하여 국민들이 이것을 너무나 잘 알고 있었기 때문이라고 보아야 할 것이다.

이는 오히려 국민들의 권리를 실현할 수 있는 제도적 뒷받침이나 정치·사회적 여건이 조성되지 않았던 데 보다 직접적인 원인이 있었던 것이 아닌가 한다. 이를 한국의 법문화의 하나의 현상으로 파악하여 법은 치자(治者)의 명령이며 지배의 도구였던 것으로 보고 있는 견해도 있다. 따라서 이 때의 법은 □억압적 법□이며 치자(治者)가 위에서 만들어서 아래로 내려보낸 것이다. 이러한 류(流)의 법의식 또는 법문화는 일제의 식민통치를 통하여 더욱 강화되었고 건국 후 서구적 민주주의 헌법을 채택한 이후에도 권위주의적인 법현실은 계속되고 있다.

양건, 법사회학, 아르케, 2000, 259-261면.

또한 국민들의 법제도의 이용이 저조한 것을 시민의 법의식이 약한 것에서 찾은 것은, 부지불식간에 막스 베버(Max Weber)의 법인식(서양에 비하여 동양은 공사법의 분화가 안되어 있을 정도로 법인식에 관한 한 미발달된 상태라고 하는)에 영향을 받은 것이 아닌가 한다.

법의식을 판단하는 기준으로 자유, 평등, 정의감 등이 동원될 수 있겠는데 근대에 들어와서 동양사회가 서양사회에 비하여 자유의 정도나 경제적인 상황이 열악할 수는 있었겠지만 평등관념이나 정의에 대한 나름대로의 개념이 부재했다고 하기는 어렵다. 이는 경제사정이 어려우면 정의나 평등의 법의식도 형성되기 어렵다는 관점이나, 극단적인 경제적 빈곤상황이 항존하는 경우가 아니라면 이러한 주장을 수긍할 수는 없을 것이다. 경제적으로 궁핍하다고 하여 부유한 사회보다 정의관념이 떨어진다고 하는 것은 논리적으로도 설득력이 없고, 이 경우 자칫 잘못하면 자신의 가치로 다른 문화를 임의로 해석할 우려도 있다. 사법장치의 이용빈도는 국민의 법의식에 못지 않게 이를 이용하는 국민들이 전반적으로 느끼는 절차상의 효용이 매우 중요한 요소가 아닌가 한다.

이와는 달리 임희섭 교수가 행한 법의식조사에서는 한국인의 소송기피적태도를 하나의 원인으로 다루지 않고 □한국인의 법의식은 법의 도덕성과 정치성의 강조로부터 사회성에의 강조로 변화되어 가고 있으며 현재의 법적 타당성에 대한 심한 회의로 높은 법으로부터의 소외감을 가지고 있다고 보고 있다. 또한 법행동에 있어서는 준수형, 조종형, 신민형, 회피형 등이 광범위하게 확산되어 있다고 보았다; 임희섭, 한국인의 법의식에 관한 사회학적 연구, 법학 15권 1호, 서울대학교, 1974, 81면.

법제도의 이용이 저조한 것의 원인을 적어도 국민의 법의식의 문제라고 하기 위해서는 일반 국민들이 법원 또는 법제도를 이용할 수 있는 다른 중요한 조건이 최소한의 정도라도 충족된 것을 전제로 하여야 한다. 이러한 면에서 국민의 법의식을 탓하기보다는 아직도 제대로 확보가 되지 못하고 있는 국민의 사법에의 접근성(access to the court; freier Zugang zum Gericht)의 실질적인 보장에 보다 진지한 고민과 반성 및 실천방안의 모색이 필요한 것이 아닌가 한다.

실제 그 기간동안 대통령이나 국회 등의 정치인에게 직접 탄원서를 제출하여 행정기관이 직접 압력을 행사하여 문제를 해결하기도 하였다. 이는 사법기능의 일부를 행정이 침범한 것으로 단기적인 효과는 있었으나 결국은 원칙이나 정도에 입각한 법치주의와는 더욱 더 멀어지게 되었다.

실제 이 문제에 대하여, □국민의 적이 된 법조인□이라는 제목 하에 사법절차에서 억울한 일을 당한 사람들은 오늘도 이 기관 저 기관을 방랑하며 눈물의 하소연을 하고 있다. 그리고 이들 피해자들 중에서 스스로 힘겨운 법정투쟁을 하여 승리를 하는 경우도 적지 않다고 한다 ; 박원순, 시민운동과 변호사의 역할, 법률가의 윤리와 책임, 서울대학교 법과대학 편, 박영사, 2000, 362-363면.

이는 일반대중이 쉽게 법원을 이용할 수 있도록 법원의 문턱을 낮추는 일이며 비용의 문제(no cost), 방식의 경직성완화(no form), 관할제도의 유연한 운영(no distance)로 달성될 수 있다; 이시윤, 신민사소송법, 박영사, 2002, 45-46면.

아직도 한국에서 법은 □권력의 시녀□라는 관념이 팽배해 있는 것이 현실이며, 사법서비스는 소수의 법조인 집단에 의해 공급이 독점되어 있으며, 국민이 사법제도의 구성에 참여할 길이 원천적으로 봉쇄되어 있어 사법에의 민주성의 결여현상이 현저하다; 안경환, 자유민주주의와 법치주의의 구현 - 21세기 한국의 과제, 경실련 한국사회의 비전21, 시민의 신문사, 2001, 110-111면.

이러한 면에서 사법구조의 개선을 포함한 소송수요자의 입장에 선 소송법에 대한 연구가 시급하다는 인식의 확산이 필요하다. 왜냐하면 지금까지의 해석학 일변도의 법운영만으로 법 또는 소송에 대한 국민들의 부정적 인식을 개선하기란 현실적으로 거의 불가능할 것이기 때문이다.

그러므로 국민의 법의식에 대한 새로운 태도를 이해하기 위해서는 현재 도입되어 있는 민사집행법상의 감치제도를 적절히 활용하는 것은 물론이고, 민사상 손해배상체계의 예외라고 할 수 있는 징벌적 손해배상의 도입문제와 현재 대법원에서 검토중인 참심제도의 일환으로서의 국민사법모니터제의 문제도 국민의 재판참여라는 측면에서 새로이 우리의 법에 대한 대응들을 살펴볼 필요가 있다. 이러한 문제들은 진정한 우리의 법의식이 어떠한 것인지에 대하여 실천적으로 검토해 본다는 측면에서 매우 중요한 의미를 가지는 것이 아닌가 한다.

그러나 우리의 법문화는 새로운 법제도의 개발여하에 따라 지금까지의 법에 대한 태도와는 달리 의외로 법에의 능동적 참여(능동적인 소제기 등)가 활발해질 여지도 적지 않아 보인다.

3. 집단주의경향과 집단소송

앞서 보았듯이 우리의 집단주의 경향은 집단소송의 발전에 그리 큰 도움이 될 것으로 보이지 않는다. 왜냐하면 우리의 집단주의 경향은 아직도 다분히 이기주의적인 성향(연고주의적인 파벌을 통하여 남의 잘못을 캐내는데 주력하는 집단이기주의·害他主義)을 띠고 있으나 개인주의적이거나 자유주의적인 면은 매우 희박하다. 또한 대체로 전문가보다는 원만한 인간을 강조하며 인덕·의리를 중시하며 능력에 관계없는 절대적 평등을 요구하는 절대평등사상이고 지나친 보상심리나 결과주의에 근거하고 있다.

그러나 집단소송은 오히려 집단행동에 의한 실력행사가 아니라 자유주의나 개인주의에 기초한 대표당사자 개인의 권리행사의 형태로 발현되어 그 효과가 다수의 피해자들에게도 이익이 되는 제도이기 때문에 우리의 집단주의는 도움보다는 오히려 해를 끼칠 우려가 없지 아니하다.

Ⅳ. 우리 나라의 경제발전에 대한 검토와 경제운용원리로서의 집단소송

1. 검토의 필요성

앞서 언급한 것처럼 집단소송제도의 도입은 단순히 하나의 소송시스템의 변혁에 그치지 않고 사회의 구조가 전반적으로 바뀔 수도 있는 매우 획기적인 변화라고 할 수도 있다. 그러므로 단순히 집단소송을 재벌의 구조조정을 촉진시키는 방안 중의 하나로 인식하는 것은 문제를 매우 단순화하여 본 것에 불과하다.

그리고 논점을 경제구조의 변혁에 둔다고 하더라도 이는 단순히 소송제도의 문제가 아니라 국가경제운영의 시스템이 바뀌는 문제인 만큼 우리 나라 재벌의 성격에 대한 검토가 필요하다. 그러나 이 문제는 매우 방대한 작업이며 필자의 역량을 벗어난다. 그러므로 본고에서는 이러한 문제에 대한 경제학계, 사회학계, 사학계에서의 기초적인 논의를 살펴보고 법제도 운영의 측면에서 집단소송제도와 어떻게 조화될 수 있는지를 따져보고자 한다.

2. 소위 아시아적 가치 논쟁과 집단소송

1997년에 발생한 IMF구제금융조치를 계기로 우리 경제의 위기의 원인을 규명하고 향후 발전과정을 모색하는 과정에서 동아시아 발전모델 또는 소위 아시아적 가치에 대한 새로운 논쟁이 시작되었다. 이들 논쟁은 대체로 신고전파 경제이론에 입각하여 시장기제의 역할을 강조하는 시장중심론, 국가의 시장개입을 강조하는 발전국가론, 유교문화의 영향을 강조하는 문화론(유교자본주의론), 동아시아지역의 특수한 지경학적 및 지정학적 여건을 주목하는 국제주의적 시각으로 나눌 수 있다.

이상의 분류는 강만길, 한국 자본주의의 역사, 역사비평사, 2001, 311면 이하 참조.

이들은 대체로 박정희 정권하의 경제발전에 대한 공방과 연결되어 경제성장의 원인이나 토대를 설명하기 위한 이론의 성격을 가지고 있다. 다만 이들 이론은 IMF구제금융조치를 계기로 더욱 더 다양한 양상으로 전개되는 경향을 띠고 있다.

먼저 시장중심론은 동아시아발전모델뿐만 아니라 한국경제에 대한 분석에서도 근대경제학의 이름으로 주류를 형성했다. 이 입장은 시장의 실패는 정부의 정책에서 야기되기 때문에 정부의 역할은 가격징후(price signals)가 산업변화를 유도할 수 있는 경제환경을 창출하는데 한정되어야 하고 이를 위하여 자유무역과 작은 공공부문을 핵심으로 하는 중립적인 정부정책이 필요하다고 한다.

이들의 입장은 IMF구제금융사태이후 대부분 국가규모와 비용의 축소, 노동과 기업의 활동에 대한 인센티브, 자유시장의 작동에 제약을 가하는 규제의 축소를 주장하는 신자유주의적인 경향을 띠는 것으로 보인다.

다음으로 발전국가론은 당시 실패의 길을 걷고 있던 수입대체산업화를 폐기하고 개혁적 기술관료엘리트들이 중심이 된 정치·경제기구가 차관을 통하여 주도한 수출지향산업화가 가장 적절한 시기에 전환의 기회를 포착한 것이라고 설명한다. 또한 이 입장은 국가의 주도로 사적 자본을 견인하고 통합한 정경유착의 구조가 오히려 성장에 효율적이었으며 동아시아발전모델(=일본모델)은 자본주의경제와 절대주의국가가 조화를 이룬 것으로 영·미의 자유기업원리나 사회주의를 능가하는 새로운 모델이라는 입장이다.

이 입장에서는 일본이 일본인의 공동체주의(commuitarianism)를 바탕으로 하는 系列(모자관계회사)이라는 회사구조를 통하여 국제경쟁력을 갖게 되었다고 한다.

다만 일본(통산산업성(MITI)을 주축으로 한 경제발전)과는 우리의 경제관료가 단기적 정치적 사이클에 영향을 받지 않고 장기적인 국가경제의 이익을 위하여 행위 할 수 있는 자율성을 충분히 누리지 못했다는 점과 경제정책에서 안보관련 국가기구의 영향력이 막대하였다는 점이 다르다; 최장집, 앞의 책, 77-81면.

유교자본주의론은 □세 번째 공업문명□이라고 지칭하는 동아시아지역의 경제성장의 원인을 기독교윤리의 합리주의가 □세계에 대한 합리적 지배□라면 유교의 합리주의는 □세계에 대한 합리적 적응□이라고 본다. 유교사회의 □학자관료□의 후예인 □국가관료□가 자본주의의 도입을 스스로 결정하여 없는 시장을 육성하고 희소한 자본을 축적시키며 과거 학자관료의 몫이었던 사회전체의 통합과 질서의 유지라는 사명을 다했다고 본다.

끝으로 국제주의적인 입장은 우리의 금융위기가 동남아시아국가들의 금융위기에서 파생된 것으로 이제 우리의 경제는 더 이상의 우리만의 경제가 아닌 글로벌경제의 일부분이라는 인식이다. 그러므로 이 견해에 의하면 우리의 경제운용은 세계체제의 하나의 구조이므로 외부의 변화를 역동적으로 파악해야 한다는 입장이다.

3. 집단소송제도의 관점에서의 평가

위의 발전에 관한 이론들은 한결같이 결과론적인 성격을 가지고 있다. 그러므로 왜 우리의 경제가 성장하게 되었는지를 설명해주는 일부분의 모델은 될 수 있으나 앞으로도 이 모델들에 기초한 국가정책의 추진이 옳다는 것을 말해주는 것은 아니다. 그리고 이들 이론은 또한 한결같이 IMF구제금융사태가 발생한 원인에 대하여 적절한 설명을 하는 것이라고 할 수도 없다. 다만 앞으로는 과거와는 다른 새로운 패러다임이 필요하다는 데는 인식을 같이하는 것으로 보인다.

또한 위의 이론들은 민주화나 세계화가 시장경제와 어떠한 관계를 갖느냐의 문제이기도 하다. 세계화의 일환으로 IMF가 부과한 이행조건은 그동안 재벌기업들이 누렸던 혜택을 상당히 위협하게 되어 반재벌적 성격을 갖게 되었다. 예컨대 기업의 재무구조의 투명한 공개를 제도화하는 것 하나만으로도 재벌기업의 소유주에게 가하는 부담은 매우 큰 것이었다. 이는 한편으로는 기업의 자산가치에 대한 금융시장의 평가를 낮게 만들었을 뿐만 아니라 분식회계를 통해 그 동안 재벌기업의 소유주가 누릴 수 있었던 자유로운 자금운용을 어렵게 하며 결과적으로 재벌의 사회적 영향력을 어렵게 하였다.

최장집, 앞의 책, 165면.

그러나 우리 사회의 민주화는 그로 인하여 시장구조를 변화시켰다고 보기는 어려워서 민주화 이후 재벌의 경제력 집중은 권위주의시기보다 강화되었다고 한다. 또한 외부의 충격(세계화)에 의한 기업의 구조조정은 고용불안을 동반하였기 때문에 노동운동으로부터도 저항(신자유주의적 구조조정으로 정의함)을 받게 되어 민주화로 인한 실질적인 구조개혁은 거의 소멸되어 버리고 말았다.

최장집, 앞의 책, 166-180면.

이를 반영하듯 위 이론 중 특히 시장중심론은 정부의 개입은 적을수록 좋으며 이제 경제는 시장원리에 맡겨야 한다는 신자유주의의 입장에 서면서도, 과거 정부가 담당하던 경제발전에 어긋나는 기업에 대한 통제와 같은 가치판단적인 부분 또는 기업의 사회적 책임에 대해서는 □기업하기 좋은 나라□의 여건개선을 위한다는 명분으로 거부하는 태도를 보이고 있다.

그러나 이는 우리 나라 모든 기업의 태도는 아닌 것으로 보인다. 오히려 집단소송제도를 증권집단소송에만 한정하거나 증권집단소송의 적용대상을 자산규모 2조원 이상의 대규모상장회사로 제한하는 것에 비판적인 입장을 보여 간접적으로 증권집단소송적용범위가 너무 제한적이라거나 증권집단소송보다는 소비자, 환경, 제조물책임, 독점금지법위반의 분야도 포함되는 것이 원칙이라는 입장을 보이기도 한다; 이경훈, 증권관련집단소송법시안에 대한 토론(Ⅴ), 증권관련집단소송법제정 공청회 자료집(법무부), 2001, 84-86면.

시장원리는 기업이 만든 물건이 정당한 경쟁을 통하여 소비자에게 선택을 받음으로써 유지되는 것이라는 사실을 부정할 수 없음에도 불구하고 다수의 소비자에게 입힌 피해나 비정상적인 부의 취득을 원천적으로 예방하려는 시스템으로써의 집단소송제도의 도입에는 반대하는 자세를 보인다. 그러나 진정한 자유주의 시장경제는 소비자들의 심판을 받는 것이며 소비자의 심판으로 대변되는 경쟁은 시장원리에 위배되지 않는 것을 당연한 조건으로 하는 것이다. 그러므로 국내 소비자들과 해외의 소비자들을 차별대우하는 그간의 법적, 제도적 장치의 보호를 받아온 방식은 처음부터 시장원리에 배치되는 것이며 이제는 글로벌경제체제의 도래로 더 이상 가능한 선택지로 기능할 수도 없게 되었다. 국내기업의 보호라고 하는 자본의 국적성논의도 국가의 부의 개념이 바뀌면서 계속하여 효력을 유지할 수 있을지는 의문이다. 그러므로 이제는 모든 국민이 감시자가 될 수 있는 새로운 시스템으로서의 집단소송시스템이 필요하다. 그리고 만일 이러한 역할을 집단소송이 할 수 있다면 집단소송제도는 하나의 새로운 민주주의적인 시스템 또는 하나의 새로운 자유주의적인 시스템으로 기능할 수 있을 것이다.

이를 자유주의의 개념에 대한 혼란 또는 혼용 때문이라고 지적하는 견해가 있다. 즉, 요컨대 한국에서 자유주의는 시장자유를 절대시하고 국가의 시장개입은 부당하다고 믿으며 조세에 의한 재분배방법을 부정하는 경향이 있다. 그러나 이는 자유주의라기보다는 자유주의의 한 극단적 형태인 시장자유주의 내지는 시장지상주의(libertarianism)라고 할 수 있다. 이러한 의미에서 한국의 자유주의는 보수세력에 의하여 오염되고 비판적 운동세력에 의하여 버림받았다; 최장집, 앞의 책, 197, 224면.

또한 이는 일본이 집단소송제도를 도입하지 않았으므로 우리도 도입할 수 없다는 주장에 대한 해답이 될 수 있다. 왜냐하면 우리의 사회는 일본과 달리 민주화의 과정을 거쳤으며 IMF구제금융으로 인하여 세계화의 압력을 먼저 받았기 때문이다(이를 강요된 성장에 대비하여 강요된 개혁으로 부를 수도 있을 것이다).

이는 실제 적극적인 활용의 여부에 따라서 일본이 재빨리 근대화를 할 때 우리는 이를 거부한 것의 반대현상이 될 수도 있지 않은가 한다. 그리고 우리 사회는 역사적인 면에서 일본에 비하여 좀 더 역동적이며 개인의 창의성이나 개성을 발휘할 수 있는 구조가 되었으며 바로 이 점에서 좀 더 자유주의적이지 않은가 생각된다. 또한 부정적인 것으로 평가되는 우리의 강한 평등의식이나 극단적인 권리의식도 집단소송에서 잘못된 것을 치유하는 고발정신 또는 정의감으로 승화만 된다면 매우 긍정적인 추진력이 될 수도 있을 것이다. 그리고 한편으로 일본은 기업의 힘이 이미 국가(정부)를 넘어설 정도로 거대하여 집단소송을 도입하지 않는 것이 아니라 못 하는 경향으로 파악할 수도 있다.

일본은 1991년 거품경제가 붕괴하고 장기침체가 계속되자 이를 벗어나기 위하여 6대구조개혁을 시도하고 있다. 이는 행정개혁, 재정개혁, 사회보장개혁, 금융시스템개혁, 경제구조개혁, 교육개혁이다. 그 근본철학은 결과와 평등을 중시하는 일본시스템을 기회균등과 경쟁을 중시하는 미국시스템으로 전환한다는 것이다; 송병락, 앞의 책, 436-437면.

이 점은 삼성경제연구소에서 나온 연구보고서에서도 확인된다. 일본은 잃어버린 10년 동안 부실채권정리, 재정건전화, 경제구조개혁 등에 노력했으나 대부분의 일본국민은 그런대로 괜찮은 생활을 유지하고 있고 사회기반도 잘 정비되어 있으므로 고통을 수반하는 개혁을 적극적으로 바라지 않는 등 위기감의 결어로, 정부에서는 문제가 확대되고 난 후에야 개혁을 실시하여 미봉책에 불과한 개혁으로 시스템의 개혁에 실패(일본은 정치(정당), 관료(관청), 기업(기득권단체)이 합의를 해야 하는 의사결정시스템이며 이를 철의 3각체제로 부른다)하였다. 철의 3각체제는 일본의 경제대국화를 견인한 공로자이나 새로운 경제시스템으로 전환함에 있어서는 걸림돌이 되고 있다. 성공신화에 젖어 있는 경제주체들이 현재의 체제를 심정적으로 옹호하고 있으며 현재의 위기를 황금의 불경기(Golden Recession)라고 부를 정도로 아무도 고통받는 사람이 없고 위기의식도 결여되어 있다; 삼성경제연구소, 일본경제 위기와 개혁실패의 교훈, CEO Information, 2002. 4. 10(제343호), 14-25면.

최근 일본에서는 선정당사자제도를 수정하여 소송이 계속 중임을 안 후에도 계속중인 소송의 원□피고를 선정당사자로 선정할 수 있게 함으로써 집단소송제도에 대응하는 제도로 운영하려는 움직임이 있다(박장수, 앞의 논문, 7-9면). 그러나 이 경우에도 판결의 효력을 공동으로 향유하기 위해서는 당사자의 소송참가를 기본조건으로 하므로 집단소송제에서 제외신고(opt-out)가 없는 한 기판력이 미치지 않는다는 것과는 본질적으로 다르다.

그러나 집단소송제도를 지나치게 경제분야의 구조조정의 수단으로 보는 관점은 그리 바람직하다고 할 수는 없다. 왜냐하면 경제분야의 구조조정은 집단소송제도의 운용의 결과 부산물로서 따라올 수 있는 것으로 보는 것이 보다 일반적이기 때문이다. 그러나 그럼에도 불구하고 집단소송이 실제 경제분야전반에 미치는 영향은 막대할 것으로 보인다. 적어도 지금까지의 성장일변도의 경제운영은 소비자나 피해자를 한번 더 생각하는 인간위주의 경제운영으로 바뀌는 전환점이 될 수 있을 것이다.

Ⅴ. 집단소송제도의 효용(활용가능성) 및 발전가능성

1. 부패방지와 권력견제장치(특히 행정부 견제장치)로써의 기능

과거 권위주의적인 발전모델에서 행정관료는 근대화를 이루는데 나름대로의 긍정적인 역할이 있었다고 할 수도 있었으나, 권위주의적인 통치기구가 더 이상 상존하기 어려워진 현 상황하에서 관료행정기구는 오히려 국가에 부담이 되며 끊임없이 변화하는 새로운 국가(정권)를 포획하는 경향마저 나타나고 있다. 그리고 적어도 관료제는 적어도 1980년대 이후에는 민간기업의 발빠른 성장에 뒤쳐져서 사기업을 중시으로 하는 시장과 민간부문의 부패나 상층엘리트들의 부패를 더 이상 제어할 능력을 상실한 것으로 보인다.

그 근거로 과거와 같이 위로부터 주어진 국가목표가 약화되었으며 단기적인 정권교체로 관료적 위계구조에 혼란이 일어나 미래에 대한 관료개개인의 장기적인 전망을 약화시켰기 때문에 관료들은 능력의 발휘보다는 보신에 더 치중하게 되었다고 본다. 그리고 이러한 기득권을 가진 관료들에게 둘러싸인 새로운 정부의 집권자들은 민주국가의 발전모델을 제시하지 못하고 공직배분에 충실하게 되어 정책의제를 설정하고 결정을 내리는 기본적 과업이 모두 관료의 수중에 놓이게 된다고 한다; 최장집, 앞의 책, 136-140면.

그러므로 이제는 점점 과도하게 비대해 지는 행정부나 직업공무원 또는 전문관료등 행정기관을 견제할 기구는 사실상 거의 남아 있지 않은 실정이다. 그런데 이 전문관료들 또한 민간기업의 급속한 성장으로 관료조직에 의한 민간기업의 통제나 규제는 실효성이나 실용성의 면에서 더 이상의 기능을 하기 어렵게 되었다.

정부의 각 기관이야 말로 진정한 독점을 하고 있는 셈이다. 금융감독원, 국세청, 공정거래위원회 등 거의 모든 정부기관은 공공서비스의 생산기관이다. 이들은 우리 나라에 하나 밖에 없는 공공서비스 생산조직체로서 언제든지 강한 독점력을 행사할 수 있다. 후진국들이 경제발전을 할 수 없는 것은 강력한 정부의 독점에 크게 기인한다. 미국의 장점가운데 하나는 정부기관들이 기업이나 국민에게 공공서비스를 제공하는데 있어서 독점력을 행사하지 못하게 하는 것이다; 송병락, 앞의 책, 505면.

바로 이 때문에 복잡다단하게 변화하고 있는 외부환경에 적극적으로 대처할 수 있는 남은 방안은 각 계층의 국민들이 자신의 이익을 지키는 집단소송의 방법이 몇 남지 않은 그나마의 대안이 될 수 있을 것이다. 그러므로 집단소송은 증권관련집단소송에 한정되는 제도로 목적성을 가지고 진행할 것이 아니라 다수의 피해자에 대하여 실질적인 법적 구제가 이루어지지 못하는 경우를 모두 수용하는 일반절차법의 형태로 제정되어야 한다. 그리고 그러한 경우에만 우리 사회의 구조개혁적 소송으로서 새로운 자리매김을 할 수 있을 것이다. 행정부와 입법부, 환경과 소비자문제를 제외한 집단소송제도는 또 하나의 행정규제의 기능 이상의 기능을 하기는 어려울 것으로 보인다.

행정규제의 부패구조를 제어할 수 있는 방식으로 단체소송제도의 도입을 간단히 언급하고 있는 입장으로는 이원우, 행정부패: □행정규제의 부패구조□에 대한 법정책적 대응, 비리와 합리의 한국사회 -진단과 처방, 소화, 1999, 248-249면.

2. 개인의 귄리 실현을 위한 보다 직접적인 장치(직접민주주의의 장치)로써의 기능; 국민의사의 통합과 참여의식 제고의 장치로써의 기능

국민을 위한 사법, 국민의 편의를 증진하기 위한 사법이라는 목표가 설정된 것은 오래 되었지만 우리 나라에서 진정으로 국민을 위한 사법, 국민이 주도권을 가지고 이끌어 갈 수 있는 국민이 주도권을 가진 사법제도는 사실상 없다고 할 수 있다. 우리의 재판절차에서 국민은 소송의 방법으로 분쟁을 해결할 것인지 여부를 결정할 수 있는 자유(당사자처분권주의)만이 있을 정도로 재판의 객체로만 인식되어 왔으며 이 때문에 배심제, 참심제 등과 같은 시민의 사법참여는 논외의 문제로 인식되어 온 것이 사실이다.

박홍규, 사법과정 민주화의 과제, 한국민주주의의 현재적 과제 - 제도, 개혁 및 사회운동, 창작과 비평사, 1993, 123면.

그런데 집단소송제도는 이러한 시민의 사법참여 방식과 유사한 기능을 할 수 있는 제도로 기능할 수가 있다. 왜냐하면 집단소송의 대표당사자가 된 개인은 더 이상 자기의 소송만을 이끌어 가는 수동적인 개인이 아니라 매우 상징적인 사건의 대표주자로 역사성을 가진 개인일 수가 있기 때문이다.

그리고 기존의 단순히 자기사건의 수행자의 역할에 머물던 개인이 이러한 중대한 역할을 할 수 있게 되는데 전국적인 망으로 구축되어 있는 인터넷망은 매우 유용한 도구가 될 수 있을 것이다. 이러한 과정을 통하여 국민은 더 이상 재판외자로서의 지위에서 나와 재판과정에 적극 참여하는 국민이 될 수 있을 것이다. 결국 이는 국민의사의 통합과 참여의식 제고의 장치로써 기능한다는 것을 의미한다.

최근 대법원은 국민의 재판과정의 참여제도를 적극적으로 검토할 것임을 밝히고 있다. 국민의 사법에 대한 신뢰는 국민을 위한 사법으로는 충분하지 않고 시민의 사법참여를 통한 국민에 의한 사법으로 완성된다는 것을 인식한 것으로 이러한 변화는 매우 중요한 의미를 지니는 것으로 보인다.

박홍규, 시민이 재판을!, 사람생각, 2000, 270면.

3. 사법권의 역할재정립장치로서의 기능을 할 가능성 및 그 반대의 결과를 초래할 가능성

집단소송제도의 도입이 곧바로 사법부의 위상을 높여주고 입법, 행정부분과 사법이 대등한 위치에 서게 된다는 것을 의미할 수는 없을 것이다. 그러나 집단소송을 담당한 법관들이 각각의 사안에서 적극적으로 피해자 개개인들의 아픔을 이해하고 어루만지는 사법적극주의 법관의 역할을 할 수만 있다면 국민으로부터만 철저히 독립이 되어 있었다는 비판을 받고 있던 사법부는 비로소 새로운 위상을 정립할 수 있을 것이다.

이를 위해서는 행정부로부터는 독립이 되지 못하면서도 사법부 내부의 인사권이나 보직권을 독점하고 있는 대법원장을 정점으로 하는 관료제적 피라미드 구조에 근본적인 변화가 있어야 하나, 집단소송에 한정하여 본다면 법관들의 개별 역량으로 극복이 전혀 불가능한 문제라고 할 수는 없다. 그러므로 집단소송을 위한 별도의 재판부구성과 같은 사법시스템만 갖추어 진다면 현재의 사법구조하에서도 훌륭한 기능을 수행할 가능성은 충분히 있다.

법관들이 꽉 짜여진 피라미드의 형태로 계급화되어 있는 상황은 대통령이 대법원장만 자기사람으로 임명하면 전체사법부를 좌지우지할 수 있다는 데 문제가 있다; 임지봉, 민변 법원개혁을 위한 토론회 자료집의 토론문 3, 28-29면.

다만 위와 같은 경직적인 관료시스템은 잘못 운용되는 경우 법관은 동일한 과정을 거쳐 동일한 결론을 찍어내는 맞춤식 제빵업자가 될 여지도 없지 않다. 동일한 유형의 사건은 반드시 동일한 결론이 나와야 한다는 믿음을 가진, 법조문의 형식적인 해석에만 매달리는 법관은, 적어도 집단소송사안에서는 또 하나의 부담으로 작용할 수 있다. 그러므로 적어도 집단소송에서의 법관의 역량은 얼마나 조직에 순응적이냐가 아니라 얼마나 새롭고 참신한 판결을 하여 실질적인 정의구현에 도움이 되었느냐 또는 합리적으로 대법원의 판결을 수정하게 만든 합리적인 하급심판결을 얼마나 많이 하여 실질적인 정의를 실현하였느냐에 중점을 두어야 한다.

5. 환경오염(또는 그를 통한 국제경쟁력의 확보)과 집단소송제도

우리 나라의 환경문제는 그 동안 경제개발의 논리에 밀려 상대적으로 무시되고 소홀히 취급되어 온 것이 사실이다. 정부는 환경오염의 가장 큰 부분을 담당하는 기업을 환경보다는 고도성장의 견인차로 인식하여 환경오염에 대한 직접적인 통제는 사실상 하지 않았다고 해도 과언이 아니다. 그러므로 환경오염에 대한 가장 기본적인 원칙인 오염자부담의 원칙이 지켜지지 않았고, 각종 행정관계법에 의한 처벌은 미미한 수준에 그쳐 기업들은 적극적인 환경오염방지시설의 설치보다는 벌금을 내는 방법을 선호해 왔다.

환경문제에 국한해서 본다면 환경오염은 대기업보다는 자본의 규모가 취약한 중소기업이 더욱 문제인 것으로 지적되고 있다. 정부가 환경규제를 엄격히 하는 경우 영세한 오염물질배출업소는 순응력이 약하기 때문에 규제를 회피하기 위하여 규제회피비용을 지불할 가능성이 매우 높다; 권해수, 환경분야의 부패, 한국의 부패와 반부패정책, 한울 아카데미, 2000, 321면.

그러나 환경부패문제는 환경오염의 규제자(공무원)와 피규제자(공해배출업체)와의 관계로만 이해해서는 풀 수 없는 구조로 되어 있으며 공무원들은 고객집단(규제대상기업)의 입장을 적극적으로 옹호하기 위한 대응논리를 개발하는 포획이론(capture theory)의 대상이 되거나 부패의 먹이사슬구조가 되기 쉽다. 그리고 현실과 동떨어진 엄격한 규제는 거의 예외 없이 집행과정에서 부정부패와 연결될 수밖에 없게 된다. 이 경우 환경단체나 피해자들에 의한 통제가 거의 유일한 방법이 될 수 밖에 없게 된다.

권해수, 앞의 논문, 327면.

그런데 이 경우 집단소송제도가 실현되면 피해자들이 거의 동등한 무기를 가지고 규제자와 피규제자를 실질적으로 감시 또는 감시할 가능성이 발생하는 것이므로 환경오염에 대한 근원적인 감시나 예방이 가능해진다. 피규제자로서는 집단소송을 통하여 까다로운 소비자 또는 피해자들의 요구에 맞추어 가는 훈련을 하여 새로운 무역장벽으로 등장하고 있는 세계적인 환경기준도 넘어갈 수 있는 체질을 갖출 수 있게 될 것이다.

환경규제의 수혜자집단(환경오염의 피해자들이나 불특정 다수의 일반시민)은 일반적으로 잘 조직되어 있지 않는 특성이 있어서 정치적 활동도 미약한 집단행동의 딜레마(collective action dilemma)가 발생한다; 권해수, 앞의 논문, 346-347면.

기업 경영자들의 인터뷰를 보면 국내에서 세계적인 기업이나 상품으로 성장하기 위해서는 국내기업끼리의 처절한 경쟁과 함께 세계에서 가장 까다로운 소비자나 피해자의 존재가 필수적이라고 한다. 집단소송과 관련하여 주목할 만한 내용이 아닌가 한다.

Ⅵ. 보론: 집단소송제도가 원래의 의도대로 가능하기 위한 환경에 대한 탐색

1. 집단소송이 기능하기 위한 최소한의 기반으로서의 사법시스템의 확충

1) 집단소송전담의 임시재판부의 설치(미국의 MDL소송의 형태)

우리 나라와 같이 법관의 전문화가 쉽지 않은 현실을 감안하면 집단소송사안에서는 미국의 복수구소송패널(Judicial Panel of Multidistrict Litigation; JPMDL; 광역소송패널)을 임시재판부로 구성하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 이는 일종의 임시특별법원이라고 할 수 있는 것인데 그래도 나름의 전문가인 법관(또는 법관들)을 활용할 수 있으며 특정분야의 전문지식이나 축적된 자료를 활용할 수가 있는 이점이 있다. 다만 의회나 다른 법원은 이러한 형태의 오랜 기간이 걸리는 특별법원의 존재나 법관이 특수한 업무에 종사하는 것을 그리 호의적으로 생각하지 만은 않는 태도를 보이는 경향이 있다고 한다.

미국의 연방법원 법관들은 연방사건을 한 법원에 병합할 수 있는 복수구소송을 위한 법관들의 패널구성을 요구할 수 있다. 석면사건의 경우 10명의 패널들은 다시 그 사건 전체를 한명의 연방법관에게 이송하였다. 이러한 병합규정은 주마다 다른 경우도 많으나 주법원에서 시작된 사건은 그 사건이 연방법원으로 이송되지 않는 한, 그리고 상사사건이 아닌 한,  연방복수구소송으로 다루어지지는 않는다; Jack B. Weinstein/ 함영주 역, 앞의 책, 57-58, 61-62면.

미국법률협회(ALI)는 주나 연방법원의 관할 여부를 구별하지 않고 모두 주 또는 연방법원의 법관에게 이송할 수 있도록 하는 상당히 포괄적인 방법을 제안하였다. 결국 이는 수이송법관(transferee judge)이 어떤 쟁점에 적용할 실체법을 선택할 수 있다는 것으로 수이송법관이 사건의 사실심리전단계의 절차의 전 단계에서 전권을 갖는다는 것을 의미한다; Jack B. Weinstein/ 함영주 역, 앞의 책, 62-63면.

우리 법원의 현실에서는 파산사건을 전문으로 한 법관이나 복잡한 사회경제현상을 담당한 경험이 풍부한 법관이 다른 분야의 법관에 비하여 상대적으로 적합한 것이 아닌가 한다. 또한 법관의 구성이 다수의 패널로 되는 경우에는 우리의 헌법재판소재판관의 구성을 적극 활용할 필요도 있을 것으로 보인다.

정확히 집단소송을 염두에 두고 있다고 확언할 수는 없지만 일본의 경우도 복잡한 사건에 대해서는 판사 5인으로 구성된 대규모소송재판부를 별도로 구성할 수 있도록 하고 있다. 신중하게 참고를 할 사항이 아닌가 한다.

2) 특별사법보좌관(special master)제도의 도입; 변호사 또는 해당분야전문가를 특별사법보좌관으로 임명하는 방식도 가능

집단소송법의 운용에 □특별사법보좌관□ 또는 □특별보조법관□을 임명하는 제도를 둘 필요가 있다. 이 사법보좌관에게는 전문분야에 대하여 법관의 역할을 일정 부분 수행하는 특별보조법관의 자격을 부여하는 것이 여러 가지 면에서 바람직하다. 왜냐하면 집단소송은 피해액이 집단구성원 각자에게는 소액이어서 관심이 없을 수 있으나 피고는 조정자의 역할이 절실히 필요한 경우가 많을 것이기 때문이다.

미국의 특별사법보좌관(special master)과 유사한 것으로 법원이 행하는 제1심으로서의 기능을 하는 담당하며 법관의 위임에 의하여 사건의 조사와 보고서의 작성에서부터 분배절차까지를 총괄한다; Jack B. Weinstein/ 함영주 역, 앞의 책, 189, 58-59면.

현재 우리 나라의 경우 각종 외부 인사들로 구성된 조정위원회 제도를 운영하고 있는데 특별사법보좌관제도는 이들 제도의 운영경험에서 많은 아이디어를 얻을 수 있을 것이다.

이는 미국의 특별보조법관(special master) 또는 준법관(magistrate)제도에 해당한다. 이 제도는 외부의 전문가를 법관이 임명하여 사건을 전담시킨다는 점에서 우리 법원의 법원직원을 활용하는 사법보좌관제도와는 다르다. 실제로 특별보조법관은 법관이 법원외부의 인사로 당해 사건의 전문가를 임명하여 법원이 간여하지 않는 상태에서 독자적인 조정안을 제출하고 법관이 최종적인 인가여부를 판단한다. 이 경우 법원 외부의 인사인 변호사(private attorney)여야 한다는 자격조건이 있는 것은 아니라는 점에서 미국의 조기의 중립적 평가절차(ENE)에서의 평가관과는 구별된다; 중립평가절차에 대한 설명으로는 孫壽一, 美國 法院에서의 ADR의 발전과 캘리포니아 북부 연방지방법원의 Early Neutral Evaluation(ENE), 裁判資料 第73輯 外國司法硏修論集 (13), 1996, 62-70면.

법원에서 재판에 준하는 업무를 외부의 전문가에게 맡긴다는 면에서 법원의 권위에 손상을 입힌다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 이 경우는 집단소송과 같이 복잡한 사안의 실체적인 파악을 위하여 사건을 위임하는 것으로 전체의 소송을 관리하고 최종결정을 내리는 것은 법원이라는 점에서 법원의 역할을 포기한 것은 아니라고 할 수 있다.

이러한 관점에서 법원이 전문지식경험을 얻기 위하여 일본에서 검토중인 전문위원제도나 재판소조사관제도의 개선에 대한 논의는 집단소송과 관련하여 우리에게 시사하는 점이 매우 많은 것으로 보인다; 伊藤 眞, 日本民事訴訟法□動向 - 專門訴訟□□□□審理□□□方□中心□□□□한일민사소송법국제학술대회 발표논문, 9-19면.

특히 특별사법보좌관에게는 현재 대학에서 명예교수나 명예박사학위를 수여하는 것과 같이 명예법관의 자격을 부여하는 것이 공정성과 책임 및 권위를 확보하기 위하여서는 필요하다고 생각된다. 특히 재야법조인을 특정사건에 전문전담조정위원으로 임명하는 경우에는 법조일원제를, 일반 사회전문가나 현장 실무가를 임명하는 경우에는 참심제의 성격도 가미할 수 있는 장점이 있다.

특별사법보좌관은 여럿을 임명하기보다는 문제를 전담하여 해결하는 한 명 또는 소수의 전문가로 구성하여 현대소송에서 또 하나의 난제로 꼽히고 있는 감정인의 역할을 겸하는 구조로 할 필요가 있다. 그 이유는 현대와 같은 고도기술사회에서의 감정인은 양당사자가 공히 자신의 입장만을 옹호할 전문가를 선임하므로 그 효과가 상쇄되어 사실상 감정인으로 쓸모가 없거나 또 하나의 대변자만 더 고용한 것과 같은 소위 고용된 총잡이(hired gun)에 지나지 않는데 이 문제를 해결할 수 있기 때문이다. 이에 비하여 특별사법보좌관은 자신의 이름을 걸고 또 특별보조법관의 자격으로 판결에 직접적인 영향력을 미치는 보고서를 내기 때문에 책임의식을 가질 수가 있으며, 법원으로서는 최종적인 판단권을 계속 보유하면서도 특별사법보좌관에게 여러 가지의 책임을 지울 수가 있다는 점에서 장점이 있다.

또는 판결에 화해의 결정에 특별사법보좌관의 이름을 표시하게 함으로서 책임감을 높일 수도 있다. 결국 어느 경우든 법관은 전체적인 절차를 통제하며 최종적으로 자유재량으로 집단소송의 인가나 판결을 하면 된다.

2. 집단소송의 실질적 실현도구로서의 징벌적 손해배상제도의 도입문제

징벌적 손해배상(punitive damages)은 일반적으로 가해자에게 악의가 인정되는 경우에 실제 입은 손해배상액 이상의 손해배상을 명하는 제도를 말한다. 가해자의 악의를 나타내는 요건으로 판례는 의도적으로(intentionally), 잔인무도한(outrageous), 악의의(malicious), 사기의(fraud), 피해자의 권리나 이익에 대한 위험을 고려하지 않고(recklessly), 사악한(wicked), 피해자에게 마음의 상처를 주는(laceration), 타락시키는(degradation), 강박적으로(opressively) 등의 기준을 적용하고 있다.

Richard L. Blatt, Robert W. Hammesfahr & Lori S. Nugent, Punitive Damages,(St. Paul, MN: West Publishing, 1991), pp.7-8; 징벌적 손해배상은 달리 Exemplary Damages라고도 하는데 이는 행위에 악의가 있으면 본때(example)를 보인다는 의미이며 징벌적(punitive)이라는 의미는 보복이나 복수를 하게 해준다는 의미를 갖고 있다.

현재 이와 비슷한 제도로 3배 배상 제도가 있다. 3배 배상 제도는 상대방의 고의적인 권리침해에 대하여 원래의 손해의 3배를 배상 받을 수 있도록 한 제도이다. 이 제도의 원래 취지는 너무 소액이어서 소송의 대상이 될 수 없거나 권리의 실현의 곤란이 발생하는 경우에 피해자가 신청하면 법원의 판단으로 가해자에게 3배의 손해배상을 인정하는 것으로 손해배상을 강제하는 효과가 있다. 그러나 이 제도도 징벌적 손해배상의 경우와 마찬가지로 특정 가해자에게 해약의 의사가 있는 경우에만 인정되는 것으로 자주 활용되지는 않는다고 한다.

징벌적 손해배상과 3배배상제도의 형식적 차이점은 3배 배상은 특정 법률에 규정(1914년에 제정된 Clayton법 제4조는 □反트러스트법(anti-trust act)에 위반하는 행위에 의하여 자신의 영업 또는 재산에 손해를 입은 자는 그 손해액의 3배(treble damages)를 청구할 수 있다□고 규정한 데서 유래한다; 谷原修身, 反□□□□法□□□□三倍賠償制度論□展開, 比較法 第31□, 1994, 52-55면, 85-89면)되어 있는데 비해, 징벌적 손해배상은 판례에 의하여 형성된 제도라는 점이다.

독일법은 이미 발생한 피해액보다 더 많은 배상을 하는 것을 허용하지 않는다. 독일법에서는 이 경우에 과징금을 부과하거나 不作爲를 구하는 假處分을 행한다(Manfred Wolf(井上正三·佐上善和 譯), □□□聯邦共和國□□□□團體訴訟(Verbandsklage)□理論□實際(一), 民商法雜誌 80卷 3□, 1979, 10면).

이 제도와 유사한 기능을 하는 또 다른 제도로 특히 증권관련소송과 관련하여 원래 조직범죄의 기업활동을 방지하려는 목적으로 만들어진 1970년의 조직범죄규제법(Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act; RICO법)을 적용(18 U.S.C. □ 1964(a)(b))하여, 이 법을 위반한 행위로 인하여 사업이나 재산상의 침해를 당한 사람은 누구라도 소를 제기하여 손해액의 3배와 변호사비용을 배상 받을 수 있게 하였다. 이에 피고와 피고변호사 측에서는 여기에 여러 가지 제한을 가하려고 하고 있으나 연방대법원은 의회가 개정하기 전까지는 법이 유효하다는 입장을 견지하고 있다(송재상, 미국의 조직범죄와 그 법률적 규제 - RICO법을 중심으로 - , 해외파견검사연구논문집[제10집], 법무부, 1994, 130면, 75-77면).

손해액의 몇배의 배상을 규정하는 형태의 손해배상을 징벌적 손해배상의 또다른 형태로 보아 가중적 손해배상(aggravated damages)이라고 하기도 한다. 이러한 형태의 손해배상은 함무라비법전(30배, 10배), 로마법(2배), 게르만법(속죄금), 우리 나라의 고조선(50만전), 부여(12배) 등의 고대법에서는 공통적으로 나타나는 현상이다(김재국, 영미법상 징벌적 손해배상의 도입에 관한 소고, 비교사법 제2권 제1호, 1995, 511-516면). 그리고 실제 미국의 징벌적 손해배상액의 산정에서 실손해액의 3배, 5배와 같은 형식으로 하나의 판단기준으로 작용하는 경우도 있다.

Richard L. Blatt, Robert W. Hammesfahr & Lori S. Nugent, id. at 7-9.

포드자동차회사의 소형차인 Pinto가 연료탱크를 자동차의 뒷부분에 설치하여 충돌시 화재가 발생하는 설계상의 결함(design defect)이 발견하였다. 포드사는 이 사실을 알고도 비용-이용분석(cost-benefit analysis)을 한 후 하자가 있는 모든 차량을 교체하기보다는 사고 발생시 손해를 배상해 주는 것이 이익이라고 생각하여 사후조치를 취하지 아니하였다. 그러나 소송 중에 위의 내용의 회사내부서류가 발각되어 악의가 증명되어 배심원들로부터 1억 2천 5백만 달러의 징벌적 손해배상액의 평결을 받았다; Grimshaw v. Ford Motor Company, 119 Cal.App. 3d 757(1981).

현재 우리 나라에서의 징벌적 손해배상제도의 도입에 대하여, 도입을 반대하는 입장에서는 그 논거로 첫째, 징벌적 손해배상은 민사책임과 형사책임의 혼재(混在)라고 할 수 있는 것으로 민·형사책임의 분리라고 하는 근대법원리에 어긋난다고 주장한다. 이는 민사책임과 형사책임은 책임을 구하는 기본적 원리와 절차가 다르며 피고(또는 피고인)의 권리보장이 부당하게 약화된다는 것이다.

징벌적 손해배상은 주로 변제자력이 많은 기업들만을 상대로 하므로 오히려 기업혁신의 기회를 빼앗고 주주들에게 해를 입힌다고 비판한다; Development in the Law, The Paths of Civil Litigation, 113 Harv. L. Rev. 1752, 1785(2000).

그러나 이에 대하여 근대법에 있어서의 민·형사책임의 분화는 민사책임의 성립범위를 확대하여 피해자의 구제를 확대하는 데 그 목적이 있었던 것이지 가해자의 책임추급을 약화시키는데 그 목적이 있었던 것은 아니라고 하면서, 그러한 민·형사책임의 분리사상은 불법행위의 성립요건을 확대하기 위하여 고의와 과실을 구별하지 않았던 불법행위의 성립론의 문제이고 불법행위에 대한 책임의 영역에서까지 고의·과실의 동등취급이 이루어져야 하는 것은 아니라고 하는 비판적인 견해가 있다. 그리고 반사회적 비행을 제재하는 방법으로 오로지 형사적 체계만이 존재해야 하는 것도 아니다; 이명갑, 현행불법행위론의 궤적과 전망(Ⅱ), 대한변호사협회지 제117호, 1986. 5., 36면 이하; 김재국, 영미법상 징벌적 손해배상의 도입에 관한 연구, 비교사법 제2권 1호, 1995, 531면.

둘째, 징벌적 손해배상제도는 영미법계의 특유한 제도로 대륙법계국가로부터 지지를 받지 못하고 있으며, 현행의 우리의 위자료에도 일종의 제재적 의미가 담겨있으므로 위자료제도를 활용하여 징벌적 손해배상과 동일한 목적을 달성할 수 있다고 한다.

김철수, 징벌적 손해배상판결의 승인과 집행, 법학연구 제10권 제2부, 한국해사법학회, 1998, 811-812면.

그러나 위자료는 징벌적 손해배상과 달리 가해자의 처벌이 아니라 정신적 손해에 대한 손해의 보상을 목적으로 하는 것으로 일정 사건에서는 피해자가 양자를 병합해서 청구할 수가 있다(sedgwick, measures of Damages, 9th ed. 1912, vol. 1, &&43-44a; 김재국, 앞의 논문 영미법상 징벌적 손해배상의 도입에 관한 소고, 522면에서 재인용). 또한 징벌적 손해배상은 부과여부를 원고가 권리로 청구하는 것이 가능하지 않은데 비해 위자료는 그것이 가능하다.

우리 법제에서 위자료는 발생한 손해 중 정신적인 피해에 대한 손해배상으로 가해행위로 발생한 손해의 한도에서 배상한다는 점에서 손해전보의 범위를 넘어설 수는 없다. 그러므로 위자료에 제재적 의미가 있다고 하는 것도 위자료의 성격에 제재적 의미가 포함될 수 있다는 의미일 뿐 가해행위로 발생한 손해이상을 배상한다는 것은 아니다.

셋째, 보다 엄격한 절차인 형사절차에도 상한이 정해져 있는데 징벌적 손해배상은 한도가 설정되어 있지 않거나 한도의 설정기준이 정립되어 있지 않은 문제점이 있다는 것이다.

징벌적 손해배상에 대하여 반대하는 입장에 서 있는 것은 아니지만 모범징벌적손해배상법률안(UNIFORM LAW COMMISSIONERS' MODEL PUNITIVE DAMAGES ACT)에서는 제8조에 배심원의 손해배상액에 대한 법원의 심사(SECTION 8.  REVIEW BY TRIAL COURT OF JURY AWARD)규정을 두어 배심원들의 징벌적 손해배상액결정에 대하여 사실심법관이 새로이 배심을 구성하여 심리(new trial)하도록 하거나 손해배상액감액결정(remittitur)을 하거나 사실인정(findings)과 그 근거를 제시하여야 한다고 하여 법원이 좀 더 적극적으로 개입하도록 하고 있다(조문은 http://www.lectlaw.com/files/leg19.htm에 있음).

그런데 법원의 손해배상액감액결정(remittitur)에 대하여 손해배상액을 결정할 수 있는 배심의 권한과 원고의 선택권을 침해하였다고 하여 헌법위반이라는 비판적인 견해도 나타나고 있다; Colleen P. Murphy, Judgment as a matter of law on punitive damages, 75 Tulane Law Review, 459, 468-473(2000).

넷째, 징벌적 손해배상이 피고의 처벌을 목적으로 하는 것이라고 하면서 배상금이 원고의 수중으로 들어오는 것은 논리적으로 맞지 않다고 한다. 이는 원고의 입장에서 보면 일종의 횡재(windfall)이며 이를 도모하기 위한 원고의 의심스러운 소송으로 인해 부당하게 가혹한 처벌이나 여론몰이식의 재판이 이루어질 수 있다고 한다.

이에 대하여 징벌적 손해배상제도의 도입을 찬성하는 입장에서는 찬성의 근거로 첫째, 불법행위책임에는 원래 보상적 작용과 훈계적 작용이 병존하는 것인데, 징벌적 손해배상은 그 중 피고에게 □비난받아 마땅한 정신상태□가 있는 경우에 훈계적 작용을 더욱 강화한 것이라는 것이다. 그러므로 만일 피고의 악의적 행위에 대하여서도 보상적 손해배상을 하는데 그친다면 이는 오히려 불법행위를 한 측의 이익이 되게 하여 고의적인 불법행위를 장려하는 것과 같다는 것이다.

김재국, 영미법상 징벌적 손해배상의 도입에 관한 소고, 비교사법 제2권 1호, 한국비교사법학회, 1995, 524-526.

이와는 달리 미국에서도 불법행위책임과 계약책임으로 나누어 전자에만 징벌적 손해배상을 인정하는 대부분의 소송실무를 비판하면서, 예를 들어 이런 저런 핑계로 피고용인을 해고한 경우라든가 계약상의 의존관계를 이용하여 악의적이고 기회주의적으로 이자신의 익을 도모하는 경우는 계약책임이라는 이유만으로 무조건 징벌적 손해배상을 부정할 것은 아니라고 주장한다; William S. Dodge, the case for punitive damages in contracts, 48 Duke L. Journal, 629, 629-699 (1999).

윤정환, 징벌적 손해배상에 관한 연구, 민사법학 제17호, 1999; 윤정환, 징벌적 손해배상에 관한 연구, 재산법연구 제9권 1호, 한국재산법학회, 1992, 138-139.

둘째, 사회의 현실은 형법상 예상하지 못한 범죄가 생기기도 하고 예상한 행위라고 하더라도 중범죄가 아닌 한 일일이 기소를 할 수 없기 때문에 이러한 민사와 형사의 중간영역에 대한 규제를 담당할 법영역도 필요하다는 것이다.

실제 통계를 보면 사기, 폭행, 불법체포감금 등이 징벌적 손해배상이 가장 많이 인정된 불법행위이고, 막대한 금액의 징벌적 손해배상이 인정된 제조물책임사건이나 의료과실사건은 실제 많지 않다고 한다. 그러나 많은 징벌적 손해배상에 관한 논의는 주로 후자에 관심이 집중되어 있어 전반적인 인식이 왜곡될 우려가 있다. 실제 징벌적 손해배상이 인정된 전체사건 가운데 절반이 중간치보다 적은 액수를 받았다고 볼 수 있다; Owen, D.G. punitive damages in product liability litigation, 74 Mich. L.Rev 1258, 1266(1976); 주한길, 미국법상 징벌적손해배상의 연구, 서울대학교 대학원 석사학위논문, 1989, 21-23.

셋째, 피고를 처벌하기 위한 징벌적 손해배상이 원고 개인의 수중으로 들어가는 것이 일견 부당한 듯이 보이지만 사실은 이로 인하여 원고의 이기심이 자극되어 비행이 있다면 피해자는 적극적으로 나서서 소를 제기하게 되고 결과적으로 앞으로 계속하여 나타날 수도 있을 잠재적 피고의 부당한 행동은 억제된다는 것이다. 만일 징벌적 손해배상이 피해자의 주머니로 들어가지 않는다면 손해액이 적거나 다수에게 피해가 분산되어 피해자들이 각지에 흩어져 있는 경우에는 피해자가 소의 제기를 주저할 수밖에 없고 사건은 가해자가 의도한 대로 가해자의 이익이 되는 방향으로 전개될 것이다. 그리고 징벌적 손해배상을 받는 피해자란 단순히 횡재를 한 사람이라기 보다는 상대방의 악의에 의하여 일반적인 법률관계에서는 기대하기 어려운 □사고□를 당한 사람이므로 순순한 의미의 횡재와는 다른 것이다.

우리 나라의 경우 소송비용은 패소자부담(민사소송법 제98조)인 것을 원칙으로 하고 있기는 하지만, 소송비용중에 가장 큰 부분이라고 할 수 있는 변호사보수에 대하여 대법원규칙인 「변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙」으로 정한 금액의 범위 내에서만 소송비용에 산입하도록(민사소송법 제109조 제1항) 하고 있다. 그런데 현재 동 규칙에서는 아주 적은 비율만을 산입하도록 규정하고 있어 현실의 변호사보수와 너무 차이가 있으므로 결과적으로는 소송비용의 자기부담과 거의 다름이 없다(100만원까지는 10%이며 순차적으로 비율이 줄어들고 1억을 초과하는 경우에는 255만원／(소송물가액１1억원)□0.5/100〕로 계산한다).

그러므로 징벌적 배상이 없이 실손해의 전보만을 손해배상액으로 한다면 피해자는 완전히 승소하는 경우에도 변호사비용 중 상당부분은 자기가 부담하여야 한다. 그러나 기업 내에 변호사를 고용하고 있거나 직원을 이용하여 소송을 하는 경우에는 사실상 별도의 추가비용이 들지 않는 경우도 있을 수 있다.

이 경우에 기존의 소송방식에 의하여 징벌적 손해배상을 하게 되면 먼저 온 피해자만 배상을 받고 뒤에 온 피해자는 전보배상마저 받기 어려워지는 불합리가 발생할 수 있으므로 단일한 사건처리와 판결을 할 수 있는 대표당사자소송과 같은 방법이 활용되어야 할 것이다.

오히려 범죄피해자구조제도의 취지와 유사하게 피해로 인하여 받는 위로금의 성격도 있다고 할 것이다.

이러한 징벌적 손해배상의 도입에 대한 논의는 집단소송제도와 연결될 경우에 더욱 막강한 위력을 발휘할 수 있다. 그러나 징벌적 손해배상이나 고통의 대가로 원고변호사가 거액을 청구하는 방식은 실제 그리 실용적이지도 바람직하지도 않을 수 있으며, 피고 측에서는 은폐의 흔적이 되거나 피고 측이 결함을 사전에 알고 있었다는 것을 나타내는 문서가 유출되는 경우에는 엄청난 액수의 징벌적 손해배상을 받게 할 수도 있는 것이어서 이를 비밀로 하기 위하여 원고변호사를 상대로 필사적인 노력을 기울이게 된다. 또한 이를 폭로하겠다는 원고 변호사 측의 협박은 보다 고액으로 화해를 하기 위한 강력한 지렛대로 활용될 수도 있다. 적어도 집단소송에 있어 징벌적 손해배상제도의 존재유무는 제도활성화의 기폭제가 되는 중요한 작용을 할 것이다.

Jack B. Weinstein 저/ 함영주 옮김, 집단소송을 통한 정의실현, 법원공보사, 2002, 60면; 왜냐하면 청구한다고 배심원이나 법원이 모두 인용해 주는 것은 결코 아니기 때문이다.

Jack B. Weinstein 저/ 함영주 옮김, 같은 책, 126면.

3. 변호사의 전문화 또는 분화는 집단소송제도의 기본

집단소송이 성공하기 위한 기본 여건으로 흔히 간과하기 쉬운 문제가 변호사의 전문화 또는 전문영역의 분화문제이다. 왜냐하면 집단소송법안에서 아무리 인지대 기타 소송비용에 특별규정을 두어 유인요건을 제공한다고 하더라도 이를 전문으로 다룰 수 있는 변호사들이 없다면 집단소송제도는 무용의 것이 될 수밖에 없기 때문이다.

특히 현재 논의 중인 증권집단소송제처럼 남용을 억제한다는 명목으로 대상기업을 자산 2조원이상 기업으로 한정, 금융당국의 사전심의제, 3년간 3건 이상 집단소송을 맡은 변호사는 소송을 대리금지, 소송대상에서 수시공시제외 등의 광범위한 제한을 둔다면 현재의 상황에서 이들 여건을 모두 충족하는 변호사나 법인은 사실상 없다고 보아야 할 것이다.

특정분야 예를 들어 증권집단소송제도가 형식적으로 도입된다고 하더라도 이를 담당할 변호사가 없다는 문제는 단순히 집단소송만의 문제가 아닐 수 있다. 이는 결국 작동할 수 없는 허위의 법률시스템을 의미하며 법률개방을 목전에 둔 시점에서 아무런 대비책이 없다는 것을 반증하는 것일 수도 있다.

미국의 경우와 달리 우리의 법률시장은 집단소송이 황금알을 낳는 거위가 될 가능성은 매우 낮아 보인다. 왜냐하면 사법시험선발인원의 증가로 법률시장이 급속히 어려워지고 있다는 항변에도 불구하고 변호사직역의 전문화를 위한 움직임은 매우 더딘 것으로 보인다. 거의 대부분의 변호사사무실은 개인들간의 송무업무를 주로 하는 외에 뚜렷한 특성을 보이는 경우가 드물며 최근에는 오히려 전문화나 대형화를 추구하던 소수의 법무법인들이 경영에 더 큰 어려움을 겪는 경우마저 나타나고 있다고 한다.

미국의 경우에도 큰 규모의 집단소송을 담당할 정도의 로-펌이나 실력있는 변호사는 그리 많지 않다고 한다. 그리고 한국의 상황에서 집단소송성공의 가장 중요한 요인은 변호사의 수적 증가, 그 중에서도 전문화된 변호사의 저변확대가 가장 기본적인 요인이라고 한다(필자가 미국연방동부지법의  Jack B. Weinstein판사와의 면담과정에서 들은 내용임).

이러한 상황을 종합하면, 집단소송이 최소한의 기능이라도 하기 위해서는 기본적으로 전문화되고 자금력이 있는 상당한 규모의 법무법인의 발달이 필수적이라고 할 수 있다. 왜냐하면 집단소송은 기본적으로 소송비용을 부담하기 어려운 불특정다수를 대리하는 것이므로 초기비용을 변호사가 직접 조달해야 하며 종국적으로 패소를 하는 경우에는 이 비용은 회수할 방법이 없는 것이기 때문이다. 이러한 점에서 우리 집단소송의 초기상황은 실패가능성(리스크)은 매우 높고 수익성(변호사의 이윤동기)은 아주 낮은 벤처형의 소송이 될 공산이 크다.

4. 기타 다른 제도와의 관계

1) 일반소송절차로서의 집단소송제도의 보충성

집단소송과 관련하여 간과해서는 안될 또 하나의 중요한 부분은 집단소송이 기존의 다른 제도들에 모두 제치고 가장 손쉽게 의지할 수 있는 수단으로 인식해서는 안된다는 점이 아닌가 한다. 이미 여러 부분에서 살펴보았듯이 집단소송제도는 집단행동이 변모된 것이라기 보다는 만성적인 책임전가(공해물질 배출 등)나 무임승차(책임전가행위에 편승하여 반사적 이익을 누리는 것)를 배제하는 것이면서 동시에 불합리한 것임에도 불구하고 억지에 근거한 집단행동으로 상대를 협박하는 비합리적인 사회현상을 모두 시정하고자 하는 지극히 자유주의적이면서도 개인주의(집단소송의 결과 공동체전체에 이익이 되었다는 점에서는 결과적으로 공동체주의라고 할 수도 있으나 운영원리는 개인주의에 기반을 둔 것으로 파악한다)에 기반을 둔 제도라고 할 수 있다.

그러므로 집단소송이 할 역할의 상당부분을 맡고 있는 소비자보호원이나 산업재해보상보험제도, 의료보험 등의 사회보장기구로 해결할 수 있는 문제는 먼저 그 제도를 통하여 해결하도록 하여야 한다. 그런 연후에 집단소송제도는 우리 사회의 기존의 모든 시스템으로는 해결할 수 없는 구조적인 문제가 있는 사항에 대하여 법원의 허가를 얻어 신중하게 진행되어야 하는 것이다. 이런 배경 때문에 집단소송으로 허가되는 사건은 극히 소수에 불과할 것이며 그것이 최종적으로 성공하는 경우는 더욱 적을 수밖에 없다.

미국에서 성공을 거준 집단소송사안들은 미국 내에서도 뉴스거리로 다룰 만큼 예외적인 현상이며, 최종적으로 성공을 하는 경우는 제기되는 전체 집단소송사건에 비하면 아주 적은 수에 불과하다. 단지 사회에 엄청난 파장을 미치는 사건이 많다는 점에 관심이 집중되고 있는 것이다. 이는 헌법재판소 초기의 결정에 국민들이 상당한 관심을 기울였던 것과 유사한 것이 아닌가 한다.

그 외 제조물책임소송이나 대체적분쟁해결방안(ADR), 사적조정기구, 민사조정제도 등은 전체적으로 집단소송제도와 조화를 이룰 수 있는 제도로 좀 더 자세한 연결관계를 파악할 필요가 있을 것이다.

2) 일반적 공익소송으로서의 정보제공자(relator)소송방식의 집단소송

전술한 것처럼 집단소송의 한 형태라고 할 수 있는 기관소송(Parens-Patriae Action; 父權訴訟으로 번역하기도 함)은 1970년대 초에 시작된 미국의 주정부가 자기 州의 주민에게 주법을 적용시키기 위하여 시민의 보호자(Parens Patriae)의 지위에서 소비자를 보호하고자 州가 제기하는 訴訟이다. 이에 의하면 州의 檢察總長은 주민을 위하여 州의 명의로 손해배상을 청구할 수 있고, 소송계속은 公告에 의하여 주민들에게 通知되며, 주민은 除外申請을 할 수 있고, 이 신청을 하지 않은 자에게는 판결의 효력이 미치게 된다. 기관소송에 의한 배상액은 주민에게 직접 지급되기도 하나 공익목적의 재단에 기부하는 방법으로도 사용된다.

박장수, 공익소송제도, 민변 3월 월례회 토론문, 2003. 3., 4면.

박장수, 앞의 논문, 5면.

또한 영국의 정보제공자소송(relator action)은 공공의 권리실현을 위하여 정부통제의 소송유형에서 일보 진전된 형태로서 기본적으로는 시민의 보호자(Parens Patriae)의 사상에 그 뿌리를 두고 있다. 이 경우 사적 당사자의 소송수행은 전적으로 법무장관(Attorney general)의 許可여부에 달려 있다. 그러므로 상황에 따라 법원이 적절히 판단할 사안도 법무장관이 허락하지 않으면 불법이 될 수 있다. 그리고 이러한 법무장관의 입장은 의회에 의해서만 통제가 된다.

Mauro Cappelletti & Bryant Garth, op.cit., p.132.

납세자소송은 국가나 지방자치단체의 공공재정에 손해를 끼치는 사람이 있는 경우에는 납세자인 주민이 그를 상대로 직접 소송을 할 수 있는 제도이다. 이는 최종적으로 납세자의 구체적인 피해의 배상을 예상하지 않고 있다는 점에서 다른 집단소송제도와 다르다. 이는 국민□주민의 조세로 형성되는 재정의 위법□부당한 지출을 주민이 직접 방지하고 교정하기 위한 직접 참여의 수단으로 공무원의 재정지출행위 등에 대하여 소송으로 다룰 수 있는 새로운 사법제도를 도입하는 것이다. 이는 주민자치 이념을 실현하는 수단일 뿐만 아니라 공공재정의 재무행정을 감시하는 가장 강력한 수단이 될 수 있다.

Qui Tam action(qui tam은 자기 자신을 위해서만이 아니라 왕을 위해 소를 제기하는 사람이라는 의미)과 일본의 주민소송제도는 이 제도에서 파생된 것으로 이해된다; 강신하, 집단소송과 납세자소송 등 공익소송관련 입법운동의 현황과 검토, 민변 공익소송위원회 3월 월례회 발표자료, 14-18면.

강신하, 같은 논문, 12-13면.

그런데 기관소송이나 정보제공자소송은 결국 국가가 소송수행의 독점권을 행사하는 것으로 미국의 대표당사자소송에 비하여 실제 私人에게 소권의 이전이 덜 이루어진 것이라는 데 근본적인 한계가 있다. 즉, 이러한 유형의 변형된 형태의 집단소송은 현대행정의 문제점으로 지적되는 행정권력의 지나친 비대화로 인한 문제점을 더욱 악화시킬 수 있다는 문제점이 있다. 가칭 공익소송제도에서 다수피해자를 대신하여 전문성과 공신력을 갖춘 공정거래위원회가 소송을 수행하도록 한다고 하고 있으나 공정거래위원회도 또 하나의 국가기관이라는 점에서 이익단체의 볼모(또는 체포)가 되는 현상에서 예외가 되기는 어려울 것으로 보인다. 그러므로 공익소송이라는 별도의 영역을 제한하는 이러한 형식의 입법보다는 집단소송법을 일반절차법으로 제정하는 것이 발전가능성, 개방성의 면에서 더 바람직한 것이 아닌가 한다.

강신하, 같은 논문, 10면.

Ⅶ. 결어

국가기관의 일부분인 사법분야에 주어진 역할은 법률이라고 하는 전문성에도 불구하고 사법의 수요자라고 할 수 있는 국민과 분리하여 생각하기는 어렵다. 사법서비스로 불리는 사법과 국민의 관계는 이제 위에서 베푸는 혜택의 개념을 넘어서서 사법의 존재에 대한 의문으로까지 발전하고 있다. 법률전문가로서의 판사, 검사, 변호사의 역할도 국민의 신뢰를 받지 못하는 한 이제 법률전문지식에서 존재의의나 권위를 찾기는 더욱 더 어려워지고 있다. 더군다나 민간부문의 급성장으로 정부부문 중 가장 강력한 부문이라고 할 수 있는 행정부도 이제는 민간의 모든 영역을 지시하고 통제하며 비전을 제시할 수 있을 정도로 더 이상 강력하지도 영리하지도 못한 상황이다. 그런데 하물며 직접적인 권한보다는 사회적 병리현상의 치유를 맡아야 하는 사법분야의 위상은 더 말할 나위도 없을 것이다.

국민의 입장에서 본다면 법을 이용할 수 있는 입구가 봉쇄되어 있는 법제도는 현란한 장식품일 뿐이며 이 상황에서 사법부에 대한 국민의 신뢰에 대한 논의는 사치일 수밖에 없다. 또한 현재의 여건 하에서 사법에의 접근성을 증대시키는 방법(법률구조 등)을 통하여 이 문제를 해결하기에는 한계가 너무 많은 것이 사실이다. 그러므로 다수의 국민이 이해관계를 가지는 문제를 법원에서 다룰 수 있도록 하는 단 하나의 입구라도 열어 두고서 국민(이해관계자) 중에 능력이 있는 사람 하나만이라도 이를 다툴 수 있게 한다면 사법은 국민과 간접적인 형태이긴 하지만 최초로 다수의 불특정 국민들과 커뮤니케이션을 시작할 수 있게 되는 것이다. 이 경우 변호사의 주머니만 불릴 뿐이라는 주장은 앞서 여러 논의에서 보았듯이 현실적으로 별로 가능성이 없어 보이며, 설령 변호사의 배를 불린다고 하더라도 그 변호사의 자기이익추구행위는 다른 면에서 다수의 이익이 되어 좀 더 투명한 사회가 된다면 그것은 최선은 아닐지 몰라도 차선의 방법치고는 훌륭한 것이라고 할 것이다.

그러므로 이제 사법도 민간부문의 자율성과 자발성에 대한 존중과 그 여건의 조성에 적극적으로 참여할 필요가 있다. 이러한 점에서 집단소송제도는 사법에 대한 국민의 불신이 개선될 조짐이 좀처럼 보이지 않는 현 상황에서 이를 개선할 수 있는 여건을 조성해 주는 것이며 지금까지 우리의 사법분야에 주어지지 않은 흔치 않은 기회가 아닌가 한다.

집단소송제도를 새로운 경제운영시스템의 관점에서 바라보는 방법은 법경제학적인 관점에서의 집단소송에 대한 분석과 가장 근접해 있다. 그러나 이는 경제학적인 측면에서의 단순한 분석이 아니라 경제정책측면 또는 법제도가 사회변동을 유발하는 측면에서의 고찰이라는 점에서 법정책적 또는 사법정책적인 측면의 연구라고 할 수 있다. 특히 이 관점의 연구는 기존의 법해석학의 경우와는 달리 경제와 경영, 사회현상에 대한 기초적인 이해를 바탕으로 한다는 점에서 법학영역을 넘어서는 학제적(interdisciplinary)인 연구를 필요로 하며 21세기를 맞이하는 시점에서 새로운 법학연구의 한 방법으로서 경제운영과 법학이론의 접목을 시도한다는 점에서 매우 필요한 연구가 아닌가 한다.

그러나 집단소송제도도 법률분야이므로 법제도를 통한 사회변동이라는 측면은 매우 생소한 것이 사실이다. 집단소송제도를 지나치게 경제분야의 구조조정의 수단으로 보는 관점은 그리 바람직하다고 할 수는 없다. 왜냐하면 경제분야의 구조조정은 집단소송제도의 운용의 결과 부산물로서 따라올 수 있는 것으로 보는 것이 그래도 아직은 일반적이기 때문이다. 그러나 그럼에도 불구하고 집단소송이 실물경제분야의 전반에 미치는 영향은 매우 클 것으로 보이며 전통적인 관점에서의 법학의 수동적이고 소극적인 속성을 적극 감안하더라도 지금의 사법상황이 사법의 적극적 역할을 무조건 거부만 하고 있을 정도로 여유로운 것이 아니기 때문이다. 사법분야에서 출발하는 이러한 변화는 적어도 지금까지의 성장일변도의 경제운영에 대한 반성과 함께 소비자나 피해자를 한 번 더 생각하는 인간위주 또는 인간중시의 경제운용으로 바뀌는 전환점을 마련해 줄 수도 있을 것이다.

다만 집단소송제도의 성공을 위해서는 이미 언급한 것처럼 집단소송전담의 임시재판부의 설치(미국의 MDL소송의 형태), 징벌적 손해배상제도의 도입, 증권집단소송제도를 넘어서는 일반법으로서의 집단소송제도의 도입이 필요하다.

이러한 제도개선을 통하여 통치도구나 축재수단으로의 법에 대한 인식은 상당히 개선될 수 있을 것이며, 부패현상을 지나치게 개인의 양심의 문제로만 생각하여 일벌백계를 외치거나 관련 임시위원회를 신설하여 행정분야만 점점 더 비대하게 만드는  부작용을 억제할 수 있음은 물론, 시스템의 중요성을 새로이 인식하는 계기가 될 수 있을 것이다. 또한 이는 법대로 해도 방법이 없을 테니 법대로 해보라는 식의 법인식도 개선하여 사회구성원들의 통합기능을 담당할 수도 있을 것으로 보인다.

집단소송제도는 사법분야에서 치자와 피치자의 자동성(自同性)이 진정으로 실현될 수 있도록 피해자 또는 피해자가 될 수 있는 모든 사람이 감시하고 견제하는 자율적인 견제와 균형의 시스템으로 기능할 수 있을 것이다. 이 과정에서 인터넷과 같은 범 국민적인 매체가 매우 유용할 수 있다.

또한 집단소송제도는 눈앞에 보이는 몇 만원은 소중하지만 눈에 보이지 않는 국가의 시스템이나 법규준수의 중요성은 보지 못하는 우를 반복하여 범하는 것을 막아주는 효과도 있을 것이다. 이는 당장 내가 수주한 공사에서 얼마라도 더 이익을 남기는 것이 중요하지 화재나 붕괴로 인하여 수 백명의 목숨이 사라지는 것은 일어나지 않을 수도 있는 먼 훗날의 이야기로 인식하는 생각에 대하여 공사인부를 포함하여 건설에 직간접으로 개입한  모든 개인들이 감시할 수 있는 고발자의 기능을 할 수 있게 해줄 것이다.

이를 통하여 사람을 위한 시스템, 사람을 우선시하는 환경으로의 전환이 가능할 것이다. 이는 선진국과 후진국의 차이가 경제력의 차이만이 아니라 사람의 가치에 대한 인식의 차이라는 점을 인식하게 해주고, 눈에 보이는 당장의 결과보다는 눈에 보이지 않는 국가시스템의 운영이 중요하다는 인식과 원칙의 존중을 통하여 공동체구성원들이 공평하다고 느낄 수 있는 제도적, 법적 환경의 조성이 가장 시급하다는 인식을 심어줄 수도 있을 것이다. 이 경우 우리의 집단소송제도는 시스템의 구성원리는 미국에서 빌어 온 것이나 시스템의 운용은 지극히 한국적인 것에 의존할 수밖에 없는 것이 또한 사실이다.

집단소송에 대한 논의는 기존의 민사소송법의 한계에 대한 연구이면서 동시에 21세기 민사소송법학의 새로운 연구과제로서의 성격을 동시에 가지고 있다. 즉, 집단화되고 몰개성화된 금세기에 일반 국민들의 재판에 대한 관심과 참여의지를 고양함은 물론 나폴레옹의 입법작업에 의하여 자유주의를 배경으로 18, 9세기에 형성된 근대적 민사소송법의 기본원리를 전면적으로 바꾸는 민사소송법의 혁명적 변화라는 점에서 더욱 더 많은 연구가 필요한 분야가 아닌가 한다.

집단소송법은 특히 인접 법학분야인 상법, 법경제학, 사회법, 행정법, 환경법, 의료관계법, 민법(불법행위, 손해배상분야)의 기초이론으로 기능하므로 이들 분야의 발전에도 매우 기초적이고 중요한 역할을 한다. 궁극적으로 이들 분야는 민사소송법의 기반이 없이는 제기능을 발휘하기가 어렵다고 해도 과언이 아닐 것이다.

이러한 집단소송의 원리는 일본인을 게으르게 보이게 만든다는 한국인들의 열정과 노력에 잘 어울릴 수도 있는 부분이 적지 않으며 기본과 룰(Rule)을 지키는 사회적인 풍토를 이루어나갈 수 있을 것이다. 이러한 면에서 집단소송은 구조개혁소송이며, 기존의 민사소송과 전혀 다른 새로운 원리에 기반을 둔 소송이며, 다른 외국과 달리 공동체의 책임이나 윤리에 지나치게 취약한 한국인의 질서의식과 공정경쟁의식을 고양하는 신소송유형이 될 수 있을 것이다.