◑ 사    회 : 함영주 교수 (송담대 법대)

◑ 주제발표 : 박경신 변호사 (법무법인 한결 미국법자문,

미 캘리포니아주·워싱턴주변호사)

이상훈 변호사 (법무법인 한누리)

◑ 토    론 : 김성천 팀장 (소비자보호원 법제팀)

김연호 변호사 (대한변협)

류이근 기자 (한겨레 법조팀)

이득로 팀장 (대한손해보험협회 자동차보상팀)

장재옥 교수 (중앙대 법대)

〔주제발표1〕

우리나라 손해배상제도에서 위자료 산정의 실태와       문제점

이상훈 변호사(공익법센터운영위원)

Ⅰ. 들어가며

홍콩의 한 여성이 여배우 줄리아 로버츠처럼 파마를 해 달라고 했더니 오사마 빈 라덴처럼 만들어 놓은 것에 대하여 손해배상소송을 제기하였으나 법원은 기각판결을 내렸다. 이에 위 여성은 판사가 대머리인데 내 고통을 어찌 알겠느냐고 불만을 토로했다고 한다.

) 조선일보 2002. 6. 28. 7면. 다만 위 사건에서 법원이 원고의 정신적 고통을 부인한 것인지, 피고에 대한 책임인정 자체를 부인한 것인지는 알 수 없다. 그러나 위 판사가 여자 판사이었으면 어떠하였을지, 위 사건이 가발과 관련된 것이라면 대머리 판사(?)가 어떻게 하였을지 잠시 발제자를 상념케 한다.

위자료란 정신상의 고통을 금전으로 위자하기 위하여 지급되는 돈이다. 그러나 정신상의 고통이란 지극히 주관적인 것이어서 그 인정을 객관화하기란 매우 힘들다. 이러한 점을 감안하더라도 현행 판결상 인정되는 위자료의 액수는 너무 작거나 편차가 심하고, 어떤 경우는 불법행위가 있음에도 위자료가 인정되지 않는 경우까지 발생한다. 문제는 이러한 법원의 태도가 당사자의 실질적인 권리구제를 저해하는데 그치지 않고, 가해자의 계속적인 가해행위를 방관해 주는 결과로까지 이어진다는 점이다.

본 발제에서는 우선 이러한 위자료 판결의 현실을 살펴본 후, 구체적인 문제점, 개선방향을 차례로 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 위자료 산정의 일반적 기준

우리나라는 손해배상액 산정을 이른바 □3분설□에 의해, 즉 적극적 손해, 소극적 손해, 위자료로 구분하여 계산하는 방식을 취한다. 그 중 위자료에 대한 주된 법적 근거는 민법 제751조로 보고 있다. 즉 민법 제751조에서는 □타인의 재산, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신적 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다□라고 규정하고 있고, □정신적 고통□이란 정신적 괴로움, 충격, 불쾌감, 불안감, 절망감, 우울증 등을 총칭하는 의미로 본다.

우리의 손해배상체제는 □실손해주의□를 대원칙으로 하고 있기 때문에, 위자료 역시 손해배상의 일부분이므로 실손해의 범위에서 인정되어야 한다는 □배상설□이 통설, 판례이다. 이에 대하여 가해행위의 위법성과 과실의 정도에 따라 장래 동종 사고의 발생을 방지하는데 상당한 금액을 산정하여야 한다는 □제재설□이 소수의견으로 제기되고 있다.

현재 법원은 위자료 인정의 고려요소로 피해자의 피해정도, 연령, 교육정도, 직업, 생활상태, 과실유무와 가해자의 과실정도, 자력, 교육정도, 재산정도 등을 들고 있으며, 이러한 사정들을 참작하여 법관이 자유재량으로 판단한다고 하여도 법관의 자의가 허용되어서는 안 된다고 하며, 그 시대와 사회의 일반적인 법 감정에 부합될 수 있는 액수가 산정되어야 한다고 한다. 다만 법원은 재산적 침해의 경우에는 □타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 볼 것이나, 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 가해자가 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여□ 그 손해에 대한 위자료를 인정하고 있다. 그러나 어떤 경우에는 재산권의 침해로 인한 정신상 손해의 발생을 경험칙상 인정함으로써 정신상 손해가 발생하는 특별한 사정에 대한 가해자의 인식가능성을 요구함이 없이 위자료의 청구를 인정하고 있는데, 이러한 경우도 단순한 재산권침해에 대한 판결이라기보다는 물적 침해가 피해자의 생활상의 평온 등의 생활상의 이익이나 사회적 신용 등의 인격적 이익의 침해를 동반하는 경우로써 통상 손해로서 위자료를 인정한 것이라고 분석된다.

) 대법원 1993. 1.2 24. 선고 93다45213판결.

) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다34162판결 등. 피고가 원고의 주택에 인접하여 건물을 신축하면서 안전시설 등을 함이 없이 공사를 진행하고 지하굴착공사로 인하여 원고 주택의 기반이 일부 붕괴되어 건물벽 등에 균열이 생겼다면 원고로서는 피고의 위와 같은 무방비상태에서 언제 손해가 발생할지 모르는 불안에 떨어야 하는 정신적 고통을 입었을 것임은 경험칙상 명백하고 이러한 정신적 고통은 위 불법공사로 입은 재산상 손해를 전보받는다 하여 치유될 성질의 것이 아니다.

) 정진경, 「부당해고와 위자료」. 노동법연구 제7호 316면.

Ⅲ. 개별적 사례

) 각 분야별로 많은 판결내용을 분석하려 하였으나, 자료 입수에 어려움이 있어 우선 확보된 자료를 기초로 본 발제를 전개한다.

교통사고 사건에 있어서의 위자료

위자료 산정이 가장 정형화되어 있는 분야이다. 구체적으로 신체상 피해를 보았을 경우 원칙적으로 사망시 위자료(5,000만원)에 노동능력상실률□과‘과실률’등을 곱해 위자료를 계산한다. 보통의 경우 위자료 이외에 적극적 손해액과 소극적 손해액이 같이 배상되기 때문에 전체 금액으로 보면 피해액의 상당 부분이 구제된다. 다만 수입이 없거나 작은 사람, 또는 노인들의 경우에는 위자료 청구액이 대부분인데, 이 경우 위자료의 액이 너무 작다는 불만이 제기된다.

언론 소송에서의 위자료

명예훼손으로 인한 재산상 손해는 그 액수의 산정이 곤란하므로 보통 정신적 손해(위자료)만 구하고 있고, 위자료 액수는 피해자가 사회에서 받는 평가와 그 훼손된 정도, 기사의 게재 동기와 경위, 유포의 정도(발행부수, 독자의 구성, 기사의 크기 등), 기사가 진실한 지 여부, 기사가 허위라면 그 허위의 정도, 언론사가 그 기사를 정정하거나 취소하였는지 또는 반론 보도문을 게재하였는지 여부 기타 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 결정한다. 그리고 서울지법 언론전담 재판부의 경우 1,000만원부터 1억원까지 1,000만원 단위로 내부기준을 마련, 각 사건의 사안을 이 기준과 비교해 위자료 액수를 정하는 것으로 알려지고 있다.

) 이성용, 「언론의 명예훼손에 대한 구제방법과 손해배상소송 실무의 개관」. 인권과 정의 제271호. 82면.

) 문화일보, 2002. 7. 31. 기사

과거에는 언론 소송에 있어서 위자료의 액이 1,000만원 내외인 경우가 대부분이어서, 당시에는 무책임한 언론의 횡포에 대한 실질적인 제재수단으로 미흡하다는 지적이 있었다. 그러다가 1996. 1. 서울지방법원 서부지원에서 김영삼 대통령의 차남 현철씨가 한겨레신문을 상대로 한 소송에서 한겨레 신문에 대하여 4억원의 위자료를 지급하라는 판결을 내려 법조계에 충격을 준 바 있다. "판·검사에게 향응과 전별금 등을 제공한 이종기(李宗基) 변호사 리스트 비장부" 폭로보도로 연루된 판·검사 9명이 옷을 벗은 지난 99년 1월의 李 변호사 비리사건(대전법조비리사건) 이후, 검사들이 언론사를 상대로 손해배상소송을 제기하는 경우가 늘면서 이에 따른 판결 금액도 대폭 상향되었다. 구체적으로 서울지검 최 모 검사가 제기한 KBS를 상대로 한 손해배상소송에서 법원은 1억원을 지급하라는 판결을 내렸고, 2001. 6. 대전지역에 근무하는 검사들이 MBC를 상대로 한 소송에서, 법원은 1인당 3천만원을 지급하라는 판결을 내렸다.

기타 최근에 법원에서 인정한 사례로는 아래와 같다.

0. 방송사 PD가 원조교제를 한 것처럼 보도하여 사건 본인으로 오해된 PD가 Y통신사를 상대로 한 명예훼손 소송 : 2천만원

) 법률신문, 2002. 3. 18.자 기사

0. □안기부의 수사발표문 초안을 고쳐주고 수고비로 1백만원을 받았다는 보도로 명예를 훼손당했다□고 월간조선 조갑제 사장이 월간 말지와 당시 취재부장을 상대로 한 소송 : 2천만원

) 서울고등법원 2002. 1. 31.선고 2001나9689판결

0. TV공개수배 프로그램에서 히로뽕 공급책으로 잘못 묘사됐던 김모씨가 국가와 KBS를 상대로 한 소송 : 위자료 1천만원

) 서울고등법원 2002. 8. 14. 선고 2001나68046판결

공권력에 의한 신체의 자유 침해행위

0. 시위 현장에서의 과잉진압 사건 : 3,800여명의 경찰이 투입되어 있어 다른 경찰장비를 사용하여도 충분히 진압이 가능하였음에도 밀폐된 공간에 기습적으로 섬광탄을 투척. 원고들은 자연 유산, 화상, 고막 파열 등 상해. 통상적인 물리력의 행사범위를 벗어난 경찰봉, 방패 등의 가격으로 인한 상해 : 부상 정도에 따라 100만원에서 400만원까지

) 서울지방법원 2001. 9. 5. 선고 2000가합60741판결. 이 사건에서는 위자료만 청구하였음.

0. 98년 학교 도서관에 가려는 서울대생이 학교 정문에서 학생증 제시를 거부한다는 이유로 전경과 40분 대치 및 약 10시간 동안 서초경찰서에 억류된 사건 : 위자료 30만원

) 서울지방법원 2000. 1. 25. 선고 99나42574판결

0. 서울대생들이 서울대 정문을 통과하려 하였으나 전경들로부터 학생증 제시를 요구받음. 원고들은 가방, 수첩 등을 제시하며 자신들이 위 학교 학생들이며, 집회와는 무관하다고 주장하였으나 학생증은 제시하지 못하였음. 이에 전경들이 연행에 저항하는 원고들을 강제로 호송버스에 태워 관악경찰서에 연행. 이 과정에서 원고 2인은 팔에 멍. 원고 1인은 왼쪽 엄지 발가락이 깨짐. 같은 날 서울대 교수로부터 원고들이 서울대 학생들임을 확인하였음에도 연행 후 약 3시간 20분이 경과한 21:00에서야 석방 : 위자료 각 200만원

) 서울지방법원 2000가합9685판결

0. 서울 구치소장이 재소자의 서신들의 발송을 허가하지 않고 폐기. 서울구치소장이 신문기사 중 일부를 삭제한 후 신문을 열람시킴(서신발송권 및 신문열람권의 침해) : 위자료 150만원

) 서울지방법원 2000가소277324

0. 변호인과 구속 피의자의 접견 당시 국정원 소속 직원이 카메라로 접견 장면을 촬영. 다른 변호인의 접견신청에 대하여 접견불허 :  구속 피의자에게 위자료 5백만원, 변호인에게 위자료 3백만원

) 서울지방법원 2000가단230895

0. 검찰청 검사가 항소심 계류 중인 피고인을 항소심 소송기록 접수통지를 받은 날로부터 74일이 지난 후에야 순천교도소에서 항소법원 소재지 교도소(광주교도소)로 이송한 사건. 당사자가 담당 검사에게 자신을 항소법원 소재지 교도소로 이송하여 줄 것을 요청하였음에도 이를 거절. 피고인이 소송기록을 쉽게 열람할 수 있는 권리 및 항소법원 소재지의 변호사를 변호인으로 선임하게 되어 변호인과의 접견 교통을 더욱 용이하게 하여 피고인의 방어권을 충분히 보장할 권리 침해 : 위자료 100만원

) 광주지방법원 99나12566

국가배상의 경우

0. 대학교때 집시법 위반으로 기소유예 전력만 있는 원고에게 경찰이 공안사범으로 분류하여 10년 동안 계속하여 동향파악을 한 사건 : 위자료 200만원

) 서울지방법원 2000. 6. 28. 선고 99나54959 판결

0. 항소심 및 상고심에서 무죄가 확정되었음에도 불구하고, 16대 총선에서 담당공무원의 착오로 선거인 명부에서 누락. 투표 당일 투표장소에 자신의 주소지 주민을 포함한 불특정 다수인이 모여 있는 가운데 사기죄로 징역형을 선고받고 그 집행유예기간 중에 있는 자로 알려짐 : 위자료 7십만원

) 서울지방법원 2001.4.24. 선고 2000나60844판결.

0. 동일한 주민등록번호가 타인과 중복. 원고는 대학 재학 당시에는 학생증을 발급받지 않았고(위 대학은 인근 은행에 계좌를 개설하지 않으면 학생증을 발급받지 못함), 취업 후 같은 이유로 급여통장을 만들 수가 없었으며, 동일한 주민등록번호를 가진 사람이 신용불량자로 등재되어 신용카드거래도 중지됨. 약 4년 동안 동사무소 등에 시정을 요청하였으나 담당공무원이 이에 응하지 않았음 : 위자료 5백만원

) 서울지방법원 2000. 3. 24. 선고 99가단204609판결

소비자 피해

0. 카드회사가 신용카드를 발급하면서 본인 확인절차를 게을리하여 타인에게 신용카드를 발급하고 그 타인이 카드대금을 연체하자 명의도용의 피해자를 6개월간 신용불랑자로 등록하여 피해를 입힘. 피고는 재산상의 손해로 국한된다고 항변. 이에 법원은 피고회사는 신용사회의 구현을 위하여 노려해야 할 사회적 책임이 있음에도 불구하고 이윤획득에 집착한 나머지 불법영업을 했던 것으로 보이는 점, 원고는 대학교 2학년에 재학중인 비교적 어린 나이의 학생으로서 피고회사의 불법영업으로 인하여 상당한 스트레스와 정신적 고통을 느꼈던 것으로 보이는 점, 피고는 원고의 항의내용에 설득력이 있음에도 불구하고 자신의 잘못을 시정하기는커녕 오히려 원고를 신용불량자로 등록하는 등 부당한 조치를 취했던 것으로 보이는 점 등 종합하여 위자료 3백만원

) 서울지방법원 2001가소1751105

0. 태국 출장 중인 최모씨가 태국에서 국내여행이 발행한 직불카드로 현금인출기를 이용하려다 기계가 작동하지 않아 왕복항공료와 체재비, 현지 가이드비만 지출한 사건  : 위자료 1백만원과 원고가 증거확보를 위해 사용한 비용 75만원

) 서울지법 2002. 6. 28. 선고 2001나59070판결

0. 원고가 수신거절 의사를 밝혔음에도 불구하고 계속 업체가 광고성 메일을 보낸 사건 : 위자료 78만원

) 한국일보 2002. 1. 21. 31면 보도.

0. 출근길에 선행 열차가 고장으로 정지한 경우 후행 열차의 경우 가까운 역에 정차하여 승객들에게 열차의 지연사정을 알리고 승객들의 개별적 판단에 따라 다른 운송수단을 선택하거나 일시적인 혼잡사태를 벗어나도록 하는 등의 조치를 취하여야 함에도, 만연이 후행열차를 30분 이상 역과 역사이에 정차시켜 승객들의 하차를 불가능하게 하고 승객들에게 장시간 불쾌감과 불안감에 빠지게 한 사건 : 승객 1인당 10만원

)서울지방법원 2000. 2. 2. 선고 99나58531 판결

0. 우유업체들이 신문광고로 □고름우유□를 운운한 것에 대해 소비자 317명이 위자료를 청구한 사건 : 원고들이 상용하는 식품인 우유에 대하여 가지는 신뢰로 인한 안정감과 만족감 등 법이 보호하여야 할 인격적 법익을 침해하였음. 1인당 3만원

) 서울고등법원 1998.3.19. 97나45527 판결.

0. 백화점 변칙세일 사건(허위의 할인율을 내세우거나 이를 과장하여 하는 세일)에서 소비자 52명이 위자료를 청구한 사건 : 1인당 1만원에서 10만원

) 서울고등법원 1992.10.30. 92나23102

장애인

0. 장애인에게 충분한 학습 설비를 제공하지 못한 대학교측에 대한 손해배상소송 : 위자료 250만원

) 한겨레신문. 7. 27.자 3면 기사보도.

0. 투표소에 투표를 하러 간 장애인이 투표소가 2층에 설치되어 있고 반면 장애인이 2층으로 올라갈 수 있는 이동시설이나 안내요원이 없어 말다툼을 하다가 투표를 포기한 사건 : 위자료 50만원. 나머지 원고들 중 2층에 투표소가 있어 투표를 포기하고 귀가하던 중 마음을 바꾸어 다시 투표소로 돌아가 5분 정도를 기다리다가 겨우 다른 투표자들의 도움을 받아 계단을 올라가서 투표를 마친 원고의 경우, 원고가 투표를 마친 이상 원고에게 금전적으로 배상함이 상당한 정신적인 손해가 있다고 할 수 없다는 이유로 기각.

) 서울지방법원 2001. 12. 6. 2001나25718판결

여성

0. 서울대 우모 조교 성희롱 사건 : 재판기간 6년. 위자료 500만원

0. 만 3년 동안 부하직원의 딸(당시 20세)을 계속 강간한 사건. 이로 인하여 피해자가 우울장애 등의 정신질환을 얻게 되어 상당 기간동안 치료를 받았음에도 아직 완쾌에 이르지 못함. 피해자는 재산상의 적극적·소극적 손해배상은 청구하지 않고 있는 점 : 위자료 7천만원

) 서울고등법원 1998.10.16. 97나56176

0. 야간에 같이 어울리던 부녀자에 대한 강간 : 본인 위자료 1천만원, 부모 위자료 1백만원

) 서울지방법원 1992.10.1. 92가합33973

0. 노동조합 사무실에서 압수·수색영장 집행 직무를 집행 중이던 경찰관이 그 장면을 비디오 촬영하던 피해자에게 위법한 신체접촉행위를 한 행위. 귀엽다고 하면서 손으로 원고의 뺨을 쓰다듬고 이어 손바닥으로 원고의 엉덩이를 2회 가량 두드리는 등. : 위자료 1백만원

) 서울지방법원 1998.4.. 97나51543

0. 집주인이 세입자의 유아(6세)를 수 차례 성추행하여 유아가 정신질환을 앓게 된 사건 : 치료비와 위자료 포함하여 4,600만원

) 동아일보 2002-06-16. 17면 기사

0. 군산 대명동 윤락업소 화재 사건 : 윤락업소에 돈을 받고 인신매매로 여성들을 넘긴 전 유흥업소 주인은 위자료 당사자 500만원, 부모 및 형제자매 각 50만원 내지 200만원. 피해자들이 내부에 감금된 채 윤락을 강요받으면서 생활하고 있음을 알 수 있었음에도 불구하고 이를 제지하지 않고 오히려 윤락업소 업주로부터 뇌물을 수수하며 이를 방치한 경우 : 국가는 피해자 본인에게 1천만원, 부모 및 형제자매에게 각 100만원 내지 500만원

) 서울지방법원 2002. 7. 4. 2000가합79417호

환경 소송에서의 위자료

0. 김포공항 소송 : 항공기에 의하여 발생한 소음의 정도, 원고들이 입은 피해, 원고들의 거주 지역 및 소음구역의 설정 현황 등을 고려하여 2종 구역에 거주하는 원고들은 3년간 월 5만원, 3종 구역에 거주하는 원고들은 3년간 월 3만원의 금액으로 하되, 소음방지대책 여부 및 거주기간에 따라 손해액 감액. 결국 1인당 20-70만원.

) 서울지방법원

0. 매향리사건 : 위자료 1달에 30만원

기타

0. 이혼 소송의 경우 재산분할 이외의 순수한 위자료는 대부분 3천만원을 넘지 않음.

0. 남편 위해 위증한 70대 할머니 사건 : 피고의 허위진술로 유죄의 판결을 받을지도 모를 위험에 노출되었다 할 것이며 이로 인해 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정됨. 위자료 3백만원.

) 대법원 2002. 3. 15. 2001다82941 판결. 위 판결이외에 서울고등법원 1998.6.23. 98나14377에서는 피고의 위증으로 인하여 1심에서 패소한 원고에게 위자료 1천만원 인정.

0. 통일교 합동결혼식에서 남자측 혼인의사도 확인하지 않고 여자측에게 합동결혼식에 참석할 것을 종용. 여자측은 웨딩드레스와 예물반지를 준비하여 혼자 결혼식에 참석. 결혼 무산. 위자료 300만원

Ⅳ. 현행 위자료에 대한 비판

1. 위자료의 액수가 너무 적다.

위자료의 성질을 □배상설□이라고 보더라도 현재 법원에서 인정하는 위자료의 액은 실제로 피해자가 느끼는 감정과 너무 동떨어져 있다. 예컨대 수년간 성희롱을 당하고 6년 동안 소송을 진행한 사람에게 변호사 비용도 되지 않는 5백만원을 인정하는 것은 도저히 법 감정에 맞지 않는다. 만일 5백만원을 줄 테니까 수년간 성희롱을 당해보라고 하면, 이를 감내할 여자가 누가 있겠는가. 또한 발을 제대로 가눌 수 없을 정도로 사람들이 포화 상태인 아침 출근길 전철 안에서 10만원을 줄 테니 갇혀 있으라고 하면 누가 이를 감내할 것인가. 그나마 위 금액마저도 피해자들은 보통 사람의 경우 평생 1번 겪어봄직한 소송이라는 불편한 제도를 최소한 1년 이상 무사히 통과해야만 받을 수 있는 것이다. 또한 심지어 수인가능한도내의 손해라고 하여 위자료 자체가 부정되는 경우도 많고, 따라서 많은 피해 사례에서 법적 절차까지 이어지기가 상당히 곤란한 지경이다. 실제로 객관적으로 제3자에게도 분노를 공감케 할 많은 사건에 있어서, 발제자는 소송비용과 최후 예상 위자료 금액을 고려할 때 소송의 실익이 없다고 조언하는 경우가 다수 존재한다.

2. 배상의 형평성이 떨어진다.

위자료 이외에 별도로 소극적 손해와 적극적 손해가 청구되는 교통사고 사건이나 최근 위자료의 고액화라는 평가를 받고 있는 언론 소송의 경우에는, 다른 분야보다 상대적으로 위자료 산정 금액이 나은 편이다. 반면 공권력에 의한 신체의 자유 침해, 소비자, 환경, 여성 등 여타 분야에 있어서는 상대적으로 그 금액이 현저히 작아 실질적인 권리구제가 되지 않는다. 물론 언론에 의하여 명예가 훼손된 피해자의 고통은 심대하겠지만, 그 피해가 신체의 자유를 침해당하였거나 소음 등으로 수년간 고통을 당한 사람보다 심하다고 단언할 수 없다. 더구나 언론 소송의 경우에는 위자료 뿐만 아니라 어느 정도 명예회복의 수단이 될 수 있는 정정보도명령까지 함께 이루어지기 때문에 다른 분야의 소송에서 느끼는 상대적 평가 절하의 정도는 훨씬 심한 편이다.

또한 같은 분야의 소송에서도 일정한 기준이 없는 관계로 담당 판사의 성향에 따라 판결 내용이 상당히 좌우된다. 예컨대 위 지하철 사건의 경우, 아침에 자동차로 출근하는 판사보다 출근길에 함께 만원 지하철로 출근하는 판사가 훨씬 그 문제의 심각성을 실감할 것이다. 그리고 언론 소송에 있어서도 법조인이나 고위층의 청구에 대하여는 위 당사자들의 명예가 소중하다는 이유로 상대적으로 고액의 위자료가 인정되는데, 사회적 지위에 따라 위자료의 산정이 다를 하등의 이유가 없다고 본다.

3. 위법행위에 대한 예방적 기능을 하지 못한다.

위자료의 액이 적거나 수인가능성의 한도가 엄격한 것은, 피해자의 피해구제가 제대로 되지 않는다는 문제점에 그치는 것이 아니라 위법행위의 방지측면에서도 문제가 된다. 즉 손해액이 적은 경우에는 피해자가 소의 제기를 주저함으로써 비행을 행한 자가 제재를 받지 않게 되는 결과가 다반사이다. 위자료가 위법행위에 대한 예방적 기능까지 담당해야 하냐고 비판할 수 있지만, 현재 언론소송에 있어서 상대적으로 높은 위자료를 인정하는 것은 미국과 같이 고액배상판결을 내림으로써 무책임한 언론을 견제하려는 의도가 충분히 반영되어 있다고 본다. 실제로 최근에 법원이 적극적으로 위자료를 인정한 이후 언론사들도 명예훼손 시비를 불식시키기 위하여 사전에 변호사로부터 기사를 점검받는 등 매우 신중한 자세로 전환하게 되었다. 이러한 측면을 고려할 때 언론소송 이외의 현행 위자료에 대한 법원의 소극적인 판결은 위법행위에 대한 예방적 기능을 전혀 도외시하고 있다고 평가된다.

4. 부연하여 : 시민단체에서 제기한 소송에 있어서

사회적으로 의미있거나 많은 국민들이 연관되어 있지만 소송물 가액이 작아 통상적인 변호사 선임 절차가 힘든 사건의 경우, 시민단체에서는 단체에서 활동하는 변호사를 통하여 소송을 제기하고 있다. 이 경우 판결문에 위법행위의 근거까지 확인할 필요가 있어 대부분 청구금액을 2천만원 이상으로 산정하고, 실제로 변호사들이 접하는 당사자들이 느끼는 고통이 상당하기 때문에 이를 감안하여 청구금액을 정하게 된다. 그리고 이러한 사건의 특징은 사건의 파장 때문에 청구금액은 작아도 피고측은 변호사를 선임하여 치열하게 다투고 대부분 3심까지 가게 된다.

반면 이러한 소송의 주요 청구원인인 위자료의 산정금액은 몇 만원에서 몇 백만원까지만 인정된다. 따라서 이러한 경우 최종 판결에서는 □청구취지 2천만원에 승소금액 2백만원이므로 소송비용의 10분의 9를 원고가 부담하라□는 식으로 소송비용을 산정하여, 극단적으로 상대방이 소송비용확정신청을 하여 위 금액으로 판결금액을 상계하면 하나도 지급받지 못하는 경우도 발생한다. 이는 판결금을 얼마나 받을 수 있느냐의 문제에 그치는 것이 아니다. 초기 인지대 비용 및 감정인으로부터의 감정, 원거리에 있는 현장에 대한 검증 등 적극적인 소송 대응 측면에서도 고민이 되는 문제이다. 이러한 점을 감안할 때 반드시 시민단체와 관련이 있는 소송이 아닐지라도 사건의 성격상 사회적 의미가 높은 사건의 경우에는, 최소한 소송비용을 상대방에게 부담지우는 정도의 바램은 지나친 것이 아니라고 본다.

Ⅴ. 위자료 인정판결에서의 개선방향

1. 위자료 금액을 대폭 높이고 예측 가능한 기준을 마련하여야 한다.

최근 미국에서 호텔 내 화장실에 몰래카메라가 설치된 것을 발견한 투숙객이 호텔을 상대로 150만달러의 위자료를 청구한 사건이 있었다. 그리고 2-3년 전 우리나라에서도 호텔 내 여성 사우나 시설 내에 몰래카메라가 발견된 적이 있었다. 물론 미국에서의 위 사건에서 얼마의 판결금액이 나올지 아직 모르고, 다만 상당한 금액으로 합의될 사건이라고 예측하고 있다. 우리의 경우 과연 똑같이 투숙객이 호텔을 상대로 소송을 할 때 얼마의 판결 금액이 선고될까. 지금까지의 직, 간접적인 경험으로 보았을 때 1,000만원 정도의 위자료가 나오면 잘 나오는 것이라고 추측된다. 따라서 객관적으로 볼 때 어지간한 사람 아니고서는 위 금액을 받으려고 변호사를 선임하여 소송을 하기가 매우 어렵고, 다른 사건과 마찬가지로 시간이 흐르면서 흐지부지될 수밖에 없다. 이처럼 주위에 수많은 불법행위가 벌어지더라도 실제로 소송까지 이어지기는 쉽지 않고, 조금 지나치게 이야기하면 현재의 위자료 인정 판결은 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라 할 것이다.

) 조선일보, 2002. 9. 27. 31면 보도

따라서 국민의 법감정에 맞도록 위자료 금액을 대폭 높여야 하고, 또한 불법행위는 있지만 배상해야 할 정신적 고통은 없다는 식으로 지나치게 위자료 자체를 좁게 인정하는 것은 지양하여야 할 것이다. 또한 다양한 판례의 축적을 기다릴 것이 아니라 법원 스스로 일정한 정도의 배상액 기준을 마련하여야 하고, 위자료가 일반 국민들의 통상적인 관념에 기초한 점을 고려할 때 그 기준 역시 국민들에게 공개하여 국민적 합의를 도출해 낼 필요가 있다고 본다.

2. □가해 행위 후의 정황□을 적극적으로 고려해야 한다.

현재 위자료의 액수에 대하여는 사실심 법원이 사실심 변론종결시까지 나타난 모든 사정을 감안하여 재량에 의하여 위자료를 산정한다. 실제로 위자료에 의하여 제거되어야 할 정신적 손해는 가해행위가 행하여진 시점에 모두 발생하는 것은 아니고 그 후에도 계속적으로 발생할 수 있다. 따라서 만일 피해자의 용서 등 경감사유가 있으면 이를 감안하여 위자료를 산정하여야겠지만, 반대로 가해 행위를 하였음에도 이 사실관계를 왜곡하는 등 가해행위에 대한 반성을 하지 않는 경우 이러한 점을 적극적으로 고려하여야 한다.

예컨대 경찰관이 피해자를 불법 연행하여 구금하였음에도 불구하고 소송과정에서 사실관계를 왜곡함은 물론 피해자의 명예를 훼손하면서 장기간 소송에 대응하는 경우, 당연히 피해자의 정신적 고통은 점점 늘어날 수밖에 없다. 또한 환경 소송이나 소비자 소송의 경우에도, 상대 기업이 기초 사실을 왜곡하면서 자료 제출을 거부하여 장기간 소송 끝에 기업의 불법행위를 밝힌 경우나 다수의 원고들이 있는 경우 원고들 사이를 이간질시켜 원고들을 분열시키는 행위를 할 때에는 위자료의 액수를 대폭 늘려야 한다(예컨대 소음 등 피해 현황을 살펴보기 위하여 재판부와 함께 현장에 가 보면 현장검증기일에만 공사를 대폭 줄이고 그 후에 다시 계속 공사를 하는 경우이다). 이래야만 피해자에 대한 실질적인 배상이 될 뿐만 아니라 가해자들에게도 차후에 스스로 시정하도록 하는 분위기를 조성할 수 있다.

3. 고의적인 행위에 대하여는 적극적으로 위자료를 인정하여야 한다.

가해자의 과실행위로 인한 경우와 고의로 인한 경우, 피해자가 분노를 느끼는 감정은 현저히 다르다. 따라서 위자료를 가해자의 분노, 원한의 제거 또는 경감을 위하여 지불하는 것이라고 한다면, 가해자가 고의적인 행위를 한 경우에는 이를 적극적으로 감안하여야 한다. 가장 흔한 교통사고 사건의 경우에도 음주운전으로 인한 경우와 일반 과실로 인한 경우를 동일시할 수 없다. 예컨대 단순히 운전자의 과실로 자신이 다쳤으나 가해자가 자신의 잘못을 계속 사죄하는 경우와, 음주 후 고급 승용차를 몰다가 사고를 내고 피해자를 단 한 차례도 찾아오지 않는 경우에 피해자가 느끼는 분노의 감정은 동일하지 않다. 국가배상 사건의 경우 역시 단순한 공무원의 과실로 인한 경우와 고의적으로 피해자에게 고통을 주기 위한 고문, 과잉 진압, 신체의 자유를 억압하는 경우를 동일시할 수 없다. 비록 현재 법원에서 위자료 산정에 있어서 이러한 점을 다소 고려하긴 하지만, 그 정도는 일반인들이 느끼는 경우와 현저히 괴리가 있는 것이 사실이다.

4. 비난가능성이 높은 행위에 대하여는 적극적으로 위자료를 인정해야 한다.

미국과 같이 뜨거운 커피에 데였다는 이유로 수백만 달러의 배상을 받을 수는 없더라도 비난가능성이 높은 불법행위의 경우에는 적극적으로 위자료를 인정해야 한다. 현재 위자료를 □사회적 제재□로 보지 않는 근거 중 하나는, 사회적 비난가능성이 높은 행위는 형법이나 행정법으로 규율하여야지 이를 사인인 피해자에게 금전을 귀속시키는 방법으로 해서는 안된다는 것이다.  그러나 만일 형사적 요소를 포함하고 있는 문제에 관한 적합한 형사적 제재 방법이 없는 경우 또는 형사체계가 사회적 제재를 가하려고 하지 않는 경우에는, 민사적 방법을 통해서라도 무언가의 제재를 가하여 다시는 그러한 비행이 발생되지 않도록 하여야만 사회적 비난 가능성이 높은 불법행위를 억지할 수 있다.

이러한 측면에서 볼 때 이른바 □백화점 사기세일 사건□에 있어서 법원이 위자료의 근거로 □백화점과의 거래에서 누리게 되는 안정감 내지 신뢰감과 자존심 그리고 명예감정 등이 훼손되었음□을 든 것은 주목할 만하다. 사실 위 사건은 10만원의 가치가 있는 물건을 10만원에 구입한 것이므로 재산적 손해가 있다고 보기 어렵다. 다만 백화점에서 원래는 20만원짜리를 10만원에 할인한다고 하여, 상품의 가치를 엄밀하게 측정하지 못하여 백화점의 권유를 믿고 물건을 구입한 소비자가 느낀 불신감, 불쾌감이 주된 위자료의 근거이다. 이러한 상황에서 법원에서 적극적으로 □백화점과의 거래에서 누리게 되는 신뢰감 등의 상실□을 위자료의 인정근거로 내세웠고, 이는 상당한 시사점을 던진다고 본다. 즉 그렇다면 현재 대기업에 의하여 벌어지고 있는 수많은 기만적인 행위들, 그리고 사후에 □환불□을 했다는 미명 아래 재산적 손해 이외의 추가적 손해는 없다고 항변하는 행위들에 있어서도, 만일 법원이 적극적인 자세를 취한다면 현행 법률 해석으로도 충분한 위자료를 인정할 수 있는 것이다.

나아가 언론 소송에 있어서의 법원의 최근 적극적인 자세를 고려하면, 공권력의 남용에 의한 개인의 신체의 자유 침해, 영리추구를 위하여 제품의 안전성을 기만하는 경우, 공해의 원인인 폐수 등을 불법 방출함으로써 피해를 입힌 경우, 불법행위에 의해서 얻을 수 있는 이익이 그로 인해 피해자에게 발생할 손해보다 더욱 많은 경우 역시, 법원이 보다 적극적으로 위자료를 인정하여야 한다.

5. 사건의 사회적 의의를 고려하여야 한다.

앞서 든 판결 예 중 참정권 침해 사건의 경우(선거구를 1층에 설치할 수 있었음에도 2층에 설치한 경우), 법원은 투표장에 갔다가 결국 포기하고 온 원고에 대하여는 위자료를 인정하였지만, 끝까지 남아서 다른 주민의 도움을 받아 투표를 한 원고는 위자료를 인정하지 않았다(반면 1심 법원은 후자의 경우에도 위자료를 인정하였다). 그러나 위 판결은 위자료가 인정되지 않은 원고의 정신적 고통을 심분 이해하지 않았을 뿐만 아니라 위 판결이 가져올 사회적 의의를 도외시했다고 본다. 홀로 투표소에 갔는데 2층에 있는 투표소를 보고 포기를 하고 돌아갔을 때의 심경과 다시 돌아와 다른 주민에게 도움을 요청하여 겨우 2층에 올라갔을 때의 심경을 생각한다면, 이것을 과연 수인가능성 한도 내의 고통이라고 할 수 있을까. 또한 위 판결로 말미암아 만일 계속하여 투표소가 2층에 설치된다면, 일단 투표소로 향하되 투표를 하지 않고 투표를 포기하면 위자료를 인정받을 수 있고, 만일 어떻게 하든 2층까지 올라가서 투표를 하면 위자료를 인정받지 못한다는 선례가 만들어진 것이다.

법원의 판결은 단순히 개인의 권리구제뿐만 아니라 사회적인 적법 기준을 생성한다. 따라서 제반 여타 소송은 물론 위자료에 대한 판결 역시 이러한 측면을 충분히 고려해야 한다. 예컨대 어떤 사건에서 위자료에 대한 기준이 설정되면, 가해자로서는 가해행위로 인하여 부담할 수 있는 금액이 예상되기 때문에 이를 고려하여 가해행위의 정도를 조절하게 된다. 실제로 많은 기업의 경우 사회적으로 논란이 될 수 있는 행위를 결정함에 있어 사전에 고문변호사를 통해서 불법행위에 해당하는지, 해당할 가능성이 있다면 예상 부담금액을 문의하곤 한다. 그리고 이에 따른 자문변호사의 자문결과가 그 기업의 의사결정과정에 중요하게 반영이 된다. 즉 예컨대 만일 개인의 신용정보를 유출하는 행위에 대하여 법원이 위자료 자체를 인정하지 않거나 위자료 액수를 적게 인정할 경우, 기업으로서는 그 기준을 감안하여 개인의 신용정보를 악용할 여러 방법을 모색하는 것이다. 사회적 의의만 가지고 위자료를 결정해서는 안되겠지만, 사회적 의의를 가벼이 여겨서는 안되는 것이다.

Ⅵ. 마치며

위자료의 성질을 □배상설□의 입장에서 보더라도 현행 법원에서 인정되는 금액은 너무 적다. 개인의 고통에 대한 기준을 정하기 어렵더라도, 역지사지의 입장에서 피해자의 고통을 추산하고, 가해행위의 성격, 가해행위후의 정황, 사회적 중요성을 적극 반영하여야 한다. 발제자는 법원의 적극적인 자세만 있다면, 현행 법률의 해석상으로도 사건들에 대한 보다 현실적인 위자료 산정이 가능하다고 주장한다.

다른 한편으로 발제자는 입법론으로서 일정 부문에 있어서의 징벌적 손해배상의 도입을 주장한다. 이는 가해행위에 대한 민사적 제재의 측면만을 강조하기 위해서가 아니라, 당해 법관에게 일정한 기준을 마련해 주는 측면에서 중요하기 때문이다. 어떤 경우에, 어떠한 요소를, 어느 정도 고려할 지에 대한 총괄적인 기준이 마련된다면, 그러한 기준을 마련하는 과정에서 사회적인 공감대를 유도할 수 있고 이후 상당 부분의 예측가능성도 담보할 수 있으며 당해 법관으로서도 보다 객관적인 입장에서 위자료를 산정할 수 있게 된다.

만일 징벌적 손해배상이 가해자에게 지나치게 가혹하다면 배상금액에 대하여 일정 한도를 제한하면 된다. 그리고 가해행위로 인한 이익이 특정 피해자에게 과도하게 지급되는 것이 정의가 아니라는 비판이 있을 수 있으나, 만일 이로 인하여 당해 가해행위가 억제되어 사회 전체적으로 바람직한 방향으로 유도되고 이에 대한 국민적 합의가 생성될 수 있다면 그 법적, 제도적 정당성은 전혀 문제가 되지 않는다고 본다. 가장 중요한 것은 개인이 정신적 고통을 당하고 있을 때 법이 그 개인에게 도움의 손길을 뿌리쳐서는 안되고, 나아가 더 이상 정신적 고통을 당하는 개인이 발생하지 않도록 모든 법적, 제도적 정비를 갖추는 것이기 때문이다.

〔주제발표2〕

미국의 위자료 제도

박경신 (법무법인 한결 미국법자문)

위자료는 미국에서 damages for pain and suffering으로 불리우고 있다. 변호사들 사이에서는 줄여서 pain and suffering이라고 부른다.

Pain and suffering(이 논문에서는 이하, 위자료)은 치료 및 재활비용, 일실수입 및 재산피해로 대표되는 경제적 손해(economic loss)와 대비되는 비경제적 손해(non-economic loss)를 통틀어 가리킬 때 사용되기도 한다.

위자료는 여러가지 금액으로 산정할 수 없는 피해들에 대한 보상의 성격을 띠고 있는데 그 중에서 가장 중요한 피해들은 다음과 같다:

(1) 피해자가 상해를 당한 당시에 그리고 그 이후에 사고 이전의 상황으로 돌아오기까지 느낀 육체적 고통.

(2) 사고 직전에 피해자가 느낀 두려움 등의 정신적 고통.

(3) 피해자의 가족들이 사고소식을 들으면서 느끼게 되는 정신적 고통 (emotional distress)

(4) 피해자의 가족들이 당해 사고에 의해 피해자와 같이 시간을 보내지 못하게 되어 느끼는 고통 (loss of companionship)

(5) 상해가 원상복귀가 불가능한 영구적인 장애인 경우, 이 장애로 인해 상해이전과 같이 인생을 즐기지 못하게 되어 느끼는 고통.

위자료 금액의 산정은 배심원에 의해 이루어지며 배심원은 뉴욕주의 예를 들자면 다음과 같은 판사의 지시(jury instruction)을 듣고 결정하게 된다.

PJI 2:280. Damages--Personal Injury--Injury and Pain and Suffering

If you decide for plaintiff on the question of liability you must include in your verdict an award of money for the injury you find that plaintiff (decedent) suffered and for conscious pain and suffering caused by defendant.

Conscious pain and suffering means pain and suffering of which there was some level of awareness by plaintiff (decedent).

Plaintiff is entitled to recover a sum of money which w ill justly and fairly compensate (him, her) for the injury and for the conscious pain and suffering to date.

배상액-대인상해-상해와 고통과 고생

여러분이 과책에 있어서 원고승의 평결을 내릴 경우, 여러분의 평결은 원고가 겪은 상해와 원고가 의식한 고통과 고생에 대한 배상금의 액수를 포함해야 합니다.

의식된 고통과 고생이란 원고가 실제로 느낀 고통과 고생을 말합니다.

원고는 여태까지 그가 겪은 상해와 의식한 고통과 고생을 정당하고 공정하고 보상하는 액수의 금액을 받을 권리가 있습니다.

캘리포니아주에서 많이 이용되는 배심원지시도 별로 다르지 않다.

위자료에 대한 합리적인 금액을 정하는 방법이 정해져 있지는 않다. 그 금액산정을 위해 아무런 증언이 필요한 것도 아니다. 위자료 산정에 있어서 여러분은 담담하고 합리적인 판단력을 통해 위 권한을 행사해야 하며 여러분이 확정한 금액은 증거에 비추어 볼 때 공정하고 합리적이어야 한다.

No definite standard or method of calculation is prescribed by law by which to fix reasonable compensation for pain and suffering.  Nor is the opinion of any witness required as to the amount of such compensation.  In making an award for pain and suffering you shall exercise your authority with calm and reasonable judgment and the damages you fix shall be just and reasonable in the light of the evidence.

이외에는 배심원에게 아무런 객관적인 기준이 주어지지 않으며, 자신들이 평결할 사건과 내용이 비슷한 사건들에서는 어떤 평결이 내려져 있는가에 대해서도 정보가 주어지지 않는다.

위자료 청구에 대해 매우 일반적인 기준만이 존재하는 것으로부터 도출해볼 수 있겠지만, 위자료 청구를 위한 원고의 입증책임도 매우 낮다. 민사불법행위 정리 2편 (Restatement Second) 제905조도 육체적 피해나 정신적 고통이 있는 경우 경제적으로 피해를 입었다는 증거가 전혀 없더라도 위자료가 선고될 수 있음을 명시하고 있다. 그리고, 동조의 주석도 위자료금액에 대한 제한은 단지 합리적인 사람이 정당한 보상이라고 측정할 수 있는가라는 요건뿐이라고 하여 위에서 언급한 배심원지시문들과 그 일반성에 있어서 다르지 않다.

위와 같은 과정을 통해 내려진 평결 금액은 당해 사건을 집도한 재판부나 당해사건을 검토한 항소심의 재판부에 의해 너무 높거나 낮다는 이유로 조정될 수 있다. 그러나, 당해 재판부나 항소심의 재판부도 명시된 검토기준을 가지고 있지는 않다.

보통 전체 평결액은 상해에 대한 배상금과 위자료를 한꺼번에 포함하고 있기 때문에 위자료가 차지하는 비중을 가려내기는 쉬운 일이 아니다. 그러나, 경제적 손실은 재판기록을 통해 구체화시킬 수 있기 때문에 전체 평결액에서 경제적 손실을 빼는 방법으로 위자료를 산출해 낼 수는 있다. 코헨은 50개주의 배심원평결액을 데이터베이스화하여 보고하는 Jury Verdict Research, Inc.의 통계 중에서 형사사건에서 비롯된 상해와 관련된 위자료를 위와 같은 방법으로 산출하여 다음과 같은 공식을 사건유형별로 도출해내었다. 예를 들어, 총상피해자의 위자료 평결액은:

위자료 = $17,957 + [5.20 x (medical + wage loss)]

코헨은 같은 방법으로 다른 사건유형에 대해서도 위자료 평결액이 평균을 구하였는데, 거의 모든 유형에서 위자료는 경제적 손해액을 훨씬 뛰어넘었다. 예를 들어, 총상의 경우, 평균 의료비용과 일실수입은 총액은 $3,844 이었지만 위자료는 $59,344 이었다. 또, 골절 및 치아손상의 경우 경제적 손해액은 $1,700 이었지만 비경제적 손해액은 $15,273 이었다.

비스쿠시도 1976년에서 1977년사이에 23개 보험회사에 제기된 클레임들에 대한 정보를 수집하는 Insurance Services Office (ISO) Product Liability Closed Claim Survey 의 위자료 데이터를 분석하였다. 비스쿠시는 경제적 손실을 재판기록으로부터 추출하여 실제 배당액에서 차감하였다. 피해원인(예: 외상, 암, 뇌손상), 경제적 손실액, 청구원인의 법리, 청구자의 제반 신분등 여러가지 변수를 도입하여 규정성을 찾으려 하였는데, 그는 제조물책임소송에서의 위자료는 자의적(random)인 것은 아니나 그렇다고 경제적 손실에 비례하는 것도 아니라는 결론을 얻었다. 가장 규정성이 강한 변수들은 상해의 심각도였으며, 이외에도 위자료는 청구인의 연령이 낮을수록, 청구인이 기혼일수록, 청구인의 부양가족이 많을수록 높았다. 물론, 위 변수들은 경제적 손실액수의 변화에도 큰 영향을 줄 수 있다.

이와 같은 결과는 정책적으로는 고무적인 것이다. 위자료는 위에서 언급한 여러가지 항목들을 포함하고 있기 때문에 사건의 여러가지 정황에 의해 영향을 받게 되는 것이 당연하기 때문이다. 예를 들어, 피해자가 사건이후 재활과정에서 느낀 고통의 경우, 피해자마다 다른 재활기간이 다를 경우, 위자료금액도 달라진다. 또, 피해자의 가족이 피해자로부터 떨어지게 됨으로 해서 느끼는 고통의 경우 피해자 가족의 숫자 및 사건이전의 가족관계의 친밀도 등에 따라 위자료 금액이 달라질 수 있다. 또, 피해자가 영구적 장애 때문에 겪게 되는 불행의 정도도 피해자의 연령 및 사건 전 피해자의 직장 및 행복도에 따라 다르기 때문에 위자료 금액도 달라진다.

일부에서는 위의 정황들을 모두 고려한다고 하더라도 위자료의 금액은 사건들간에 너무 큰 차이를 보인다고 지적한다. 그러나, 이러한 차이들은 개별 사건들 사이에 존재하는 것으로써 많은 사건들을 모아서 통계를 내어 볼 경우, 전반적으로는 일정한 패턴을 가지고 있다는 견해가 강하다. 예를 들어, 형사사건의 형벌도 개별 사건들을 서로 비교해보자면 큰 차이를 보이겠지만 각 유형의 사건들에 대해 평균을 내고 각 유형의 평균들을 비교할 경우, 납득할 만한 규정성이 도출되는 것과 마찬가지라는 것이다.

물론, 개별사건들의 차이가 너무 클 경우에는 여러가지 문제가 발생할 수 있다. 합의(settlement)는 개별사건별로 이루어지는 것이며 개별사건의 판결액의 예측가능성이 줄어들면 각 당사자들이 판결의 결과에 대해 급격히 다른 기대를 가질 수 있고 결국 합의의 가능성이 줄어들게 된다. 위 개별사건의 차이들이 인종, 성별 또는 피고의 법인격 여부과 같이 부적절한 이유에서 비롯된 경우도 있다.

그래서, 많은 보험회사들이 현행 비경제적 손해액의 산정방법에 대해 비판해왔고 비경제적 손해액의 액수를 한정하는 법령의 제정을 주장하였다. 일부 주에서는 이와 같은 주장이 받아들여졌다(첨부 표 참조) 그러나, 이와 같은 금액 제한은 매우 복잡한 요건을 충족해야만 효력을 발휘한다. 미시간주의 예를 들면, 미시간주는 의료과오소송에 대해서만 비경제적손실에 대한 배상금을 $225,000로 제한하였고, 이 금액은 소비자물가지수에 연동되었고, 사망사고, 출산관련사고 및 주요인체부위의 상실에 대해서는 적용되지 않았다..

전반적으로, 아직도 위자료 법리는 건재하다. 가장 든든한 근거는 사람들이 자신의 생명과 건강에 대해 경제적 손실보다 훨씬 더 높은 금액의 가치를 부여하고 있다는 것이다. [FN140] 사람들이 위자료까지 포함할 정도로 높은 배당액에 해당하는 보험을 들고 있지 않지만 이것은 단지 이들이 법치주의를 통해 손해배상에 의지하고 있다는 증거일 뿐이다.

[첨부] 손해액 한정법을 제정한 주

의료과오	일반

--------------------------- ----------------------------

제정연도       주          법률유형           주              법률유형

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1985

Florida            3	Illinois                    1

Illinois           4	Montana                     3

Kansas             1, 3	Rhode Island                1

South Dakota      1

1986

Kansas             2, 5       Alaska                      2

Massachusetts     2          Colorado                    1

Michigan           2          Florida                     2, 3

Missouri           2          Illinois                    3

South Dakota      2          Maryland                    2

Utah                2          Minnesota                   2

West Virginia     2          New Hampshire               2

Wisconsin          5          Oklahoma                    1

Washington         2

1987

Alabama            5          Alabama                     1

California                 3

Georgia                     3

Hawaii                      1

Idaho                       3

Indiana                    3

Iowa                        3

Kansas                      3

Missouri                    3

Montana                     3

North Dakota                3

Ohio                        3

Oregon                      2, 3

South Carolina            2, 3

Texas                       1

Virginia                    1

---------------------------------------------------------------------

법률유형:

1 = 징벌적 손해배상액에 대한 산술적 제한;

2 = 위자료에 대한 산술적 제한;

3 = 평결요건 부가

4 = 의료과오 소송에서 징벌적 손해배상 완전폐지

5 = 의료과오 소송에서 전체손해배상액에 대한 산술적 제한

〔토론문1〕

징벌적 손해배상제도의 도입방안

김성천 (소비자보호원 법제팀)

1. 현황 및 문제점

□ 소비자손해배상의 현황

o 소비자의 손해배상은 소비자피해구제의 최후수단임.

- 사업자의 계약귀반 또는 불법행위, 물품 또는 용역의 하자나 결함, 부당한 권유행위 등으로 인한 소비자피해에 대한 구제방법임.

o 소비자의 손해는 그 관점에 따라 여러 가지로 분류됨.

- 침해된 법익의 종류에 의한 구별로서 재산적 손해와 비재산적 손해가 있음.

□ 소비자손해배상법제의 문제점

o 소비자의 손해배상청구권은 법률이 인정하지 않는 위법행위인 채무불이행과 불법행위는 물론 기타 계약체결상의 과실책임, 하자담보책임, 품질보증계약 등에 의해 발생함.

o 민법 제393조는 손해배상의 범위를 정하는 기준으로서 통상손해와 특별손해를 규정하고 있음.

- 일반적·객관적으로 당연히 발생하리라고 예상하였을 통상손해의 경우에는 그 전부에 대해 배상책임을 인정하고, 특별한 사정에 기한 손해에 대해서는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 인정함.

o 그러나 소비자피해구제시 소비자가 사업자의 위법행위로 인해 받는 손해에 대한 배상의 범위는 제한적이고 상징적인 금액에 불과함.

o 따라서 일부 사업자들은 이런 점을 악용하여 소비자에게 상습적으로 채무불이행이나 불법행위를 행하고 있음.

2. 징벌적 손해배상제도의 비교법

o 소비자의 집단손해에 대한 배상제도로 영미법에는 징벌적 손해배상제도가 있음.

- 징벌적 손해배상(Punitive Damage)란 가해자에게 □고의 또는 그것에 가까운 악의□가 있을 경우 그러한 행위를 장차 두 번 다시 하지 않게 하기 위하여 손해액과는 관계없이 고액의 배상금을 가해자에게 부과하는 제도임.

o  미국은 판례법으로 고의불법행위, 보험업자의 불성실행위, 불공정거래행위, 직업적 배임행위, 고의 또는 중과실에 의한 제조물책임 등에 대해 고액의 징벌적 손해배상을 부과하고 있음.

o 그리고 미국은 반트러스트법의 경우 3배배상규정, 인권법, 공정주택법, 노동차별금지법 등 제정법의 경우에은 징벌적 손해배상규정을 두고 있음.

o 한편 미국의 통일주법위원회는 징벌적 손해배상에 관한 모델법(Model Punitive Damages Act)을 제정하였음.

- 이 모델법은 징벌적 손해배상에 관한 재판절차, 입증방법, 심리과정 등의 개선을 도모하고 있음.

3. 도입방안

o 소비자손해를 자신의 수익으로 취득하려는 악질사업자에 대해 영미법상 징벌적 손해배상제도를 제한적으로 도입하여 소비자의 손해배상청구권을 통해 응징해야 할 것임.

o 도입방안은 소비자보호법에 징벌적 손해배상청구의 근거를 규정하는 방안이 있고, 제조물책임법, 공정거래법 등 개별법마다 3배배상 내지 징벌적 손해배상규정을 신설하는 방안이 있음.

〔토론문2〕

우리나라 위자료 산정 기준에 대한 몇가지 소고

김연호 변호사 (대한변협)

현재 우리나라 법원에서 적용하고 있는 위자료기준은 문제가 있다고 본다.  첫째, 위자료가 지급되는 경우와 지급될 수 없는 경우에 대한 구분이 없다. 같은 불법행위로 인한 사건이라도 위자료가 지급되는 경우가 있고 지급되지 않는 경우도 있다.

둘째, 위자료가 지급되는 불법행위 사안이라고 하더라도 구체적인 기준 또는 가이드라인이 없다. 물론 위자료가 정신적 고통에 대한 배상의 성격을 가지고 피해자의 정신적 고통의 정도는 사안마다 각기 다를 것이므로 위자료 액수의 기준을 마련하기가 쉽지 않겠으나 상하의 범위를 알 수 있는 가이드라인 정도는 반드시 있어야 한다고 본다.

셋째, 발제자가 적절히 지적한 바와 같이 법원에서 인정하는 위자료의 액수가 국민경제적 생활수준에서 볼 때에 너무 적다는 점이다. 이것은 실질적으로 불법행위를 당한 피해자가 재산적 피해가 없는 경우 위자료청구소송을 제기하는 데에 큰 부담으로 작용하고 있다.

마지막으로, 정의감이 투철한 법관이나 유사한 피해를 당해 본 법관의 경우 위자료액수를 상향조정하고 싶어도 대법원판례가 자유재량을 인정하면서도 법관의 자의가 허용되어서는 안 된다는 조건을 달았기 때문에 하급심법관은 감히 위자료액수를 사회현실에 맞게 기존금액보다 높이 책정하지 못하고 누구도 이의하지 않을 턱없이 낮은 금액으로 하향 조정하는 경향이 있다.

현실이 이러하므로 재산적 피해가 없거나 경미한 경우 위자료청구금액을 높이 책정하여 청구하면 뻥튀기 청구로서 언론의 주목을 받으려는 수단정도로 받아들여지고 있고 반대로 법원이 인정하는 위자료수준 정도로 낮추어 청구하면 소액재판부에 배당되게 된다. 소액재판부는 위자료청구 사건의 경우 소액재판부의 신속처리, 조정을 통한 해결정신에 맞지 않으므로 기각 처리를 안 하면 금액을 상향하도록 대리인을 유도하여 합의부로 재배당하게 된다. 이렇게 되면 소송기간이 길어지고 소송인지대도 실제 인정받을 수 있는 위자료액수보다 높은 금액기준에 따라 결국 납부하는 결과가 되므로 소송경제에도 부합하지 않는다.

결론적으로 현행 법원의 위자료 적용방법이나 선례들은 변호사를 비롯한 소송 관여자들에게 예측가능성을 부여하지 못하고 있다. 급변하는 사회현실 속에서 각기 다른 유형의 불법행위가 발생하고 있음에도 불구하고 사건이 생길 때마다 수년이 걸릴지도 모를 소송사건이 종결되어야만 당해 사건의 위자료액수를 가늠해 볼 정도라면 문제가 있다. 그리고 그 액수도 많은 금액이 아니고 무시되어도 좋을 만한 금액으로 위자료가 책정된다면 위자료를 받았다는 심리적 만족감을 주는 정도에 불과하고 경제적으로는 전혀 도움이 되지 못할 것이다. 경제적 도움이 되지 않고서 소송 제기자에게 변호사비용, 인지대 등이 더 들어야 된다면 위자료청구소송은 사장될 가능성도 있다.

위자료에 관한 문제점이 이와 같으므로 현행 법원의 적용행태를 다음과 같이 변경하여야 한다고 본다.

우선 첫째로 대법원판례에서 나타난 바와 같이 위자료는 재산적 손해의 배상만으로 회복할 수 없는 정신적 손해가 있는 경우에 한하여 인정된다는 부차적 적용요건을 삭제하여야 한다. 자신의 재산적 손해를 배상받으면 정신적인 위로가 되기도 하지만 그렇지 않은 경우도 많다. 부차성을 강조하다 보면 재산적 손해액수보다 많이 인정될 가능성이 사라지게 된다. 위자료의 현실성을 확보하기 위하여 재산적 손해배상과는 별도로 독립적으로 적용될 수 있도록 해야 한다.

둘째, 피해자를 기준으로 한 위자료를 산정하여야 한다. 위자료는 피해자의 정신적 고통에 대한 배상이고 정신적 고통의 정도는 주관적일 수밖에 없으므로 피해자의 고통을 일률화한 현행 산정방법은 옳지 않다고 본다. 미국의 경우 같은 사망피해자라도 즉사하였는가 아니면 사고현장에서 잠시 생존하였다가 사망하였는가에 따라 위자료 액수가 달라진다고 한다. 우리나라는 교통사고의 경우 사망자에 대한 위자료액수가 일률적으로 적용되고 있다. 생존자에 대한 위자료 인정의 경우 소송과정에서 법원은 정신적 피해의 정도를 정확히 알아 볼 수 있도록 당사자 본인신문을 반드시 거치도록 할 필요가 있다.

셋째, 대법원판례에서 제시된 현행 위자료산정기준은 추상적인 기준에 불과하고 실제 적용에 있어서는 예측가능성이 없으므로 사건 유형별로 적용액수의 구체적 기준을 마련하여야 한다. 다만, 법관의 자유 재량성을 확보하기 위하여 기준금액의 상하 범위를 넓게 정함으로써 사안마다 구체적 타당성을 기하여야 한다.

넷째, 환경소송 등 현실적 재산피해는 없으나 경험칙상 피해가 다수인에게 구조적으로 미칠 불법행위의 경우에는 제재적 성격의 위자료적용 규정을 두어야 한다고 본다. 다만 제재적 성격의 위자료인정은 예외적으로 한정적으로만 적용되어야 할 것이다.

미국식 징벌적 배상제도는 이 제도가 미국에서는 활성화되어 있으나 유럽 각국에서는 입법화되어 있지 않으므로 도입에 있어서는 다소 신중을 기하여야 한다고 본다. 특히 우리나라의 경우 미국과 달리 배심원소송제도가 아니므로 미국식 징벌적 배상이 도입된다고 하더라도 법관에 의한 징벌적 위자료가 배심원이 정한 위자료보다 정당성을 확보하기가 쉽지 않으리라고 본다.  참고로 미국의 경우 위자료가 지나치게 높다고 하여 각 주별로 이를 제한하는 입법례가 있기는 하나 우리나라의 경우 위자료가 지나치게 낮은 금액으로 책정되므로 제한입법을 참고할 만한 것은 못된다고 본다.

마지막으로, 위자료조항 뿐만 아니라 불법행위법 전체가 해방 이후 개정작업이 이루어지지 않고 있는 점을 감안하여 시대변화에 부응하는 불법행위법 개정작업에도 착수할 필요가 있다고 본다.

〔토론문3〕

위자료 액수 현실화로 재범 예방 효과를

류이근 기자(한겨레신문 사회2부)

1. 들어가며

"너무 얇고 넓다". 한국의 손해배상 소송에서 위자료 산정의 실제와 문제점에 대한 서울지법 민사3단독 정진경 판사의 지적이다. `얇다'는 것은 위자료 액수가 적다는, `넓다'는 것은 지나치게 폭넓게 인정한다는 의미다.

불법행위에 대한 위자료 지급은 손해를 보전하는 동시에 대중에게 불법행위를 예방하는 효과를 지녀야 한다.

`악의적' 의도를 지닌 불법행위에 위자료를 적게 물린다면 불법행위 예방를 기대하기가 어려울 것으로 보인다.

'과실'로 인한 대부분의 교통사고에 대해 폭넓게 위자료를 지급하는 현실도 개선돼야 하지 않나 싶다.

위자료를 지급하는데 사회의 현실적 경제수준을 반영하거나 범죄의 예방적 효과를 높일 수 있도록 액수를 늘려야 한다. 동시에 위자료를 '악의적 불법행위'로 한정해야지 의료 및 교통사고 등 '과실'의 영역으로 넓혀서는 안된다는 게 발표자의 생각이다.

2.본론-발제자 의견을 중심으로

ㄱ)미국의 위자료 제도 관련

-우리 법체계에서 미국과 같은 '징벌적 손해배상'제도가 없다. 징벌적 손해배상 제도는 범죄예방 효과를 지닌다. 이런 면에서 우리 사법부의 '위자료' 지급 기준과 방향을 정했으면 하는 바람이다.

수사기관의 고문 등 악의적 불법행위에 대해 고작 몇 백만원의 위자료를 인정하는 현실을 보자.  이럴 경우 국가기관의 잠재적 폭력에 어떤 경고의 메시지도 보낼 수 없다. 또 '피해 입은 자'를 구제해주지 못하는 사회정의의 실종 내지는 한계를 드러낼 수 있다.

미국에서 위자료는 불법행위에 대한 교훈적 예방적 수단으로서 의미가 크다.

배심원이 정하는 고액의 위자료 액수는 그 사회적 정당성을 쉽게 갖지만, 법관이 정하는 고액의 위자료는 사회적 동의를 받기가 쉽지 않은 면이 있다.

ㄴ)이상훈 변호사 발제문 관련

-교통사고 위자료 중심으로

교통사고로 숨졌거나 다쳤을 경우 5천만원을 기준으로 위자료 책정. 너무 적다? 이와 동시에,  '과실'범에게 위자료를 요구해야 하나?

의료소송에서 '과실'로 인한 피해에 위자료를 지급해야 하나? 왜 의료소송의 위자료 지급기준도 교통사고로 인한 위자료 지급기준과 비슷한가?

모 변호사가 96년~2000년 수임한 46건의 이혼소송에서 위자료 지급액수가 교통사고 위자료 지급 액수와 비슷하다는 것은 뭘 뜻하나?

이를 통해 "판사들이 위자료를 산정하는 데 '관료'적 태도(창조적 판단보다도 관례를 깨지 않으려는 경향성)를 보이는 게 아닌가?"라는 의문을 갖게 된다. 불법행위 성립에 대한 판단보다도 위자료를 산정하는 게 제일 어렵다는 고민을 털어놓는 판사들을 쉽게 볼 수 있다.

-언론소송 위자료 중심으로

표현의 자유 범위를 넓히되 '악의적 비방 보도' 등에 배상액수 늘려야. 현 서울지법 언론전담 재판부의 위자료 고려 사항 6가지? 위자료 산정 기준이 너무 추상적인가?

위자료 액수가 늘면 소송이 줄까? 언론사를 상대로 한 소송은 해마다 늘고 있는 형편이다.

-국가불법행위 관련

국가기관의 불법행위에 배상책임 묻지 않는 미국 대부분 주.

집중호우로 중랑천이 범람해 차량 침수피해를 입었으니 국가가 배상해줘야 한다? 사법시험 채점오류로 피해를 입었으니 위자료를 지급해야 한다? '과실' 및 부주의로 인한 국가기관 행정처분 등에 배상책임을 물어야 하나?

국민 기본권의 침해를 가져오는 국가기관의 '악의적' 불법행위에는 거액의 배상책임을 물어야 한다.

3.끝맺음

민사상 위자료 지급은 불법행위로 발생한 손해를 보전하는 의미 이상으로 형사상 범죄의 예방적 효과를 가져오는 방향으로 운영돼야 한다. 이를 위해 위자료 액수를 올려 '교훈적 효과'를 높혀야 할 것으로 보인다.

위자료를 산정하는 데도 같은 사건을 취급하는 재판부들이 모여 나름대로 기준을 정해나가야 한다. 이런 면에서 교통사고의 경우 서울지법 재정단독이 모범이 될 수 있다.

[토론문4]

위자료의 私的 制裁的 性格을 인정하는 입장에서

장 재 옥 교수(중앙대 법대)

Ⅰ. 들어가며

통상 精神的 損害에 대한 배상에 慰藉料라는 이름이 사용된다. 그러나 위자료란 정신적 손해 이외의 비재산적 손해까지도 포함하는 넓은 개념으로 이해된다. 그리하여 法人의 名譽나 信用에 대한 침해가 있을 경우 법인 자신은 정신적 손해를 느끼는 존재는 아니라해도 비재산적 손해가 있을 수 있고 學說·判例도 이를 無形의 損害로서 위자료에 의한 배상을 인정하고 있다.

) 大判 1996. 4. 12, 93다40614, 40621; 大判 1988. 6. 14, 87다카1450; 日本最判, 1964. 1. 28, 民集 18卷 1□, 136頁도 참조; 이은영, □채권각론□(박영사, 1992), 740면; 이상경, □언론보도에 의한 명예훼손소송의 위자료산정에 관한 연구□, 언론중재 통권 42호(1992, 봄), 53면.

위자료의 源流를 찾아 거슬러 올라가 보면 고대법에서는 손해배상과 형벌이 미분화 상태였고 同害報復思想에서 출발하고 있음을 알 수 있다. 인신손해에 대한 법적인 처리방법으로 가해자에 대한 제재로서 보복을 가하는 것이 인간의 소박한 복수감정에 적합한 것으로 인식되어 사회질서를 유지하기 위하여 필요하다고 여겼던 것이다. 게르만법에서 인정되던 贖罪金도 가해자의 처벌을 중심으로 하였던 것으로 피해자에게 발생한 실손해의 배상을 목적으로 하는 제도는 아니었다. 로마법이 계수된 보통법시대에 이르러서는 인격권침해로 인한 위자료청구권이 贖罪金制度의 잔재로서 私的制裁(私的刑罰:Privatstrafe)의 성격을 유지한 채 分邦法에서 입법화되고, 점차 비재산적 손해에 대한 배상으로 정착되어가는 과정을 밟게된다.

) F. Karl, Wieviel ist der Mensch wert? ZfRV 1981, 179ff.

) H.J. Wieling, Interesse und Privatstrafe vom Mittelalter bis zum B□rgerlichen Gesetzbuch, in: Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 15 (B□hlau-Verl,, 1970), S. 136 ff.; 齊藤博, 人格權法□硏究 (一粒社, 1979), 311頁 以下 參照.

이처럼 沿革的으로는 위자료청구권이 사적형벌의 특징을 갖는 제도임을 확인할 수 있지만, 근대법의 체계는 형사책임과 민사책임을 분리함으로써 국가적 관점에서 요청되는 社會秩序의 維持 및 범죄자의 處罰·更生에 대하여는 刑事責任으로, 피해자에게 발생한 損害의 賠償에 대하여는 民事責任으로  처리되게 되었다. 그리고 비재산적 손해배상에 대하여는 독일에서처럼 그 요건을 엄격하게 규정하여 제한적으로 인정하는 입법태도를 취하기도 하고 프랑스나 스위스에 있어서와 같이 넓게 보호하는 태도도 있어서 차이가 있기는 하지만, 다같이 민사책임으로서 피해자의 구제를 도모하게 된 것이다. 그밖에 영미법에서는 精神的 損害에 대한 賠償(damages for pain and suffering)과는 별도로 懲罰賠償(punitive damages)이 인정되고 있는 바, 이 제도가 갖고 있는 私的制裁의 성격은 현대불법행위법의 기능과 관련하여 위자료의 성격을 파악하는데 하나의 기준으로 주목을 받고 있기도 하다.

인간의 존엄 및 인격적 가치에 대한 법적 보장의 확대와 권리의식의 고양은 인류역사가 발전되어가는 한 모습으로 볼 수 있다. 근래에는 생명 신체의 완전성을 보호하기 위하여서 뿐 아니라, 인간으로서의 건강한 생활을 유지하기 위하여도 그 침해에 대하여는 인격권의 내용으로서 적정한 구제가 요청되고 있기도 하다. 이 월례포럼에서 이처럼 위자료에 관심을 갖게 된 것도 발전의 한 모습이라 생각된다. 발제자가 개별적 사례를 중심으로 한 원고를 작성하였으므로 토론자는 주로 위자료의 본질 및 기능과 관련하여 위자료의 제재적 성격을 인정하는 입장에서 토론에 임하고자 한다.

Ⅱ. 慰藉料의 制裁的 性格 인정과 관련하여

1.  위자료의 本質 및 機能

위자료가 순수한 損害賠償으로서 전보의 의미를 갖는지 아니면 사적 제재의 성격을 갖는지를 중심으로 위자료의 본질과 관련하여 종래부터 많은 논의가 있어왔다. 이에 관해서는 일본의 영향하에 우리의 판례와 학설은 損害賠償으로 이해하는 입장이 주류를 이루어 왔다고 볼 수 있다.

한편 독일에서는 위자료의 二重機能(Doppelfunktion)을 인정한 1955년의 독일 대법원판결이후 위자료에는 피해자에게 비재산적 손해의 적절한 塡補를 제공해주는 塡補機能(Ausgleichsfunktion)과 가해자가 행한 행위에 대하여 피해자에게 만족을 주는 滿足機能(Genugtungsfunktion)이 함께 공존한다는 것이 확립되어 있다. 그리하여 위자료의 산정에 있어서는 그 사건에 있어서의 모든 사정이 참작되어야 하고, 피해자의 생활침해의 정도·범위가 특히 중요하다고 하더라도, 滿足機能의 측면에서 다시 가해자의 과실의 정도, 가해자의 재산상태의 정도 등도 고려되어야 한다고 한다.

) BGHZ 18, 149 (154).

우리 판례는 塡補機能과 滿足機能이라는 표현을 구분하여 사용하고 있지는 않다. 다만 慰藉料를 算定함에 있어서 諸般의 事由를 참작하여야 할 것으로서, 그 사유는 일정의 제한이 없고, 피해자측의 사정뿐만이 아니라 가해자측의 사정도 고려하여야 한다는 것이 그 일관된 태도이다.

) 大判 1971. 7. 27, 71다1158 등.

이처럼 우리의 판례가운데 아직 명시적으로 위자료의 本質과 機能에 관하여 직접적으로 밝히고 있는 것은 없는 것으로 보인다. 그러나 일본의 판례중에는 위자료의 본질과 관련하여 논한 것들이 여럿 보이며, 대체로는 損害賠償制度가 현실로 입은 손해의 전보를 목적으로 하고 있는 점을 중시하여 위자료에 가해자에 대한 징벌이나 제재의 사고를 부여하는 것을 피하고 있다고 할 수 있다. 하지만 건축공사로 인해 발생하는 소음 등의 정신적 고통을 방지하기 위해 공사작업시간 제한에 대한 화해가 성립되었으나 공사지연으로 인한 손해금을 면하는 것이 화해계약위반으로 인한 損害賠償金을 지급하는 것보다 낫다는 판단하에 합의를 어긴 사건에서 징벌적 내지는 제재적 성격의 위자료지급을 명한 판례가 나타나 있음에 주목하게 된다. 즉 법원은 □...원고들의 고심과 노력의 결과, 건축공사에 수반되는 소음 등에 의한 정신적 고통을 방지하기 위한 목적으로 성립한 이 사건 화해조항에 위반하는 행위를 고의로 감행한 이 사건에서는, 그 자체가 違法한 행위이기 때문에 예견되는 구체적 소음 등에 의한 재산적 손해·정신적 손해가 입증되지 않는 경우에도 또한 채무불이행 내지 계약위반 자체에 의한 정신적 고통에 대하여 그 위반에 대한 징벌적 내지 제재적 위자료의 배상을 명하는 것이 상당하다□라는 판시를 하고 있는 것이다.

) 東京高判 1988. 3. 11, 判時 1271호 3頁; 東京地判, 1993. 11. 25, 判□ 853□ 249頁 등

) 京都地裁, 1989. 2. 27, 判時 1322호, 125頁.

학설에 있어서도 일본에서는 제재적 위자료론에 대해 다양한 논거가 상당히 폭넓게 주장되어 오고 있다. 과거의 制裁說은 정신적 손해를 금전으로 평가하고 배상하는 것이 곤란하다고 하는 이유에서 입론하고 있었다면 근래에 들어서는 실제상의 기능에 주목하여 損害賠償의 抑制的 效果의 관점을 강조함과 동시에 위자료를 損害賠償法의 체계안에서 어떻게 파악해야 하느냐하는 관점에서의 문제의식이 강하게 대두되고 있다. 우리 나라에서도 점차 제재설의 입장이 강해지고 있다고 할 수 있다. 특히 이명갑 변호사는 일본의 後藤辯護士의 이론에 영향을 받아 제재적 위자료의 개념을 적극적으로 우리 損害賠償법체계에서 받아들여야 함을 강조하고, □우리나라의 판례는 위자료산정에 있어서 참작하여야 할 사유로는 피해자의 교육정도·경력·연령·재산정도 및 피해정도 등은 물론이고 가해자의 사회적 지위·재산정도외에 불법행위의 동기, 가해상황, 고의·과실의 정도 등 제반사정을 참작하여야 한다고 한다. 가해자의 재산정도 뿐만 아니라 가해자의 고의·과실 및 그 정도, 기타 제반사정 등을 고려하는 이상은 우리나라의 위자료에도 단적으로 손해의 塡補 이상의 制裁的 要素가 내포되어 있다고 할 수 있을 것□이라고 한다.

) 대판 1958. 7. 2, 58민상306.

) 이명갑, □제재적 위자료의 입론(Ⅲ)□, 사법행정(1987. 5), 28면.

2. 위자료의 滿足的 機能에 대한 평가

우리 학설은 대체로 정신적 손해의 배상가능성 인정을 위해서는 금전의 만족적 기능이 우선 인정되어야 한다고 한다. 그리고 자본주의 체재하에 있는 우리 나라에서 금전의 만족적 기능은 일반적으로 승인되고 있다고 보아야 할 것이라고 한다. 우리 나라에서의 □만족□에 대한 이해는 독일에서 논하여지는 정도로 刑罰的 思考에의 편입을 인정함에는 부정적이고 모든 가치의 대표 수단으로서의 금전이 주는 만족감에 중심을  두고 있는 것이라 하겠다.

) 위자료를 순수한 損害賠償으로 이해하는 곽윤직교수는 □피해자로 하여금 생활상의 위안을 실현할 수 있게 하여 그의 고통을 한때 경감하거나 또는 잊게 한다면, 그 한도에서 금전에 의한 정신적 손해의 배상가능성을 인정할 수 있을 것□(곽윤직, 채권각론(신정판) (박영사,2002), 574면)이라고 한다.

원래 위자료와 관련하여 □滿足□이라는 용어는 비재산적 손해가 금전으로 평가 불가능한 것이므로 손해에 대한 등가물이 존재하지 않는다는 인식에서 사용되기 시작하였다. 위자료에 만족의 의미를 부여한 기초적 인물로 예링을 들 수 있는데, 그는 일찍이 법관이 가해자에게 부과하는 위자료금액은 경제적 의미에서 等價한 것으로서가 아니라 侵害된 法感情에 대한 滿足(Satisfaktion)으로 보아야 한다는 견해를 밝힌 바 있다. 이에 이어서 바로 Degenkolb가 위자료는 損害賠償과 어느 정도 다르게 취급되어야 하는 것이고 피해자의 침해당한 평형을 회복시키는데 위자료급부의 주목적이 있다고 하였다. 그 후에 Fischer는 위자료를 만족(Satisfaktion)의 성질을 갖는 것으로서 刑罰과 損害賠償의 중간에 위치하는 금전급부로 파악하였다. 위자료에 대한 만족적 사고의 의미에 결정적으로 영향을 미친 것은 독일 연방대법원의 1955년 7월 6일의 판결이라 할 수 있다. 이 판결에서 독일 연방대법원은 독일 민법 제847조의 □공평한 배상□의 산정요소로서 피해자측 사정이 아닌 가해자의 재산관계 및 가해자 과실의 정도가 고려되는지의 문제에 대하여 위자료청구권이 통상의 損害賠償請求權과는 달리 塡補(Ausgleich)와 滿足(Genugtuung)의 이중기능(Doppelfunktion)을 갖는 독자적인 성질의 청구권이라는 이론을 구성하였다. 즉 위자료에는 재산권적 종류가 아닌 손해에 대하여 피해자에게 상당한 塡補를 제공해줌과 동시에 가해자가 피해자에게 행한 것에 대해 피해자에게 滿足을 줄 의무를 진다는 사고가 고려되어야 한다고 하였다. 이 판결이후 독일 판례는 인격권 침해의 경우에 위자료의 만족적 기능에 특별한 의미를 부여하였고 이른바 인삼뿌리사건에서는 연방대법원이 人格權侵害의 경우에는 滿足機能이 塡補機能의 前面에 선다는 판시를 하기에 이르렀다. 독일에서도 이러한 위자료의 만족기능의 정확한 의미에 대하여 논란이 있다. 피해자가 입은 피해를 회복시킨다는 思考의 특별한 표현으로 이해하여 塡補의 사고에 파악하기도 하지만, 塡補 以上의 의미를 포함하는 것으로서 가해자의 贖罪的 給付(S□hneleistung)의 의미를 가지며 이는 刑罰的 思考와 결합된 것으로 이해되기도 한다. 최근의 유력한 경향은 후자의 입장으로 특히 인격권 침해로 인한 비재산적 손해의 배상에 주목하여 이를 私的制裁로 성격규정을 짓기도 한다. 또 판례도 최근의 유명한 일련의 Caroline-판결에서 일반적 인격권 침해로 인한 금전 배상의 경우에는 만족기능이 중시됨과 함께 量刑의 요소라 할 수 있는 豫防(Pr□vention)의 목적을 내포한다는 判示를 하여 관심을 모으기도 하였다.

) R.v.Jhering, Ein Rechtsgutachten betreffend die G□ubahn, Jehrings Jahrb□cher, Bd. 18, 1879, S. 59.

) BGHZ 18, 149.

) BGHZ 18, 149, 154.

) BGHZ 35, 363.

) BGHZ 35, 363, 369.

) K. E. Heinz, Zur Rechtssprechung des BGH □ber die Verletzung von Pers□nlichkeitsrechten, AfP 1992, 234, 240f; S. Burst, P□nale Momente im ausl□ndischen Privatrecht und deutscher ordre public,  1994, S. 127.

) BGH, NJW 1995, 861 (865); BGH, NJW 1996, 984 (985); BGH, NJW 1996, 985 (987).

3. 검토

주지하는 바와 같이 중세부터 민·형 양 책임이 점진적으로 분화되어 私的 刑罰의 의미로 남아 있던 인명금(Wergeld)이나 속죄금(Bu□e)과 같은 제도가 근대 형법전이 만들어 지면서 刑罰속에 편입되어 가는 과정을 밟게 되었다. 하지만 대륙법에서의 민·형 양책임의 분리도 절대적이 아닌 것이며 독일에서의 慰藉料에 관한 立法過程이나 그 후의 상황도 위자료의 사적제재적 성질을 완전히 배제하지 못하였음을 보여준다. 1955년의 BGH판결도 위자료가 형법으로부터 발전되어 왔다거나 처음부터 刑罰的 要素를 사실상 내포하고 있음을 부인하지 않고 있다. 민·형사책임의 여러 차이에도 불구하고 위법한 행위를 규제함으로써 사회질서를 유지하고자 하는 점에서 兩責任의 공통점을 발견할 수 있다. 또 전통적으로는 징벌적 제재사상이 우리의 법률생활을 지배해 왔음은 물론, 현행 우리 실정법에서도 실질적으로 양책임의 접근이 이루어지고 있는 여러 제도가 있음을 본다.

) O. v. Gierke는 불법행위로 인한 배상급부를 만족과 원상회복을 추구하는 것으로서 전자는 私的 刑罰, 후자는 損害賠償의 형태로 구분한 바 있다(O. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 3, Schuldrecht, 1917, S. 881).

) BGHZ 18, 149, 155.

) 조규창교수는 500원 가량의 우산꼭지의 재산상 손해에 대하여 25만원의 위자료를 인정한 사례(서울지판 90나 10307)나  결혼 기념사진 촬영과 관련하여 위자료를 인정한 사례(대구地判 1987. 11. 12, 87가합439; 서울地判 1990. 2. 7, 89가합54840; 서울地判 1995. 2. 10, 94나49341)를 우리의 징벌적 제재사상의 표현으로 보고 있다(조규창, 수급인의 중과실책임, 고시연구(1996, 9), 96면 이하).

) 정기웅교수는 그러한 예로 피고인에게 범죄행위로 인한 損害賠償을 형사재판에서 배상케하는 □배상명령제도□, 형사피해자가 생계가 곤란하나 가해자가 재력이 없거나 가해자를 알 수 없는 경우에 국가가 대신 구조금을 주는 □범죄피해구조금제도□, 민사상의 損害賠償을 충분히 하는 경우는 형사상의 처벌을 하지 않는 □교통사고처리특례법의 규정□, 그리고 타인에게 채무가 있는 자가 재산관계를 명시하지 않는 경우에 형사책임을 묻는 □재산관계 명시신청제도□를 든다(정기웅, 민사책임과 형사책임의 비교고찰(하), 사법행정 (93, 3), 15면).

위자료에 사적제재 성질을 부여하는 것과 관련하여 □法律없으면 刑罰없다(nulla poena sine lege)□로 대표되는 罪刑法定主義(헌법 제13조 제1항, 제12조 제1항)의 관점에서 사적제재를 인정할 법적 근거가 없다거나, 또한 □二重罰禁止(ne bis in idem)□에 반하는 것 아닌가 하는 우려로부터 반론이 제기될 수 있다. 하지만 민법 제751조나 752조의 규정은 손해로서의 정신적 고통이외의 비재산적 손해의 배상을 상정하고 있고, 특히 제752조의 뿌리가 되는 일본 민법 제711조의 입법이유를 보면 사망위자료의 상속성을 부정하고 일정한 범위의 근친자에게 독자의 위자료청구권을 발생시키고자 하는 규정임을 알 수 있다. 이는 위자료에 관한 명문규정인 독일 민법 제847조의 입법이유가 그러하듯이 입법자가 통상의 손해배상청구권과 다른 제재적 요소가 내포되어 있는 규정으로 입법한 것으로 볼 수 있으므로 사적제재의 성질을 인정할 법률적 근거가 없는 것은 아니다. 또 이러한 우려는 죄형법정주의를 지나치게 넓게 해석하는데 기인한다고 할 수 있다. 이 죄형법정주의는 형사벌뿐 아니라 질서벌에도 원칙적으로 적용되기는 하지만 사적제재에 적용된다고 볼 수는 없다. 독일 연방헌법재판소는 이와 관련하여 위자료가 - 그 刑罰的 要素(p□nale Elemente)가 전혀 없는 것은 아니라 해도 - 죄형법정주의에 관한 독일 헌법규정(기본법 제103조 제2항)이 의미하는 刑罰은 아니라고 적절히 판단한 바 있다. 또한 위자료의 私的制裁的 要素에는 刑事罰에서의 특징적 요소들이 빠져 있다. 특히 자유형이나 또는 대체자유형 같은 것을 예정하고 있지 않으며, 전과범으로 취급되지 않는 것이다. 또 刑罰로서의 벌금은 국가의 소추에 의해 국고에 귀속되지만, 사적제재로서의 위자료는 私人에게 지급되는 것이다. 이로써 二重罰 관점에서의 우려도 해소된다고 할 수 있다. 그밖에 미국에서의 懲罰的 損害賠償額의 합헌성과 관련한 여러 헌법적 쟁점들에 관한 미연방대법원의 논지도 우리가 참고할 만 하다고 하겠다.

) 好美淸光, □慰謝料請求權者□範圍□, □現代損害賠償法講座(7)□, (日本評論社, 1974), 216- 217頁; 田井義信, □慰謝料請求權□相續□, □財産法□家族法□交錯(中川淳編著)□(立花書房, 1984), 219頁.

) B-R. Kern, Die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes, AcP 191, 261.

) BVerfGE 34, 269 (293).

) 이에 관하여는 장재옥, □징벌적 손해배상과 법치국가의 원리□, 법학논문집, 제20집(1995, 중앙대학교 법학연구소), 224면 이하도 참조.

위자료의 만족기능과 관련하여 이를 전보적 관점에서 이해하고, 위자료를 지급함으로써 □생활상의 慰安을 實現할 수 있게 하여 그의 고통을 한때 경감하거나 잊게 하는□ 정도로 생각하여 위자료의 제재적 성질을 부정하는 것은 문제가 있다고 본다. 신체 상해의 정도가 강하여 정신적 능력이 결여된 식물인간의 상태에 이르고 정신적 고통의 의미를 모를 때에 어떤 성격의 塡補가 이루어질 수 있는지 의문이다. 또 法人의 경우에도 침해된 법감정에 대한 완화의 의미로만 滿足機能을 이해한다면 정신적 감정을 갖지 못하는 법인의 위자료를 인정할 수 없을 것이다. 따라서 만족기능을 침해된 법감정의 완화와 같은 塡補的 思考로 제한하지 말고 발생한 不法에 대한 追及으로서 위자료에 제재적 성질을 부여하는 것으로 보아야 할 것이다.

) 곽윤직, 전게서, 574면.

제재적 성질의 위자료 인정의 필요성은 人格權 侵害의 경우에 더욱 강조되어야 한다. 명예훼손이나 모욕과 같이 민사책임과 아울러 형법규정에 의한 책임의 추궁이 가능한 인격권도 있지만, 예컨대 초상이나 프라이버시와 같은 유형의 인격권들에 대해서는 형법적 보호가 이루어지고 있지 않다. 이것은 입법자가 刑罰은 최후의 수단(ultima ratio)으로만 적용되어야 한다는 刑法의 補充性의 原則에 따라 刑罰이외의 다른 수단에 의하여 이러한 법익을 보호하고자 하기 때문이다. 또한 언론의 자유와의 관계에서도 민주주의 통치질서가 성립하기 위한 필수적인 전제조건이라는 언론의 자유가 가지는 헌법상의 기능을 생각할 때, 형법에 의하여 언론의 자유를 제한하는 □過剩立法□은 민주적인 헌법질서의 중추신경을 다치게 할 위험이 존재한다. 따라서 언론의 자유에 대한 제한은 필요한 정도에 그치게 하면서 또한 인격권의 보호와 조화될 수 있도록 하는 것이 중요하다. 위자료의 내용으로서 제제적 요소를 인정하는 것은 형법의 보충성의 원칙을 충족시키면서도, 민사책임에 의한 통제가 완화되어 인격권의 보호가 지나치게 약화되는 것을 막을 수 있는 중요한 수단이 될 것이다. 나아가 현대 자본주의 사회에서는 대규모 기업 또는 언론사의 경우에서 예를 찾아볼 수 있듯이 장래에 예측되는 收入이 그 損害賠償額을 상회하면 그 가해행위를 감행하는 경우에 私的制裁로서의 위자료가 그러한 불법행위의 방지기능을 담당할 수 있을 것이다. 가해행위에 대한 징벌 목표와 결합되면서, 피해자는 자신의 피해배상의 요구가 가해행위의 再發防止라는 사회정의에 기여한다는 복합적인 목적과 신념을 가지고 그 요구를 수행한다는 동기를 부여 받을 수 있을 것이다. 이는 결국 형법의 社會保護的 機能이 충분히 제 역할을 하지 못하는 경우에, 불법행위법의 한 기능으로서의 私的制裁를 통한 위협이 법질서 실현의 한 효과적인 수단으로 작용할 수 있음을 뜻하는 것이기도 하다.

) 이에 대하여 자세한 것은 허영, □헌법이론과 헌법□, (박영사, 1997), 654면 이하 참조.

Ⅲ. 위자료의 보완적 기능과 관련하여

법원 실무에서의 위자료산정기준에 대한 한 조사에 의하면 위자료를 산정함에 있어서 피해자나 유족에게 지급되는 財産的 損害賠償額數가 고액인 경우에는 위자료를 적게 주고 저액일 경우에는 많이 주는 태도를 보이고 있는데, 이는 법원이 이른바 위자료의 보완적 기능 내지 조절적 기능을 사실상 인정하며 총배상액을 종합심리하는 관행이 있음을 의미하는 것이라 수 있다. 우리 대법원은 이와 관련하여 법원이「불법행위로 인하여 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 산정함에 있어서는 공평관념에 따라 일체의 사정을 참작할 수 있다 할 것이므로, 원심이 본건 위자료 액수를 산정함에 있어서 일반적인 참작사유외에 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 입게 된 일실수익금 상당의 재산상 손해에 관한 청구를 포기한 사정을 참작한 조치는 정당하다」고 하였다.  대법원은 또「위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않은 경우에는 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 損害塡補의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로, 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 損害額의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목아래 사실상 財産上 損害의 塡補를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안될 것」이라고 설시함으로써 보완적 기능에 대한 한계를 정하고 있다.

) 金先錫, 위자료의 算定과 그 基準에 관한 諸問題, 裁判資料 제21집(1984, 法院行政處), 360면; 李時潤, 손해배상소송에 있어서 慰藉料算定에 관한 통계적 分析, 裁判資料 제5집(1980, 法院行政處), 26면.

) 大判 1980. 11. 11, 80다1924.

) 大判 1984. 11. 13, 84다카722

원래 위자료의 보완적 기능은 일본 실무에서 적극 활용되어 온 방법으로서, 일본의 경우 손해의 분류방법은 우리나라와 같으나 訴訟物을 하나로 보아 원고의 청구금액의 범위내에서는 청구액 상호간의 융통을 인정하므로 위자료의 배상액 조절기능이 적극적으로 활용된다고 할 수 있다.  학설도 「위자료는 오히려 경직되기 쉬운 법적 해결에 구체적 타당성있는 결과를 가져오므로써 중요한 역할을 하고 있다」 고 하여 慰藉料의 補完的 機能을 인정하고 있다.

) 加藤一郞, 『不法行爲 (增補版)』 (有斐閣, 1974), 229頁.

위자료의 보완적 기능은 1963년 각각의 費目의 입증이 곤란한 경우에 위자료액 산정에 참작하는 것을 인정하는 판결이 나온 이후 교통사고소송의 격증과 함께 실무에 정착하여 현재까지 널리 인정되기에 이르고 있다. 鈴木判事는 불법행위로 인한 손해배상청구권(소송물)은 침해행위와 피침해이익에 의해 특정되어, 피침해권리 또는 이익이 1개라면, 그로부터 발생한 재산적 손해와 정신적 손해와는 별개의 손해배상청구를 성립시키지 않는다고 하는 견해를 제시했다. 이 견해에 따라 東京地判 1967. 10. 18(下民集 18卷 9·10□ 1017頁)은 원고가 노상에 주차중인 차에 타려는 순간 화물자동차에 치어 상해를 입은 사안에서 다음과 같이 판시했다. 1) 신체상해로 인한 손해배상청구권은 1개이므로 일실이익·위자료 그외의 費目이 주장되고 있더라도 그것은 전체적으로 하나의 청구권으로 간주된다. 2) 위자료의 산정에 대해 법원은 당사자의 주장에 구속받지 않고 자유로운 심증에 의해 그 액수를 정할 수 있다. 3) 위자료와 그 외의 손해금에 대한 법원의 인용총액이 원고의 청구총액을 넘지 않는다면 민사소송법 제186조(1998년 시행 일본 新民訴法 제246조:우리 民訴法 제188조:처분권주의)에 저촉되지 않는다(원고의 청구액 50만엔을 넘어서 200만엔의 위자료 인정). 본 판결이 있은 후 하급심판결에서 상해에 의한 손해배상청구사건인 경우에 청구총액의 범위내에서 당사자가 주장하는 금액을 초과하는 위자료를 認容할 수 있다는 해석이 정착했다. 일본최고재판소는 1973년 4월 5일 判決 (民集 27卷 3□ 419頁)에서 「동일사고로 인해 발생한 동일한 신체상해를 이유로 하는 재산상의 손해와 정신상의 손해는 원인사실 및 피침해이익을 공통으로 하는 것이므로 그 배상청구권은 1개이며 그 양자의 배상을 소송상 합쳐서 청구하는 경우에도 소송물은 1개라고 해석하여야 한다」고 하였다. 일본에서는 이 판결이 나오기 이전부터 민법은 원래 재산상의 손해와 위자료를 별개의 법률요건에서 발생하는 별개의 법률효과로서 규정하려고 하지 않았을 뿐만 아니라 민법 제710조는 민법 제709조에 따라 배상되어야할 손해 가운데 위자료가 포함되는 것을 명확히 한 것에 지나지 않으며, 재산적 손해배상청구권이나 위자료청구권 모두 민법 제709조에서 발생하는 손해배상청구권이며 그 본질은 동일하다는 주장이 있었다. 이러한 견해가 위의 최고재판소 판결에 의해 지지받게 되므로써 위자료의 보완적 기능이 재판실무에서 확고한 것으로 운용되게 되었다.

) 東京地判, 1963. 4. 26, 判□145□, 153頁.

) 鈴木醇一, 「不法行爲□基□□損害賠償請求□□□□□各種□損害□□□當事者□主張□超□□額□認定□□□□□可否」, 判□ 144□, 18頁.

) 岩村弘雄, 「損害賠償請求□訴訟物(1)」, 判□212□, 167頁.

생각건대 위자료의 보완적 기능은 위자료가 입증할 수 없는 손해(정신적 손해), 금전으로 計量·換價할 수 없는 손해에 대한 배상금이라는 시각에서 입증곤란하다면 재산적 손해까지도 위자료에 포함시킬 수 있다는 사고를 담고 있는 것이다. 그러나 補完的 機能을 인정한다 하여 逸失利益에 대한 충분한 검토를 태만히 하여서는 아니되는 것이며, 이는 위자료의 본질을 잃은 사고라는 비판을 피할 수 없는 것이다. 그리고 재산적 손해의 배상이 철저히 관철된다면 필연적으로 이러한 보완 또는 조절적 기능의 비중은 상대적으로 저하되어 쇠퇴하게 될 것이다. 더구나 우리나라에서는 이른바 위자료의 誤導된 補完的 作用이 실무상 나타나고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 즉. 실무에서 재산적 손해가 고액으로 인정된 경우에 위자료를 대폭 삭감하는 예가 나타나는 것은 위자료의 補完的 機能을 오해한 것으로 보여진다. 위자료의 보완적 작용을 손해 1개설의 관점에서 인정하고 있는 일본에서도 재산적 손해가 있지만 立證이 곤란한 경우나 財産的 損害의 塡補로는 불충분한 경우 등에 배상액의 증액을 위하여 慰藉料의 補完的 내지 調整的 機能이 인정되고 있지 배상액 감액을 위하여 이용되지 않는다는 점에 주목하여야 한다. 우리 判例에서는 損害三分說에 의거하고 있기 때문에 財産的 損害와 非財産的 損害는 준별되어 위자료의 보완적 기능을 인정할 이론적 근거가 약하다. 설령 보완적 작용을 인정한다 하더라도 財産的 損害賠償의 청구가 없는 경우 등에서 위자료를 증액하기 위한 근거로서만 원용되어야 할 것이다. 더욱이 순수한 損害塡補에 해당하는 위자료가 아니라 제재적 성격이 인정되는 위자료의 경우라면 그것은 독자적으로 산정되어야 하는 것이고 재산적 손해와의 관계에서 보완적으로 이루어져야 할 것은 아니라고 본다.

) 吉岡進, 「交通事故訴訟□課題」『實務民事訴訟法講座3』(日本評論社, 1969), 17頁.

) 齊藤博, 『人格價値□保護□民法』 (一粒社, 1986),), 171頁.

) 李命甲, 「制裁的 慰藉料의 立論(Ⅰ)」, 사법행정 (1987. 3), 29면.

) 李範柱, 「불법행위에 있어 過失相計 算定基準 및 慰藉料 算定基準에 관한 조사카드의 분석」, 재판자료 제5집(1980. 4), 228면, 229면의 도표 참조; 金先錫, 「불법행위로 인한 慰藉料算定基準의 조사자료분석 및 그 연구」, 재판자료 제5집(1980. 4), 125-126면 참조.

) 加藤一郞, 「慰謝料□比較法的硏究」, 『比較法硏究』 第44□(1982), 135頁.

Ⅳ. 맺음말

인격적 이익에 대한 法的保護의 擴大와 强化는 인류역사의 필연적인 발전방향이라 할 수 있다.  인신손해에 대해 손해배상을 인정하는 것 자체가 인격적 가치로서의 생명·신체의 법적 보호라는 목적을 실현하는 것이지만, 특히 위자료에 의한 보호는 정신적 측면을 정면에서 법적 보호의 대상으로 파악다는 점에서 중요한 의의를 갖는다. 나아가 위자료는 정신적 고통의 塡補만이 아니라, 加害者에 대한 制裁나 非財産的 損害에 대한 賠償으로서의 의미까지 인정받고 있다.

최근들어 私的 制裁의 비교법적 예시로서 미국의 징벌적 손해배상에 대한 인식이 확산되면서 우리나라에서도 민법에 惡意的 不法行爲를 억제하기 위한 법규정을 신설하자는 주장도 제기되고 있다. 미국과 같은 엄청난 액수의 懲罰的 損害賠償을 부가하는 것이 우리 실정에 맞는다고 할 수는 없지만, 현행 민법의 체계내에서도 징벌적 손해배상이 담당하는 기능의 일단을 위자료로 포섭할 수 있다고 본다. 앞에서 보았듯이 위자료의 만족기능속에는 사적 제재와 동시할 수 있는 요소를 담고 있다고 할 수 있다. 이러한 滿足機能은 전보기능을 배제하는 것은 아니고, 歸責事由있는 民事不法에서 피해자의 法感情의 침해가 발생된 손해보다 크게 보여지는 경우, 예컨대 私的 領域에 대한 침해가 있지만 형법의 규정이 없거나 또는 형사절차적 비난이 적절치 못한 경우에 특히 그 중요한 의미를 갖는다. 물론 이는 통상적으로는 塡補機能에 따라 위자료가 정하여 지는 많은 경우가 있음을 뜻하는 것이기도 하다.

) H. Stoll, Empfiehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz f□r immateriellen Schaden? Gutachten f□r den 45. Deutschen Juristentag,  Bd. Ⅰ Teil 1 (1964), S. 152f.

이처럼 위자료에 사적 제재적 성질을 인정할 때, 위자료를 산정함에 있어서 위자료의 구성요소는 分離不可能하다는 도그마에서 벗어나 塡補的 의미의 위자료와 制裁的(滿足的) 의미의 위자료를 구분하여 각각의 산정요소를 구체적으로 찾아 위자료액을 산정하는 적극적인 시도가 필요하다고 본다. 제재적 성질의 위자료를 분리해 냄으로써 예컨대 保險이 부담하는 위자료는 塡補的 의미만을 갖는 것으로 하고 가해자가 재산상의 손실을 느낄만큼 제재적 위자료 지급의 부담을 별도로 지울 수 있을 것이다. 제재적 위자료를 담보하는 책임보험은 원칙적으로 허용될 수 없는 것이긴 하지만, 위자료의 塡補와 滿足(制裁)의 양기능을 분리하지 못한다면 가해자가 부담하는 보험료의 액수를 아주 높여서 만족의 사고에 상응하도록 하여야 할 것이다.

) 三島宗彦, 「損害賠償□抑制的機能(續)」, 立命館法學, 108·109□, 140-141頁; B-R. Kern, a. a. O., S. 270.

또한 사적제재로서의 위자료를 인정함으로써 위자료와 관련한 몇가지 문제의 해결방향을 제시할 수 있다. 우선 사적 제재로서의 慰藉料請求權은 損害賠償과는 그 성질을 달리하는 것으로서 상속되지 않는다고 봄이 옳다고 생각된다. 우리 민법 제752조와 관련있는 일본민법 제711조의 입법이유도 相續性을 부정하는데서 출발하고 있다. 또한 제재적 위자료채무도 가해자 자신이 부담하여야 하는 것으로서 상속인에게 상속되어서는 아니될 것이다.  滿足(制裁)의 思考에는 加害者의 不法과 過失의 程度가 그 표준이 되는 것이기 때문에, 不法行爲의 未遂에 그쳐 현실의 손해가 발생하지 않은 것으로 보이는 경우에도 만족(제재)기능을 갖는 위자료는 인정될 수 있을 것이다. 그리고 法人에게 가해진 인격침해의 경우에 위자료가 인정되는 것도 이러한 사적 제재로서의 만족기능으로부터 이해될 수 있을 것이다. 법인에게 정신적 고통은 없고 법인 스스로 만족을 느낄 수는 없지만 加害者側 事情을 보고 일종의 私的 制裁를 가하는 것으로 이해하는 것이 논리적일 것으로 생각된다. 식물인간이나 아직 정신적 고통을 느끼지 못하는 태아나 유아에게 인정되는 위자료청구권도 같은 취지에서 이해할 수 있을 것이다.

나아가서 故意·過失을 떠나서 인정되는 危險責任 등에 별도의 규정없이 전보적 위자료를 인정할 수 있는지의 여부는 별개로 하고 제재적 위자료를 인정하기는 어려울 것이다. 제재적 위자료의 경우에는 가해자의 過責에 대한 적극적인 입증을 요하며, 과실판단에도 형법과 민법에서의 기준차가 나타난다 하겠다. 즉 損害賠償 義務의 성립에는 객관적 의무위반행위로 족하지만, 私的 制裁의 경우에는 주관적 비난가능성을 그 요건으로 하게 되는 것이다. 마지막으로 위자료를 定期金으로 납부하도록 명할 수 있게 되어 있지만(민법 제751조 2항), 塡補的 機能을 갖는 慰藉料와는 분리하여 滿足機能을 갖는 위자료의 경우에는 법원은 定期金으로 지급하지 못하도록 하여야 할 것이다.  그럴 경우 私的 制裁로서의 성격에 반하기 때문다.

) 延基榮, 「危險責任法理의 기본문제」, □現代財産法의 제문제□ (金基善敎授古稀紀念論文集, 1987), 305면 참조.

위자료에 제재적 성질을 인정함으로써 加害者側 事情도 副次的이 아니라 積極的으로 考慮하여야 할 것이고, 가해행위의 억제와 재발방지의 관점에서 위자료의 고액화가 보다 용이해질 것이라고 본다. 위자료에 보완적 기능을 인정한다거나 定額化를 시도하는 것은 위자료의 저액화 사고에 머물러 있는 편의위주의 차선책은 될지언정 최선책이라 할 수는 없을 것이다. 앞으로 시대변화와 함께 인간으로서 보호받아야할 법익의 범위 확장과 보호해야할 정도가 강화되어 가는데 따라 구체적인 개별사정을 고려하여 위자료액을 증액할 필요성이 높아질 것으로 보이기 때문에 더욱 그러하다.

이러한 입장을 기초로 다음과 같은 질문을 드리고자 한다.

1. 발제자는 □위자료는 정신상의 고통을 금전으로 위자하기 위하여 지급되는 금전□이라고만 하였는데. 정신상의 고통이 수반하지 아니하는 법인이나 식물인간 등의 위자료청구에 대하여는 부정하겠는가?

2. 위자료의 성질을 배상설로 보면서 위법행위에 대한 예방적 기능을 논하고 가해행위후의 정황을 적극적으로 고려한다거나 고의적인 행위나 비난가능성이 높은 행위에 대하여 적극적으로 위자료를 인정한다는 것이 논리적으로 뒷받침되는 것인지?

3. 발제자는 교통사고에 있어서의 위자료에 대하여 □보통의 경우 위자료이외에 적극적 손해액과 소극적 손해액이 같이 배상되기 때문에 전체금액으로 보면 피해액의 상당부분이 구제된다. 다만 수입이 없거나 적은 사람, 또는 노인들의 경우에는 위자료청구액이 대부분인데, 이 경우 위자료액이 너무 적다는 불만이 제기된다□고 적고 있는데 이것이 바로 위자료의 誤導된 보완적 기능을 말하여 주는 것은 아닌지?

4. 위자료의 구성요소를 분리하여 전보적 의미의 위자료와 제재적 의미의 위자료를 구분하여 위자료액을 산정하자는 주장에 대하여는 어떠한 생각을 갖고 있는지?

5. □입법론으로 일정 부문에서의 징벌적 손해배상의 도입을 주장한다□고 하였는데, □일정 부문□이란 구체적으로 어떤 부문을 의미하는지? 생명·신체·명예·프라이버시와 같은 피침해법익의 유형에 따라 일정 부문을 정함인지, 고의·중과실을 중심으로 함인지 또는 다른 것인지?  입법이 아니라 현행의 위자료에 징벌배상의 기능이 포섭될 수는 없다고 생각하는지? 예컨대 미국에서의 징벌배상을 한국법원에서 승인·집행하는 것은 어떤 범위에서 가능할까?