차례

1.경범죄처벌법의 문제점과 개혁방안(이호중 서강대 법학전문대학원 교수)--------2

2.토론: 경범죄처벌법의 문제와 대안(조병선 청주대 법학과 교수)--------------19

3.토론: 경범죄처벌법, 그 존폐를 고민해야 하는 이유(홍성수 숙명여대 법학부 교수)

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4.토론: 빈곤을 처벌하는 경범죄처벌법(이동현 홈리스행동 상임활동가)----------27

5.토론; 경범죄처벌법의 주요이슈에 대한 의견(경찰청 생활질서과장 김종보)-----30

6.민원제기 및 의견서--------------------------------------------------38

경범죄처벌법의 문제점과 개혁방안

이호중(서강대 법학전문대학원)

Ⅰ. 서론

2012.3.21. 개정된 경범죄처벌법이 시행령 규정의 정비와 함께 2013.3.22.부터 시행되고 있다. 법개정은 이미 1년 전에 있었지만, 공교롭게도 박근혜정부의 첫 국무회의(2013.3.11.)에서 경범죄처벌법 시행령 개정안이 통과되면서 세간의 주목을 받게 되었다. 많은 시민들이 박정희 정권 시절의 미니스커트 단속이나 장발 단속을 떠올리면서 경범죄처벌법을 비판하기도 하였고, 새롭게 추가된 구걸행위 처벌규정의 문제점을 지적하는 비판도 강하게 제기되고 있다.

엄기호, “곳간을 줄이고 감옥을 늘려라”, 세상을 두드리는 <사람>, 제56호, 2012/5-6월호 ; 이동현, “구걸행위 금지가 어떻게 사람을 모욕하는가”, 세상을 두드리는 <사람>, 제56호, 2012/5-6월호 ; 혜인, “60년 뒤로 후퇴한 경범죄처벌법: 구걸행위 금지규정의 법적 문제”, 세상을 두드리는 <사람>, 제56호, 2012/5-6월호 ; 백민경, “‘구걸행위도 경범죄 처벌’ 개정안 통과에 논란 확산”, 서울신문 2012.3.5.

이 글은 2012년 법 개정 및 2013년 시행령의 개정을 계기로 하여  경범죄처벌법의 근본적인 문제를 천착하고자 하는 시도이다. 경범죄처벌법은 공고일서 유지를 명분으로 하여 시민의 일상생활 곳곳에 경찰의 감시와 통제가 미치도록 하는 시스템을 구성하고 있다는 점에 이 글의 근본적인 문제의식이 있다.

Ⅱ. 경범죄처벌법의 개정경과와 단속현황

1. 경범죄처벌법의 제정 및 개정경과

가. 처벌대상행위의 개정

경범죄처벌법은 1954년 4월 1일 제정(1954.4.21. 시행)되었다. 이 법이 완전히 새로운 입법은 아니었고, 그 연원을 거슬러 올라가 보면 일제 하의 조선총독부법령 제40호인 “경찰범처벌규칙”의 연장선에 있는 것이었다. 일제 하의 경찰범처벌규칙은 총 87개의 경범죄 유형을 열거하면서 ‘구류 또는 과료’에 처하도록 규정하고 있었다. 1954년에 제정된 경범죄처벌법은 처벌되는 행위유형을 45개로 대폭 정비하였다. 경찰범처벌규칙에서는 구걸행위와 구걸하게 하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있었으나(동 규칙 제1조 제7호), 1954년 경범죄처벌법은 구걸행위를 제외하고 “타인을 구걸하게 하여 부정한 이득을 하는 자”(제1조 제26호)만을 처벌하도록 한정하였다.

이 규칙은 1912.3.25. 제정되어 1912.4.1. 시행에 들어갔으며, 1954년 경범죄처벌법의 제정으로 폐지되었다.

이후 여러 차례의 법개정을 거치면서 처벌대상은 지속적으로 확대되어 왔다. 1963년 개정에서는 미신요법(제42호), 공공장소에서의 전라노출행위(제44호) 등을 처벌대상으로 추가하였고, 1973년 개정에서는 담배꽁초나 휴지를 함부로 버리는 행위(제18호), 공공장소에서 함부로 침을 뱉는 행위(제19호), 술주정행위(제28호), 신체과다노출행위(제44호), 유언비어유포행위(제48호), 남자의 장발 기타 미풍양속을 해하는 저속한 옷차림을 하거나 장식물을 달고 다니는 행위(제49호), 비밀춤교습 및 그 장소제공행위(제50호), 암표판매행위(제51호), 새치기(제52호), 출입금지구역이나 장소에의 무단출입행위(제53호), 폭발물의 조작․장난행위(제54호) 등이 새로이 처벌대상으로 추가되었다. 1980년 개정에서는 무전취식 및 무임승차행위(제55호), 도로변에서 뱀 등을 판매하는 행위(제56호), 전화나 편지를 반복하여 괴롭히는 행위(제57호), 금연장소에서 흡연행위(제58호) 등이 추가되었다.

1963.7.31. 일부개정(법률 제1371호).

종래 쓰레기나 오물의 무단투기행위를 규정한 제18호에 ‘담배꽁초와 휴지’를 추가하였다.

종래 공공자소에서 함부로 대소변을 하거나 시킨 행위를 규정한 제19호에 ‘침을 뱉는 행위’를 추가하였다.

제44호는 1963년 개정 당시에 ‘공공장소에서 신체 전부를 노출하는 행위’로 규정되어 있었으나 1973년 개정에서 공공장소는 ‘공중의 눈에 뜨이는 장소’로, 그리고 전라노출 대신에 “신체를 과도하게 노출하거나 안까지 투시되는 옷을 착용하거나 또는 치부를 노출하여 타인에게 혐오감을 주게 한 자”로 처벌대상을 확대하였다.

1980.12.31. 일부개정(법룰 제3329호).

1988년 법개정에서는 일부 비현실적인 경범죄 처벌규정을 삭제하기 시작하였다. 1988년 개정에서는 부랑행위, 장발 및 저속의상착용행위에 대한 처벌규정을 삭제하였고, 유언비어유포행위의 규정도 삭제하였다. 또한 지문채취불응죄의 대상을 종래에는 ‘범죄의 혐의가 있다고 인정하여 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 하는 경우에 정당한 이유없이 이에 응하지 아니한 사람’으로 규정하던 것을 ‘범죄의 피의자로 입건된 사람에 대하여 경찰공무원이나 검사가 지문조사외의 다른 방법으로 그 신원을 확인할 수 없어 지문을 채취하려고 할 때 정당한 이유없이 이를 거부한 사람’으로 규정하여 처벌대상을 보다 엄격히 한정하도록 하였다.

1988.12.31. 일부개정(법률 제4041호).

그러나 1994년 개정에서는 고의로 문신을 노출하는 행위를 처벌하는 규정을 신설하고(제24호), 경범죄의 처벌에 구류와 과료형 외에 “10만원 이하의 벌금”을 추가함으로써 경범죄에 대한 처벌을 강화하였다.

1994.12.22. 일부개정(법률 제4799호).

2012년 개정에서는 ‘전당품 장부 허위기재’, ‘비밀춤교습 및 장소제공’ 등을 삭제하고, ‘금연장소 흡연’, ‘정신병자 감호소홀’ 등 다른 법률로 규제가 가능한 처벌조항을 삭제하는 한편으로, 소위 스토킹을 처벌하는 ‘지속적 괴롭힘’ 규정과 ‘구걸행위’ 처벌규정을 신설하였다. 그리고 ‘관공서에서의 술주정행위’(제3조 제3항)에 대해서는 “60만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료”에 처하도록 규정함으로써 현행범체포가 가능하도록 하였다.

나. 범칙금통고처분제도의 도입 및 확대

경범죄처벌법은 처음 제정될 당시에는 경범죄에 대하여 구류나 과료형에 처하도록 하는 규정만 두고 있었다. 오늘날과 같은 범칙금통고처분제도가 도입된 것은 1980.12.31. 개정 때였다. 당시 담배꽁초등 무단투기, 노상방뇨, 야간통금위반, 새치기, 금연장소에서의 흡연 등 일부 경범죄에 대하여 범칙금통고처분제도가 도입되었으며, 이후 범칙금통고처분의 대상은 지속적으로 확대되어 왔다.

1994년 개정에서는 법칙금의 납부통고를 받은 사람이 범칙금을 납부기간내에 납부하지 아니할 경우에는 지체없이 즉결심판에 회부하던 것을 개정하여 납부기간이 경과한 날부터 20일 이내에 통고받은 범칙금액에 그 100분의 20을 더한 금액을 납부하도록 하는 제도를 신설하였으며, 2002년 개정에서는 2차 납부기한인 20일이 경과된 후에도 즉결심판이 청구되기 전까지 통고받은 범칙금에 100분의 50의 가산금을 더한 금액을 납부한 경우에는 즉결심판을 청구하지 않도록 규정하였으며, 즉결심판이 청구된 후에도 즉결심판의 선고 전까지 100분의 50을 가산한 금액을 납부한 경우에는 즉결심판을 취소하도록 하는 규정을 신설하였다.

2012년 개정에서는 위와 같은 가산금납부시스템을 그대로 유지한 채로, “관공서에서의 술주정행위”(제3조 제3항)를 제외한 모든 경범죄에 대하여 범칙금통고처분이 가능하도록 규정하고 있다(제6조).

2. 경찰의 단속현황

아래 <표1>은 경범죄처벌법의 행위유형별 단속현황을 보여준다. 이 <표1>의 단속건수는 범칙금통고처분과 즉결심판회부 건수를 통합한 수치이다.

이 통계는 2013.4.5. 경찰청에서 진선미 의원실에 제출한 자료이다.

<표1> 경범죄처벌법 단속현황(2008년-2012년)

연도 위반조항	08년	09년	10년	11년	12년
계	307912	137717	124321	113540	58002
1조제01호 빈집 등에의 잠복	31	36	16	27	10
1조제02호 흉기의 은닉휴대	141	193	116	169	164
1조제04호 폭행 등 예비	170	229	145	145	99
1조제05호 허위신고	3506	4160	3247	2947	2763
1조제06호 시체 현장변경 등	3	0	0	1	0
1조제07호 요부조자 신고불이행	0	0	0	0	0
1조제08호 관명사칭 등	50	38	46	45	30
1조제09호 출판물의 부당게재 등	11	4	2	1	1
1조제10호 물품강매 및 호객행위	2077	2417	1470	2258	1602
1조제11호 허위광고	10	7	3	4	1
1조제12호 업무방해	1198	1423	1054	1117	779
1조제13호 광고물 무단첨부 등	5167	4748	1442	1917	2082
1조제14호 음료수 사용방해	1	2	0	0	1
1조제16호가오물투기(쓰레기,죽은짐승 등)	556	380	466	345	227
1조제16호나오물투기(담배꽁초,껌,휴지 등)	60389	17228	16718	18423	5875
1조제17호가노상방뇨 등(대.소변 등)	5113	3009	3742	3135	2292
1조제17호나노상방뇨 등(침을 뱉는 행위)	6425	1735	1847	2593	1197
1조제18호 의식방해	3	2	3	3	0
1조제19호 단체가입 강청	1	3	3	2	7
1조제20호 자연훼손	285	152	133	90	50
1조제21호 타인의 가축.기계 등 무단조작	3	2	3	2	3
1조제22호 수로유통 방해	194	26	42	45	3
1조제23호 구걸 부당 이득	18	11	13	17	15
1조제24호 불안감 조성	7422	6024	6582	5261	4222
1조제25호 음주소란 등	25629	21646	24623	19176	12829
1조제26호 인근소란 등	46960	29178	30134	21087	8188
1조제27호 위험한 불씨 사용	75	73	65	95	50
1조제28호 물건던지기등 위험행위	304	157	194	141	90
1조제29호 공작물등 관리소홀	31	15	16	16	2
1조제30호 굴뚝등 관리소홀	4	1	6	6	0
1조제31호 정신병자 감호소홀	1	1	0	0	0
1조제32호 위해동물 관리소홀	204	164	177	182	155
1조제33호 동물등에 의한 행패	0	0	1	0	1
1조제34호 무단소등	17	6	5	2	2
1조제35호 공중통로 안전관리소홀	134	45	60	57	13
1조제36호 공무원 원조불응	40	33	29	7	4
1조제37호 성명등의 허위기재	1	0	1	1	0
1조제38호 전당포 장부등 허위기재	0	0	0	0	0
1조제39호 미신요법	81	43	17	38	5
1조제40호 야간통행 제한위반	5	4	1	6	1
1조제41호 과다노출	291	278	246	192	167
1조제42호 지문채취 불응	0	3	0	0	0
1조제43호 자릿세 징수 등	6	8	4	6	8
1조제46호 비밀 춤 교습 및 장소제공	1	2	0	2	1
1조제47호 암표매매	147	131	106	187	228
1조제48호 새치기	2	4	5	4	3
1조제49호 무단출입	23599	7153	4749	4369	1083
1조제50호 총포 등 조작장난	5	4	4	5	4
1조제51호 무임승차 및 무전취식	11215	14292	12823	11769	9886
1조제52호 뱀등 진열행위	11	5	4	6	1
1조제53호 장난전화 등	27	33	14	17	19
1조제54호가금연장소 흡연(지하철,버스 등)	1452	538	517	440	425
1조제54호나금연장소 흡연(역대합실 등)	104896	22071	13427	17182	3414

<표2>는 2006년부터 2011년까지 경범죄처벏버 위반행위에 대한 즉결심판 건수와 범칙금통고처분의 건수를 표시한 것이다.

연도	계	조치현황
		즉결심판	통고처분
2006년	84,930	17,389	67,541
2007년	98,209	21,071	77,138
2008년	307,374	34,625	272,749
2009년	137,717	42,505	95,212
2010년	124,321	37,728	86,593
2011년	113,540	32,011	81,529

경찰의 단속현황을 보면, 2008년에 경범죄에 대한 단속이 매우 광범위하게 진행되었음을 알 수 있다. 경범죄처벌법의 단속대상 행위들은 피해자나 제3자의 신고에 의하여 단속이 이루어지는 경우도 있겠지만, 대부분의 경우에는 경찰의 순찰활동을 통한 집중단속으로 이루어진다. 따라서 통계상의 단속건수의 증가는 실제 위반행위가 증가했음을 의미한다기 보다는 경찰의 단속과 규제가 강화된 결과로 보아야 한다.

실제 경찰의 경범죄 단속강화는 대개 새 정부의 출범시기와 맞물리는 경향이 있다. 2006년과 2007년에 10만건 미만이었던 단속건수가 2008년에 30여만건으로 급증한 것은 이명박 정부의 출범과 관련이 있다. 이명박 정부는 출범초기 소위 ‘법질서 정책’을 매우 강력하게 표방한 바 있다. 그는 “경제를 살려 일류국가로 나가겠습니다”라는 슬로건으로, 경제성장, 서민생활안정, 국민세금절감을 대통령선거공약으로 내걸었다. 그리고 이에 대한 실천방안으로 특히 ‘법이 지배하는 일류국가 건설’을 강하게 언급하였다. 그동안 공공질서 파괴행위에 대한 엄정한 대처가 없어 불법시위로 인한 연간 사회비용이 12조3,190억원(GDP의 1.53%)에 달하고, 교통사고(9조1,220억원, GDP의 1.1%), 산업재해비용(15조1,288억원, GDP의 1.8%) 등 사회 무질서로 인한 사회비용이 매년 증가하고 있음을 강조하면서 말이다. 이명박 정부는 실정법을 무시하고 소위 ‘떼법’, ‘정서법’이 우선시되어 이해관계의 갈등을 대화가 아닌 물리적 힘으로 해결하려는 경향이 팽배하여 있다고 진단하면서 기초질서확립을 중요한 국정과제로 강조하였으며, 이것이 집회시위에 대한 엄단정책과 더불어 경찰의 경범죄단속을 강화하는 배경이 된 것으로 볼 수 있다.

이명박 대통령은 2007.12.31. 대통령 당선인 취임사에서 “대한민국 선진화의 시작을 법과 질서를 지키는 것에서 시작”하자고 역설하였으며, 법무부는 2008년 업무계획에서 “법질서 바로 세우기 캠페인”을 적극적으로 펼치겠다고 공언한 바 있다.

Ⅲ. 경범죄처벌법의 처벌규정들의 문제점

1. 처벌규정들의 문제

경범죄처벌법에 규정된 처벌대상 행위의 성격을 일률적으로 말하기는 어렵다. 그렇지만 처벌규정들 모두 지나치게 불명확하고 모호한 개념들을 사용하고 있는 점은 공통적이다. 게다가 ‘못된 장난’이라든가 ‘함부로’ 등 도덕적인 개념을 규정한 경우도 적지 않다. 경범죄처벌법도 형사처벌의 대상으로서 범죄를 규정된 것이기 때문에 죄형법정주의 명확성원칙을 준수해야 하는데, 경범죄처벌법 규정들은 대부분 명확성원칙에 위배되는 수준이라 만약 이러한 경범죄처벌법의 규정들에 대하여 헌법재판소에서 심판할 기회가 온다면 대부분 위헌을 피하기 어려울 것으로 보인다.

사실 이 글의 주된 관심은 명확성원칙 위반 여부가 아니다. 이 글에서 문제로 지적하고자 하는 것은 경범죄처벌법의 규정들이 과연 형사처벌 내지 경찰단속의 실질적 정당성을 인정받을 만한 것들인가 하는 점이다.

아래에서는 경범죄처벌법의 행위유형을 나누어 살펴보기로 한다.

가. 형법의 구성요건과 중복되는 규정들

경범죄처벌법의 처벌대상 행위들 중에는 형법상의 범죄와 그 보호법익이나 행위태양이 중첩되는 것들이 있다. 이러한 처벌규정들은 형법의 구성요건과의 유사성 내지 중복성으로 인하여 법적용의 형평성 문제가 발생할 수 있다. 형법상의 범죄로 규율되어야 할 행위들임에도 불구하고 경범죄처벌법상 범칙행위 정도로 규제될 가능성이 있으며, 어떤 처벌인가의 선택이 경찰의 자의적인 판단에 의해 이루어진다면 이는 법적용의 불평등뿐만 아니라 법적용의 왜곡을 가져올 위험이 있다.

박상기/이건호, 앞의 보고서, 160면.

대표적인 예를 들자면, ‘시체현장변경 등’(제3조 제1항 제5호)에 해당하는 행위는 형법상 변사체검시방해죄(제163조)와 중복된다. ‘의식방해’(제3조 제1항 제13호)의 경우 형법상 장례식 등의 방해죄(제158조)나 업무방해죄(제314조) 또는 공공기관의 행사인 경우에는 공무집행방해죄(제136조 제1항)에 해당할 수 있다. ‘업무방해’(제3조 제2항 제3호)의 경우에도 형법상 업무방해죄와 중복되는 행위들이 많을 것으로 보인다.

5. (시체 현장변경 등) 사산아(死産兒)를 감추거나 정당한 이유 없이 변사체 또는 사산아가 있는 현장을 바꾸어 놓은 사람

13. (의식방해) 공공기관이나 그 밖의 단체 또는 개인이 하는 행사나 의식을 못된 장난 등으로 방해하거나 행사나 의식을 하는 자 또는 그 밖에 관계 있는 사람이 말려도 듣지 아니하고 행사나 의식을 방해할 우려가 뚜렷한 물건을 가지고 행사장 등에 들어간 사람

3. (업무방해) 못된 장난 등으로 다른 사람, 단체 또는 공무수행 중인 자의 업무를 방해한 사람

물론 경범죄처벌법의 처벌범위는 형법상의 관련 규정들보다 넓은 편이다. 그렇기는 하지만, 위 규정에 의하여 처벌되는 행위 중에서 형법상 범죄행위로 규율되는 것을 제외하고 오로지 경범죄처벌법 위반행위로만 규율되는 행위의 실질을 놓고 보면 과연 그러한 행위가 형사처벌에 의하여 규제되어야 할 정도로 불법의 실질을 갖추고 있는지에 대해서는 의문이 있다. 이러한 규정들은 삭제되어야 할 것으로 보인다.

나. 행정법상의 제재와 중복되는 규정들

경범죄처벌법에 규정된 행위 중에는 이미 행정법상 과태료 등의 제재를 받는 행위 유형들과 중복되는 경우가 있다. 몇가지 예를 들면 아래와 같다.

∎ ‘쓰레기 등 투기’(제3조 제1항 제11호) – 폐기물관리법은 지방자치단체의 장에게 폐기물의 적정처리를 위한 책무(동법 제4조)를 부과하고 국민들에게 폐기물의 처리를 위한 협조의무(동법 제7조, 제15조)를 규정하고 있으며, 지정된 장소 외에 생활폐기물을 버리거나 매립 또는 소각한 자에 대해서는 “100만원 이하의 과태료”를 부과하도록 규정하고 있다(동법 제68조 제3항 제1호).

∎ “자연훼손”(제3조 제1항 제15호) - 산림법 제116조(산림절도죄), 제118조(산림훼손죄) 및 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제74조 제2항, 제21조 제1항(가로수치기등), 제45조 제1항(보안림의 관리), 자연환경보호법 제26조에 의하여 규제가 가능하다.

∎ “미신요법”(제3조 제1항 제31호) - 미신요법은 의학적으로 효과없는 행위를 치료행위로 오인하게 하는 것을 처벌대상으로 삼고 있다. 규정상으로는 재산상의 이익을 얻거나 상대방에게 재산적 손해를 끼칠 것을 요건으로 하고 있지 않다. 이러한 행위는 환자나 그 가족의 절박한 사정을 이용하여 치료비 명목으로 재산적 이익을 취하는 행위가 되면 사기죄 등으로 처벌할 수 있을 것이다. 그렇지 않더라도, 의료법은 무면허의료행위의 금지(제27조) 및 의료광고의 금지규정(제56조)을 두고 있어 미신요법에 해당하는 행위라면 이러한 규정에 의하여 형사처벌이 가능할 뿐만 아니라, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조(부정의료업자의 처벌)도 적용될 수 있다.

이처럼 관련 행정법의 영역에서 과태료나 형벌 등으로 규율되고 있는 행위들은 경범죄처벌법에서 과감히 삭제되어야 한다.

다. 경찰행정 목적의 처벌규정들

경범죄처벌법의 처벌규정 대부분은 공공질서 내지 치안 유지를 목적으로 하는 규정들로, 소위 ‘경찰행정’ 목적의 처벌규정들이다. 여기에 해당하는 규정들을 세분해 보면, 법익에 대한 침해나 위험이 발생하지 않은 상태에서 범죄의 조기예방을 위하여 소위 ‘우범행위’를 단속하는 규정, 불특정 다수인에 대한 위해의 사전방지를 목적으로 하는 규정, 공권력의 효율적 작용을 확보하기 위한 규정, 기타 공공질서의 유지를 목적으로 하는 규정으로 나누어 볼 수 있다.

성격 및 유형	경범죄처벌법상 해당 규정
우범행위를 단속하는 규정	제3조 제1항 1호 ‘빈집 등에의 침입’ / 2호 ‘흉기의 은닉휴대’ / 3호 ‘폭행 등 예비’ / 37호 ‘무단출입’
위해의 사전방지를 목적으로 하는 규정	16호 ‘타인의 가축・기계 등 무단조작’ / 22호 ‘위험한 불씨사용’ / 23호 ‘물건던지기 등 위험행위’ / 24호 ‘인공구조물 등의 관리소홀’ / 25호 ‘위험한 동물의 관리소홀’ / 26호 ‘동물 등에 의한 행패 등’ / 27호 ‘무단소등’ / 28호 ‘공중통로 안전관리소홀’ / 38호 ‘총포 등 조작장난’
공권력의 효율적 작용을 확보하기 위한 규정	4호 ‘거짓신고’ / 6호 ‘도움이 필요한 사람 등의 신고불이행’ / 7호 ‘관명사칭’ / 29호 ‘공무원원조불응’ / 30호 ‘거짓 인적사항 사용’
기타 공공질서의 유지를 목적으로 하는 규정	8호 ‘물품강매・호객행위’ / 9호 ‘광고물 무단부착 등’ / 12호 ‘노상방뇨 등’ / 18호 ‘구걸행위 등’ / 19호 ‘불안감조성’ / 20호 ‘음주소란 등’ / 32호 ‘야간통행제한 위반’ / 33호 ‘과다노출’ / 35호 ‘자릿세징수 등’ / 36호 ‘행렬방해’

세부적인 규정 하나하나에 대하여 그것을 경범죄로 처벌하는 것이 타당한가에 대하여 논의하는 것은 이 글의 목적이 아니다. 아래에서는 이 처벌규정들의 형법정책적 문제점에 대해 개괄적으로 지적해 본다.

1) 형사처벌의 과도한 전치(前置)로 인한 규제과잉의 문제

첫째, 우범행위를 단속하는 성격의 규정들은 그러한 행위가 형법상의 범죄행위는 아니지만 범죄행위로 이어지거나 범죄행위와 연관된 행위일 가능성이 크다는 점이 근거인 듯하다. 그렇지만, 그와 같은 행위에 대한 처벌 및 단속이 과연 정당화될 수 있는가에 대해서는 의문이 있다. 여기에 속하는 행위들은 기본적으로 타인의 법익을 침해하지 않는 것임은 물론이고, 타인의 법익에 대해 어떠한 구체적인 위험을 야기하는 행위도 아니다. ‘빈집 등에의 침입’이나 ‘무단출입’는 주거침입죄에 해당하지 않는 한 그 자체로 경찰의 단속을 받아야 할 정도의 위험한 행위라고 보기 어렵다. 또한 ‘흉기의 은닉휴대’와 ‘폭행 등 예비’의 처벌규정은 폭력성 범죄행위에 대한 일종의 예비행위를 처벌하는 규정인데, 형법이 폭행죄나 상해죄 등에 대한 예비죄 처벌규정을 두지 않았다는 점을 고려할 필요가 있다. 형법의 태도가 일단 폭행 등의 예비행위를 ‘가벌적 행위’로 파악하지 않는다는 것임을 생각하면, 경범죄처벌법에 의하여 그러한 예비행위를 다시금 범죄화하는 정책에 대해서는 비판적 성찰이 필요할 것이다. 형법에서 추상적 위험범의 규정형식이 항상 허용되지 않는 것은 아니지만, 추상적 위험범 형식은 규제의 과잉을 초래할 위험이 높기 때문에 신중해야 한다. 뿐만 아니라, 추상적 위험범의 처벌규정이 정당화되기 위해서는 그러한 행위가 어떤 전형적인 위험성을 지니고 있어 규제되어야 할 필요가 있는지에 대하여 보다 정밀한 실증적 논의가 뒷받침되어야 한다.

2) 위해의 사전방지를 목적으로 하는 처벌규정들 - 경직법상 경찰의 권한과 경범죄처벌법

이에 해당하는 처벌규정은 타인의 생명・신체・재산에 대하여 침해의 위험을 야기할 수 있는 전형적인 행위들이다. 형법상으로는 그러한 위험한 행위들이실제 타인의 생명이나 신체에 대한 침해결과를 야기한 경우에 비로소 과실범죄로 처벌될 수 있는데 비하여, 경범죄처벌법에서는 타인에게 해를 끼칠 가능성이 있음을 고려하여 위와 같은 행위들을 경찰의 단속대상으로 삼고 있다.

그러한 행위들이 타인에게 해를 끼칠 위험이 있기 때문에 바람직하지 못한 행위인 것은 분명하다. 그런데 국가의 형벌권 및 경찰의 단속권한이 어느 단계에서 개입할 수 있는가의 문제에서 이 처벌규정들을 바라볼 필요가 있다.

일반적으로 경찰의 직무는 범죄사건의 수사(소위 진압임무)와 위험방지의 예방임무로 크게 나누어 볼 수 있다. 현행 「경찰관직무집행법」은 위험발생의 방지를 위한 경찰의 개입권한을 규정하고 있다. 예를 들어, 경직법 제5조는 다음과 같다 :

제5조 (위험발생의 방지) ①경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견·분마류등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 사태가 있을 때에는 다음의 조치를 할 수 있다.

1. 그 장소에 집합한 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 필요한 경고를 발하는 것

2. 특히 긴급을 요할 때에는 위해를 받을 우려가 있는 자를 필요한 한도 내에서 억류하거나 피난시키는 것

3. 그 장소에 있는 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 스스로 그 조치를 하는 것

여기에서 ‘위해’는 통상 ‘위험’과 ‘장해’를 포괄하는 개념이다. ‘위험’이란 현재의 상황을 그대로 방치할 경우 법익에 대한 손상이 발생할 충분한 개연성이 있는 것을 의미하고, ‘장해’란 이미 손상 내지 손해가 발생한 경우를 의미한다. 행정법학계에서는 경찰권발동의 근거가 되는 위험 개념에 대해 구체적 위험과 추상적 위험으로 구별하여 논의하는 경향이 있다. 여기에서 구체적 위험이란 법익에 대한 손상이 개연성의 정도로 현실적으로 예견되는 경우를 말하며, 추상적 위험이란 현실적인 위험에 대한 예측 및 개연성의 요소를 필요로 하지 않고 단지 ‘관념적으로 형성된 일반적인 사정에 근거한 위험’을 의미할 뿐이라는 점에서 차이가 있다. 일반론으로 말하면, 법치국가원칙상 위험방지를 위한 경찰의 작용은 ‘구체적 위험’이 존재하는 경우에 한하여 정당화된다. 실제 경직법상 경찰의 권리침해적 작용의 개별적 수권규정이라 할 수 있는 ‘보호조치’(제4조), ‘위험발생의 방지’(제5조), ‘범죄의 예방과 제지’(제6조) 등은 경찰권 행사의 근거가 되는 요건을 설정함에 있어 구체적이고 현실적인 법익침해의 위험을 상정하고 있다.

김성태, “예방적 경찰작용에서의 추상적 위험․구체적 위험”, 행정법연구 제9호, 2003, 256면.

독일의 위험 개념에 관한 논의에 대해서는, 김성태, 앞의 글, 251면 이하 ; 이호용/김종세, “경찰권 발동의 근거로서 ‘위험’ 개념과 양태”, 한국공안행정학회보 제19호, 2005, 426-427면 참조.

김성태, 앞의 글, 268면. 이러한 해석은 일반수권조항에 의하는 경우건 개별적 수권조항에 의하는 경우건 동일하다고 한다.

그런데, 경직법상 위해방지를 위한 처벌규정들은 구체적이고 현실적인 위험의 발생을 요건으로 하지 않는다. 경직법상의 경찰권발동이 구체적 위험을 근거로 하여 비로소 허용되는 것인 반면에, 경직법상 처벌규정들은 경찰로 하여금 위험이 현실화되지 않은 경우에도 위험한 행위라는 이유만으로 위와 같은 행위를 규제하고 단속할 권한을 갖는다. 물론 경범죄처벌법은 일정한 행위를 형사처벌의 대상으로 규율하는 것이기 때문에 경직법상의 경찰권발동 요건과 직선적으로 비교할 수는 없다. 하지만, 경범죄처벌법상의 처벌규정의 실질적인 기능이 범칙금부과 등 경찰의 단속권한에 있다는 점을 고려하면, 경범죄처벌법 상 위와 같은 위해방지를 목적으로 하는 처벌규정들은 사실상 구체적인 위험이 없음에도 불구하고 경찰의 단속권한을 부여해 준다는 점에서 이론적으로는 위험관리를 위한 경찰권발동의 ‘전치화’로 볼 수 있으며, 이는 결국 경찰권 행사의 법치주의적 한계를 일탈한 것이라는 문제를 안고 있다.

3) 관 중심의 신민(臣民)적 사고의 극복 필요성

공권력의 효율적 작용을 확보하기 위한 처벌규정들을 보면, 그 규정들이 공무원이나 공공기관의 원활한 시민보호기능을 보장한다는 성격을 지니고 있음을 부정할 수는 없다. 그런데 이러한 처벌규정들은 다분히 ‘관 우위의 사고’ 내지 ‘신민(신민)적 세계관’에 기초하고 있다는 점에서 근본적인 문제가 있는 것으로 보인다.

박상기/이건호, 앞의 보고서, 57면.

형법에서는 피의자나 참고인이 수사기관에 조작된 증거를 제출하는 등 적극적으로 수사활동을 방해한 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지만, 단지 범죄사실의 허위신고만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 ‘거짓신고’를 경범죄로 처벌하는 것은 전형적인 ‘관 중심의 규제주의적 발상’에 기초한 것으로 이러한 처벌과 단속의 정당성에는 동의하기 어렵다.

대법원 2003.7.25. 선고 2003도1609.

이재상, 형법각론, 44/40.

경범죄처벌법의 ‘거짓신고’, ‘도움이 필요한 사람 등의 신고불이행’과 ‘공무원원조불응’ 등의 처벌규정이 얼마나 낡은 관 중심의 사고에 기초한 것인지는 “119구조・구급에 관한 법률”(이하에서는 “119구조법”이라 함)의 규정방식과 비교해 보면 잘 알 수 있다. 119구조법은 국민의 의무사항으로 “누구든지 119구조대원·119구급대원이 위급상황에서 구조·구급활동을 위하여 필요한 협조를 요청하는 경우에는 특별한 사유가 없으면 이에 협조하여야 한다.”(제4조 제2항)고 규정하고, 이어서 누구든지 위급상황에 처한 요구조자를 발견한 때에는 이를 지체 없이 소방기관 또는 관계 행정기관에 알려야 할 의무(제4조 제3항)를 규정하고 있다. 그런데 동법 제4조 제2항의 협조의무에 대해서는 벌칙규정이 없고, 제4조 제3항에 위반하여 거짓신고한 자에 대해서는 ‘200만원 이하의 과태료’를 부과하도록 규정하고 있다(동법 제30조).

재난 등의 사태에 대비하여 국민의 생명이나 신체, 재산을 보호하는 과제는 기본적으로 국가의 책무에 속한다. 지해라든가 기타 위급한 상황에서 시민의 협조가 필요한 경우가 있을 수 있고 그러한 자발적 협조는 시민으로서의 바람직한 행동임은 분명하다. 문제는 시민의 협력을 형사처벌로서 강제하고자 하는 발상이다. 그러한 처벌규정이 없다고 해서 우리나라의 시민들이 위급한 상황에서 공무원의 도움의 요청을 거부하지는 않을 것이다.

4) 기타 공공질서 유지를 목적으로 하는 규정들의 문제점

여기에 해당하는 규정들은 대개 공중질서 내지 공중도덕과 관련된 것들이다. 무슨 법익침해나 법익침해의 구체적인 위험이 있어서 범죄로 규정된 것이 아니라, 타인에게 불쾌감 내지 불안감을 조성할 수 있다는 점이 범죄로 규정한 주된 근거가 되고 있다. 물론 이러한 행위 중에는 분명 사회적으로 바람직하지 않은 행위들이 많이 있다. 그렇지만, 그것이 형사처벌 내지 경찰의 범칙금단속의 대상이 되어야 하는가에 대해서는 비판적으로 성찰해 볼 필요가 있다.

공공장소에서의 질서유지는 기본적으로 시민사회의 성숙함으로 얼마든지 해결할 수 있다. 그럼에도 타인에게 아무런 법익침해를 줄 위험이 없는 행위를 경찰력을 통해 단속하고 처벌하는 것은 전형적으로 가부장적 국가역할을 전제로 한 것이다. 경범죄처벌법의 가장 근원적인 문제는 바로 이 지점에 있다.

가부장적 국가역할론은 우리 역사에서 제대로 청산되지 못했으며, 오히려 신자유주의 하에서 보수정권은 사회양극화에 따른 빈곤층의 증대, 사회적 저항의 증대에 대응하여 가부장적 국가의 이데올로기를 더욱 강화하는 방향으로 나아가고 있다는 점을 직시할 필요가 있다.

2. 기본권침해적 성격의 처벌규정으로서 반드시 삭제되어야 할 규정

가. ‘지문채취불응’

경범죄처벌법은 “범죄 피의자로 입건된 사람의 신원을 지문조사 외의 다른 방법으로는 확인할 수 없어 경찰공무원이나 검사가 지문을 채취하려고 할 때에 정당한 이유 없이 이를 거부한 사람”에 대한 처벌규정을 두고 있다(동법 제3조 제34호).

헌법재판소는 경범죄처벌법상 지문채취불응죄를 처벌한다고 하여 이 규정이 수사기관이 직접 물리력을 행사하여 피의자에게 강제로 지문을 찍게 하는 것을 허용하는 것은 아니며, 강제적 지문채취는 반드시 법관이 발부한 영장에 의해야 한다고 점에서 영장주의에 반하는 것은 아니라고 판시한 바 있다. 또한 과잉금지 원칙 위반에 관련해서도 이 규정은 “피의자의 신원확인을 원활하게 하고 수사활동에 지장이 없도록 하기 위한 것으로, 수사상 피의자의 신원확인은 피의자를 특정하고 범죄경력을 조회함으로써 타인의 인적 사항 도용과 범죄 및 전과사실의 은폐 등을 차단하고 형사사법제도를 적정하게 운영하기 위해 필수적이라는 점에서 그 목적은 정당하고, 지문채취는 신원확인을 위한 경제적이고 간편하면서도 확실성이 높은 적절한 방법”이라고 하면서, “형벌에 의한 불이익을 부과함으로써 심리적·간접적으로 지문채취를 강제하고 그것도 보충적으로만 적용하도록 하고 있어 피의자에 대한 피해를 최소화하기 위한 고려를 하고 있으며, 지문채취 그 자체가 피의자에게 주는 피해는 그리 크지 않은 반면 일단 채취된 지문은 피의자의 신원을 확인하는 효과적인 수단이 될 뿐 아니라 수사절차에서 범인을 검거하는 데에 중요한 역할을 한다”는 점에서 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 하였다.

헌재 2004.9.30. 선고 2002헌가17,18.

형사절차에서 지문채취는 원칙적으로 영장주의의 적용을 받아야 한다. 그런데 경범죄처벌법의 지문채취불응죄는 지문채취를 거부하는 피의자를 처벌함으로써 지문채취를 간접적으로 강제하는 성격을 지니고 있다. 비록 지문채취불응에 부과되는 형벌이 중한 것은 아니라 하더라도, 법관의 영장을 발부받는 방법 대신에 오로지 수사의 편의를 위하여 피의자의 신원확인을 위한 지문채취를 간접강제하는 것은 사실상 영장주의를 탈피하는 수단으로 작용하게 된다. 더구나 피의자는 무죄추정의 원칙의 적용을 받는 주체이면서 진술거부권을 행사할 수 있다는 점에서 볼 때, 피의자에게 수사기관에서 스스로의 신원을 밝혀야 할 의무가 부과될 수는 없다. 이런 상황에서 지문채취에 불응하는 피의자를 처벌하는 것은 사실상 피의자로 하여금 자신의 신원을 밝히도록 강제하는 결과가 되어 진술거붠 및 무죄추정의 원칙에도 반한다고 보아야 한다.

그러므로 이 규정은 시급히 삭제되어야 한다.

나. 구걸행위

2012년 경범죄처벌법 개정의 가장 큰 특징 중 하나는 종래의 ‘구걸을 시키는 행위’와 더불어 구걸행위 자체를 처벌대상으로 추가하였다는 점이다(제3조 제1항 제18호). 앞서 언급한 것처럼, 일제 시대의 ‘경찰범처벌규칙’에는 구걸행위의 처벌조항이 있었지만, 1954년 경범죄처벌법의 제정 당시에 이 규정은 도입되지 않았다. 당시에 “걸인의 생계를 도모해주지 않고 구걸하는 사람을 취체(取締)의 대상에 넣는다는 것은 인권옹호에 모순”이라는 이유로 삭제되었던 구걸행위 처벌규정이 60년 만에 부활된 것이다.

구걸행위 처벌은 18대 국회에서 발의되었던 6개의 경범죄처벌법 개정안 중에서 유일하게 이인기 의원 대표발의 개정안(2009.2.)에만 들어 있었던 내용이다.

혜인, “60년 뒤로 후퇴한 경범죄처벌법 : 구걸행위 금지규정의 법적 문제”, 세상을 두드리는 <사람>, 제56호, 2012년 5/6월호.

물론 법문상으로만 보면, “공공장소에서 구걸을 하여 다른 사람의 통행을 방해하거나 귀찮게 한 사람”이라고 규정하고 있어, 구걸행위 자체를 처벌대상으로 삼고 있지는 않은 듯 보인다. 국회 행정안전위원회 검토보고서에 의하면, 단순 구걸행위를 처벌하는 것이 아니라, 위협적이거나 무례한 방법에 의한 구걸행위나 집요한 구걸행위만이 처벌대상이 될 것이라고 한다. 그러나 ‘통행 방해’라든가 ‘귀찮게 한다’는 규정의 모호함으로 인하여 실제로는 구걸행위 자체가 단속대상이 될 가능성이 높다. 도로상에 가만히 앉아 있는 경우에도 ‘통행 방해’라는 이유로 무차별적인 단속이 이루어질 수 있다. 특히 2012년 개정에서는 역이나 열차 내에서의 질서위반행위에 대해 효과적으로 대응할 수 있도록 한다는 취지에서 ‘철도특별사법경찰대장’을 통고처분권자로 추가하였다는 점을 감안하면, 구걸행위 처벌규정은 노숙자 등 홈리스를 범죄화하는 정책의 성격을 지니고 있다.

행정안전위원회, “경범죄처벌법 일부개정법률안(김상희 의원, 곽정숙 의원, 이춘석 의원, 유원길 의원), 전부개정법률안(이인기 의원) 검토보고서”, 2010.11., 26면.

같은 우려는, 박찬걸, 앞의 글, 16면.

미국에서는 구걸행위의 처벌규정에 대하여 한편으로는 표현의 자유에 근거하여, 다른 한편으로는 빈곤의 범죄화가 부당하다는 관점에서 연방항소법원의 위헌판결이 있었다. 1993년의 Loper사건에서는 당시 뉴욕주 형법의 “구걸을 목적으로 공공장소에서 배회하거나, 머무르거나, 돌아다니는 사람은 배회죄로 처벌한다.”는 규정의 위헌 여부가 문제되었다. 이 사건의 청구인은 “뉴욕시의 공공거리나 공원에서 구걸을 하는 모든 궁핍한 뉴욕주민들”이라고 정의된 집단으로, 청구인들은 뉴욕시 경찰을 상대로 이 조항에 대한 집행정지의 소를 제기하면서 미국 수정헌법 제1조에서 보장하는 표현의 자유에 위배된다고 주장하였다. 연방제2항소법원은, 구걸행위가 “표현의 한 형태”로서 표현적 행위 또는 의사소통 활동이라는 것을 부인할 수 없다고 하면서, 구걸행위는 수정헌법 제1조에 의한 보호영역에 속한다고 판시하였다. 구걸행위가 언제나 특정의 사회적, 정치적 메시지를 담고 있는 것은 아니지만 기부금품모집에서와 유사한 의사소통을 내용으로 하고 있으며, 주요하게는 식량, 주거, 의복, 의료, 교통 등에의 필요성을 표현하는 행위라고 보았다. 구걸행위자가 특별히 어떤 의사표현을 하지 않더라도 구걸행위 자체가 사회적 지원을 요구하는 메시지를 전달하는 것이라고 본 것이다. 이에 따라 연방제2항소법원은 표현의 자유에 대해 적용되는 엄격한 심사기준을 적용하여, 그 처벌조항이 내용중립적 규제인지 여부, 그리고 대안적인 의사소통의 통로를 남겨두고 있는지 여부를 심사하였으며, 타인에 대한 협박이나 괴롭힘 등이 없이 평화롭게 구걸의 의사소통을 하는 행위를 규제해야 할 공익적 필요성이 없다는 점, 구걸이라는 특정의 표현행위를 제한하는 것이기 때문에 그 규제가 내용중립적이지 않다는 점, 그리고 당사자들이 자신의 궁핍함을 사회적으로 전달할 다른 대안통로를 남겨놓고 있지 않다는 점에서 위헌이라고 하였다.

미국의 위헌판결에 대한 자세한 내용은, 김지혜, “구걸행위금지조항의 위헌성 – 미국 주요 판례를 통한 비교법적 고찰 -”, 서울대학교 법학 제53권 제3호, 2012, 76-85면 참조. 이하에서 언급하는 미국 판례는 김지혜의 논문을 참조한 것이다.

Loper v. New York City Police Department, 999 F.2d 699 (2d Cir. 1993).

N.Y. Penal Law §240.35 (1).

Loper v. New York City Police Department, 999 F.2d 699, at 704 (2d Cir. 1993).

미국 연방대법원은 기부금품모집을 규제하는 조항에 대하여 수정헌법 제1조 표현의 자유를 근거로 하여 위헌을 선고한 바 있다. Village of Schaumburg v. Citizens for a Better Environment, 444U.S.620 (1980).

Loper v. New York City Police Department, 999 F.2d 699, at 705 (2d Cir. 1993).

미국에서 빈곤으로 인한 구걸행위를 범죄로 취급하여 규제하는 것이 정당한지의 문제를 정면으로 다룬 판결은 2006년의 연방제9항소법원의 Jones v. City of Los Angeles 판결이었다. LA시는 “누구도 거리, 인도, 또는 기타 공공도로에 앉거나, 눕거나, 자서는 안 된다.”라는 규정을 두고 이에 위반한 경우에는 1,000 달러 이하의 벌금 또는 6개월 이하의 구금형에 처하도록 규정하고 있었다. LA시의 홈리스들dl 청구한 이 사건에서 연방제9항소법원은 구걸행위의 처벌이 미국 수정헌법 제8조의 “잔혹하고 이상한 형벌의 금지”에 위반되는가 여부를 심사하였다. 이 판결은 국가는 개인의 정신장애나 질병 등의 상태와 같이 행위가 아닌 “존재(being)”에 대해 처벌할 수 없다는 점을 확인하면서 이 사건의 청구인들은 ‘비자발적인 홈리스 상태’에 있으며, 공공장소에서 앉고 눕고 자는 등의 행위는 홈리스라는 ‘상태’로부터 분리될 수 없는 성질의 것이라고 보았으며, 결국 LA시의 처벌규정은 홈리스라는 상태 자체를 처벌대상으로 삼는 것이라고 보았다. 법원은 당시 LA시의 홈리스의 현황과 그들이 공공주택을 받을 기회 등을 구체적으로 검토한 후 그들이 길거리에 머무르지 않고 선택할 만한 다른 대안이 없었다는 점을 지적하고 있다. 이러한 논증에 따라 법원은 이 규정이 액면적으로 위헌은 아니나, 로스앤젤레스시에 충분한 시설 및 주택이 없는 결과 비자발적으로 공공장소에서 앉거나 눕거나 자게 된 사람에 대하여 처벌하도록 적용될 때 수정헌법 제8조에 위배된다고 판시하였다.

Jones v. City of Los Angeles, 444 F.3d 1118 (9th Cir. 2006).

Jones v. City of Los Angeles, 444 F.3d at 1122 (9th Cir. 2006).

Jones v. City of Los Angeles, 444 F.3d at 1138 (9th Cir. 2006).

이 결정이 내려진 후 패소한 로스앤젤레스시는 결정에 불복하며 재심을 청구하고 법원의 전원합의체 심사를 요청하였으며, 이에 연방제9항소법원은 중재를 명령했고, 로스앤젤레스시가 몇 가지 의무를 수행할 것을 약속하면서 합의에 이르게 되었다고 한다. 합의에 따라 로스앤젤레스시는 1,250개의 영구지원주택을 추가 건축 — 적어도 절반은 스키드로우나 로스앤젤레스 다운타운에 위치 — 하기로 하고, 그때까지는 경찰은 오후 9시와 오전 6시사이에 해당 조항을 집행하지 않기로 하며, 경찰이 규정을 집행할 때에는 반드시 먼저 구두경고를 하고 이동을 위해 충분한 시간을 주기로 약속하였다. 김지혜, 앞의 글, 85면.

구걸행위 처벌의 심각한 문제는 이 규정이 결국에는 홈리스 등 빈곤에 내몰린 사람들, 즉 “빈곤”을 처벌하는 것이라는 점에 있다. 구걸행위의 처벌은 그 속성상 당연하게도 빈곤층 집단에 대한 규율로서의 성격을 지니고 있기 때문이다. ‘행위’를 처벌하는 것처럼 보이지만, 실제로는 ‘빈곤’을 처벌하는 것이다. 구걸행위의 처벌은 대개 도시미관 내지 공공장소의 복지 향상이라는 이름으로 정당화된다. 그것은 빈곤에 내몰린 사람들이 사회를 향하여 빈곤의 현실과 문제를 가시적으로 드러내주는 것을 은폐하고 그들의 사회적 저항을 관리하기 위함이다.

김지혜, 앞의 글, 75면.

구걸행위가 사회적, 정치적 메시지를 담은 표현행위로서 표현의 자유에 의하여 보호받을 수 있다는 Loper판결의 관점은 구걸행위 처벌규정의 부당성을 지적하는데 원용해 볼 만하다. 그러나 구걸행위가 표현의 자유로서 보호된다는 법리는 한계도 분명하다. 구걸을 특정하지 않는 채로 일반적인 기부금품모집행위를 규제하면서 특정 장소나 시간을 한정하여 규제하는 방식을 취한다면 – 규제의 공익이 우월한 한에서는 – 표현의 자유에 대한 침해로서 위헌이라고 보기 어려울 수도 있기 때문이다. 뿐만 아니라 표현의 자유라는 접근은 빈곤 자체를 처벌하는 것에 대한 문제의식을 온전히 담아내기에는 한계가 있어 보인다.

김지혜, 앞의 글, 81면.

인권의 관점에서 구걸행위처벌에 대하여 제기되어야 할 근본적인 비판점은 빈곤이 신자유주의의 구조적 문제에서 비롯된 것으로 국가가 책임져야 할 과제라는 사실을 희석시키면서, 이를 개인적인 게으름의 문제로 치부하는 논리가 작동하고 있다는 점이다. 구걸행위를 하는 사람 때문에 도로를 오가는 사람들이 얼마나 불편함 내지 ‘귀찮음’을 느끼는가는 사실 전혀 중요한 것이 아니다. 그 ‘귀찮음’이나 ‘통행 방해’를 공권력으로 해결하는 것이 마치 ‘공공선’인 양 간주하는 논리를 통해 빈곤을 처벌하는 것이 정당화되고 있다는 점이 문제의 핵심이다. 구걸 이외에 다른 현실적인 생계유지의 대안이 없는 사람들에게 국가가 충분한 주거시설과 생계유지수단을 제공하지 않은 채로 구걸행위를 처벌하는 것은 정당화될 수 없다.

구걸행위가 바람직하지 않은 행위라고 할지라도 경범죄로 처벌하는 것이 효과적인 억제수단이 된다고 말할 수도 없다. 구걸행위자들은 대개 주거가 확실하지 않은 사람들이라 범칙금통고처분보다는 즉결심판에 처해질 가능성이 높다. 설사 범칙금이 부과된다고 하더라도 빈곤 때문에 구걸에 의존하여 생계를 유지하는 사람들은 범칙금을 납부할 능력이 현실적으로 거의 없다. 구걸행위의 규제는 결국에는 빈곤층 사람들의 구금을 초래할 것이 분명하다. 구걸에 대한 경범죄처벌법의 규제는 빈곤한 사람들을 가난에서 빠져나오게 도와주기는 커녕 그들을 범죄자로 낙인찍고 처벌하는 정책이다.

2011년 8월 4일 ‘극빈과 인권에 관한 특별조사관’ 막달레나 세풀베다 카르모나(Magdalena Sepulveda Carmona)는 제66회 유엔총회에 제출한 보고서에서 빈곤을 범죄화하는 각국의 법과 정책들이 빈곤한 사람들을 차별하는 것이며, 그들을 경찰의 재량남용에 의한 횡포에 노출시키며, 빈곤을 개인의 도덕적 문제로 돌리는 식의 사회적 낙인과 편견을 가중시킨다고 비판한 바 있다. 구걸행위 처벌규정은 시급히 폐지되어야 한다.

United Nations, Report of the Special Rapporteur on extreme poverty and human rights, 66th session, 4 August 2011, A/66/265.

3. 스토킹에 대한 별도의 입법 필요

2012년 개정에서 신설된 “지속적 괴롭힘”(제3조 제1항 제41호) 처벌규정은 “장난전화 등”(제40호)의 금지규정과 더불어 소위 ‘스토킹(stalking)’에 대한 처벌을 본격화한 규정이다. 스토킹이란 아직까지 통일된 개념정의는 없지만, 일반적으로 “상대방이 싫어하는 행위를 반복적으로 함으로써 상대방으로 하여금 두려움이나 불안감을 느끼게 만드는 다양한 행위”를 지칭하는 개념이다. 스토킹은 타인에게 안전에 대한 두려움을 야기하는 행위라는 속성을 지니고 있다.

이 처벌규정은 1980년 경범죄처벌법의 개정시에 처음 도입된 것이다. 당시에는 “정당한 이유없이 타인에게 전화 또는 편지를 반복하여 괴롭히는 자”라고 규정하였으며, 2012년 개정에서 “정당한 이유 없이 다른 사람에게 전화·문자메시지·편지·전자우편·전자문서 등을 여러 차례 되풀이하여 괴롭힌 사람”으로 개정되었다.

2007.9.18. 유인태 의원이 대표발의하였던 경범죄처벌법 개정법률안은 스토킹을 경범죄의 하나로 신설하는 내용을 담고 있었다. 당시 개정안의 조문은 2012년 개정된 규정과 동일하다.

이건호, “스토킹 행위에 대한 형사법적 대응과 그 한계”, 형사정책 제16권 제2호, 2004, 121면.

우리 사회에서는 그 동안 스토킹에 대한 규제 입법안이 여러 차례 국회에 제출된 적이 있지만 아직 입법에 이르지는 못하고 있다. 최근에는 2012.8.27. 이낙연 의원이 대표발의한 “스토킹 처벌 및 피해자 보호에 관한 법률안”이 국회에 계류되어 있다.

그 동안 발의되었던 대표적인 입법안으로는, “스토킹 처벌에 관한 특례법안”(1999.5.24. 발의), “스토킹방지법안”(2003.10.13. 발의), “스토킹 등 대인공포유발행위의 처벌에 관한 특례법안”(2005.9.27. 발의), “스토킹 처벌 및방지에 관한 법률안”(2009.1.9. 발의) 등이 있다.

의안번호 1321호.

일부에서는 스토킹에 관한 입법이 쉽지 않은 사정에서 경범죄처벌법에 스토킹 규제조항을 신설한 것은 나름의 실효성있는 대응방안이 될 것이라고 평가하기도 한다. 그러나 스토킹은 범칙금통고처분이나 즉결심판에 의한 일회성 처벌에 의하여 효과적으로 제어될 수 있는 성질의 것이 아니다.

박찬걸, “개정 경범죄처벌법의 내용에 대한 평가 및 향후과제”, 경찰학논총(원광대 경찰학연구소 발간), 제7권 제1호, 2012, 24면.

스토킹은 기본적으로 반복적인 괴롭힘 행위라는 특성을 지니고 있는데, 외적으로 드러난 행위 하나하나를 놓고 보면 불법성의 정도가 미미하거나 법적 규제대상이 될 수 없는 행위들로 이루어져 있지만, 그러한 행위의 누적적, 반복적 성격 때문에 피해자들이 느끼는 공포심이나 불안감은 매우 크고, 더 나아가서 피해자의 일상적인 삶에 커다란 장애를 유발할 가능성이 높다는 점에 주목해야 한다.

김은경, “스토킹 피해실태와 그 쟁점들”, 형사정책연구 제14권 제3호, 2003, 91면 이하 참조.

스토킹은 언론보도에서 가끔씩 논란이 되는 유명 연예인에 한정된 문제가 결코 아니다. 오히려 스토킹은 ‘친밀성’을 매개로 하여 행해지는 경우가 훨씬 많다. 가정폭력이나 데이트폭력 등이 스토킹의 연장선에 놓여 있다. 친밀한 관계에서 발생하는 반복적인 폭력은 낯선 사람 사이에 발생하는 폭력과는 전혀 다른 속성을 지니고 있다. 친밀성은 폭력을 지속적으로 발생하게 하는 배경이 될 뿐만 아니라, 폭력의 강도를 누적적으로 증대시킬 위험성을 내포하고 있다. 가정폭력이건 데이트폭력이건 아동학대건, 친밀한 관계에서 행해지는 폭력적 행위들은 대개 일회적인 갈등의 표출이 아니라 지속적인 권력적 착취의 성격을 지니게 된다. 스토킹이 현행 『가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법』의 적용을 받는 ‘가정폭력’의 범주에 해당하면, 가해자에게는 이에 따른 형사제재가 부과될 수 있고 피해자는 접근금지명령 등의 피해자보호제도의 도움을 받을 수 있지만, 연인 관계나 선후배사이, 직장동료 관계 등에서 발생하는 스토킹은 이 특례법의 적용대상이 되지 않는다.

그렇기 때문에, 스토킹을 어떻게 규정하고 어떻게 다룰 것인지, 어떤 법적 대책을 강구할 것인지의 문제는 그리 간단한 문제가 아니다. 개별적인 범죄행위들을 중심으로 불법성을 판단하는 근대형법의 체계에서 스토킹의 권력적이고 지속적인 착취의 성격을 반영하기란 쉽지 않기 때문에 스토킹을 하나의 단일한 범죄행위로 규율하기는 매우 어려울 뿐만 아니라, 범죄행위로 처벌하는데 초점을 두는 입법정책이 그리 바람직한 것도 아니다. 친밀한 관계에서 행해지는 스토킹 사례들은 피해자의 치명적인 위험을 초래할 가능성이 높고 피해자들도 안전에 대한 위협과 두려움을 호소하지만, 실제 스토킹 사례는 지극히 다양하여 그 피해의 성격과 수준도 차이가 크다. 그렇기 때문에 스토킹 행위에 대한 법적 규제와 개입의 원칙을 설정하기는 매우 어렵다. 미국이나 유럽국가들, 일본 등의 스토킹 규제방식을 보면, 스토킹에 대한 개념정의나 정책적 지향점에서 매우 다양한 모습을 엿볼 수 있다. ‘피해자의 두려움’에 초점을 두어 스토킹을 중대한 범죄행위로 규제하는 국가도 있는가 하면, ‘피해자의 프라이버시권 침해’에 초점을 두어 경미한 위반행위로 규제하는 경우도 있다. 스토킹에 대한 법제도를 설계함에 있어서 가해자에 대한 형사처벌에 초점을 둘 것인지, 피해자의 보호에 초점을 둘 것인지의  문제도 나라마다 다르다.

이건호, 앞의 글, 155-156면.

경범죄처벌법에 스토킹에 관한 규제조항을 신설하는 것은 스토킹에 대한 올바른 대책이 될 수 없다. 범칙금부과나 즉결심판에 의한 일회적인 처벌은 스토킹의 억제나 예방에 거의 도움이 되지 않는다. 친밀한 관계를 모태로 하여 발생하는 특성상 일회적인 형사처벌이 스토킹이나 데이트폭력의 억제에 기여하는 효과는 별로 없으며, 섣부른 형사처벌은 오히려 피해자에 대한 비난을 가중시킴으로써 성별 권력에 의한 관계의 왜곡을 심화시키거나 피해자에게 더욱 위협적인 침해로 이어질 가능성이 높기 때문이다. 스토킹에 대한 법적 대응정책은 피해자의 ‘경험’을 반영하고 피해자의 ‘요구와 필요’에 부응할 수 있는 효과적인 법적 보호장치를 제공하는 방향에서 설계되어야 한다. 피해자들이 경험하는 피해자의 유형과 정도에 따라 각 위기단계마다 다양한 “피해자보호명령(victim protection order)”이 활용될 수 있도록 해야 한다. 그런 의미에서 스토킹에 대한 일회적인 형사처벌 정책도 바람직하지 않을 뿐만 아니라, 더 나아가서 이낙연 의원 대표발의 법안처럼 스토킹 규제에 대해 가정폭력특례법의 보호처분 시스템을 차용하는 정책도 그리 바람직하지 못하다. 그것은 가정폭력 가해자에 대한 보호처분이라는 형사제재에 초점을 두고 있어 피해자보호의 시스템은 매우 미약하게 설계되어 있기 때문이다.

김은경, 앞의 글, 131면.

개인적인 의견으로는 친밀한 관계에서 이루어지는 스토킹을 범죄로 규정짓고 처벌을 해야 한다는 관점은 - 정책적 측면에서 볼 때 - 그리 바람직하지 못하다고 생각한다. 실질적으로 피해자의 안전과 프라이버시에 대한 보호의 필요성에 부응하도록 하기 위해서는 오히려 스토킹을 ‘범죄’로 규제해야 한다는 발상을 버리는 것이 도움이 된다. 일차적으로 스토킹에 대한 규제는 피해자보호명령제도와 같은 민사적인 피해자보호장치를 마련하는 방향이 바람직하다. 이에 관한 입법적 대안을 마련하기 위한 진지한 논의가 필요하다.

엊그제 언론보도에 의하면, 경찰은 2회 이상 거절당했음에도 불구하고 3회 이상 구애행위를 반복하면 스토킹으로 범칙금을 부과한다는 세부기준을 세웠다고 한다. 한마디로 코미디가 아닐 수 없다. 스토킹을 경범죄처벌법의 단속대상으로 규정하여 이처럼 희화시키는 식의 대응은 스토킹의 억제와 예방에 아무런 도움이 되지 않는다.

Ⅳ. 경찰의 단속권한 확대의 문제

범칙금통고처분제도의 실질적 성격

범칙금통고처분제는 형벌을 부과하는 형사소송절차를 대신하여 행정관청이 법규위반자에게 범칙금이라는 금전적 제재를 통고하고 이를 기한 내에 이행할 경우에 당해 위반행위에 대한 형사소추를 면하게 하는 제도를 말한다. 대법원에 의하면, 범칙금통고처분제도는 “형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속·적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것”이라고 한다. 범칙금납부를 거부하거나 납부하지 않으면 즉결심판에 회부된다. 이러한 시스템은 도로교통법상 범칙금부과에서도 동일하다.

박상기/이건호, 경범죄처벌법에 관한 연구 – 행위유형과 제재수단을 중심으로 -, 한국형사정책연구원, 1996, 124면.

대법원 2012.9.13. 선고 2012도6612.

범칙금은 그 자체는 형벌은 아니지만, 법칙금제도는 즉결심판회부라는 처벌가능성을 배후로 하여 경찰의 자의적 단속권한을 확대한다는 점에 문제의 핵심이 있다.

경범죄처벌법의 개정역사를 보면, 처음에는 즉결심판에 회부하여 구류나 과료 등 형벌을 부과하는 시스템이었다가 1981년 1월 범칙금제도가 신설된 이후 경찰이 단속현장에서 범칙금통고처분을 하는 방식의 통제로 점차 변모해왔다. 처음에는 범칙금통고처분의 대상이 제한적이었으나 2012년 개정에서는 모든 경범죄에 대하여 범칙금통고처분이 가능하게 되었다. 그리고 2008년부터는 ‘지도장발부’ 제도를 본격적으로 활용하는 방식으로 “지도장-범칙금-즉결심판”의 통제시스템으로 운영되고 있다.

이러한 시스템에 대하여 일부에서는 ‘사실상의 비범죄화’라는 관점에서 긍정적으로 평가하기도 한다. 경미한 범죄에 대하여 일률적으로 구류나 과료형을 부과하여 전과자로 만드는 것보다는 범칙금제도, 더 나아가서 지도장발부제도가 형벌사용의 감축 및 낙인의 최소화라는 효과를 가져올 수 있다는 점 때문이다.

임웅, 비범죄화의 이론, 1999, 57면 이하.

범칙금제도는 전두환의 국보위 시절에 도입되었다. 범칙금제도는 형벌권남용을 축소한다는 명분을 지니고 있었지만, 사실상은 경찰의 독자적인 판단에 따른 단속권한을 강화하는 성격을 지니고 있다. 즉결심판절차도 매우 형식적인 재판으로 이루어지지만, 범칙금은 순전히 경찰의 자의적인 판단에 의하여 부과될 수 있다. 시민의 입장에서는 범칙금 통고처분을 거부할 수는 있지만 그러면 즉심에 회부되기 때문에 막상 범칙금통고를 거부하기란 그리 쉽지 않다.

범칙금을 납부하지 않으면 가산범칙금을 부과할 수 있고 그것도 납부하지 않으면 즉결심판에 회부된다. 즉결심판은 법원의 재판이지만 지극히 형식적으로 이루어진다. 즉결심판의 법정기일에는 보통 100여명이 한꺼번에 재판을 받는다. 판사는 기계적으로 벌금을 부과하는 낭독을 하는 것으로 끝난다. 간혹 이의제기를 하는 사람이 있기는 하지만 그러기 위해서는 상당한 용기와 인내심이 필요하다. 이런 상황은 대부분의 시민들에게 경찰의 범칙금통고를 체념하듯 수용하게 만든다.

2008년부터는 단속 경찰관들에게 PDA가 지급되고 있다. PDA는 주민등록번호만 입력하면 전과, 수배여부 등을 곧바로 확인할 수 있는 휴대용단말기이다. 경찰은 이를 통해 특별히 전과가 있거나 수배중인 사람이 아니라면 지도장발부로 “계도”를 우선시한다고 말한다. 그러나 지도장이냐 범칙금이냐 즉결심판이냐가 중요하기 보다는, 경범죄에 대한 단속시스템이 법치주의원칙을 무력화시키고 시민들의 일상생활에 대한 경찰의 단속권한을 크게 확대시키고 있다는 점이 중요하다.

지난 5년간 범칙금통고처분 건수는 10만에서 30만건 정도였지만, 지도장발부는 100만건에서 150만 정도였다. 지도장발부는 공식적인 제재는 아니지만, 경찰이 PDA를 이용해 과거의 위반경력 등을 확인하고 단속의 강도를 결정하고 있기 때문에 이것을 단순히 경범죄위반의 “적발 그러나 계도”라는 수준에서 바라볼 것은 아니다. 지도장발부도 경찰의 단속시스템의 일부이다. 지도장발부도 경찰의 정보망에 입력되며 재차의 경범죄 위반 혹은 다른 범죄사건의 수사에서 얼마든지 그러한 정보가 활용될 수 있다. 그러므로 지도장발부는 시민사회에 대한 경찰감시의 가장 밑바탕을 구성하는 통제시스템이다.

2. 무관용주의와 경찰통제의 강화

1994년에 뉴욕시장에 취임한 루돌프 줄리아니 시장은 보행자의 신호위반이나 쓰레기투척 등 경범죄에 해당하는 질서위반사범을 대대적으로 단속하는 조치를 취했다. 이른바 “무관용주의”의 시작이었다. 이러한 정책은 단지 공중도덕위반행위에만 한정된 것은 아니었다. 도시의 공공장소의 삶의 질을 높인다는 명분 하에 빈민가가 범죄의 온상이 될 수 있다고 하면서 하층민들이 사는 지역에 대한 단속이 강화되었으며, 거리나 지하철역 등에서 빈민, 노숙자, 그냥 어슬렁거리면서 혐오감을 주는 사람 등에 대한 단속도 강화되었다. 더불어 불법체류자의 적발과 강제추방도 강화되었다. 이러한 정책은 ‘공공복지’라는 이름으로 포장되었다. 무관용주의의 주 타켓이자 희생양은 도시빈곤층 사람들, 전위예술가, 부랑자들이었다.

로익 바캉(류재화 옮김), 가난을 엄벌하다, 2010 참조.

우리나라에서 범칙금제도의 도입은 경찰이 즉결심판 회부라는 부담에서 벗어나 자유로이 단속할 수 있는 길을 터준 것이었다. 이것이 전두환 군사정권의 집권 초기에 이루어졌다는 점은 단순한 우연이 아닐 것이다. 당시 경찰의 단속은 아마도 삼청교육대와도 관련이 있었을 것으로 보인다. 그리고 김영삼 정부 첫해인 1993년과 1994년에 범칙금통고처분 건수는 각각 334만건, 368만건을 기록했다. 1992년에 48만건이었던 것과 비교하면 엄청난 단속수치이다. 앞서 언급한 것처럼, 이명박 정부 첫해인 2008년에도 그 전에 비하여 단속건수가 크게 증가한 것을 볼 수 있다.

박근혜 대통령은 인수위 시절에 국정과제 중 하나로 “준법교육”을 강조한 바 있다. “법과질서 존중하는 문화구현”, “민주시민의식과 준법의식 함양”을 내걸었다(인수위 발표 국정과제 89번). 이명박 정부의 경험에 비추어 볼 때, 이것은 공공질서 확립, 치안강화와 맞물리면서 시민들에 대한 대대적인 경찰단속으로 이어질 가능성이 크다. 아마도 박근혜 정부 초기를 지배하는 이데올로기는 넓게는 ‘안전’이며, 이는 ‘준법시민 길들이기’와 맞물리면서 진행될 것이다.

이명박 정부가 강력하게 표방하였던 ‘법질서 정책’의 기조는 박근혜 정부에서도 그대로 유지될 것으로 보인다. ‘법질서 정책’이란, 신자유주의 하에서 자본의 이익을 극대화하기 위한 재분배정책으로 인해 초래되는 사회적 불안정과 시민의 저항이 사회질서의 붕괴로 나타나지 않도록 사회적 위험을 관리하는 도구로서 ‘법치’를 강조하는 정책을 지칭한다. 여기에서 ‘법질서’의 반대편에는 ‘떼법’이 자리잡고 있다. ‘떼법’의 논리는 시민들이 행하는 민주주의적 권리행사라도 법질서의 허용범위를 벗어나면 공권력에 의하여 강력하게 제압하겠다는 것, 그리고 그러한 공권력의 집행은 정당하다는 의미를 함축하고 있다.

이명박 대통령은 2007.12.31. 대통령 당선인 취임사에서 “대한민국 선진화의 시작을 법과 질서를 지키는 것에서 시작”하자고 역설하였으며, 법무부는 2008년 업무계획에서 “법질서 바로 생기 캠페인”을 적극적으로 펼치겠다고 공언한 바 있다.

김한균, “법질서정치(Law and Order Politics)와 형사사법의 왜곡”, 「민주법학」제37호, 2008.9, 314-316면.

예를 들어, 2008년 8월 25일 한국법률가대회의 축사에서 이명박 대통령은 “민주화의 상당한 성과에도 불구하고 선동적 포퓰리즘의 폐해가 심각합니다. 법과 절차를 무시하고, 떼를 쓰면 된다고 생각하는 의식도 아직 가시지 않고 있습니다. 거짓과 비방, 왜곡과 허위가 조장되기도 합니다.”라고 말하면서 공권력이 무력화되는 것을 막아야 한다고 역설하였다.

정부는 시위진압 경찰에 대해서는 과감한 면책을 보장한다고 밝힌 바 있다. <한겨레> 2008.3.20.

이계수/오병두, “친기업적 경찰국가와 민주법학 : 비판과 대응”, 「민주법학」 제38호, 2008.12, 25면.

2012년 9월 경찰이 소위 ‘절망범죄’ 사건을 계기로 하여 불심검문을 강화하는 조치를 취한 적이 있다. 그것은 시민들의 저항에 부딪혀 결국 사그러들었지만, 경범죄처벌법의 단속은 불심검문과 결합하여 시민사회에 대한 경찰의 통제망을 강화하는 두개의 축이 된다. 경범죄처벌법 단속에서 경찰이 행하는 PDA검색은 불심검문과 동일한 기능을 수행한다. 경범죄처벌법의 규정이 매우 추상적이고 모호하여 경찰의 단속은 손쉬운 반면에 경범죄의 단속에 걸린 시민의 입장에서는 불심검문의 경우보다 주민등록증 제시요구를 거부하기란 더 어렵다.

미국의 무관용주의 예에서 보듯이, 그리고 우리의 역사적 경험에서 보듯이, 경범죄처벌법 단속은 공공질서 확립 내지 삶의 질 증진이라는 명분으로 공공장소에 대한 경찰의 감시와 통제를 일상화하게 된다. 그리고 그러한 단속의 타겟은 빈곤층에 속한 사람들, 저항세력화할 수 있는 우리 사회의 서민들일 것이다.

이러한 정책은 이데올로기적으로는 소위 ‘준법’과 ‘공공치안’을 강조하는 안전담론에 의하여 뒷받침되고 있다. ‘안전담론’의 정책은 크게 두가지 방향으로 나타나는 특징을 지닌다. 하나는 소위 흉악범죄에 대한 두려움을 조장하고 그에 대한 엄중한 처벌과 감시시스템의 구축이다. 전자발찌, DNA 데이터베이스 구축 등이 이에 활용된다. 다른 하나가 바로 경미한 범죄로부터 도시의 평온을 확보한다는 명분으로 행해지는 저인망식 단속이다. 경범죄처벌법은 이런 식으로 안전담론을 시행하는 정책의 한 축을 구성하고 있다.

경찰이 경범죄처벌법의 수많은 경범죄들을 모두 단속하기란 불가능하다. 결국 경찰의 단속은 선택과 집중으로 나타날 수밖에 없을 것이다. 그 집중의 대상이 빈곤층과 서민, 그리고 사회적 저항세력이 될 것임은 분명해 보인다.

Ⅴ. 맺음말 – 경범죄처벌법의 해체 논의에 부쳐

이상의 논의를 통해 필자가 제안하고자 하는 것은 결국 경범죄처벌법 폐지의 공론화이다. 대책없이 무조건 폐지하자는 것은 아니다. 현재 경범죄처벌법의 처벌대상 행위들을 면멸히 검토함으로써, 행정기관의 과태료 등 행정제재로 전환할 것은 전환하고, 타인에게 해를 주거나 법익침해의 위험이 없는 단순한 무질서행위에 대해서는 처벌규정을 과감히 폐지해야 한다. 특히 구걸행위 처벌규정은 당장 폐지되어야 할 것이다.

한편, 스토킹 행위는 경범죄처벌법에 달랑 처벌규정 하나를 신설할 문제는 아니다. 스토킹에 대한 입법정책에 대해서는 많은 논의가 있는 만큼 보다 신중한 자세로 별도의 입법적 대책을 마련하는 방향으로 나아가야 한다.

필자는 경범죄처벌법의 폐지 내지 해체를 단순히 경미한 범죄를 형사처벌하는 것이 부당하다는 정도의 문제의식 수준에서 말하려 했던 것이 아니다. 경범죄처벌법에 관한 경찰의 단속은 시민사회의 일상에 관한 경찰의 감시를 얼마나 용인할 것인가의 관점에서 비판적으로 바라보아야 하며, 경범죄처벌법의 해체는 곧 시민사회에 대한 경찰의 일상적인 감시와 통제를 폐지 내지 축소한다는 방향에서 추진되어야 한다.

경범죄처벌법의 문제와 대안-토론문

청주대학교 법학과 교수 조병선(국회의원회관 제1간담회실, 2013.4.15)

I. 출발점: 2012년 ｢경범죄 처벌법｣의 전부개정

경범죄처벌법은 1954년 4월 1일 제정된 후, 1차례의 전부개정과 7차례의 일부개정(타법개정 2차례를 포함하여 총 11회 개정)되었다. 현행법은 지난 2012년 3월 21일 법률 제11401호로 『경범죄 처벌법 전부개정안』이 공포되었고, 공포 후 1년을 경과한 날인 2013. 3. 22.에 시행되었다.

○ 개정 ｢경범죄 처벌법｣(이하 “개정법”이라 함)은 제1장에 총칙에 관한 규정으로서 목적규정을 신설하였고, 구법 제4조에 규정되어 있는 남용금지의 원칙을 제2조로 이동하여 총칙 부분으로 편입함.

○ 구법에서는 모든 경범죄가 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌되었으나, 개정법에서는 41개 종류의 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌하는 범죄, 4개의 20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌하는 범죄, 그리고 1개의 60만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌하는 범죄로 나누어 형태마다 처벌을 달리함.

○ 술에 취한 채로 관공서에서 몹시 거친 말과 행동으로 주정하거나 시끄럽게 한 사람을 60만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다는 규정을 신설함.

○ 시대변화에 따라 처벌의 필요성이 감소한 유형으로서 굴뚝등 관리소홀, 전당물품장부 허위기재, 비밀춤교습 및 장소제공, 뱀등 진열행위와 같은 4가지 경범행위가 삭제됨.

○ 처벌의 필요성이 감소한 것은 아니지만, 다른 법률에 중복 규정되어 있는 정신병자 감호소홀과 금연장소에서의 흡연 유형이 삭제됨.

○ 시대변화에 따라 규제의 필요성이 제기되는 행위 태양으로서 지속적 괴롭힘 죄를 처벌의 대상으로 신설됨.

○ 구법에서도 처벌되는 유형이었으나, 시대변화에 따라 처벌 범위의 확대가 요구되는 유형으로서 과다노출, 광고물 무단부착 등, 구걸행위 등, 거짓 인적사항 사용, 장난전화 등, 업무방해 규정이 개정됨.

○ 역이나 열차 내에서의 질서위반행위에 대해 효과적으로 대응할 수 있도록 통고처분권자에 철도특별사법경찰대장을 추가함.

II. 문제점

1. 경범죄처벌법이 시대착오적인가?

경범죄처벌법이 시대착오적이라고 하거나 경찰편의를 위한 측면이 있다는 비난이 있다. 그런데 ‘경범죄’에 관한 법은 세계 어느 나라에도 없을 수가 없는 영역이다. 그런데 경범죄를 국가권력의 시민에 대한 과도한 간섭으로 보는 ‘시각’도 있다면(이러한 관점에서 나아가 ‘인권침해’의 요소가 있다고 보는 관점에 대하여는 아래 항목3에 기술한다-참조), 반대로 범칙금처럼 간단한 처리절차를 들어 시민이 법원까지 가서 형사재판을 받아야 하는 부담을 경감시켜주는 유리한 제도로 보는 ‘시각’도 있을 수 있다. 다시 말해서 독재정권에서는 정통성을 결한 정부의 권위를 세우기 위해 함부로 남용될 수 있는 제도이지만, 민주정부에서는 국민의 부담을 경감시켜주는 제도도 될 수 있는 양면성을 지니고 있다는 말도 된다. 우리나라의 범칙금제도가 여전히 형벌의 하나인 벌금을 간소하게 처리하는 제도라는 점에서 ‘형벌로 다스린다’는 근대적 사고에서 자유롭지 못하다는 비판도 있을 수 있지만, 어떤 제도는 그 시대와 사회의 상황과 여건을 반영한다고 볼 때 여전히 우리사회에 필요한 제도라는 판단을 우리가 뽑은 국회의원들이 내렸을 것으로 짐작된다.

2. 경범죄처벌법은 일제시대의 잔재인가?

경범죄법이 일제시대의 경찰범처벌규칙에 그 뿌리를 둔 것이라고 하는데, 따지고 보면 우리나라의 모든 법이 직간접적으로 일제시대의 법과 조그만 관련성이라도 다 갖고 있는 점을 간과하거나 의도적으로 비난을 위한 비난을 위해 과장한 것이라고 볼 수밖에 없다. 부끄럽지만 근대법을 일제시대를 통해 처음 접하게 되었고, 대한민국정부 수립 후 우리 법제도를 만들 때 오히려 일제의 잔재를 청산하려고 노력하였지만 약간의 흔적이 남을 수밖에 없었던 것도 엄연한 역사적 사실이기 때문이다.

3. 경범죄처벌법은 권위적인 인권침해의 법인가?

위 1항목의 비판 ‘과도한 간섭(국가의 과잉규제)’라는 관점은 그를 넘어서 ‘인권침해’라고 주장하기도 한다. 그러나 범칙금의 통고처분과 벌금‧구류 등의 즉결심판은 ‘간소화된 형사절차’를 전제로 하고 있다. 간소화된 형사절차는 주로 ‘신속하고 간편한 절차’를 지향한다. 그 이유로는 일반적으로 특히 도로교통법과 경범죄처벌법의 통고처분제도의 경우와 같은 검찰‧법원의 과중한 업무부담의 경감, 위반자의 권익보호, 경미한 전형적인 위반행위의 간편한 처리 등등이 제시된다. 특히 범칙금의 통고처분은 위반자가 승복하는 한 형사사법절차로 이행되지 않고 확정되며 확정력이 인정되어 일사부재리의 원칙이 적용된다. 따라서 범칙금은 절차적인 특칙이면서도 동시에 사법절차에 따른 벌금으로 이행되기 이전에 ‘과도적인 금전제재로서의 범칙금’으로 형사절차가 종료될 가능성을 두고 있다는 점에서 이른바 ‘비범죄화의 사상’에 근접하고 있다. 왜냐하면 벌금 대신에 범칙금의 통고처분을 하는 것은 국민을 형사제재에서 해방시키기 때문이다. 벌금의 실제적인 문제점을 요약해 보자. 실정법상 비범죄화의 효과는 벌금이 갖는 부차적인 효과에서 기인한다. 벌금을 받은 자에 대하여는 환형처분이 가능하며 전과기록에 등재할 수 있다. 형의실효등에관한법률에 따르면 비록 수형인명부와 수형인명표에는 자격정지 이상의 형을 선고받은 수형인만 기재되지만, 사법경찰관이 작성하는 수사자료표에는 벌금의 경우도 즉결심판대상자와 불기소처분사유에 해당하는 사건을 제외하고는 기재되어 경찰청에 보관된다. 구류‧과료는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때 형이 실효되고, 벌금은 2년의 기간이 경과한 후 실효되어 수형인명부는 해당란이 삭제되고 수형인명표는 폐기되지만, 수사자료표의 경우 그러한 규정이 적용되지 않는다. 수사자료표는 보안업무규정에 의하여 신원조사를 하는 경우, 중앙행정기관의 장이나 행정기관의 장이 소관업무와 관련하여 법률에 의해 그 경력을 확인할 수 있는 권한이 있는 경우에는 조회가 가능하다(형의실효등에관한법률시행령 제7조). 또한 다수의 인‧허가관련법령에서 벌금 이상의 형의 선고를 받은 경우를 결격사유로 하고, 예산회계법 등에서 입찰자격을 제한하는 등의 불이익을 받도록 하고 있다. 따라서 최근에는 관련법규에서도 ‘벌금 이상’을 ‘금고 이상’ 또는 ‘자격정지 이상의 형’으로 전환하고 있지만, 일반사기업체 등에서는 관행상 형사사건에 관여된 것만으로도 권고사직 등을 행하는 경우도 아직 남아있는 실정이다. 벌금이 갖는 이러한 부수적 효과는 ‘법규의 실효성’을 담보하는 위협력‧억지력을 갖는 것은 사실이지만, 다른 한편 바로 그러한 강력한 제재효과로 인하여 담당행정공무원은 실무상 고발을 회피할 수도 있다. 원래 형사소송법 제234조 제2항은 공무원의 범죄고발의무를 규정하고 있으나, 그 의무위반에 대한 제재가 명확한 것도 아니고, 행정목적을 달성하기 위한 실무적 차원에서의 처리(행정지도 등등)를 일률적으로 강요할 수도 없는 형편이다. 이러한 점에서 ‘동일사안의 동일한 처리’라는 법치국가적 요청은 후퇴하게 되고, 동시에 법규의 실효성이 오히려 저하될 수도 있다. 결론적으로 요약하면, 행정법규에 있어서 벌금의 유지는 행정위반행위를 미연에 방지하려는 예방적 효과를 담보하는데 있지만, 실무적으로 고발은 행정관청의 최후수단으로 기능할 뿐이다.

각각의 법률마다 취지가 다를 수 있다. 예컨대 그 외에도 조세법규상 범칙금의 경우 국가의 재정작용과 관련하여 범죄행위를 신속하고 간편한 행정절차를 통해 규율하여 재정수입을 확보한다는 점, 출입국관리법상의 범칙금은 범행주체가 주로 외국인으로소 신속한 처리가 필요하는 점이 고려되었다고 볼 수 있다.

법원은 ‘통고처분이 성질상으로는 행정처분이라 하여도 그것이 전부 행정소송의 대상으로 취소변경을 소구(訴求)할 수 있는 것은 아니다’(대판 1962.1.31 4294행상40)라고 하여 행정쟁송의 가능성을 부인하고 있다.

조병선, 질서위반법, 239 참조.

III. 비교법적 고찰

1. 일본

○ 일본의 경우에는 경범죄 관련 법률로서 경범죄법을 두고 있으며, 당해 법률은 경미한 사회질서위반 행위 33개의 행위에 대해서 구류, 과료의 형으로 처벌하고 있음.

○ 일본 경범죄법의 경범죄 행위유형은 ① 빈집 등에의 잠복, ② 흉기의 은닉휴대, ③ 침입용구 휴대, ④ 부랑, ⑤ 난폭 언동, ⑥ 무단 소등, ⑦ 수로교통 방해, ⑧ 이변 시 비협력, ⑨ 위험한 불씨사용, ⑩ 폭발물 사용 등, ⑪ 위험물의 투척·발사, ⑫ 위해동물 관리소홀, ⑬ 행렬 새치기, ⑭ 인근소란 등, ⑮ 관명사칭 등, ⑯ 허위신고, ⑰ 전당품장부 허위기재, ⑱ 요부조자 등 신고불이행, ⑲ 시체 현장변경 등, ⑳ 과다노출, ㉑ 구걸, ㉒ 훔쳐보기, ㉓ 의식방해, ㉔ 수로유통 방해, ㉕ 노상방뇨 등, ㉖ 오물방치, ㉗ 불안감 조성, ㉘ 폭행등 예비, ㉙ 타인의 가축 무단조작, ㉚ 업무방해, ㉛ 무단출입, ㉜ 광고물 무단첩부 등, ㉝ 허위광고가 있음.

○ 한국의 범칙금 제도와 유사한 제도로서 일본 도로교통법 등에는 반칙금 제도가 있음.

2. 대만

○ 대만의 경범죄에 대한 법은 사회질서유지법(社會秩序維護法)으로서 모두 4편 13장 94조로 되어 있고, 전체를 총칙(제1편)과 각칙(제3편)으로 나누고 절차와 관련하여 처벌절차(제2편)를 두고 마지막에 부칙(제4편)을 두고 있음.

○ 대만 사회질서유지법이 정하고 있는 경범죄 행위유형은 안녕질서 방해, 선량한 풍속 방해, 공무방해, 타인의 신체 및 재산에 대한 방해행위로 구분하여 열거하고 있으며, 각 행위유형들은 각 범위 내에서 벌금을 기준으로 다시 세부적으로 나뉘어 규정되어 있음.

○ 개별 행위유형에 따라 3일 이하의 구류 또는 벌금이 선택적으로 정해져 있는 경우와 벌금만 정해져 있는 경우로 나눌 수 있으며, 벌금은 총 8단계로 나누어 최고 신 대만 달러 3만위안 이하까지로 규정하고 있음.

3. 독일

○ 한국의 ｢경범죄 처벌법｣과 유사한 독일의 법률로는 질서위반에 관한 법률(이하 “질서위반법”이라 함)이 있으며, 이에 따른 질서위반행위는 다른 법률들에서 질서위반금을 규정하고 있는 행위 또는 질서위반법 제3편에서 독립적으로 규정하고 있는 개별적인 질서위반행위들이 해당하며, 이러한 질서위반행위로 인정되면 질서위반금이 부과됨.

○ 독일의 질서위반법이 정하고 있는 개별적인 질서위반행위는 ① 개인신상에 대한 허위보고, ② 입법기관의 질서유지를 위한 명령위반, ③ 허용되지 않은 군중에의 가담, ④ 군사시설에의 진입, ⑤ 피구금자와의 교통, ⑥ 질서위반행위에 대한 공연한 선동, ⑦ 허용되지 않는 소음, ⑧ 민폐, ⑨ 성적표현물을 통한 심한 불쾌감을 유발하거나 부담을 야기하는 행위, ⑩ 금지된 성매매 행위, ⑪ 위험한 동물의 간수, ⑫ (완전)명정, ⑬ 문장 또는 공용기의 사용, ⑭ 적십자 또는 스위스 문장의 사용, ⑮ 직업복 또는 직업표식의 남용, ⑯ 통화위조 또는 문서위조에 이용될 수 있는 물건의 제조 또는 사용, ⑰ 지폐와 유사한 인쇄물 또는 복사본의 제작 및 배포, ⑱ 경영체 및 기업에 있어서의 감독의무위반이 있음.

○ 개별 질서위반행위의 질서위반금액은 최저 5유로에서 최고 1,000유로 사이의 금액을 질서위반금액으로 과할 수 있으나, 몇몇의 행위에 대해서는 5,000유로 또는 10,000유로 이하의 질서위반금액을 정하고 있음.

Ⅳ. 미국

○ 미국 연방의 경우 징역형의 법정최고형을 기준으로 1년 이하 6개월 초과의 징역형을 과하는 경죄를 A급 경죄, 6개월 이하 30일 초과의 징역형을 과하는 경죄를 B급 경죄, 30일 이하 5일 초과의 구금형을 과하는 C급 경죄, 5일 이하의 구금형에 처하거나 구금형이 없는 범죄를 범칙사건(infraction)으로 구별할 수 있으며, 우리의 경범죄 처벌과 관련해서 비교해 볼 수 있는 것은 C급 경죄와 범칙사건 정도임.

○ 미국의 경죄 처리절차는 각 주마다 이를 달리하고 있으므로 미연방형사소송규칙을 중심으로 살펴보면 대략적으로 수사의 개시로부터 시작하여 체포, 입건, 고소장의 제출, 최초출정, 예비심문절차, 대배심절차, 기소 또는 약식기소, 기소인부절차, 공판, 양형절차 및 형 선고, 항소 등의 순서로 진행됨.

○ 미국의 경우 우리의 범칙금과 관련하여 행정법상의 의무확보수단으로 행정기관 또는 법원이 민사절차에 의하여 과하는 민사금전벌 제도가 시행되고 있음.

IV. 결론: 대안은 무엇인가?

질서위반행위규제법의 과태료로 전환?-이른바 비범죄화?

우리나라에 질서위반행위규제법이 제정되어 과태료제도가 체계화되었지만, 여전히 우리 국민들은 행정공무원이 부과하는 과태료에 은연중에 반감을 갖는 정서가 아직도 남아 있다. 흔히 ‘딱지’를 띤다고 알고 있는 범칙금과 정서적으로 크게 차이가 나지도 않는 것도 사실이다. 일손이 바쁜 우리 행정공무원이 제복을 입혀 임시직 비슷하게 고용한 젊은 여성과 함께 불법주차한 차량에 대하여 주차 과태료를 부과하는 것보다, 경찰공무원이 직접 생활질서를 계도하는 것이 우리 실정에 낯설은 제도는 아닐 것이다. 과거의 유산으로 이제 독재정권시대를 극복한 지금, 우리 실정에 맞는 생활질서의 영역에 제일 필요한 것은 일상생활에 터잡은 엄격한 법질서가 존중되는 것이다.  우리 경찰이 일손도 바쁜 터에 지나가는 아가씨들의 옷차림에 일일이 간섭할 것이라고 믿는 사람은 없을 것이다. 법은 단순히 글자로 쓰여진 족쇄가 아니라, 그 시대와 사회를 반영하는 ‘살아있는 정신’이기 때문이다.

2. 기초생활질서의 자율성으로의 위임?

자율성에 위임하여 성숙한 사회를 지향하는 것은 바람직하나, 그 시대 그 사회의 여건에 맞추어 판단해야 한다. 개인의 권리의식이 아니라 이기적인 태도로 생활질서가 무너지는 것은 자칫 범죄소추에 대한 사회의 의지에 대해 의심하게 할 수 있다. 최근 사회에 우려를 끼치는 흉악한 범죄에 대한 가장 좋은 대책은 사형제도와 같은 엄벌주의가 아니라, 일상생활질서부터 엄격히 지켜지는 준법사회의 정착이다. 새 법에 맞추어 시행되는 경범죄처벌법의 범칙금제도에 우리 모두 거는 기대가 남달리 큰 이유가 거기에 있다.

3. 결론

과태료의 질서위반행위규제법도 존재하고 있는 우리나라의 법체계에서 범칙금의 존재의의가 희석될 수 있으나, 지금까지 분석한 바와 같이 그 기능의 면에서 충분하게 존재의의가 있으므로 존치되어야 한다. 최근 헌법재판소는 ‘행정형벌제도는 의무이행확보수단으로서 최후적‧보충적인 것이 되어야 한다(2002.6.27 2000헌마632)’라고 하였다. 행정상의 의무이행은 대개 사회적 법익 내지 국가적 법익에 해당되는 실질을 가지고 있으므로, 행정상 의무이행확보수단의 경우 행정적 의무이행의 실질적 측면으로서 과태료의 제재수단을 사용할 수 있다. 그러나 과태료와 범칙금을 행정상 의무이행확보를 위한 행정벌로 통합하는 논의는 각각의 법적 성격을 모호하게 만들 우려가 있다. 경범죄처벌법은 반복되는 전형적인 경미범죄행위에 대한 경고의 의미로서 형법규범의 의미를 새겨주는 예방기능이 있으므로 특히 우리사회의 실정에 맞게 발전시켜가야 할 것이다.

행정벌로의 통합에 대한 논의는 현재의 시점에서는 과태료등으로의 통합논의로 발전될 수 있다. 다시 말해서 개별적인 영역의 특성을 고려하지 않고, - 여기서는 경범죄처벌법의 적용영역에 대한 특성 – 비범죄화하거나 과잉형벌에 해당한다는 이유만으로 폐지하자는 논의도 역시 영역의 개별적 특성을 고려하지 않은 것이다. 이러한 점에서 이세훈, “행정형벌의 현황과 그 정립기준에 관한 고찰” 법제월보 1974/12(통권 51호), 54-66; 법제월보 1975/2(통권 53호), 32-49; 조병선, “질서위반법과 행정형법” 형사정책연구(한국형사정책연구원)2권4호(1991),135-192; 조병선, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafrechtstheorie in Korea und Japan aus rechtsvergleicher Sicht, 법학논집(청주대) 제7집(1993),209-235; 조병선, “질서위반행위의 법적 규제 및 그 전망” (1)-(4), 수사연구(수사연구사) 1994/1, 27-35; 1994/2, 18-23; 1994/3, 17-23; 1994/4, 16-23; 조병선, “한국의 행정형법과 행정형법이론에 관한 비교법적 고찰” 김종원교수화갑기념논문집(서울: 법문사, 1991), 585-628 참조.

경범죄처벌법 토론회 토론문

경범죄처벌법, 그 존폐를 고민해야 하는 이유

홍성수 (숙명여자대학교 법학부 교수)

1. 경범죄처벌법와 국가후견주의

▫ 경범죄처벌법의 기원은, 일제 강점기 경찰국가적 통치제도의 하나인 ‘경찰범처벌규칙’(1912년 조선총독부령 40호)이 해방 후인 1954년 경범죄처벌법 제정으로 이어진 것이다. 그 후 권위주의정권 하에서 국민통제수단으로서 활용되어 왔다. 1973년 개정에서 술주정, 유언비어 유포, 장발, 비천한 복장, 비밀댄스교습행위, 새치기 등의 규정이 추가되었고, 1980년 3차 개정에서 뱀진열행위, 무전취식, 무임승차, 장난전화 등이 추가되었다. 민주화 이후 여러차례 개정되어 일부 시대착오적인 독소조항들이 삭제된 것은 사실이지만 문제의 본질은 그대로라고 할 수 있다.

▫ 경범죄처벌법 시행령의 제정으로 ‘알몸노출’ 등이 갑자기 이슈화되어, 마치 박근혜정부가 권위주의시대의 유산을 부활시킨 것처럼 잘못 알려졌지만, 가깝게는 지난해 2월 경범죄처벌법 개정안 논의 당시 별 문제의식 없이 조항 몇 개만 손질한 채 여야 합의로 개정안을 통과시킨 것을 문제삼아야 하며, 더 나아가 문제의 근원은 경범죄처벌법 자체에 있다.

▫ 경범최처벌법이 기저에는 ‘국가 후견주의’(state paternalism)가 있다. 국가후견주의란 타인에게 직접적인 해악을 끼치지 않지만 바람직하지 않다고 여겨지는 일탈행위까지 국가가 간섭하여 시민의 삶의 방향을 인위적으로 조정하려고 하는 것을 뜻한다. 가부장적인 아버지가 아이를 돌보듯이 국가가 시민들의 삶을 보살피듯이 하나하나 지배하려고 한다는 것을 비유적으로 표현한 것이다. 국가후견주의는 실제로는 다양한 형태로 드러나는데, 1) 굳이 국가가 나설 필요가 없는 영역에 국가가 개입하거나, 2) 구체적인 법익침해가 없는 단순한 ‘위험’에도 사전예방적 조치를 취하거나, 3) 연성규제로 가능한 것에 강성규제를 도입하는 것이 대표적이다. 경범죄처벌법에는 이 세 가지 유형이 다 담겨 있다. 예컨대, 문신노출, 귀찮고 불쾌하게 하게 하기, 호객이나 구걸행위에까지 국가가 간섭해야 하는지 의문이다. 또한 단체가입 강요, 의식방해, 거짓신고, 시비걸기, 불안감 조성, 물건 던지기, 못된장난 업무방해 등은 이미 형법에 다 규정되어 있는 불법을 경찰이 선제적이고 사전예방적 차원에서 (범칙금 통고라는 수단을 활용하여) 규제하려는 것이다. 자연훼손, 쓰레기 투기, 노상방뇨, 광고물 무단부착, 낙서, 자릿세징수, 암표 판매 등은 행정청이이 과태료 부과 등의 행정적 제재로 충분한 것에 과도하게 경찰이 나서는 경우에 해당한다. 민주주의사회의 시민들은 타인의 권리를 침해하지 않는 한 자신의 삶을 자율적으로 형성할 권리가 있다. 하지만 국가가 굳이 법적 규율이 불필요한 영역에 미주알고주알 개입하거나, 구체적인 위해가 감지되기도 전에 사전예방적인 조치를 과도하게 취하거나, 다른 제재수단이 있는데도 굳이 경찰력이라는 과도한 공권력이 동원되면, 시민의 자유와 권리는 위태로운 상태에 놓일 수밖에 없고, 더 나아가 공권력에 대한 신뢰가 떨어지고 정당성 자체도 의심받게 될 수 있다.

이것이 국가후견주의를 우려하는 이유다.

2. 경범죄처벌법과 법치주의

▫ 법치주의란 공권력의 한계를 법에 명확히 규정함으로써 통치권력의 자의적인 권력행사를 막고, 시민의 인권을 보장하려고 하는 것을 목표로 하는 이념이다. 법치주의가 작동하려면, 법이 이해하기 쉽고, 명확하여, 시민들이 그 법의 쓰임새를 예측할 수 있어야 한다. 그런데 경범죄처벌법은 극도로 불명확한 조항으로 가득하다. 판례가 쌓이거나 경찰이 내부지침을 만든다고 해결될 수준의 문제가 아니다. 형법구성요건이라고 믿기 어려울 정도의 조문들도 많다. 얼마나 자의적으로 집행되어 왔는지는 통계를 보면 알 수 있다. 전체 단속건수가 2007년 103,401건, 2008년 307,912건, 2009년 137,717건, 2010년 124,321건, 2011년 113,540건, 2012년 58,002건으로 들쑥날쑥하다. 경찰 측에 따르면, 2008년에 갑자기 3배로 급증한 것은 이명박 정부의 ‘법질서 강화’ 정책에 따른 결과이고, 2012년 갑자기 절반으로 떨어진 것은 성과평가에서 정량요소가 제외되었기 때문이라고 한다 (세계일보, 2013.3.18.). 정권교체나 경찰관 직무평가방법의 변화에 따라 단속건수가 이렇게 달라질 정도면 이미 (형)법의 기본을 상실한 것이나 다름없다.

▫ 행위유형별 단속현황은 문제의 심각성을 더 잘 드러낸다. 예컨대, 출판물 부당게재, 허위광고, 음료수 사용방해, 의식방해, 단체가입 강청, 타인의 가축/기계 등 무단조작, 수로유통방해, 구걸부당이득, 공작물 등 관리소홀, 동물 등에 의한 행패, 무단소등, 미신요법, 자릿세 징수, 지문채취 불응, 장난전화 등은 매년 단속건수가 20건도 안된다. 하지만 실제로 사회에서는 훨씬 더 많은 행위들이 일어났을 것이다. 다만 경찰이 단속의지가 없어 단속을 하지 않았을 뿐이다. 즉, 경범죄에 해당하는 행위에 대해서는 심각한 ‘집행결핍’이 불가피하다는 것이다. 예컨대 쓰레기투기나 호객행위는 아주 일상적으로 빈번하게 일어나는 일탈행위지만, 이 행위를 모두 ‘척결’하겠다는 의지도 없고 현실적으로 집행가능하지도 않다. 물론 어떤 범죄행위도 모두 단속될 수는 없겠지만, 최선을 다해도 불가피하게 모두 처벌될 수 없는 것과 애초에 (사실상) 온전한 집행을 포기한 채 범죄화하는 것과는 중대한 차이가 있다. 지난 5년간 경범죄처벌법 단속실태를 보면 연간 집행건수가 극히 저조하여 사실상 방치되어 있는 조항들이 수두룩하다. 하지만 언제라도 경찰이 의지를 발휘하면 손쉽게 단속건수를 높일 수 있는 것들이다. 이렇게 광범위한 영역을 규율대상으로 삼은 상태에서 언제든지 단속할 수 있지만 실제로는 법적용을 자제함으로써 마치 국민에게 혜택이라도 주고 있는 듯한 모양새가 창출된다. 하지만 언제든지 경찰이 단속할 가능성이 있는 상황이라면 이것은 오히려 ‘공포’가 될 수 있다.

▫ 물론 형사구성요건이 어느 정도 추상적일 수밖에 없고 또 모든 범죄를 다 물샐틈없이 단속할 수 없는 것도 현실이다. 하지만 불가피한 경우와 그렇지 않은 경우는 구분되어야 한다. 그런데 경범죄처벌법은 지나치게 불명확한 조항들로 자의적 남용의 여지가 너무 큰데다가, 애초부터 일반적인 집행가능성을 포기한 것이나 다름없다고 본다. 일반시민들은 물론 변호사에게 자문을 구해도 그 법의 적용을 예측할 수 없을 정도라면 문제가 아닐 수 없다. 즉, 경범죄처벌법의 불명확성과 집행결손은 어쩔 수 없는 것이 아니라는 얘기다. 굳이 범죄화할 필요가 없는 기초질서위반행위를 과도하게 범죄화했다는 것이 근본적인 문제이며, 그로 인해 벌어지는 여러 가지 문제는 결코 불가피한 것이 아니다.

3. 경범죄와 형벌

▫ 이번 경범죄처벌법 개정에 의해 벌금형을 받을 수 있는 행위들 중 상당수에 대해 범칙금 부과가 가능해졌으니, “처벌이 완화된 것”이라는 경찰청의 해명도 형식적으로는 맞는 얘기다. 하지만 현실은 반드시 그렇지만은 않다. 이전에는 즉심에 회부하여 재판을 받아야 했던 행위에 범칙금 통고가 가능해지면 경찰이 부담 없이 단속을 강화하는 결과를 초래할 수도 있다. 특히 모호한 경범죄 조문들을 경찰이 자의적으로 판단해서 범칙금을 남발할 가능성을 배제할 수 없다. 사실 모든 행정처분은 법원에 의해서 최종적인 판단을 받기 때문에 그 남용이 적절하게 제어될 수 있지만, 범칙금 통고의 경우에는 사법적 통제가 제대로 작동하지 않을 수 있다. 실제로, 범칙금 통고에 이의가 있으면 즉심을 받으면 되지만, 시민의 입장에서는 그렇게 간단한 문제가 아니다. 즉심에서 벌금형을 받으면 전과자가 되는 위험을 감수해야 하기 때문에 현실적으로는 범칙금 통고에 이의를 제기하기가 쉽지 않기 때문이다. 그래서 경찰의 범칙금 통고가 법원의 재판 없이 사실상 최종결정이 된다는 지적이 나오는 것이다.

- 실제로 경범죄처벌법의 대상이 되는 대부분의 행위는 형법과 중복되거나 아니면 행정제재로 충분한 것들이다. 과태료 처분도 일종의 ‘벌’이라고 할 수 있지만, 대부분의 경우 경찰이 아닌 일반행정청이 부과하도록 되어 있으며 과태료처분을 받더라도 전과자가 되는 것도 아니고, 단속과정에서 현행범 체포 등이 가능한 것도 아니다. 반면 경범죄는 비록 대부분의 행위가 범칙금 통고 대상이라고 하더라도 형사법의 원칙이 기본적으로 적용되는 엄연한 범죄다. 과연 경범죄처벌법에 해당하는 범죄행위들이 형사법이 적용되어야 할만큼 중한 일탈행위인지에 대한 근본적인 고민이 필요하다. 시민들의 일상적인 생활에서 빈번하게 범하는 단순질서위반에 대해서는 행정제재로 규율하는 것이 적절하며, 오로지 중대하고 비난가능성이 높은 불법에 대해서만 경찰력이 동원되어야 하는 것이 법치국가에 맞는 적절한 권한배분이다. 최후의 가장 강력한 수단인 경찰력을 중대한 불법에 대해서는 제한적이고 엄정하게 적용하는 것이 합리적인 국가자원의 배분의 측면에서도 바람직하고, 국가의 정당한 권위를 유지하는 데에 있어서도 유리하며, 시민의 인권도 적절하게 보호될 수 있을 것이라고 본다. 경찰의 입장에서 봐도, 쓰레기 투기까지 단속함으로써 시민들의 일상을 광범위하게 관할하는 것보다는, 중대한 불법을 척결하는 것에 집중하는 것이 경찰 본연의 임무에도 맞고, 또 국민의 신뢰를 받을 수 있는 길이라고 본다.

4. 대안

- 요컨대 경범죄처벌법에 대해서는 존폐까지 포함한 근본적인 논의가 필요하다. 개인적인 의견으로는, 경범죄처벌법 자체를 폐지하고, 관련 법규를 전면적으로 재정비하는 것이 필요하다는 판단이다.

1) 비범죄화: 기존의 형법과 중복되는 행위(예: 업무방해, 불안감조성, 무단출입, 물건 던지기 등)나 법적 제재가 불필요한 행위(예: 문신노출, 구걸행위 등)는 아예 법적 규율대상에서 제외하는 것이 바람직하다.

2) 행정제재화: 단순 기초질서위반 행위(예: 쓰레기투기, 광고물 무단 부착, 노상방뇨, 암표매매, 자릿세징수 등)의 경우는 행정제재로 다루는 것이 바람직하다. 이 때 기존의 질서위반행위규제법에 관련 구성요건을 추가하거나, 독일의 질서위반법처럼 전통적인 형사절차와는 구분되는 제3의 절차의 도입도 검토해볼 수 있을 것이다.

3) 형사제재화: 그럼에도 불구하고 여전히 형사처벌이 필요한 행위가 있는지 면밀히 검토해야 하여 필요하다면 형법전에 추가하거나 추가입법을 해야 할 것이다. 예컨대 스토킹행위 같이 오히려 더 중한 형벌이 필요한 경우에는 별도의 입법을 하는 것도 필요할 것이다.

빈곤을 처벌하는 경범죄처벌법

이동현 <홈리스행동, 상임활동가>

국회가 밝힌 경범죄처벌법 ‘개정이유’의 핵심은 “시대변화”다. 시대에 발맞춰 범죄 항목을 가감해야 했다는 것인데, 같은 이유로 구걸행위자를 처벌할 수 있도록 하는 규정도 삽입되었다. 구걸을 처벌하지 않으면 안 될 만큼 달라진 시대적 변화는 뭘까? 구걸꾼들의 득세로 어쩔 수 없이 주머니가 털려야 하는 시대? 가진 자들의 고상할 권리를 위해 가난한 이들은 그들만의 세계로 숨어들어야 하는 시대? 어쨌든 우리는 1954년, 최초 제정 당시에도 10:68의 표결로 배제했던 구걸행위자에 대한 처벌을 용인하는 경범죄처벌법을 맞고 있다.

혜인, “60년 뒤로 후퇴한 경범죄처벌법”, 세상을 두드리는 사람. 56호.

1.빈곤이 낳은 구걸

일정한 주거가 없어, 거주불명등록으로 주민등록 등본조차 뗄 수 없어, 몸이 아프고 가방 끈이 짧아... 등의 이유로 노동에서 배제되는 이들이 있다. 복지가 이들의 발판이 되고 기본적인 삶을 책임져야 하지만, 겉은 번지르르한데 막상 제도에 진입할라치면 갖가지 사유를 들어 퇴짜를 놓는다. 이들은 스스로 생계 방편을 찾아야한다. 무료급식소를 돌며 세 끼니를 챙기는데 하루를 소비하거나, 요일마다 달라지는 종교단체 코스를 돌며 하루 벌이 만원도 안 되는 구제금을 받는다. 어떤 이는 인파가 흐르는 곳에 구걸 판을 깔고, 지하철을 옮겨다니며 카드를 돌린다. 복지제도에 어렵사리 골인한 사람들도 사정은 별반 다르지 않다. 쥐꼬리 만 한 최저생계비로 기초법이 말하는 “건강하고 문화적인 생활”을 한다는 것은 불가능하다. 일찌감치 장보기를 포기하고 노숙인 무료급식 대열에 몸을 섞는다.

“……이력서에 학력이 없다보니까, 또 두 번째는 아직까지 미혼이니까, 가족이 없다보니까, 전 이게 더 크다고 보거든요? 옛날에는 기혼자보다 미혼자를 많이 썼는데 지금은 시대가 바뀌어가지고 미혼자보다 기혼자를 많이 쓰대요, 모든 게 다 그래요. 남자든 여자든. 살림한 사람을 원하지 살림 안 한 사람들은 책임감이 없다는 거죠.……구걸하는 것 까지 그렇게 법으로 만든다면 자기가 진짜 위급할 때 하나도 없을 때 얻어먹는 거 법으로 걸릴 바에 아예 그냥 나쁜 짓 하게 돼 있어요. 없으면은 얻어먹을 수밖에 없어요. 남의 것 뺏을 수는 없잖아요? 남의 것 뺏으면 강도고 남의 것 훔치면 절도고, 그러니까 실질적으로 머리를 굽히는 거에요. 자존심 엄청나게 굽혀가면서 얻어먹는 게 구걸 아니에요?(시청역 거리홈리스와의 대화, 2012.4.19)”

솔직하게 말해보자. ‘근로능력 있음’이라고 평가한 빈곤층에 대해 시장으로 밀어 넣는 것 말곤 변변한 자활사업조차 내놓지 못 하는, ‘근로능력 없음’이라고 평가한 이들에겐 죽지 않을 만큼의 생존만을 강제하는, 이마져도 부럽게 쳐다봐야 하는 사각지대에 400만 명이나 되는 이들을 몰아넣는 기초보장제도 하에서 가난한 이들이 취할 수단은 무엇이겠는가? 곤궁을 표하며 선의에 기대는 행위마저 처벌된다면, 남의 집 담을 넘는 것 외 무슨 방법이 있겠는가? 경범죄처벌법은 ‘가난이 죄’라는 구전을 범칙금 5만원이란 규정(시행령)으로 실체화 하였다.

2.빈곤을 대하는 경찰의 방식

통고처분자인 경찰의 가난한 이들에 대한 태도는 어떠한가? 몇 가지 사례로 가늠해보자.

지난 12일, 홈리스들이 주로 살고 있는 한 고시원 주인이 상기된 목소리로 전화를 걸어왔다. 내용인 즉, 경찰이 찾아와 본인이 주거지원한 홈리스분을 찾았다는 것이다. 그리고는 전후 설명도 없이 “어떻게 이런 사람을 받았느냐, 무슨 일 있으면 112에 신고하라”말하고는 갔다는 것이다. 정작 방에 있던 당사자는 만나보지도 않았다. 관할을 찾아 해당 경찰관에게 확인하니 ‘우범자관리’ 차원에서 소재를 확인하였을 뿐 아무 의도도 없었다 한다. 중병으로 연 초 죽을 고비를 두 번이나 넘기고 지난 달 퇴원한 그다. 무슨 죄를 지었길래 우범자로 등록했느냐 항의하니 개인정보라 이야기할 수 없다 한다. 타인에게, 공개된 장소에서 실명을 거론하며 우범자임을 밝힐 땐 안중에도 없던 개인정보가 느닷없이 소중하게 느껴졌던 모양이다. 물론, 자질 없는 경찰관 개인의 잘못이라 여길 수도 있을 것이다. 그러나 다음 몇 사례만 보더라도 홈리스에 대한 경찰집단의 태도는 꽤 일관적임을 알 수 있다.

작년 3월, 경찰은 ‘핵안보정상회의 관련, 민생치안대책’을 마련‧시행하였는데, “‘묻지마식’ 우발범죄 예방을 위하여 노숙자풍을 사전 차단”한다는 내용을 포함하고 있다. 경찰은 노숙인들이 어디로 튈지 모르는 핵폭탄처럼 위험한 존재라고 규정짓고, 실제 행정으로 옮긴 것이다. 동시에 노점상에 대한 대대적 단속이 실시된 것도 이와 무관하지 않다. 또한 경찰은 2005년 지하철 7호선 방화사건 때 거리홈리스 윤모씨를 긴급체포한 바 있다. 그러다 국과수를 통해서도 혐의를 밝힐 수 없게 되자 그를 석방하였다. 그럼에도 경찰은 당사자의 의사에 반해 그를 서울의 모 시설에 입소토록 하고 2인의 경찰을 배치하여 40일 이상, 24시간 감시하는 폭력적인 월권을 행사하였다. 결국 범인은 무관한데서 검거되었다.

뿐만 아니라 경찰은 불심검문을 통해서도 홈리스들을 범죄예비군인 양 감시하는데, 주요 노숙지역은 물론 노숙인시설 입구에 진을 치거나, 홈리스들이 다수 입주한 고시원에 명단을 요구하는 등 홈리스들을 타겟 삼고 있다.

경찰청 발제문에 따르면 단속 실적은 경찰력의 집중에 따라 좌우된다고 한다. 그러나 또 다른 사실은 경찰이 집중하는 범죄가 무엇이든, 홈리스에 대한 경찰의 예비범죄자적 시각이 거둬지지 않는 한 홈리스들은 여전히 경찰의 실적을 위해 복무할 수밖에 없다는 것이다.

3.구걸단속의 문제점

1)단순구걸은 단속대상이 아니다?

국회는 심사보고서를 통해 “개정안에 따르더라도 타인의 통행방해 등을 초래하지 않는 단순 구걸행위는 처벌대상이 되지 않을 것”이라고 하였다. “위협적이거나 무례한 방법에 의한 구걸행위, 집요한 구걸행위”만이 대상이 될 것이라는 것이다. 발제문에 따르면 경찰 역시 길에 엎드려서 적선을 요구하는 식의 단순구걸행위는 처벌 대상이 아니라고 한다. 사실이 그렇다면 해당 조항을 삭제하는 게 옳다. 국회가 주장하는 단속 대상 구걸행위는 기존 법률에서도 규정된 “불안감 조성” 항목으로 충분히 처벌할 수 있다. 개정법 역시 동일한데, “정당한 이유없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 또는 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동”을 처벌하도록 명시돼 있다. 법 조항이 쓸데없는 동어반복을 허용하지 않는 한, 이는 ‘구걸’이란 행위에 대해 불법성을 부여한다는 의미로밖에 해석할 수 없다. ‘통행방해’, ‘귀찮게’라는 전제는 다분히 자의적이어서 통고처분자의 재량권을 확대하는 근거가 될망정 제어할 수단이 되지 못한다.

2)홈리스에게는 더욱 가혹할 조치

법률 6조는 "주거 또는 신원이 확실하지 아니한 사람"에 대하여 "지체없이 즉결심판을 청구"하도록 하였다. 당연한 얘기지만 거리홈리스들은 주거가 없다. 거주불명등록자의 비율도 30~40%에 달한다. 따라서 구걸금지 뿐 아니라 경범죄처벌법의 모든 항목에 있어 홈리스들은 가중처벌 받을 가능성이 높다. 또한 개정법은 경찰과 더불어 철도경찰에게도 단속현장에서 범칙금을 부과할 수 있게 하였다. 홈리스들의 다수가 공공역사를 중심으로 생활함을 볼 때 홈리스의 생활세계는 곧 경범죄처벌법의 강력한 세력범위에 속하게 된다. 특히 철도공사의 노숙인 퇴거가 정착되다시피 한 근래의 상황을 염두에 둔다면 경범죄처벌법은 노숙인 퇴거조치의 수단으로 기능할 여지가 상당하다. 이럴 경우 구걸금지 뿐 아닌 ‘인근소란 등’, ‘쓰레기 등 투기’ 등 조항들은 다채롭게 적용될 수 있다.

4.마무리

홈리스에 대한 경찰의 인식과 공공장소를 중심으로 이뤄지는 홈리스들의 생활세계, 철도공사의 노숙인 퇴거조치 등을 고려할 때 경범죄처벌법은 홈리스 단속법으로 활용될 여지가 다분하다. 특히, 구걸금지 조항은 빈곤과 실업정책의 문제를 개인에게 치환하고, 복지로 풀어야 할 문제를 매질로 다스리겠다는 적반하장식 발상이다.

일식민지 통치로부터 유래한 경범죄처벌법이니 충분히 장수한 것으로 보인다. 시대의 변화에 맞춰 사라질 때다.

｢경범죄 처벌법｣의 주요 이슈에 대한 의견

경찰청 생활질서과장

총경 김종보

Ⅰ. 서론

｢경범죄 처벌법｣은 국민의 안녕질서 유지와 치안확보를 위해 경미한 범죄사범을 처벌할 수 있도록 제정된 법률로서 2012년 3월 21일 개정된 ｢경범죄 처벌법｣이 1년의 유예기간을 거쳐 지난 2013년 3월 22일부터 시행되고 있다. ｢경범죄 처벌법｣은 국민이 일상생활에서 흔히 범하기 쉬운 공공질서 위반 및 도덕률에 위배되는 비교적 경미한 범죄와 이에 대한 형벌을 규정한 형사법이다. 즉 사회생활과 가장 밀접하게 관련된 행위 중에서 공공질서나 사회도덕률의 위반행위로서 형법범으로 처벌하기에는 미흡하거나 경미한 행위들을 대상으로 최소한의 벌칙을 규정함으로써 범죄를 사전에 예방하고 국민의 윤리의식을 향상시켜 공동생활의 질서를 확보하는데 목적이 있다고 할 수 있다.

그런데 이 개정 ｢경범죄 처벌법｣의 시행을 며칠 앞둔 3월 11일 인터넷과 트위터 등 온라인을 중심으로 ‘과다노출 통고처분 확대’가 ‘과다노출 처벌조항 신설’로 둔갑하여 온라인 세상은 물론 오프라인 세상까지 들썩들썩하게 만든 일이 벌어졌다. 3월 11일에는 법의 시행에 필요한 내용을 규정하는 ｢경범죄 처벌법 시행령 개정령안｣(하위법령)이 국무회의에서 통과되었는데, 주요내용이 언론을 통해 보도되는 과정에서 ‘과다노출 조항’의 개정사실이 실제와 다른 내용으로 알려지면서 빚어진 헤프닝이었다.

이날 이슈가 된 ‘과다노출 조항’에 대한 오해는 크게 두가지였다. 우선 이 조항이 기존에는 없다가 이번에(국무회의때) 새로 만들어졌다는 것이었다. ‘과다노출’ 조항은 1963년부터 있어왔으며, 이후 현재까지 약간의 표현 변화는 있었으나 기본적 처벌대상이나 처벌수준은 변화가 없었는데도 불구하고 일부 네티즌들은 사실을 왜곡하여 ‘새로 만들어졌다’고 첫 국무회의의 작품이라며 폄훼하기에 열을 올렸다.

1963년 당시 표현은 ‘공중이 통행하는 장소에서 신체의 전부를 로출시켜 타인에게 혐오감을 준 자’이며, 1984년부터 현재 조문과 같은 표현이 사용되었음

실은 본 조항을 포함해서 과거 즉결심판만 가능했던 28개 조항이 지난 2012년 법개정시 통고처분(범칙금 부과)도 가능하게 되었고, 이번 국무회의에서 항목별로 범칙금이 정해졌는데 ‘범칙금이 새로 정해진’ 것을 ‘조항이 새로 정해진’ 것인데도 불구하고 말이다.

또다른 오해는 여자들이 다소 노출이 있는 의상, 미니스커트나 배꼽티를 입으면 처벌대상에 포함된다는 것이었다. 여기에는 몇몇 연예인들이 가세하여 논란을 심화시켰는데, 경찰에서 누차 해명을 한 것처럼 이 조항은 여자가 미니스커트나 배꼽티를 입는 것을 처벌하고자 하는 것이 아니고, 바바리맨처럼 공공장소에서 성기를 노출하는 사람(주로 남자)을 처벌하기 위한 규정이었던 것이다.

개정 ｢경범죄 처벌법｣의 ‘과다노출 논란’은 헤프닝으로 끝났지만 ｢경범죄 처벌법｣과 관련된 논란을 가져왔고, 그러한 논란은 대략 다음과 같이 몇 가지로 나눠볼 수 있다. 이 기회에 이러한 ｢경범죄 처벌법｣에 관련된 몇 가지 논란에 대해서 짚어보고 나아갈 방향을 고민해보고자 한다.

Ⅱ. 제기된 주요 이슈들

1. ｢경범죄 처벌법｣ 폐지?

일부에서 제기하는 ｢경범죄 처벌법｣ 폐지 주장은 경미범죄는 형법이나 행정법상의 과태료로 처벌하면 되지 구태여 ｢경범죄 처벌법｣이 필요하지 않다는 주장이 다.  ｢경범죄 처벌법｣은 공공질서를 위반한 경미한 범죄행위를 규제하기 위한 것이라고 말한바 있다. 그런데 ｢경범죄 처벌법｣을 대안 없이 폐지하게 되면 이러한 범죄행위를 처벌할 수 없게 되거나 형법이나 다른 특별법에 의해 무겁게 처벌하는 수밖에 없게 된다. 즉, 경범죄로 처벌이 필요한 범죄를 ｢경범죄 처벌법｣ 대신에 형법에 규정한다면 범칙금만 내거나 즉결심판으로 벌금을 내면 될 일을 형사입건하여 전과자를 양산하게 되는 것이다.

이렇게 별도의 법률로 규제하는 것은 우리나라 뿐 만 아니라 외국에서도 입법방법은 약간씩 다르지만 사회질서 유지를 목적으로 ｢경범죄 처벌법｣과 유사한 법률을 운영하고 있다. 우리와 법체계가 유사한 일본의 경범죄법을 포함해서 독일(질서위반법), 러시아(행정질서 위반에 관한 러시아연방법), 아르헨티나(경범죄처벌법), 대만(사회질서유지법) 등 여러 나라에서 경미범죄를 처벌하기 위한 법률을 별도로 제정, 운영하고 있다.

또한 경범죄의 범죄행위를 과태료로 처벌하자는 주장도 있다. 이번 개정 ｢경범죄 처벌법｣에서는 금연장소에서의 흡연행위가 처벌대상에서 빠졌는데, 이는 ｢국민건강증진법｣에서 일정한 장소에서의 금연의무를 부과하고 위반했을 때에는 과태료로 처벌하는 조항이 있기 때문이다. 이처럼 타법에 의해 행정의무가 지워지고, 위반했을 때에는 과태료를 부과하도록 하자는 취지는 좋지만 대부분의 ｢경범죄 처벌법｣상의 위법행위가 이러한 행정상의 의무가 부과된 행위가 아니라는 점을 명심할 필요가 있다. 따라서 경범행위는 다른 법에 의해 행정상의 의무가 부과되지 않았다면 과태료를 부과할 수 없다고 본다.

폐지주장의 또다른 논거는 법규정이 너무 추상적이어서 경찰의 자의적인 해석이 우려된다는 주장이 있다. 물론 법에 모든 사항을 명확하게 규정하는 것이 법을 집행하는 사람이나 적용을 받는 사람 모두의 입장에서 좋을 것이지만 현실적으로 법에 모든 사항을 명시한다는 것은 어렵다. 이는 ｢경범죄 처벌법｣만의 문제가 아니라 모든 법들에 해당한다고 볼 수 있다.

형법의 업무방해의 구성요건인 ‘위력’도 문구 자체로는 명확치 않으며 학설, 판례 등을 통해 구체화된다.

현장에서도 ｢경범죄 처벌법｣에 따른 위반자에 대한 경찰 단속은 일부 단어에 한정하지 않고 전체 법조문을 고려하여 처벌 여부를 정하고 있다. 예를 들어   ｢경범죄 처벌법｣ 제3조제2항제3호 ‘업무방해’의 경우 ‘못된 장난’이라는 표현이 있는데 이 단어 하나를 가지고 판단하는 것이 아니라 조문의 취지대로 실제 업무를 방해했는지, 형법상 업무방해죄에 해당하지 않는지 여부 등을 종합적으로 고려해서 단속을 하게 된다.

경찰에서도 불명확한 조항을 삭제․수정한다는 의지를 갖고 있으며 이번 개정시에도 이를 반영했고, 앞으로도 계속 노력해 나갈 것이다. 하지만 이것을 가지고 법의 존폐를 논하는 것 역시 지나친 것이라고 생각한다.

과다노출 조항에서 불명확한 부분으로 지적된 ‘속까지 들여다보이는 옷을 입는 행위’는 처벌대상에 제외하였다.

그리고 ｢경범죄 처벌법｣이 가지는 실질적인 질서유지 기능도 무시해서는 아니된다. 인근소란이나 음주소란과 같이 국민의 평온한 생활을 목적으로 하는 조항은 현재도 위반자들에 대한 조치를 요구하는 국민들의 신고가 많으며, 위험한 불씨 사용 조항은 부주의한 불씨 사용으로 발생할 수 있는 화재를 예방할 수 있는 등 사회안전과 질서유지 기능을 하고 있다.

2. 통고처분으로 경찰의 자의적 법집행 가능성이 커졌다?

일부에서는 이번에 28개 항목이 통고처분 대상으로 포함된 것에 대해 경찰의 자의적 법집행의 여지가 커졌다고 주장한다. 하지만 통고처분 대상에 포함된 것은 기존 즉결심판만 가능했던 것이 즉결심판과 통고처분 모두 가능하게 된 것이므로 처벌 방법이 다양화진 것이지 실제 처벌대상이나 행위태양이 변화된 것은 아니다. 통고처분 대상이 되었다고 해서 기존에 처벌되지 않던 사람 또는 행위유형이 이제는 처벌할 수 있게 되었다는 개념이 아닌 것이다.

또한, 통고처분대상이 되었다는 것은 기존 즉결심판만 가능했던 항목들이 즉결심판도 여전히 가능한 동시에 통고처분도 가능해진다는 의미도 있다. 만약 피단속자가 통고처분 받기를 거부하면 법에 따라 범칙금 부과 대신 즉결심판에 회부하게 되므로 경찰의 판단이 아니라 피단속자의 판단에 의해 통고처분과 즉결심판을 선택할 수 있게 된 것이므로 오히려 피단속자의 편의가 강화되었다고 볼 수 있는 것이다.

제7조(통고처분)제1항 경찰서장 등은 범칙자로 인정되는 사람에 대하여 그 이유를 명백히 나타낸 서면으로 범칙금을 부과하고 이를 납부할 것을 통고할 수 있다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 통고하지 아니한다.

1. 통고처분서 받기를 거부한 사람

일부에서 경찰의 자의적 법집행에 따라 단속이 달라질 수 있다고 주장하기도 한다. 그러한 주장을 하는 사람은 2008년의 ｢경범죄 처벌법｣ 위반 단속건수가 다른 해에 비해 많다는 것을 예로 들고 있다. 이는 당시 법질서 확립을 위해 경미한 위반행위부터 바로잡으려는 취지에서 경찰력을 단속에 집중한 결과라고 볼 수 있다. 제한된 경찰력으로 절도범 검거에 집중하면 절도범 검거실적이 급증할 것이고, 일진회와 같은 학교폭력범 검거에 집중하면 학교폭력범 검거실적이 증가하는 것과 같은 이치이다. 경범죄 위반 단속에 집중하는 것이 필요하다는 사회적 공감대가 형성된다면 경범죄 단속에 경찰력을 집중할 수도 있지만 지금으로선 강력범죄, 학교폭력 등 다른 현안을 우선적으로 처리하고 있으며, 생활질서의 확립을 위해서는 획일적인 단속보다는 교육이나 홍보를 병행하는 것이 더욱 효과적인 것으로 판단하여 교육․홍보, 계도․단속, 법․제도 개선을 병행하여 접근하고 있다.

연도별 단속건수 : ’06년 90,063건 ’07년 103,401건, ’08년 307,912건, ’09년 137,717건, ’10년 124,321건,
’11년 113,540건, ’12년 58,002건

’13년은 교윰․홍보, 계도․단속, 법․제도 개선을 주제로 한 3-Way 방식으로 기초질서 확립을 추진하고 있다.

3. 형사처벌 대상이 범칙행위로 격하 처리될 가능성?

통고처분 제도에 대한 다른 의견 중에서는 형사처벌로 강하게 처벌되어야 할 대상이 범칙행위로 격하 처리될 우려가 있다는 주장도 있다. 예를 들어 형법상 업무방해 행위(5년 이하 징역 또는 천5백만원 이하 벌금)를 쉽게 처리하기 위해 ｢경범죄 처벌법｣의 업무방해(즉결심판 회부 또는 16만원의 범칙금)로 낮춰 벌할 수 있다는 것으로, 이것은 형사범과 ｢경범죄 처벌법｣의 구성요건이 같은 것으로 오해한 것이다.

형법상 업무방해는 ‘허위사실 유포’, ‘위계’, ‘위력’이 구성요건으로 이에 해당하지 않는 경우 ｢경범죄 처벌법｣의 업무방해로 처벌하게 된다. ｢경범죄 처벌법｣은 다른 법들의 보충적 성격을 가진 법으로 해당 법에서 처벌되지 않는 경우 적용된다. 형법상 업무방해에 해당하는 행위가 ｢경범죄 처벌법｣으로 적용될 여지는 없고 만일 행위가 형법과 ｢경범죄 처벌법｣에 해당한다면(이를 법률적인 용어로 상상적 경합이라고 한다) ｢경범죄 처벌법｣은 형법에 흡수되는 것이다.

형법 제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

이처럼 위법행위가 형법이나 다른 특별법의 구성요건에 미치지 못하는 것은  ｢경범죄 처벌법｣으로 처벌하고 ｢경범죄 처벌법｣과 다른 법이 함께 적용되는 정도에 이르렀다면 다른법으로 처벌되므로 격하처리되는 것은 실제로도 거의 일어나지 않을 것이다.

4. 스토킹에 따른 범칙금 8만원이 너무 미약한 처벌이 아닌가?

스토킹 행위는 피해자에게 상당한 정신적 고통을 야기하고 심지어 폭행, 협박 등 중한 범죄로 나아갈 수도 있다. 국회에서도 이러한 점을 고려해서 15대 국회에서부터(1999년 최초 발의) 스토킹 행위를 강하게 처벌하자는 특별법 제정 시도를 회기마다 추진해오고 있지만 법안이 국회를 통과하지 못하고 번번히 회기만료로 폐기되었다. 이번 19대 국회에도 법안이 발의되어 소관위인 법제사법위원회에 계류중이다.

스토킹 처벌 및 피해자 보호에 관한 법률안이라는 제목으로 2012년 8월 27일 발의(이낙연 의원 대표발의)되었으며 스토킹 행위시 1년 이하 징역, 1천만원 이하 벌금에 처해지고 청소년 대상시 3년 이하 징역, 3천만원 이하 벌금으로 가중처벌되는 것 등을 내용으로 하고 있다.

스토킹 처벌 근거 마련의 사회적 요구에도 불구하고 특별법 제정이 지연되자 가장 최소한의 스토킹 행위만이라도 처벌하자는 취지로 만들어진 것이 ｢경범죄 처벌법｣ 제3조제1항제41호의 지속적 괴롭힘 조항이다. 본 조항의 범칙금은 8만원으로 행위의 심각성에 비하면 낮다. 범칙금은 벌금을 초과할 수 없는데 본 조항의 벌금은 10만원으로 범칙금은 범위내에서 정할 수 있는 최고액인 8만원으로 책정되었다.

그리고 범칙금 부과 외에도 법에 따라 즉결심판이나 형사입건은 언제든지 가능하다. 경찰에서도 사안이 경미하거나 최초 신고된 사건일 경우 통고처분하고 사안이 중한 경우에는 범칙금 부과 대신 즉결심판에 회부하거나 형사입건하도록 하고 있다.

최소한의 스토킹 행위라도 벌하자는 취지로 만들어진 조항이 오히려 스토킹 행위를 낮게 처벌하게 되었다는 평가를 받게 되어 안타까운 심정이며, 경찰에서도 스토킹 특별법안이 이번 회기에서 국회를 통과, 제대로 된 처벌규정이 마련되기를 희망한다. 물론 법이 제정되면 ｢경범죄 처벌법｣ 내에서의 조항은 해당 법에 맞춰 삭제(또는 수정)하는 것이 타당하다고 본다.

5. 구걸행위 처벌규정은 적절한가

과거에는 타인에게 구걸을 시켜 부당한 이득을 얻는 자만 처벌대상이 되었으나 지난 법개정으로 구걸행위를 하면서 타인에게 피해를 주는 행위도 처벌대상이 되었다. 이는 단순히 길에 엎드려 적선을 부탁하는 수준을 넘어 행인에게 다가가 돈을 요구하며 돈을 주지 않을 경우 욕설을 하고 길을 막는 행위 등을 벌하기 위함이다. 특히 상대가 여성일 경우는 걸인이 다가와 말을 거는 것만으로도 상당한 공포를 느끼게 되는데 통행을 방해하며 구걸을 한다면 이러한 행위들은 당연히 규제되어야 한다.

개정법에서도 단순구걸행위는 처벌대상이 아니다. 본 조항의 입법 취지가 위와 같고 일부에서 우려하고 있는 단순 구걸행위는 처벌대상에서 제외되므로 길에 엎드려서 적선을 요구하는 행위는 전혀 무관함을 다시 한번 밝힌다.

Ⅲ. 맺음말

이번 일련의 상황을 겪으면서 본인이 크게 깨달은 점은 ‘소통의 중요성’이다. 법이 사전에 국민들에게 제대로 알려졌다면 아마 이러한 이슈들은 나오지 않았을 것이다. 법이 개정된 지난 2012년 2월부터 언론을 통해 방송도 하고, 법 시행이 임박한 지난 2월부터는 홍보 리플렛도 전국 지구대와 자치단체 사무실에 비치하고 홍보 동영상도 만들어 배포하였으나 이것으로는 부족했던 것으로 보인다. 앞으로는 인터넷 강좌와 같은 다양한 교육, 홍보자료를 만들어 더 많은 국민들이 ｢경범죄 처벌법｣을 더 잘 알 수 있도록 노력해야 할 것이다.

그리고 법을 계속 수정․보완해 나가는 것도 명심해야 할 것이다. ｢경범죄  처벌법｣은 어느 법보다도 사회생활과 밀접한 관련이 있기 때문에 그 시대상황에 맞게 만들어지고 적용되어야 한다. 지난 2012년 개정시 ‘뱀 등 진열행위’나 ‘비밀춤교습 및 장소제공’이 처벌조항에서 삭제된 것도 뱀 등을 보는 시각이 많이 달라졌고 사교춤에 대한 인식도 많이 바뀌어 더 이상 처벌의 필요성이 없어졌기 때문이다. 국민과 관계기관 등 내외부 여론을 계속 들어 처벌의 필요성이 생긴 조항은 새로 만들고, 처벌 필요성이 없는 것은 삭제하는 것은 꼭 필요하다고 본다.

그 외 전당품장부 허위기재, 굴뚝등 관리소홀, 금연장소 흡연, 정신병자 감호소홀 조항도 가벌성이 감소하거나 다른 법률에 의해 처벌이 가능하여 삭제되었다.

또한, ｢경범죄 처벌법｣이 국민 생활과 밀접한 관련이 있는 만큼 법집행도 엄격한 기준에 의해 동등하게 적용되어야 할 것이므로 단속기준인 내부 교육자료나 매뉴얼을 지속적으로 보완하고 직원 교육을 꾸준히 실시해서 억울하게 처벌되는 국민들이 없도록 노력하여야 할 것이다.

민원제기 및 의견서

발신 인권단체연석회의(거창평화인권예술제위원회,구속노동자후원회,광주인권운동센터,노동인권실현을위한노무사모임,다산인권센터,대항지구화행동,동성애자인권연대,문화연대,민주화실천가족운동협의회,민족민주열사희생자추모(기념)단체연대회의,민주노동자연대,민주사회를위한변호사모임,민주주의법학연구회,부산인권센터,불교인권위원회,빈곤과차별에저항하는인권운동연대,사회진보연대,새사회연대,안산노동인권센터,HIV/AIDS인권연대나누리+,외국인이주노동운동협의회,울산인권운동연대,원불교인권위원회,이주인권연대,인권교육센터‘들’,인권과평화를위한국제민주연대,인권운동사랑방,장애와인권발바닥행동,장애우권익문제연구소,장애물없는생활환경시민연대,전국장애인차별철폐연대,전국불안정노동철폐연대,전북평화와인권연대,전쟁없는세상,진보네트워크센터,천주교인권위원회,청주노동인권센터, 평화인권연대,한국교회인권센터,한국게이인권운동단체친구사이,한국비정규노동센터,한국DPI,한국성적소수자문화인권센터,한국HIV/AIDS감염인연대KANOS), 민주사회를위한변호사모임, 참여연대, 한국진보연대, 홈리스행동

수신 국가인권위원회

날짜 2013년 3월 14일

분량 3쪽

국가인권위원회는「국가인권위원회법」제19조에 따라 개정 경범죄처벌법과 시행령에 대해 개정 및 폐지 권고를 하여 주실 것을 건의합니다.

발신인들은 아래와 같이 개정 경범죄처벌법과 시행령에 대한 의견을 개진합니다.

아래

정부는 11일 박근혜 대통령 주재로 첫 국무회의를 열어 경범죄처벌법 시행령 개정령안을 심의·의결했다. 개정법시행령(이하 “개정 시행령”)은 작년 3월 전면 개정된 경범죄처벌법에 따른 후속조치로서 마련된 것이다. 이미 언론이나 네티즌들은 개정 시행령에 대해 많은 문제제기를 하고 있다. 개정 시행령은 개정 경범죄처벌법(이하 “개정법”)에 따른 후속조치인 만큼 개정법과 함께 그 문제유무를 살펴야 한다. 개정법과 시행령은 다음과 같은 문제를 가진 것으로 보인다.

첫째, 그 동안 경범죄처벌법이 폐지되어야 할 이유로 끊임없이 지적되어 온 법규정의 추상성과 그로 인한 자의적 법집행의 가능성이 전혀 개선되지 않았다. 즉, 개정법은 기존 경범죄처벌법과 마찬가지로 “정당한 이유”[제3조 제1항 제1호(빈집등에의 침입), 제2호(흉기의 은닉휴대), 제5호(시체 현장변경 등), 제19호(불안감조성), 제29호(공무원 원조불응), 제37호(무단침입) 및 제39호(무임승차 및 무전취식)], “함부로”[제3조 제1항 제9호(광고물 무단부착 등), 제11호(쓰레기 등 투기), 제12호(노상방뇨 등), 제15호(자연훼손), 제16호(타인의 가축‧기계 등 무단조작), 제25호(위험한 동물의 관리소홀) 및 제27호(무단소등)], “억지로”[제3조 제1항 제8호(물품강매‧호객행위) 및 제14호(단체가입강요)], “못된”[제3조 제1항 제13호(의식방해) 및 제3조 제2항 제3호(업무방해)], “몹시”[제3조 제1항 제19호(불안감조성)] 및 “지나치게”[제3조 제1항 제21호(인근소란 등) 및 제33호(과다노출)] 등 그 판단기준이 모호하여 자의적인 법적용의 위험성이 큰 용어들을 여전히 사용하고 있다.

둘째, 개정법은 28개의 범칙금 부과대상행위(이하 “범칙행위”)를 새로이 추가함으로써 사법기관의 관여 없이 경찰의 판단에 의해 처벌이 이루어지는 범위가 대폭 넓어졌다. 이렇게 새로이 범칙행위로 포함된 것에는 과다노출이나 지문날인거부 등 종래부터 인권침해가능성이 크다고 지적되어 왔던 것들도 대거 포함되어 있어 보다 쉽게 인권이 침해될 가능성이 커졌다.

셋째, 범칙행위가 확대된 것이 앞에서 언급한 경범죄처벌법의 추상성 및 그로 인한 자의적 법집행가능성과 결합하여 경찰의 자의적 법집행이 훨씬 많아질 것이다.

넷째, 범칙행위가 확대되면서 경찰이 의도적이거나 실수로 형사처벌할 행위를 범칙행위로 처리하게 되어 면죄부를 주는 경우가 늘어날 수 있다. 개정법 제8조 제3항(기존 경범죄처벌법 제8조 제3항) 및 일사부재리의 원칙(동일한 행위에 대해서는 두 번 처벌되지 않는다는 원칙)에 따라 경범죄처벌법에 따른 범칙금을 납부한 사람은 동일한 행위로 인해 다시 처벌되지 않는다. 이에 따라 경찰이 경범죄처벌법을 잘못 집행하여 무거운 죄를 지은 사람이 범칙금만 내고 면죄부를 얻는 경우가 많아질 수도 있다는 것이다.

다섯째, 개정 시행령은 스토킹 등을 말하는 ‘지속적인 괴롭힘’을 범칙금 8만원에 처할 수 있도록 하는 등 범죄의 중대성을 고려하지 못하고 있다. 스토킹은 경우에 따라서는 피해자에게 엄청난 고통을 가할 수도 있는 것이다. 따라서 이를 가볍게 볼 수만은 없다. 실제로 2009년 5월 경북 경산에서 임신상태이던 옛 애인을 흉기로 찔러 살해한 사건이나 같은 해 4월 전북 군산에서 자신의 짝사랑을 받아주지 않는다는 이유로 경찰이 미용실 주인을 총으로 살해한 사건 등 스토킹이 비극적 결말로 이어지는 경우도 많다. 그래서 미국은 1990년부터 여러 주에서 스토킹을 징역형에 처하는 '반(反)스토킹 법'을 시행하고 있고, 일본은 2000년부터 '스토커 규제법'을 시행하여 1년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금을 부과하고 있다. 우리나라에서도 지난 2007년 한 여성을 17년 동안 스토킹한 30대 남성에 대해 징역형을 선고하는 등 스토킹에 대해서는 형사재판을 통해 강력하게 처벌한 사례도 있다. 그럼에도 불구하고 이번 개정 시행령은 이러한 행위를 거짓전화를 한 행위 등과 같은 수준으로 처벌하고 있는 것이다.

여섯째, 기존 경범죄처벌법은 타인에게 구걸행위를 시키는 것만 처벌하였으나 개정법은 구걸을 하는 사람까지도 처벌하고 있다. 이는 생존을 위해서 어쩔 수 없이 구걸할 수밖에 없는 사람들이 늘어나고 있는 상황에서 지나치게 가혹한 것이다.

이렇게 개정법과 시행령은 많은 문제를 가지고 있다. 그 추상성과 자의적 법집행가능성만으로도 오래 전부터 폐지가 논의되어 왔던 경범죄처벌법의 문제점을 고치기보다는 오히려 강화하고 오로지 경찰의 편의만을 고려하여 자의적 법집행의 가능성을 확대한 것이다. 반면에 경찰의 자의적인 법집행으로 국민의 자유는 심대하게 침해될 수 있게 되었다. 기존 경범죄처벌법 하에서도 매년 10만 명에 가까운 사람들이 경범죄처벌법으로 처벌되어 왔고, 이명박 정부가 법치를 강조하였던 2008년도에는 30만 명이 넘는 사람이 처벌되었다는 점을 보면 단순한 기우만은 아니다. 당연히 이번 논란을 계기로 경범죄처벌법의 문제점에 대해 다시 살피고, 필요에 따라서는 이를 대폭 개정하거나 폐지하여 경찰의 자의적 법집행과 국민의 자유침해를 예방하여야 할 것이다.

정부와 국회의 전향적인 사고와 노력이 필요하며 이를 위해 귀 위원회에서 적절한 의견표명이나 권고가 있길 바란다.