21세기 한국사회 개혁구상:법분야 총론

사회 발전과 법률서비스

鄭 宗 燮(건국대 법대 교수□변호사)

1. 변화하는 사회와 새로운 법률서비스

국내외를 막론하고 많은 사람들이 새로운 사회가 도래하고 있다고 하고, 이런 사회의 변화에  능동적으로 적응하여야 한다고 한다. 사회가 변화하는 것은 인류 역사상 어느때나 항상 있는 일이기도 하지만 지금 우리에게 있어서 사회의 변화와 이에 대한 적극적이고 능동적인 대응이 요구되는 것은 종래의 삶의 방식이나 가치체계와는 사뭇 다른 새로운 사회가 도래하고 있고, 그에 적절히 적응하지 못하면 인간의 삶이 □보다 나은 단계□로 진입하지 못하기 때문이다.

21세기로 진입하는 현단계에서 가장 큰 중심 개념은 인간의 □삶의 질□을 향상시키는 것이다. 이것은 물량위주의 종래의 삶의 방식이 변화하여야 함을 예고하는 것이고, 보다 인간적인 삶의 조건과 환경의 창출을 요구하는 것이다. 그리하여 전 세계의 국가는 앞다투어 낡은 방식을 타파하고 새로운 방식을 개발□채택하고 있다. 다시말해 전 세계는 20세기의 삶의 방식을 제도의 개혁을 통하여 21세기로 유도하고 있다.

그런데 한 가지 중요한 점은, 이런 개혁은 국가간의 경쟁에서 서로 먼저 우위를 점하려고 하는 형태로 나타나고 있다는 점이다. 오늘날 정보□통신의 혁명은 종래의 국민국가의 해체를 가져오고, 각 국가는 실질적으로 국경없는 세계 무대에서 서로 경쟁하고 있다. 국가간의 협력과 우호가 강조되는 다른 한편으로 국가간에는 서로 생존경쟁의 차원에서 치열한 경쟁이 있다. 그런 만큼, 새로운 삶의 조건과 환경을 만들어 냄에 있어서 뒤쳐지는 것은 결국 그 나라의 생존능력, 국민의 삶의 조건이 뒤쳐지는 것을 의미한다. 남을 뒤따라 가는 자는 때로 안전하기는 하지만, 결국 경쟁에서 뒤쳐지기 때문에 언제나 선두주자들에게 종속되기 마련이다. 이런 종속은 이데올로기, 문화, 정치, 경제, 군사 등 각 부문에서 생겨난다. 이런 종속 구조에서 피종속자는 삶에 있어서 언제나 엄청난 비용을 지불하게 된다. 국가단위의 생활에서 눈을 돌려 세계를 하나의 단위로 놓고 볼 때, 우리나라가 이데올로기, 문화, 정치, 경제, 군사 등의 각 부문에서 뒤쳐져 있기 때문에 지불하고 있는 삶의 비용을 생각해보면, 경쟁에서 뒤쳐진 자의 비참한 모습을 상상하기에 어렵지 않을 것이다.

사회는 변하고 있다. 21세기로 나아가는 사회는 사회의 가치체계와 국가의 역할, 사람들의 삶의 방식 등에서 종전과는 다른 모양으로 진행되고 있다. 먼저 국가와 시민사회의 역할 분담이라는 점에서 볼 때, 종래에는 국가의 역할이 컸지만 오늘날에는 국가의 역할이 줄어들고 시민사회의 역할이 증대하고 있다. 이것은 인간의 삶의 질을 향상시킴에 있어서 한편으로 국가가 할 일이 그 만큼 줄어 들고 있다는 것을 뜻하고, 다른 한편 이제는 국가가 그런 일을 할 수도 없고, 해서도 안된다는 것을 뜻한다. 이것은 공동체의 과제를 수행함에 있어서 관료중심의 구조는 고비용, 저효율, 저수준을 초래하기 때문에 시민 중심의 구조로 전환하여 자발적인 삶의 환경속에서 저비용, 고효율, 고수준을 추구하는 것을 지향한다.

오늘날 사회는 공동체의 가치의 창출이 국가를 중심으로 이루어지는 것이 아니고, 시민사회에서 주도적으로 이루어진다. 다양한 가치의 창출은 사람의 삶에 있어서 단선적 가치체계를 해체시키고 여러 다양한 가치체계를 구축한다. 따라서 개개인에게 있어서는 가치의 순위가 바뀔 뿐아니라 가치를 부여하는 대상도 종전과는 다르게 나타난다. 명예, 부, 지식 등의 창출이 시민사회의 다양한 부문에서 생겨나며, 사회의 흐름을 주도하는 가치나 세력도 다양한 형태로 형성되고 해체된다.

이러한 사회의 변화와 진행 방향은 법률서비스의 체계에도 변화를 가져온다. 국가 중심적인 단계에서는 국가의 강제력을 동원하는 부문(법원, 검찰)에 법률서비스의 중심이 있었으나, 탈국가, 탈중심, 시민사회중심의 단계에서는 그야말로 법률상품을 생산하는 부문(보험, 자문, 직업교육, 계약체결, 기업컨설팅, 협상 등)으로 법률서비스의 중심이 옮겨간다. 이런 구조에서는 판사와 검사는 종래와 같이 명예롭거나 존경의 대상이 되는 직업이 아니고 여느 기능직과 같이 기능직으로 남게 되고, 서비스부문에서 전문서비스를 제공하는 능력있는 법률가가 부와 신망을 획득하게 된다. 지금 우리 사회는 이런 변화가 진행되는 가운데에 있기 때문에 각종의 양상이 혼재된 형태로 나타나고 있다. 변호사라는 직업도 마찬가지의 변화에 직면한다. 종래 변호사는 소수의 전문직인 동시에 명망가로서의 지위를 함께 가졌으나 새로 맞는 사회에서는 변호사의 역할에서 기능화와 상품화가 더욱 가속적으로 진행하고 여타 부문에서의 다양한 가치의 창출로 말미암아 변호사는 더 이상 특정의 직업이 아니라 자격으로서 기능을 하는 상황이 펼쳐진다. 변호사의 자격을 가진 자가 공급하는 서비스의 형태도 다양하게 나타날 뿐 아니라 그들의 직업도 다양한 형태로 나타난다. 직업적 동질성을 전제로 하는 □변호사의 직역 확대□라는 문제는 자연 해소되고 직업적 이질성을 가진 변호사들이 형성하는 변호사 사회가 나타난다. 여기서는 종래의 변호사라는 직업에 요구되던 명예나 봉사라는 가치는 □직업□의 수준에서 개인적 가치판단의 수준으로 낮아진다. 법률서비스의 상품화는 가속화된다.

재판의 기능이나 양상도 변화한다. 형사재판은 국가의 형벌권을 실행하는 것이지만, 이런 권한의 행사를 전적으로 법관 개인에게 의존하던 방식에 대해서는 회의가 생기면서 시민사회 부문의 강화와 함께 이 부분의 전문가의 의견이 더 큰 무게를 가지게 된다. 동시에 형사재판에서는 판사의 자의를 방지하기 위하여 양형에서 그 기준이 명문화될 뿐아니라 전문가의 참여가 요구된다. 종래 양형에서 판사의 자의적인 권한 행사로 인하여 형사정의가 왜곡된 것을 고려하면, 이 부문에 대한 요구는 더욱 강해진다. 판사의 자의가 개입할 여지를 없애는 것은 국가형벌권의 행사에서 예측가능성을 높이는 것이다. 이런 기준의 설정에 있어서는 시민사회의 합의로부터 강하게 영향을 받게 된다. 민사재판의 경우에는 실체적 진실 발견보다 당사자간의 만족스런 분쟁 해결이라는 가치가 우위를 점하게 된다. 이런 것은 결국 고비용 판결절차를 중심으로 분쟁을 해결하고자 하는 구조가 해체되고 저비용, 비판결절차(화해, 조정, 법원바깥에서의 분쟁 해결 방식 등)를 통하여 분쟁을 효과적으로 해결하는 구조가 생겨나게 됨을 말해준다. 국가중심의 분쟁해결방식에서 시민사회중심의 분쟁해결방식으로 전환된다. 여기서는 판사는 예외적인 분쟁해결자 또는 분쟁해결보조자의 기능을 하는 공무원으로 역할을 하게 된다. 따라서 이런 구조에서는 변호사사무실이 분쟁 해결에서 많은 역할을 하게 된다. 판사를 파트타임으로 임용하여 일을 맡기는 것이 국가의 재정적 부담을 줄이면서 대국민서비스를 확대하는 방식으로 고려된다.

세계를 단위로 하여 선진국을 보면, 법률서비스의 체계나 법원의 기능 등에서 끊임없는 개혁과 환경 변화에 적응하기 위한 노력이 계속되고 있다. 이런 현상과 우리나라의 형편을 비교하여 보면 우리나라의 경우에는 고리타분하고 비효율적인 구조를 그대로 안고 있다. 법률가 특히 법원이나 검찰에 종사하는 사람들의 사회 변화에 대한 인식의 수준이 매우 저조하고, 때로 국민의 이익이나 국가의 이익보다 자신의 이익을 앞세우는 것 때문에 법률서비스의 공급체계나 수준은 예나 지금이나 답보상태에 머물고 있다. 이런 문제의 원인을 찾아보면 법원의 경우 대법원이 모든 하급심의 법원과 판사들을 장악하고 있는 구조에서 비롯하는 점이 많다. 낡은 사고에서 새로운 비전이 생겨날리 없듯이, 시대에 뒤떨어진 전근대적인 대법원의 행정이 법원 전체를 장악하고 있는 한 우리나라 법원제도의 발전은 요원하다고 할 것이다. 아무튼 시대의 변화와 사회의 변화에 따라 그에 적응하지 못하는 경우 국가적으로나 사회적으로나 얼마나 큰 대가를 치루어야 하고, 국민들이 얼마나 큰 피해를 보는지는 선진국의 경우와 우리의 경우를 한 번만이라도 비교하면 쉽게 알 수 있다.

2. 보다 저렴한 비용, 보다 나은 법률서비스

보다 저렴한 비용으로 보다 나은 법률서비스를 받을 수 있다면 그것이 법률서비스의 공급체계에서 추구할 성질의 것이다. 현재 우리 법률서비스의 시장은 불완전 경쟁 구조속에서 높은 가격으로 서비스가 제공되고 있으므로 변호사의 법률서비스 시장은 완전경쟁의 구조로 바뀌어져야 한다. 법률서비스의 질과 가격이 시장원리에 의해 정해지도록 한다는 의미이다. 서비스 상품에 대한 정보와 공급자에 대한 자유로운 접근도 왜곡되어 있기 때문에 수요자는 자기가 원하는 서비스의 제공을 선택하기 어렵게 되어 있다.

변호사가 사건을 수임하고 나서도 의뢰인에게 사건의 진행 상황을 잘 설명하지도 않고 의뢰인의 요구도 묵살하는 경우가 있는가 하면, 소송수행을 소홀히 하여 의뢰인에게 패소의 피해를 안겨 주는 경우가 적지 않다. 불완전경쟁의 구조에서는 서비스의 가격이 합리적으로 정해지지 않기 때문에 국민들은 더욱 큰 피해를 입고 있다. 사건 수임료가 정해져 있지 않고, 일정한 합의된 기준도 없어서 의뢰인은 원래 지불해야할 비용보다 더 많은 수임료를 지급하기도 한다. 여기에다가 성공보수라는 비공식적인 가격이 더해지기 때문에 가격의 왜곡은 더욱 심화된다. 서비스의 제공에 따른 합리적인 가격이 형성되는 제도를 만들어내는 것이 시급하다.

법률서비스의 시장에서 불완전경쟁의 구조를 악용하여 국민에게 막대한 피해를 입히는 것은 이른바 사건브로커의 고용과 전관예우라는 폐단이다. 문명국가치고 이런 폐단을 가지고 있는 나라는 지구상 어디에도 없다. 사건브로커의 경우 사건알선과 대가의 수수는 변호사 사무실에 □사무장□이라는 이름으로 고용되어 있는 알선중개인의 형태이외에도 수사기관 종사자나 법원공무원이 개입하는 형태가 있다는 점에서 국가의 공적 제도의 왜곡까지 초래하고 있다. 이런 브로커의 개입은 사건 수임료를 더욱 상승하게 만든다. 그런데 우리나라에서 이런 브로커의 문제가 심각한 것은 현상을 알면서도 이를 척결하여야 하는 기관이 손을 쓰지 못하는 데에 있다. 현직에 있는 검사나 판사의 경우 자신도 변호사를 개업하게 되면 이런 브로커를 이용하여야 할지도 모른다는 생각 때문에 이런 범죄적인 행위를 적극적으로 척결하려고 하지 않는다. 이런 브로커는 수사기관이나 법원이라는 공조직의 배부에까지 침투□고착되어 있어 어느 한 개인의 의지만으로 척결하기도 어려운 상태에 있다. 사건수임에 있어서 행해지고 있는 브로커들의 개입은 이렇듯 구조적인 모순으로서의 성질을 가지고 있기 때문에 이 문제의 척결을 위해서는 모순된 구조 전체를 제거하는 일이 필요하다. 이것은 전국민적, 국가적 차원에서 결단을 내려 척결운동을 펼쳐야 할 성질의 것이다. 브로커와 브로커를 이용하는 변호사의 경우 이를 처벌하고, 변호사의 경우 변호사업의 정지나 변호사의 자격을 박탈하는 조치를 취하지 않으면 안된다.

법률서비스의 제공에 있어서 가격을 왜곡시키는 가장 암적인 요소는 뭐니뭐니해도 전관예우라는 이름하에 저질러지고 있는 불법행위이다. 전관예우는 판사나 검사의 직에 있던 사람이 변호사업을 수행하면서 사건의 처리에서 법원이나 검찰로부터 특혜를 받아 다른 변호사가 처리하는 것보다 결과적으로 당사자에게 만족스런 서비스를 공급하는 대신 매우 높은 비정상적인 가격을 받는 것이다. 매춘, 마약 등의 거래에서 볼 수 있는 것과 같이 불법적 유통을 통하여 가격이 비정상적으로 정해지므로 전관예우 케이스의 서비스공급가격은 매우 높다. 이것은 불법적 특혜의 성질을 가지는 것이기 때문에 특혜제공자 역시 이 과정에서 이익을 챙기게 되고, 그런 이익의 분점으로 인하여 의뢰인이 부담하는 비용은 커진다. 전관예우가 국가적으로도 암적인 것인 이유는, 이런 구조는 현직의 판사와 검사의 개입이 없이는 이루어지지 않는다는 점에 있다. 전관예우의 폐단은 결국 변호사와 공동으로 법원과 검찰의 구성원에 의해 저질러지기 때문에 법원과 검찰의 사건 처리가 공정하지 않다는 것을 현실적으로 보여주어 법집행에 대한 국민의 불신을 초래하고 있다. □유전무죄 무전유죄□라는 기이한 현상은 우리나라에서는 국가의 기능을 망치는 수준에까지 와 있다. 특정 변호사와 현직의 판사 또는 검사의 담합으로 국가의 중립성, 공정성을 심대하게 왜곡하고 있는 것이 공공연히 행해지고 있는 나라는 우리나라 이외에서는 찾아보기 어렵다. 법률가들에 의해 저질러지는 이런 불법이 하나의 관행처럼 여겨지고, 나아가 이것이 법치주의를 뿌리에서부터 무너뜨리고 있다는 점을 인식하지 못하는 데 현 상황의 심각성이 있다. 이 문제를 뿌리뽑기 위해서는 이른바 전관예우라는 이름으로 이루어지는 불법에 대해 그 관련자들을 처벌하고, 변호사의 자격을 박탈하는 조치를 취할 필요가 있다.

국민에게 양질의 법률서비스를 제공하기 위해서는 이런 불합리한 가격 구조와 정상적인 법률서비스의 제공 구조를 왜곡시키는 요인들을 제거하여야 한다. 뿐만 아니라 변호사의 업무도 사회의 변화와 다양한 수요에 맞추어 다양한 형태로 수행되어야 한다. 종전과 같이 전문적인 지식도 없이 모든 사건을 적당히 처리하는 시대는 지나가고 있다. 수요자의 지식 수준이 높아가고 질 높은 서비스에 대한 요구가 증대하고 있기 때문에 법률서비스의 제공 또한 이에 맞게 제공되어야 한다. 수요자에게 정확하고 유용한 정보를 제공한다는 범위안에서 변호사의 광고를 인정하여야 하지만 정확한 정보전달체계를 교란시키는 행위는 엄격히 금지하여야 한다.

국민에게 국가가 좋은 법률서비스를 제공하는 것은 무엇보다 판사들이 재판을 제대로 하는 것이며, 당사자를 마음에서부터 설복시킬 수 있는 재판을 하는 것이다. 이것은 쉬운 말같으면서도 어려운 일이다. 이것은 재판의 전문화나 수준의 향상 뿐만 아니라 판사의 충원 방법과 판사의 교육□양성제도와 직결되는 것이므로 어느 하나의 처방만으로 만족스럽게 달성할 수 없다.

사법제도를 비교연구하는 어떤 외국 학자가 □한국의 법정에 가면 젊은이들 둘이서 재판을 한다□고 하면서 우리의 제도를 비꼬면서 비판한 적이 있다. 형사재판을 하는 법정에서 재판을 받는 젊은이와 재판을 하는 젊은이가 서로 실랑이를 하는 장면을 두고 이른바 □소년판사□가 하는 재판이 제대로 될 리가 있겠느냐 하는 투로 한 소리이다. 재판이 단순히 법률연습문제를 푸는 것이 아니라면 사법시험에 합격한 자를 2년의 연수를 시켜 바로 판사로 배치하는 방식은 문제가 적지 않다. 특히 앞으로 재판이 판결에서 화해, 조정 등 당사자간의 자율적인 분쟁해결방식으로 중심을 옮겨 갈 것을 고려하면, 판사에게는 법지식이외에 오랜 법운용의 경험과 예지가 요구되는 것인데, 젊은이들의 일선 재판에의 투입과 중견 판사들의 변호사 개업은 대국민법률서비스에 치명적인 문제를 초래할 것으로 보인다. 소년판사들의 일선 재판에의 투입과 중견판사의 변호사 개업은 법원의 분쟁해결능력의 저하를 가져오는 가장 큰 요인이 된다.

국가의 대국민법률서비스를 보건대, 판사의 충원방식에서 이른바 □법조일원화□의 방식을 취하고, 법률가를 양성하는 단계인 법학교육제도를 보다 시대의 요구에 적합한 것으로 개선하여야 한다. 법원의 대국민서비스의 질적 수준을 향상시키기 위해서는 법원의 전문화를 기하여야 하고, 국민들이 재판제도를 이용하는데 장애가 없어야 한다. 변호사의 법률서비스의 제공에 있어서 가격이 시장원리에 따라 적정하게 정해져야 하는 동시에 법원 이용료인 인지대 역시 국민의 법원에 대한 접근을 방해하는 것이 되어서는 안된다. 인지대의 과다한 부과는 헌법에 보장된 국민의 □재판을 받을 권리□를 침해하는 것이어서 위헌이다.

국가의 대국민법률서비스는 법률구조, 국선변호, 법률정보제공 등에서도 이루어진다. 법률구조와 국선변호의 범위를 확대하고 그 서비스의 질을 향상시켜야 하며, 언제나 법률정보에 대해 국민의 접근이 용이하도록 법률정보제공의 시스템이 구축되어야 한다.

법률서비스는 세무사, 변리사, 관세사, 법무사, 공인중개사 등 유사법조직에 의해서도 제공되고 있다. 그런데 문제는 과연 다양한 유사법조직에 충원되는 인력이 제대로 교육을 받고 제대로된 양성과정을 거쳤느냐 하는 것이 문제가 된다. 지금과 같이 일정한 자격시험만으로 자격을 부여하여 방치하고 있는 구조는 국민에게 제대로된 서비스를 제공하기 어렵다. 서비스의 질이 증요한 것으로 되는 사회에서는 이런 초보적인 법률서비스는 더 이상 국민에게 만족을 가져다 줄 수 없다. 변리사 업무의 경우 국내 특허는 물론 이고 외국특허의 경우 전문가의 수준 높은 업무 능력이 확보되어야 국제시장에서 제대로 활동을 할 수 있으므로 지금과 같은 초보적인 사무실 운영은 문제라고 하지 않을 수 없다. 변리사의 수를 대폭 확대하여 그 역시 시장원리하에서 서비스경쟁을 하도록 하는 동시에 자연과학과 기술분야의 전문가를 특허 업무와 관련하여 양성하고 배치하는 시스템을 구축할 필요가 있다.

그런데 이런 문제와 관련하여 보다 근본적으로 검토하여야 할 문제는 다수의 변호사를 배출하는 단계에서 과연 유사법조직을 그대로 둘 것인가 하는 것이다. 가령 등기업무의 경우, 행정의 간소화와 등기소의 서비스를 확대하면 굳이 국민들이 등기를 함에 있어서 반드시 비용을 지출하면서까지 법무사를 통할 필요가 없다. 법무사는 당사자의 등기신청을 대행하는 업을 하는 것으로 족하다. 행정 절차의 간소화와 국민에 대한 편의 제공은 기본적으로 국가가 국민에게 제공하여야 하는 의무이므로 행정절차와 관련하여 국민이 비용을 부담하는 시스템을 근본적으로 재검토할 필요가 있다. 유사법조직의 통폐합과 새로운 직역의 개발에 관해 재검토를 할 단계에 와 있다고 하겠다.

3. 법률서비스 체계의 구조 개혁

변화하는 사회에 따른 국민의 요구에 알맞게 법률서비스를 제공할 수 있는 시스템의 구축은 어느 한 개인의 자각이나 어떤 제도의 단순한 개선으로 이루어지지 않는다. 이런 시스템은 시스템 전체를 새로운 요구에 부합하도록 다시 구축하여야 하기 때문에 일괄방식을 취하지 않을 수 없다. 예를 들어 법원의 대국민서비스의 제공이라는 문제만 보더라도 사법서비스의 질적 향상과 새로운 요구의 충족이라는 과제가 어떤 판사 개인의 자각으로 이루어지는 것이 아니라, 판사의 교육□양성방식-판사의 충원방식-법원의 운영과 구조-분쟁해결제도 등이 전체적으로 일관된 원리와 체계하에서 새로운 요구를 만족시키는 것으로 다시 만들어져야 한다. 즉 하나의 패키지로 이루어져야 한다는 말이다.

그런데 우리나라에는 이러한 사회의 변화에 따른 제도의 변화를 고려하지 않더라도 근대 국가의 단계에서 해결되어야 할 과제가 아직도 해결되지 않은 채 남아 있는 부분이 있다. 그것은 시대와 사회의 변화를 고려하지 않더라도 제도 그 자체의 기능상 당연히 바로잡혀져야 할 부분인데, 검찰의 정치적 중립화와 민주화를 실현하는 일과, 법원 내부의 관료주의를 타파하고 민주화를 실현하는 일이 가장 시급하다. 우리나라 검찰의 정치적 종속화와 인권 침해 행위나 법원의 심한 관료주의와 비민주적인 운영은 근대 국가가 갖추어야 할 수준의 검찰과 법원에도 미치지 못하고 있다. 이런 검찰과 법원의 전근대성은 우리 사회의 발전을 가로 막고 있을 뿐 아니라 국민의 생활에 많은 불편과 피해를 초래하고 있다.

세계가 탈근대의 단계에 접어 들고 있는 지금에 와서도 아직 전근대성을 극복하지 못한 부문을 안고 있는 우리나라의 국가 상황은 실로 심각한 문제이지 않을 수 없다. 탈근대로의 진입에 소요되는 비용만 해도 엄청난 것인데 여기에 전근대성과의 싸움에서 허비하여야 하는 비용까지 부담하여야 하는 상황임을 고려하면, 우리나라의 법률서비스의 체계, 검찰제도, 법원제도, 법학교육제도 등은 하루 빨리 개혁되지 않으면 안된다.

4. 국민의 사법참여

국가의 역할이 줄어들고 시민사회의 역할이 증대하는 것은 곧 법률서비스의 체계가 공급자 중심에서 수용자 중심으로 전환된다는 것을 뜻한다. 따라서 분쟁의 해결도 당사자간의 자율적인 해결이 중심적인 구조를 이루고 판사나 법률전문가는 이를 보조하고 조정하는 역할을 하게 된다. 당사자간의 화해나 의사소통이 불가능하고 판결에 의해서만 분쟁을 해결해야 하는 경우에만 판사는 강제력에 의지하여 분쟁을 해결한다. 따라서 이런 구조에서는 재판의 구조도 현저하게 달라진다. 판사 개인의 결정만으로는 당사자를 만족시킬 수도 없고, 당사자를 설복시킬 수도 없게 된다. 이런 것은 곧 재판 절차에 시민의 참여가 필요하고, 재판에서 민주적 정당성에 의존하는 부분이 강화되어야 하는 것을 뜻한다. 과거에는 재판은 합법성에 주로 의지하였으나 변화하는 사회에서는 합법성에만 의존하여서는 당사자를 만족시킬 수도 없고, 당사자를 설득시킬 수 있는 정당성도 획득하지 못하게 된다.

이런 국가의 역할의 변화, 법원의 역할의 변화, 판사와 변호사의 역할의 변화는 종래 그들이 독점하고 있던 지위를 포기하게 만들고 그 자리에 시민이 적극적으로 참여하는 구조를 요청하게 된다. 청소년 범죄의 재판에서는 판사 개인의 판단에 의존하기 보다 청소년 전문가로 구성된 재판부의 운영이 더 설득력을 가지게 되고, 가사사건, 특허사건, 노동사건, 산재사건 등을 다루는 경우에는 판사 개인의 판단보다는 이런 문제에 대한 전문가들이 합의에 도달한 결론이 더 정당성을 가지게 된다. 이런 시스템에서는 판사는 단순히 법률전문가로서 재판부를 운영하는 지위에 있게 된다. 법원의 운영에서 참심제도나 배심제도를 오늘날에 알맞게 발전시키는 것이 고려되는 이유도 이런 법원의 역할의 변화에 따른 요청때문이다.

민사사건의 경우에도 예외적으로 채택하게 되는 고비용, 비효율의 판결절차에서나 판사가 판단자의 역할을 할 뿐 일반적인 비소송적 분쟁절차, 판결외적 분쟁 해결절차에서는 당사자간에 합의나 화해를 유도하는 조정자의 역할을 하게 된다. 나아가 분쟁의 해결에서 사건을 법원으로까지 끌고 가는 방식도 비효율적인 것이 된다. 종래와 같이 거의 모든 사건을 당사자가 판결절차로 끌고 가는 것은 분쟁해결에서 고비용을 지출하기 때문에 가장 저렴하면서도 간소한 분쟁해결방식을  거치는 것을 추구하게 된다. 이런 것은 당연히 변호사의 경우 종래 소송을 대리하던 역할에서 일정한 부분 종래 판사가 하던 역할을 대신 수행하는 것으로 역할에 변화를 가져온다. 변호사의 사무실도 일정 부분 종래 법원이 수행하던 일을 행하게 되므로 전문화와 질적 향상이 요구된다. 이런 것은 결국 앞으로 전개되는 분쟁해결의 방식은 제3자인 판사에게 전적으로 맡겨 놓던 종래의 방식과는 달리 당사자는 분쟁해결과정에서 대상이 아니라 주체로서 참여하게 된다. 따라서 사법과정에서 국민의 참여는 필요할 뿐만 아니라 당연한 것으로 된다. 이런 구조에서는 지방자치의 발전과 함께 공동체의 구성원이 가장 신뢰할 수 있는 사람을 선거를 통해 판사로 뽑는 것도 적극적으로 고려되고, 변호사가 파트타임으로 판사 등의 역할을 맡아 분쟁을 해결하는 방식도 고려하게 된다.

이런 변화는 사회의 변화에 따라, 그리고 삶의 질적 향상을 바라는 국민의 바램에 따라 전개되는 것이기 때문에 종래의 무겁고, 비효율적이고 비용이 많이 드는 방식을 고집한다고 하여 계속 종래의 방식을 붙잡고 있을 수 있는 것이 아니다. 국민들이 사회의 변화를 몸으로 느끼고 새로운 제도가 있음을 알게 되면 자연 그에 대한 요구가 강해지기 때문에 제도도 새롭게 탈바꿈하지 않으면 안된다. 그래서 사회의 변화에 능동적으로 적응하고 국민을 편하게 하는 방식으로 법률서비스의 체계를 적극적으로 개편하는 것이 필요하다.

이런 변화에 적응하여 법률서비스의 구조와 제도를 전향적으로 발전시키는 것이외에, 현재의 잘못된 상황을 타개하는 것도 중요하기 때문에 국민의 사법참여는 현재의 모순을 타파하는 데서도 필요하다. 현 상태의 낡은 구조를 개선하기 위해서는 근본적으로 법률서비스의 체계를 바꾸는 작업에 시민의 참여가 적극적으로 이루어지고 이것은 한편으로 시민운동으로 이어져야 한다. 이미 우리가 경험하였듯이 사법제도나 법학교육제도의 개혁에 있어서는 종래의 제도에서 이익을 보는 기득권층이 형성되어 있기 때문에, 이 문제는 시민의 힘으로 모순 구조를 유지하려는 소수 기득권층의 반대를 물리쳐야 한다.

이런 시민운동은 일정한 부분 이미 성과를 거두고 있다. 참여연대에서 시작한 □사법감시운동□은 상당한 성과를 보고 있다. 종래 법원의 운영이나 검찰의 운영에서 재판제도나 검찰제도 본래의 기능을 왜곡시키는 행위를 여론의 감시에 드러내 놓음으로써 베일속에 감추어져 행해지던 잘못된 일들이 국민의 시야에 들어오기 시작하였다. 이제는 이런 사법감시의 운동이 법원이나 검찰의 행위를 넘어 변호사 사회의 전관예우의 악폐나 사건 수임에 있어서 브로커들이 개입하는 것을 감시하고 고발하는 운동으로 확대되어야 하고, 유사법조직의 활동이 제대로 되고 있는지를 감시하는 일도 포함하여야 한다. 시민이야말로 법률서비스의 소비자이기 때문에 이런 운동은 소비자운동의 차원에서도 전개되어야 한다.

국민을 만족시키는 법률서비스는 위에서 보았듯이 기존의 제도를 고쳐서 되는 부분이 있고, 완전히 새로운 제도를 만들어야 하는 부분이 있다. 완전히 새로운 제도를 만들어야 하는 부분에서는 기존의 제도를 일부 손질하는 것만 가지고 새로운 과제를 해결할 수 없다. 시민운동은 이런 맥락을 이해하고 기존의 모순을 폭로하는데서 더 나아가 적극적으로 새로운 제도의 소개와 개발에 노력하는, 대안을 제시하는 수준으로 발전하여야 한다. 국민의 사법참여는 법률서비스제도를 개혁하는 부문에서도 적극적으로 전개되어야 한다.

* 더 자세한 것은 다음 문헌을 보기 바람.

권오승, 「  」

법원행정처, 「 」

양건, 「 」

정종섭, 「헌법연구(2)」철학과현실사, 1996

21세기 한국사회개혁구상―법

법원―어떻게 신뢰를 회복할 것인가

차병직(변호사)

누가 법관이 되어야 하나―법조일원화 문제

법관은 분쟁을 해결하여야 할 임무를 떠맡고 있다. 대립된 양쪽의 주장과 증거를 모두 모아 어떤 형태로든 결론을 내려야 하고, 그 결론은 현실적으로 종국적이다. 법관의 재판에 의해 이기거나 지면 그 결과에 승복하는 수밖에 없다. 특히 패자의 승복을 전제로 할 때에 비로소 사법제도 내에서 법원은 그 고유의 의미를 획득할 수 있다. 따라서 법원과 법관은 국민의 신뢰를 얻지 못하면 그 기능을 실질적으로 다하고 있다고 할 수 없다.

1994년의 통계를 보면 우리나라 전체 법관 중 67%가 39세 이하이다(조선일보, 1995년 3월 2일자). 조금 구체적으로 보면 20대가 11%, 30대가 56%인 반면 40대는 25%, 50대는 8%에 그치고 있다. 전국 법관의 평균 연령은 38세이다. 이 통계는 대체로 우리 법관의 나이가 어리다는 점을 보여주고 있다. 그리고 법관의 나이가 어리다는 것은, 그것이 신뢰 획득에 있어 하나의 장애요인이 될 수 있다는 문제를 제기하게 한다.

법관의 나이가 어리다고 하여 반드시 부정적으로 볼 것은 아니다. 점점 절차를 중시하고 형식화되어 가는 재판제도 하에서는 더욱 그러하다. 그러나 재판을 받는 국민들의 감정은 그렇지가 않다. 다툼이 있는 사실들이 명확하게 법적 요건에 맞아 떨어지기만 한다면, 그리하여 법관은 거기에 맞는 법률적용만 빈틈없이 한다면 문제는 다를 수가 있다. 하지만 분쟁의 현실은 그렇지가 못하다. 대부분의 사건은 사실 확정에 깊은 고민이 있고, 재판을 받는 사람들은 연륜이 쌓인 법관에게 신뢰를 부여하게 되는 것이다. 이때 연륜이란 나이의 많음을 말하는 것이 아니라 성숙한 경험을 의미한다. □법은 아이의 몫이 아니다. 오랜 세월에 걸친 지식과 경험, 그리고 사고의 축적이 있어야만 제대로 다룰 수 있는 것이 법이다□(안경환, 『법과 문학 사이』, 까치, 65면)라는 표현은 단순한 문학적 수사에 그치는 것이 아니다.

법관의 나이가 어린 것은 전적으로 법관의 선발방법 때문이다. 지금까지 우리의 법관 임명은 사법시험에 합격하여 2년간의 사법연수원 과정을 마친 사람을 대상으로 했다. 따라서 사법시험에 합격하여 대법관 회의에서 요구하는 성적만 유지하면 누구나 판사가 될 수 있었기 때문에, 또 거의 모든 판사를 그 방식에만 의존하여 신규 임용했기 때문에 20대 초반의 어린 판사가 양산된 것이다.

이런 문제 제기를 어느 정도 받아들여 대법원 스스로 개혁안으로 내 놓은 것이 1994년 법원조직법 개정안에 포함된 예비판사제도이다. 판사를 임용하기 전에 2년간 예비판사로 임용한 후 그 근무성적을 참작하여 판사로 임용한다는 것이다. 그러나 이러한 예비판사제도는 근본적으로 종전의 임용방식과 크게 다를 바가 없다. 여전히 나이 어린 사람을 선발하여 법원의 테두리 내에서 사건의 심리와 재판에 관한 조사 및 연구 훈련을 시킨다는 것은 종래의 배석판사와 별 차이가 없고, 따라서 그 기간 동안 사실판단과 분쟁의 원만한 해결자로서의 성숙한 경륜을 기대하기 어렵기 때문이다. 예비판사제도는 법률에 의해 1997년 3월 1일부터 시행되기로 되어 있는데, 다급해진 대법원이 1997년 초 이 규정을 모면하기 위하여 2월 말에 종전대로 신규 판사를 임용한 것만 보더라도 이 제도가 근본적인 해결책이 될 수 없다는 것을 알 수 있다.

그렇다면 법관을 어떻게 선발해야 할 것인가. 재판관으로서 요구되는 자질을 가능한 두루 갖춘 사람을 법관으로 뽑는 방법으로 유일한 대안이 될 수 있는 것이 법조일원화이다. 법조일원화란 개념은 명확한 것은 아니다. 일반적으로 알기 쉽게 말한다면 상당한 경력을 통하여 경험을 지닌 변호사 중에서 법관을 임용하는 제도이다. 그렇게 함으로써 첫째 다양한 경험을 재판에 활용할 수 있고, 둘째 법관의 관료화를 방지할 수 있으며, 셋째 결과적으로 원숙한 판단을 통하여 대국민적 신뢰를 드높여 사법부의 권위를 확보할 수 있다.

그러나 우리 대법원은 법조일원화에 대해 부정적이다(『법조인력 양성에 관한 각국의 제도 비교』, 법원행정처, 1995, 256면 이하). 첫째, 우선 변호사들이 국민의 신뢰를 받고 있지 못하다는 것이다. 현실의 변호사들이 법관이나 검사보다 더 많은 문제를 안고 있는 것은 사실이나 모든 변호사들이 그렇다고 단정할 수는 없다. 수의 확대로 변호사의 저변이 두텁게 형성되면 기준에 맞는 변호사를 얼마든지 확보할 수 있다. 둘째, 변호사로서의 경험이 반드시 법관의 직무에 도움이 되지 않을 뿐 아니라 법관에게 요구되는 청렴성과 공정성의 덕목과 모순이 될 수 있다고 한다. 이러한 비판은 직업인으로서의 변호사는 모두 부도덕할 수밖에 없다는 전제가 깔려 있기 때문에 첫 번째와 마찬가지로 설득력이 없다. 그리고 모두가 문제점을 안고 있을 경우, 경험이 부족한 젊은 법관과 노련한 변호사 중 어느쪽이 당사자들을 더 설득할 수 있는가를 판단해 볼 필요가 있다. 셋째, 변호사의 강한 개성으로 인해 사법부 전체의 안정성을 저해할 수 있다고 한다. 하지만 법관의 개성은 보수화되고 관료화된 지금의 우리 법원에 오히려 절실한 부분이 아닐까. 법관으로서의 개성이 반드시 자의적 판단이나 독단으로 흐를 가능성만 보아서는 안된다. 그리고 부분적으로는 상급법원에 의해 전체적 안정성을 유지할 수 있을 것이다. 넷째, 현실적으로 우수한 변호사의 영입이 어려워 법관의 질적 저하를 초래할 수 있다고 한다. 우수한 변호사는 변호사로서도 능력을 인정받아 상당한 수입을 확보하고 있는 경우가 대부분일 것이므로 그 경제적 이익을 물리치고 법원으로 들어갈 가능성이 있겠느냐는 의미이다. 하지만 그것은 일면 기우에 지나지 않을까 싶다. 법조일원화가 제도화 되면 처음부터 법관을 희망하는 사람은 변호사로서의 활동기간을 법관이 되기 위한 훈련기간이나 대기기간으로 여길 것이기 때문이다. 대법원은 변호사로서 5년 또는 10년의 경력을 갖춘 사람들을 사법연수원에서 갓 수료한 사람으로 보고 선발해도 무방할 것이다. 그 사이 여러 다양한 자료와 기준을 토대로 훨씬 더 적합한 인물을 골라낼 수가 있을 것이다.

나이나 경험의 많고 적음은 결코 형식적인 문제가 아니다. 현재 우리 법조, 특히 법원에서는 법이란 선험적으로 존재하는 올바른 질서로 가정하고, 그 법을 제대로 인식하고 해석할 수 있는 것은 궁극적으로 전문적인 법관이라고 생각한다. 매스컴이나 시민단체 또는 일반시민의 흩어져 있는 생각들을 법인식으로 인정하려 하지않고 단지 전문적 법인식에 주변적인 영향을 미치는 「비전문적인 정치적 인자」로만 여긴다(이상돈, 『법이론』, 박영사 1면 이하). 따라서 처음부터 법관으로 교육받고 훈련된 사람만을 법관으로서 가장 적격자라고 고집하는 것이다.

그러나 법이란 것은 전문적인 법관만이 인식하기 위해 미리 놓여져 있는 실체가 아니다. 사회의 무수한 활동이 상호작용을 통하여 형성해내는 것이 올바른 질서이다. 그리고 법적지식은 전문적으로 훈련된 법관만이 제대로 다룰 수 있는 객관적이고 가치중립적인 것이라는 사고에서 벗어날 필요가 있다. 법관은 가장 넓은 의미에서의 정치적인 의식을 갖추어야 하는데, 그 사회적 인식과 노력은 많을수록 좋은 경험을 통하지 않고는 힘들다.

실체적 진실에 가까운 재판―집중심리제도의 문제

민사재판이건 형사재판이건 사실관계에 다툼이 있는 경우 그 진실은 당자사들만이 안다. 그것을 실체적 진실이라 한다. 그러나 법관이 서로 상반된 주장을 하면서 싸우는 당사자 사이에서 실체적 진실을 가려내기란 쉽지 않다. 경우에 따라서는 불가능하다. 그렇기 때문에 법률로 만들어 놓은 절차에 따라 재판을 하고 결론을 내린다. 그것을 우선 형식적 진실이라 부를 수 있다.

현재 고안된 모든 사법제도는 형식적 진실을 가능한 실체적 진실에 가까이 갈 수 있도록 하기 위한 것이다. 그 차이가 줄어들수록 신뢰는 높아지고, 클수록 불신은 쌓인다. 앞에서도 언급한 바가 있지만 그런 불신은 특히 재판에서 패한 사람을 중심으로 형성된다. 따라서 법원이 신뢰를 획득하기 위해서는, 첫째 넒은 의미에서 오판을 줄여야 하고, 둘째 재판의 전과정을 통하여 패자를 설득할 수 있어야 한다.

이런 두 가지 측면에서 지금 우리의 재판구조를 살펴보면 심히 불만족스럽다고 할 수밖에 없다. 우선 모든 변론은 서면에 의존한다. 법률적 주장은 물론, 사실관계에 관련된 당사자의 미묘한 입장까지도 변호사가 제출한 준비서면으로 다할 수밖에 없다. 자신의 재판과정이 궁금하여 방청석에 앉은 당사자는 변호사가 제출한 서면이 진술한 것으로 간주되면서 끝나는 1분 내외의 심리방식에 의문을 품는다. 자신이 하고 싶은 말을 다하지 못했다는 의구심은 재판 결과가 불만족스러울 때 증폭된다. 당연히 판사 앞에서 상대방에게 직접 따져 물어보고 싶은 충동을 느낀다.

증인신문 절차에서도 문제는 여전하다. 한쪽에서 자기 주장에 유리한 증인이 출석하여 증언하면 다음 재판기일에는 정반대의 증언을 하기 위하여 상대방측의 증인이 등장한다. 그나마 위안을 삼을 수 있는 것은 반대신문을 통하여 증언의 신빙성이 탄핵될 때이다. 그러나 사후에 재판기록에 편철되어 있는 증인신문조서를 보면 반대신문의 내용이 제대로 기재되어 있지 않기가 일쑤이다. 증인신문이 끝나고 나면 재판부의 입회서기가 조서정리를 위하여 변호사 사무실에 전화를 하여 신문사항이 담긴 컴퓨터용 디스켓을 달라고 하는 경우가 있다. 이런 상황에서 서면으로 준비되지 않고 즉석에서 이루어진 날카롭고 중요한 반대신문의 내용이 기록에 남겨지기를 어떻게 기대할 수 있겠는가.

결국 판사는 변론이 종결된 다음 재판기록에만 의존하여 결론을 도출해낸다. 그래서 판사들은 자신들의 업무를 항상 「기록을 본다」라고 표현한다. 기록을 보는 과정에서 가끔씩 법정에서 얻은 심증이 기억으로 되살아날 것이다. 그러나 한꺼번에 수십 건의 재판을 동시에 진행하고 동시에 기록을 보기 때문에 그 기억이 생생할 리가 없다.

공판과정을 통하여 무죄 입증에 어느 정도 성공하였다고 생각하거나, 민사재판에서 처음의 불리하던 위치가 반전되었다고 확신을 가진 변호사들은 갑작스런 재판장의 변경에 허탈감을 느낄 때가 있다. 정기 인사이동으로 오랫동안 진행해 오던 재판의 담당자가 바뀌어버리면, 그간 형성해온 유리한 심증이 재판기록을 통하여 새로운 재판장에게 제대로 전달이 될까 의심스러운 것이다. 시간과 비용이 들더라도 처음부터 다시 시작했으면 하지만, 재판부는 변론을 갱신한다는 말 한 마디로 여전히 기록에만 의존한다.

이상의 몇 가지 장면은 현재 우리의 법정에서 이루어지고 있는 관행화된 재판과정이다. 이런 구조하에서 실체적 진실에 가까운 결론을 기대하기 힘들고, 변호사가 납득하지 못하는 절차를 당사자에게 승복을 요구하는 것은 무리이다.

이러한 문제점을 해결할 수 있는 방안은 집중심리제도를 현실화 하는 것이다. 집중심리제도란 법원이 공판기일에 하나의 사건을 집중적으로 심리하고, 공판기일이 연장되는 경우에도 시간적 간격을 두지 않고 계속적으로 심리하는 것을 말한다. 그렇게 함으로써 신속한 재판의 이념을 실현할 뿐 아니라, 심리중단으로 인한 법관의 심증이 약화되는 것을 방지하여 재판의 공정성과 심증형성의 합리성을 확보할 수 있다.

집중심리제는 법정에서 재판을 열어 심리하기 전에 충분한 준비가 이루어져야 하고, 일단 준비절차가 이루어지면 그 사건에 관한 심리를 집중적으로 하는 것이다. 준비된 심리가 모두 끝나면 변론을 종결하거나 다른 준비가 필요한 경우에는 변호사와 협의하여 속행할 수 있다. 집중적으로 심리가 이루어지는 재판에서는 구두변론이 원칙적으로 이루어지며, 재판기일에 법정에서 행해지는 변론과 직접 제출되고 조사되는 증거를 기초로 재판하는 직접주의가 실현될 것이다.

서면주의가 아닌 구두주의, 간접주의가 아닌 직접주의 등을 포함하는 변론집중주의는 현 소송법상으로도 원칙으로 제도화되어 있다. 그럼에도 현실 재판에서 그렇지가 못한 것은 예외가 원칙화한 편의주의적 관행 때문이다. 따라서 이러한 관행을 뜯어 고쳐 명실상부한 집중심리제를 실현하는 것이 당면한 과제이다.

심리방식의 이런 문제점에 관하여는 대법원도 그 인식을 같이 하고 있다. 그에 따라 오래 전부터 집중심리제도에 관한 의견을 수렴하고 연구 검토하여 전국 27개 재판부에 시범적으로 실시하고 있다(『집중심리 제요』, 법원행정처, 1996). 그러나 모든 법원이 집중심리제의 방식에 따라 재판을 하고 국민들의 신뢰를 얻기 위해서는 몇 가지 문제를 먼저 해결해야 한다.

우선 지금의 법관 인원수가 너무 부족하다. 1994년을 기준으로 할 때 법관정원법상 결원율은 12.6%이다(사법연감, 1995, 249면). 정원이 모두 충원된다 하더라도 법관 1인당 연간 사건부담 건수는 지방법원의 경우 4,576건, 고등법원의 경우 399건이나 된다(『국민을 위한 사법개혁』, 박영률출판사, 35면).

법관 수의 부족은 정원을 늘이는 것 외에 단독재판부를 늘이는 것으로 일부 해결이 가능하다. 현재 지방법원 합의부의 배석판사들이 사실상 부장판사의 관리하에 판결문 작성 훈련만 하고 있는 현실에 비추어 볼 때, 형식적인 합의부를 줄이고 원칙적으로 단독판사 위주의 재판부 운영이 바람직하다. 초임 판사부터 단독판사로 활용할 수 있으려면 앞에서 언급한 법조일원화를 통한 법관선발이 더욱 절실해진다.

법원이 좀더 전문화되어야 한다는 문제는 지적된 지 오래다. 오늘날과 같이 분쟁이 고도로 분화되고 다양화되어 가는 현실에서 구태의연하게 일반화된 재판부에서 모든 사건을 재판한다는 것은 그 자체로 설득력을 얻기 힘들다. 법원조직법상 우리 법원의 종류에는 대법원과 고등법원 외에 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원이 있다. 그중 특허법원과 행정법원은 1998년 3월 1일부터 개원할 예정이다. 그러나 모든 지방법원이나 고등법원의 판사가 가정법원, 특허법원, 행정법원으로 인사이동에 따라 보직 순환을 하게되면 전문법원으로서의 의미가 전혀 없게 된다. 따라서 현행 법관운용 체계를 유지할 경우 우리나라에는 형식적인 특별법원만 있는 셈이고 실질적으로는 전문성이 없는 하나의 법원만이 존재하는 것이다. 법원이나 재판부는 민사, 형사는 물론, 특허, 노동, 보험, 조세, 사회보장, 행정, 의료, 환경, 교육 등 가능한 세분화되고 전문화될 필요가 있다(정종섭, 『헌법연구(2)』, 철학과현실사, 261면). 그리고 그러한 전문화를 실질적으로 이루기 위해서는 각 법원별로 법관을 임용하여, 원칙적으로 인사이동을 없애도록 해야한다.

법관의 정례화된 인사이동 제도를 없애는 것은 법관의 직급제를 사실상 철폐하여 관료화를 방지하는 데에도 기여한다. 지금의 법원조직법은 대법관 외에는 판사로만 임명하여 모든 직급제를 폐지하였다고 한다. 그러나 지방법원 합의부 좌배석, 우배석, 지방법원 단독, 고등법원 좌배석, 우배석, 지방법원 부장, 고등법원 부장, 법원장 등으로 이어지는 사실상의 직급제는 인사이동제도와 결합하여 여전히 남아 있다.

마지막으로 덧붙인다면, 재판의 효율성과 정당성을 드높이고 국민에 대한 설득력을 갖추기 위해서는 과감하게 부분적인 배심제도와 참심제도의 도입을 고려해 볼 필요가 있다는 것이다. 특별한 경우에 한정하여 재판부의 결정에 따라 사실관계의 확정을 배심원들에게 맡기거나 관련 전문가를 심리에 참여하게 함으로써, 보다 합리적인 재판을 할 수 있음과 동시에 국민의 직접 참여를 통한 사법부의 민주적 정당성도 얻을 수 있을 것이다.

□21세기 한국 사회 개혁구상□―법

검찰―새로이 태어나야 한다

차     병     직(변호사)

누구를 위한 검찰인가―검찰의 민주화 문제

1996년 12월에 개정된 검찰청법에는 직무를 수행하는 검사는 국민에 대한 봉사자로서의 지위에 있음을 명백히 하는 규정이 신설되었다. 막강하고 방대한 검찰의 권한은 국민으로부터 주어진 것이고, 따라서 그 행사도 국민의 편에 서서 국민을 위해 제한되어야 한다는 의미이다. 그러한 바탕이 이루어져야 비로소 검찰을 공익의 대표자요 법치국가원칙의 대변인이라고 부를 수 있다.

현실적으로 보더라도 검사는 업무의 성격상 항상 사람들과 직접 접촉한다. 고소인, 고발인, 참고인, 피의자, 그리고 수형자에 이르기까지 모든 일반시민들이 그들의 대상이다. 따라서 공무원으로서의 검사는 권위적이지 않아야 하고 친절해야 하며 피의자의 헌법상 기본권과 형사소송법상의 권리를 보살펴야 한다. 다시 말하면 사람들이 검찰청사를 다른 관공서의 민원실처럼 드나들 수 있어야 한다.

그러나 현실은 그렇지가 못하다. 어떤 용무에서든 검찰청을 다녀온 경험이 있는 사람들은 한결같이 불쾌감을 토로한다. 그 불쾌감은 검사와 검찰청 직원들의 불친절 뿐만 아니라 유무형의 위압적 태도에서 비롯한다. 이러한 현상은 1996년 말 한국형사정책연구원에서 민원인들을 대상으로 한 설문조사 결과에서 잘 드러나고 있다. 검찰, 소년원, 출입국관리소 등 법무부 산하 국가기관 중에서 불명예스럽게도 검찰이 가장 불친절한 것으로 꼽혔다(박홍규, 『법은 무엇인가』, 개마고원, 370면). 법무부는 이 자료를 대외비로 분류하여 공개하지 않고 있다. 얼마전부터 검찰에서는 민원담당 검사를 두고 고소 사건을 즉시 처리하는 등의 업무개혁을 추진하였으나, 아직 검찰을 바라보는 국민들은 눈이 크게 달라졌다고 할 수 는 없다.

이러한 국민의 봉사자로서의 검찰의 바람직스럽지 못한 태도는 대부분 검찰권 행사의 잘못된 관행에서 비롯한다고 볼 수 있다. 가장 대표적인 예가 수사 과정에서의 가혹행위이다. 피의자의 신체에 대한 직접적인 폭행이나 고문은 과거에 비해 많이 줄어들었다고는 하지만, 완전히 사라진 것은 아니다. 1994년 1월 인천지검과 서울지검 남부지청에서 검사가 피의자를 때려 법무부에서 징계를 하였다(대한변호사협회, 『인권보고서』 제9집, 38-39면). 1996년 4월 수원지검에서 조사를 받던 63세의 노인은 검사로부터 받은 모욕에 충격을 받고 자살하기도 했다(「사법감시」, 제5호). 어떤 검사는 스스로는 폭행을 하지 않는다고 하면서 자리를 피해주고 수사관이 대신 구타를 하도록 묵인하는 사례도 있다. 그 외 무릎을 꿇게 한다든지, 벽을 향해 오랫동안 서 있게 한다든지, 아니면 반말과 욕설을 퍼붓기가 예사다. 이런 비인격적인 모욕행위는 피의자가 아닌 참고인들에게도 행해지고 있다는 데서 가끔씩 사람들은 절망감에 사로잡힌다.

또 하나의 문제는 철야수사의 관행이다. 우리는 지금도 피의자가 밤늦게 검찰청에 출두하는 모습을 텔레비젼 뉴스로 보고, 다음날 그가 구속되었다는 기사를 신문에서 읽는다. 검찰은 긴급체포 후 영장청구를 하기 전까지의 48시간 동안은 쉬지 않고 수사를 할 수 있는 성역의 시간으로 착각하고 있다. 물론 임의출석에 피의자의 동의를 얻었다고는 하지만, 철야수사의 관행은 불법수사의 온상이자 모델이라고 하여도 지나친 말이 아니다. 1997년 8월에는 심야부터 그날 오후까지 조사를 받고 귀가한 회사 간부가 과로로 사망한 사례가 있다.

검찰에서의 기본적인 수사가 검사가 아닌 입회 계장에 의해 이루어진다는 것도 국민들의 불신의 모태가 된다. 말한대로 조서가 작성되지 않는다든지, 진술을 강요당한다든지 하는 일들이 수없이 반복되고 있다. 만약 그 이유가 검사의 과다한 업무량 때문이라면, 그 부분은 뒤에서 다시 다루기로 한다.

검찰이 이러한 잘못된 관행에서 벗어나지 못하는 한 국민을 위한 봉사자가 아니라 국민에 대한 군림자라는 오만의 불명예를 씻을 수 없다. 대부분의 악습과 불법한 결과는 제도보다는 그릇된 인식과 자세에서 비롯된다. 하지만 이 문제와 관련하여 제도적 장치를 필요로 한다면 검사의 피의자에 대한 수사 과정에 변호인의 참여권을 보장하는 것이다. 현재 형사소송법에 명시적 근거는 없지만 피의자에 대한 신문이 행해질 때 변호인이 참여할 수 없는 것은 아니다. 흔하지는 않지만 실제로 변호인이 참여하는 경우도 있다. 그러나 일반적으로는, 특히 사안이 미묘하거나 중대한 범죄의 경우에 변호인은 검사로부터 거절당하기가 일쑤다. 1996년 정부의 대북한 식량지원 기사와 관련한 「시사저널」 기자에 대한 수사시 함께 출석한 변호인은 검사실에서 쫓겨나야 했다. 그렇기 때문에 이 부분을 형사소송법에 명문으로 규정할 필요가 있는 것이다.

검찰은 변호인의 참여를 허용해서는 안된다는 이유로 수사기밀의 보호를 들고 있으나, 이것은 궁색한 논리에 지나지 않는다. 왜냐하면 검사가 피의자의 진술에서 드러난 것을 비밀로 할 이유가 없기 때문이다. 피의자의 조사가 끝나면 언제나 변호인과 접견하여 그 내용을 알릴 수 있기 때문이다. 그리고 변호인은 피의자에 대한 신문과정에만 참여하자는 것이지 수사의 전과정에 참여하자는 것이 아니다. 마찬가지로 고소□고발인이나 참고인의 경우에도 변호사인 대리인이 있으면 참여가 허용될 수 있을 것이다.

이와 같이 수사시 변호인의 참여를 보장하게 되면 위에서 열거한 사례를 포함한 불법수사가 사라질 수 있다. 아울러 그로부터 순화되고 교정된 검사의 자세는 다른 업무에서 다른 사람들을 대하는 경우에도 변화를 가져올 것이 분명하다. 검찰은 정의의 편에서 진실을 밝혀 피해자의 권리를 보장한다고 외치지만, 그 이면에는 언제나 수사편의주의라는 독소적 의도가 깔려 있는 것이다.

검찰은 신뢰를 회복해야 한다―검찰의 중립성 문제

검찰에 대한 국민들의 불신이 극도에 달했다는 느낌을 받은 것은 이미 어제오늘의 일이 아니다. 「독재정권의 하수인」, 「권력의 시녀」라는 표현은 일반시민은 물론 언론과 정당과 법조계에서 사용하는 보편적인 용어가 되어버렸다. 이 안타까운 현상은 모두 검찰이 정치적 중립을 제대로 지키지 못하였기 때문에 발생하였다. 1996년의 어느 여론조사에 의하면 검찰이 수사과정에서 정치적영향을 받는다고 생각하는 사람이 86.5%, 검찰은 힘없는 쪽에는 강압수사를 하고 반대의 경우에는 축소□기피수사를 한다고 믿는 사람이 86.8%에 이른다(월간 「윈」, 1996년 8월호).

제15대 총선이 끝난 뒤 검찰은 100여명의 여야 의원을 선거법위반 혐의로 수사한 끝에 야당의원 2명만 구속하였다. 이 결과에 대해 야당은 불복하여 검찰의 중립성 문제를 정치쟁점화 하여 1996년 국회가 제대로 열리지 않게 되었다. 뒤이어 대한변호사협회에서는 변호사대회를 통해 검찰의 중립성을 촉구하는 결의문을 채택했다. 그러나 그러한 논의는 새삼스러운 일이 아니었다. 12□12사건 및 5□18사건에 대한 두 차례에 걸친 불기소의 우여곡절을 겪은 지가 불과 얼마되지 않았던 것이다. 물론 그보다 조금 전에는 동화은행, 율곡비리 등 의혹사건이 줄지어 있었다. 모든 의혹은 대기업, 고위공무원, 정치인들과 관련된 사건에서 검찰이 보여준 확실하지 못한 검찰권 행사에서 비롯된 것이다. 그러한 검찰에 대하여 세간에서는 표적수사, 방목수사, 뱀꼬리수사, 괘씸죄수사라고 비난을 퍼부었다.

검찰이 어느쪽에도 편향되지 않고 정치적으로 독립하여 검찰권을 행사하여야 한다는 것은 이미 국민들이 그 권한을 검찰에 부여하면서 전제된 것이다. 그럼에도 불구하고 오랜 세월동안 중립성을 확보하지 못하는 것은 검찰조직의 구조적 문제 때문일 수 있다. 우선 검찰조직 내부적으로는 검사동일체의 원칙으로 체계화되어 있고, 외부적으로 검찰총장이 법무부장관과 대통령의 영향을 직접 받도록 되어 있기 때문이다.

검사는 각 개인이 단독관청이다. 모든 검사는 단순히 검찰청의 구성원이거나 검찰총장 또는 검사장의 보조기관이 아니라, 각자가 독자적인 권한을 가지고 자신의 사무를 단독으로 처리하는 것이다. 그런데 다른 한편으로 검사들은 검찰총장을 정점으로 피라미드형의 계층적 조직체를 형성하여 일체불가분의 유기적 통일체로 활동하는데, 이것을 흔히 검사동일체의 원칙이라 부른다. 그렇게 함으로써 단독관청인 검사는 검찰이라는 전체의 하나로서 검찰권을 통일적으로 행사할 수 있다는 것이다. 그러나 전국적으로 균형을 이룬 검찰권의 행사와 통일된 수사망의 필요성이 검사동일체의 원칙의 문제점들을 정당화한다고 보기는 힘들다. 검찰사무의 균등성은 지시가 아닌 업무지침 등을 통해서도 가능하고, 전국적 수사망도 검찰청 상호간의 긴밀한 공조체제로 가능하기 때문이다. 무엇보다도 검사동일체의 원칙은 단독관청이란 검사의 지위와 상호모순이 되는 것이다. 검사동일체의원칙을 철저히 지키면 궁극적으로 검사의 모든 권한은 검찰총장에게 귀속되고, 단독관청이란 의미는 명목상의 것으로 전락하고 만다.

검사동일체의 원칙의 내용의 핵심이자 개혁의 대상은 첫째로 상명하복의 관계이고, 둘째로 직무의 승계권과 이전권이다.

검찰청법에 의하면 검사는 검찰사무에 관하여 상사의 명령에 복종해야 한다(검찰청법 제7조 제1항). 이것은 군대조직에서나 가능할 법한 내용인데 검사의 고유업무에도 그대로 적용이 된다. 따라서 이 복종의무 조항은 단독관청인 검사의 업무처리를 검찰고위층의 의사에 따를 수밖에 없도록 하는 근거가 된다. 물론 해석상 검사는 불법한 명령에 복종할 의무는 없고, 불복종하였다 해도 그 처분의 효력에는 아무런 영향이 없다. 하지만 실무상의 결재제도나 인사제도와 관련하여 상사의 지시와 달리 검사의 소신에 따른 처분을 기대할 수가 없다. 따라서 이 조항은 삭제하거나 완전히 다른 형태로 바꾸어야 한다.

같은 법의 제7조 제3항에 의하면 검찰총장과 각급검찰청의 검사장이나 지청장은 소속 검사의 직무를 자신이 직접 처리할 수도 있고(직무승계권), 아니면 다른 검사에게 처리하게 할 수도 있다(직무이전권). 이러한 규정은 직무를 맡아하던 주임검사에게 특별한 사정이 발생하였을 경우에 대비한 것이다. 그러나 이런 조항은 경우에 따라 구체적 사건에 있어 상사의 의지를 관철시키는 수단으로 사용될 우려가 있다. 수년 전 서울지검 공안부의 어느 검사가 구속만기가 된 시위 대학생에 대해 무혐의 결정을 하고 퇴근했는데, 검사장이 그날 밤 기소를 해버린 예가 대표적이다(『국민을 위한 사법개혁』, 박영률출판사, 53면).

물론 이러한 사태가 현실적으로 자주 발생할 가능성은 없다. 그러나 상명하복 관계 규정을 삭제하거나 개정하지 않을 경우 가능성은 높아진다. 따라서 상사검사가 직무승계권이나 이전권을 행사할 경우 그 이유를 서면으로 밝히도록 할 필요가 있다. 아울러 그로 인하여 직무를 중단하게 된 검사의 의견도 기록에 남길 수 있도록 해야 한다. 그렇게 함으로써 사후에 그 법적 또는 도의적 책임의 소재를 밝힐 수 있고, 직무승계□이전권의 남용도 방지할 수 있다.

검사는 법무부 소속 공무원이기 때문에 법무부장관의 지휘 감독을 받는다. 법무부장관의 임명과 해임은 대통령의 고유권한이다. 따라서 검찰권 행사의 중립성을 담보하기 위하여 정치적 영향을 받을 수밖에 없는 법무부장관의 검사에 대한 지휘 감독권은 제한할 필요가 있다. 그에 따라 검찰청법에서는 법무부 장관이 일반적으로는 검사를 지휘 감독할 수 있으나, 구체적 사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘 감독하도록 하고 있다(검찰청법 제8조).

그러나 이러한 구분은 현실적으로 아무런 의미가 없다. 법무부장관은 검찰총장을 통하여 구체적 사건에 대해서도 얼마든지 검사에 대한 직접적 지휘감독의 효과를 가져올 수 있기 때문이다. 검찰총장의 중립적 의지를 찾아 볼 수 없는 우리의 현실과 검사동일체의 원칙이 뒷받침하고 있는 가운데서 법무부장관의 정치적 영향력의 행사는 더 말할 나위가 없다. 따라서 법무부장관은 구체적 사건과 관련해서는 검찰총장도 지휘 감독할 수 없도록 해야 한다. 그 정도의 조치로 실효성을 기대할 수 없다하더라도 상징적인 의미는 가질 수 있다.

이런 구조 아래서 바람직한 검찰상의 확립을 위해 검찰총장의 역할이 아주 크다는 것을 알 수 있다. 검찰총장이 정치적 외풍을 제대로 막아주면 검찰권의 중립성을 확보할 수 있다. 그럼에도 불구하고 지금까지 우리의 현실은 정반대였다. 검찰총장은 항상 법무부장관과 밀월관계를 유지해 왔고, 검찰총장을 거치고 나면 반드시 법무부장관이나 그에 준하는 공직을 맡는 것으로 인식되었다. 검찰총장이란 자리를 다음 단계의 정치적 출세를 위한 발판으로 여기는 폐해를 없애보고자 1996년 12월 검찰청법을 개정하여 검찰총장 퇴직일로부터 2년간 공직 등에 취임할 수 없도록 제한하였으나 위헌 결정이 내려지고 말았다. 헌법소원을 제기한 검찰총장 등 고위간부들은 스스로 다른 정치적 공직에 취임하고 싶다는 의사를 간접적으로 표시한 결과로 보아도 좋을 것이다.

이런 문제점에서 출발한 것이 1988년 대한변호사협회에 의해 제안되어 탄생한 검찰총장의 임기제였다. 2년의 임기를 법률로 보장함으로써 소신껏 직무를 수행하게 한다는 취지였다. 그러나 임기제 시행의 결과는 실망스러운 것이었다. 임기중 법무부장관에 임명되거나, 후배가 장관에 임명되었다하여 사퇴를 함으로써 임기제의 취지를 검찰 스스로 흐리고 말았다.

결과적으로 임기제라는 것도 민주적 소신을 가진 인물이 검찰총장에 임명될 경우에 비로소 그 효과를 기대할 수 있다는 교훈을 얻었다. 그렇다면 결국 검찰총장을 어떤식으로 임명할 것이냐의 문제로 귀착되는데, 가장 공통된 의견은 검찰총장을 임명할 때 인사청문회를 거쳐 국회의 동의를 얻도록 하자는 것이다. 그러나 좀 더 진보적인 의견으로 검사들의 선거에 의해 검찰총장을 선출하자는 의견도 설득력이 있다.

너무 막강한 검찰의 권한―수사권의 분배문제

검사는 수사절차에서 공판절차를 거쳐 재판집행절차에 이르기까지 형사절차 절반에 관하여 권한을 행사할 수 있다. 검찰청법 제4조에 규정된 직무와 권한을 보면, 1) 범죄수사□공소제기와 그 유지에 관한 사항, 2) 범죄수사에 관한 사법경찰관리의 지휘□감독, 3) 법원에 대한 법령의 정당한 적용의 청구, 4) 재판집행의 지휘□감독, 5) 국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 또는 그 수행에 관한 지휘□감독, 6) 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항 등이다.

그 중 가장 핵심적인 것은 수사와 관련한 거의 모든 권한이 검찰에 집중되어 있다는 사실이다. 기본적으로 수사결과에 따라 기소할 수 있는 모든 권한(기소독점주의), 기소를 하지 않을 수 있는 권한(기소편의주의), 그리고 기소 후 마음대로 취소할 수 있는 권한(공소취소권)까지 가지고 있다. 물론 기소 여부 결정의 전단계인 수사에 관한 권한은 검찰이 독점하고 있다. 검찰의 이와 같은 막강한 권한은 다른 나라에서조차 유례를 찾기 힘든 것이다. 검찰은 그 광범위한 권한과 직무 때문에 오히려 스스로의 권위를 실추시키는 결과를 초래할 수 있다. 과중한 업무 때문에 실체적 진실의 발견에 실패한다든지, 통제받지 않는 권력의 타성에 젖어 권한을 남용할 수 있기 때문이다. 따라서 검찰에만 이렇게 많은 권한을 부여할 필요가 있는가, 그리고 그 권한을 적절히 제한할 필요는 없는가 하는 문제가 발생한다.

범죄의 수사는 검사 뿐만 아니라 경찰도 할 수 있다. 그러나 현행법상 경찰의 수사권이란 완전히 검찰에 예속되어 있다. 사법경찰관은 검사의 지휘를 받아 수사하고, 일정한 범죄의 경우 즉시 관할 검찰청에 보고해야 하고, 모든 수사종결시 검찰에 송치해야 하고, 영장청구는 검사만이 할 수 있고, 검찰은 경찰에 대해 수사중지명령과 사법경찰관리의 교체를 요구할 수 있고, 구속장소를 감찰할 수 있고, 변사체 검시의 지휘를 하고, 경찰이 관할구역 밖에서 수사할 때 보고해야 하고, 법무부 소속 공무원에 대한 수사는 검찰에서만 하고, 문제된 사법경찰관리에 대한 책임을 물을 수 있다.

검찰과 경찰은 한 마디로 표현하면 상명하복 및 지휘복종의 관계에 있다. 그런데 이와 같이 경찰이 아무런 독자성을 부여받지 못하고 검찰의 지휘를 받아서만 수사할 수 있는 경우는 다른 나라에서는 거의 없다. 미국은 수사권과 공소권을 경찰과 검찰에 분배하고, 일본은 경찰을 일차적 수사기관으로하여 경찰과 검찰의 관계를 상호협력관계로 하고, 독일에서도 경찰에 독자적인 일차적 수사권을 보장하고 있다(손동권, 「수사독립권, 경찰에게 보장하여야 한다」―시민과 변호사, 1994년 11월호).

그렇다면 검찰의 비대화한 권한에서 파생되는 문제점을 줄이고 수사제도를 수사현실에 어느 정도 합치시키기 위해서는, 검찰의 권한을 일부 제한하고 경찰의 권한에 부분적으로 독자성을 인정해 줄 필요가 있다. 우선 검찰이 경찰의 행정업무까지 좌우할 수 있는 현행 근거 규정들을 손질할 수 있다. 그리고 공소권은 검찰이 독점하되 일부 수사권을 경찰에 분배하든지, 아니면 부분적으로 경찰에 독립된 일차적 수사권을 인정할 수 있다. 이 때에도 앞서 말한 변호인의 참여권을 보장하여 경찰이 작성한 조서의 증거능력을 인정할 수 있다. 영장 청구도 일부 경찰에 할당할 수 있다. 어차피 영장심사와 발부는 법관이 함으로써 인권보장을 기할 수 있기 때문이다. 이렇게 되면 검찰로서도 비교적 가벼운 범죄나 전형적인 사안에 관한 업무를 대폭 줄임으로써 중요한 사건에 대한 실질적 수사권 발동에 만전을 기할 수 있고, 그 결과 업무의 효율성은 물론 신뢰확보를 통한 새로운 권위까지 기대할 수 있을 것이다.

마지막으로, 검찰은 중요한 한 부분의 수사권에 대해서도 양보를 고려해야 한다. 대통령을 비롯한 고위 공무원들이 관련된 사건의 경우 그 수사권을 겸허히 특별검사제도에 넘겨야 한다. 그러한 경우 검찰이 직접 수사하는 것은 자기 식구의 범죄를 자기가 수사하는 것과 마찬가지이므로, 스스로 회피한다는 의미에서라도 특별검사제도를 수용해야 한다. 그렇게 함으로써 정치적 중립성의 확보와 유지에 대한 부담을 스스로 덜 수 있고, 특별검사에 대한 수사지원을 통하여 그 기능을 자랑할 수 있다.

변호사 및 법률구조

자본주의 사회에서 □법 또는 법원에 대한 자유롭고 평등한 접근□(Access to Justice)을 가로막는 가장 큰 요소는 □돈□이다. 아무리 법치주의를 표방하고 법질서의 준수와 법을 통한 분쟁해결을 강조한다 하더라도, 돈이 없어서 법에 대한 지식을 얻기가 힘들고 법률전문가의 도움을 받기가 어려운 사회적 상황이 지속된다면 법치주의의 실현 또한 요원하다 하지 않을 수 없다.

그 돈 중 □법적□ 해결을 위해 가장 먼저 생각하게 되는 것이 변호사비용이다. 변호사 없이 소송을 제기하거나 재판을 받을 수 있지만 그 절차가 무척 까다롭고, 승소의 가능성이 희박해지기까지 한 것이 엄연한 현실이기에 변호사 사무실의 문턱은 □법치□의 실현의 한 잣대로 삼을 수 있다.

변호사 수의 증대에 대한 논의가 있었지만 수만 증가한다고 해서 모든 문제가 해결되는 것은 아니다. 변호사 사회의 잘못된 관행과 관습이 바로잡혀야 하고 변호사의 법률서비스를 통제하는 제도적 장치도 마련되어야 한다. 그리고 국민들의 권리의식 향상이 무엇보다 중요하다. 법률문제의 주체는 변호사를 비롯한 법조인들이 아니고 국민들이기 때문이다. 결국 고객의 의식 수준이 높아야만 양질의 서비스를 제공받을 수 있는 것이다.

1. 적정한 변호사 보수 기준을 마련하자

변호사 보수를 오로지 당사자의 자치에 맡겨놓고 있는 나라는 지구상에 단 한 곳도 없을 것이다. 그러나 변호사 보수를 제한하는 방법과 제한 정도는 나라에 따라 다르게 나타나고 있다.

우리 나라에서는 국가가 변호사의 자격을 엄격히 제한하여 (변호사법 4조) 변호사 시장에 높은 진입 장벽을 설치함으로써 변호사에게 독과점적 지위를 보장해 주고 있음에도 불구하고, 그 보수에 대하여는 국가가 이를 직접 규제하는 것이 아니라 대한변호사협회로 하여금 그 기준을 설정하도록 하고 있는데(변호사법 19조), 대한변호사협회는 변호사 보수에 관한 기준을 마련하여 제시한 바 있으나, 이 기준은 현실성이 없을 뿐만 아니라 강제성이 없어서 제대로 지켜지지 않았다. 그 결과 지금 현재로서는 변호사의 보수에 관한 한 아무런 법적 규제가 없는 실정이다.

97년 7월 9일 부산지방법원은 2천5백만원의 변호사 수임료를 반환해 달라는 의뢰인에게 형사사건 수임료의 적정선을 5백만원으로 보고 변호사는 의뢰인에게 2천만원을 돌려주라는 이례적 판결을 내렸다. 변호사협회의 변호사보수기준에도 형사사건 수임료의 상한이 5백만원으로 되어 있다. 그러나 위의 경우처럼 실제 형사사건에서의 변호사 보수는 5백만원을 훨씬 웃도는 것이 현실이다.

우리나라에서는 변호사 시장에 대단히 불투명하여 법률문제 때문에 고민하는 의뢰인들이 어떤 변호사를 찾아가야 하는지, 보수는 얼마를 주어야 하는지 판단하기 대단히 곤란한 실정이다. 따라서 이러한 상태에서 변호사의 보수를 당사자들의 사적 자치에 맡겨놓는다는 것은 변호사들의 폭리행위를 비호하는 것과 다름이 없기 때문에 국가는 어떠한 형태로든 여기에 관여하지 않을 수 없다.

독일에서는 변호사 보수의 문제를 법률로써 직접 규정하고 있다. 변호사는 □연방 변호사보수법□에 따라 법정보수를 요구할 수 있으며 의뢰인과 변호사 간에 다른 내용의 합의가 없는 한 법정보수가 약정된 것으로 간주되어 그대로 적용된다. 법정보수는 □법정최저액□을 의미하기도 하므로, 특별한 예외적 사정이 있는 경우가 아니라면 그 이하로 할 수 없다. 또한 독일에서는 성공보수에 대한 아무런 규정을 두지 않고 변호사신분법에서 □사건의 결과나 변호사 활동의 성공여부에 따라서 보수액을 정하는 합의는 부적합하다□고 규정하고 있다.

변호사 보수에 대한 자율적인 규제가 실효를 거두려면 변호사들의 직업윤리가 상당한 수준에 이르러야 하는데, 오늘날 우리나라 변호사들의 직업 윤리는 거기에 못미치고 있다고 판단된다. 때문에 변호사 보수에 관하여 일반 국민들이 납득할 수 있는 기준을 마련하기 위해서는, 무엇보다 변호사 보수의 기준을 마련하는 주체에 대해 재고하지 않으면 안된다. 또한 변호사 보수기준을 마련할 때에는 현실성보다 공정성을 우선적으로 고려하여야 한다. 이를 위해서 같은 정도의 교육 및 훈련기간을 거친 유사직종의 보수 수준과 비교해 봄으로써 국민들이 일반적으로 납득할 수 있는 기준을 마련하도록 노력하여야 하고, 그 기준은 변호사 뿐만 아니라 국민 일반의 의견을 널리 수렴할 수 있도록 하여야 한다. 이러한 과정을 통해 변호사 비용이 객관화되어야 법률서비스에 대한 다양한 접근이 가능할 것이다.

2. 변호사 수를 늘리자

변호사에 대한 불만은 다양하다. 비용이 너무 든다, 문턱이 너무 높다, 법률상담을 충실히 해주지 않는다, 만나주지도 않는다는 비난의 목소리가 높다. 모든 변호사가 그러하다는 것은 아니지만 현상태로는 양질의 법률서비스를 저렴하게 받기를 기대하는 국민의 바람과는 대단히 거리가 먼 것이 사실이다. 이러한 비난의 원천적인 원인은 변호사 수의 부족이다. 변호사 사회는 희소성의 특권을 향유하면서 독과점화의 횡포를 빚어내고 있는 것이다. 우리나라는 법조인 수가 극히 적기 때문에 소액사건(소가 1천만원 이하)의 97.4%가 변호인 없이 재판이 진행되고 1994년의 경우 제1심 민사소송의 37.6%만 변호사가 선임되었다.

변호사의 수가 다른 나라에 비해 적지 않으며, 변호사 수가 늘어날 경우 법조인의 질적 저하를 초래하고 변호사망국론을 초래할 것이라는 등 우려의 목소리도 있다. 그러나 법조인의 질은 법조인 양성과정에 달려있으며, 의료인의 경우에서처럼 장기적으로 수적 증대는 서비스 질의 향상으로 이어질 것이다. 아무리 뛰어나고 윤리적인 변호사이더라도 사건이 폭주하면 충실한 재판을 하기란 불가능하며 양질의 서비스를 제공할 수 없다.

최근 사법시험 선발인원수의 증대로 인해 합동사무실 등 변호사 사무실 형태의 변화를 비롯한 변호사 업계의 변화조짐이 보이기 시작한다. 돈 걱정을 하는 변호사가 늘고 있다고도 한다. 넓은 업무공간과 번듯한 빌딩. 변호사 사무실의 사치스러운 운영형태도 수적 증대로 인해 강제될 수밖에 없을 것이다. 다른 직역과 비교해서 소수의 변호사들이 누려온 기득권이 조금씩 줄고 있기는 하나 아직도 고소득을 보장받고 있음은 명확하다.

법조인력의 양성, 공급에 관하여는 종래의 국가중심적 소수정예주의로부터 시장주의적 접근방식으로의 발상전환이 필요하다. 따라서 법조인 수는 국가적 통제, 즉 사법시험 선발인원수를 통해서가 아니라 변호사들 간의 자유로운 경쟁에 의한 생존과 도태로 결정되어야 한다. 물론 법조인력에 대한 법률서비스의 질을 확보할 수 있는 방안이 전제되어야 한다. 근본적으로 법학교육과 법조인력 선발방식의 획기적 개선이 있어야 한다.

변호사의 수적인 빈곤을 느끼는 것은 서울을 비롯한 대도시보다 지방에서 훨씬 크다. 전국의 변호사 중 65% 가량이 서울에 편중되어 있는 현실을 개선하기 위해서는 지역의 균등발전이 근본적 해결책이겠지만 공익법무관제도의 이용 등으로 무변촌을 없애도록 하는 노력이 무엇보다 필요하다.

3. 전관예우, 브로커와 같은 법조 주변의 부조리를 척결하자

변호사의 수적 증대나 보수문제를 거론 할 때 법조계 내부에서는 우선적으로 전관예우와 브로커 문제가 척결되어야 한다고 입을 모은다. 변호사의 수가 늘어나면 전관예우를 받는 변호사에 대한 선호와 사건을 끌어오기 위해 브로커의 이용 등이 더욱 극심해 질 것이라는 지적이다. 그러나 전관에 대한 예우를 없애고 브로커를 통한 수임구조를 혁파하는 노력은 법조계 내부에서 우선적으로 이루어야 할 과제이다.

최근 전직 판사가 전관예우를 비롯한 법조계 내부의 부조리를 폭로하는 책을 써 주목을 받은 바 있다. 전관예우의 현실은 무엇보다 돈 없는 서민들이 □유전무죄 무전유죄□를 외치는 주원인이 되고 있다. 또 판사와 검사 및 변호사에 대한 신뢰를 땅에 떨어뜨리기도 한다. □법의 지배□에 앞장서야 할 법조인들이 □법치□를 파괴하고 있는 셈이다.

서울에서 단독개업하고 있는 변호사들의 경우 국선변호를 제외하고 1년에 형사사건을 10여건 맡는 것이 보통이라고 한다. 그러나 전관예우를 받는 변호사들에게는 수백건의 형사사건이 몰린다. 여기에 신청사건의 수를 더하면 한 사람의 변호사가 신과 같은 존재가 아니라면 처리할 수 없을 정도이다. 게다가 전관예우 변호사를 찾는 사람은 당연히 수임료가 천만원대를 웃돈다고 생각하고 있고, 실제로 □돈을 싸들고□ 변호사를 찾아간다. 옷을 벗고 변호사 개업을 하고 1년에 몇 십억대의 돈을 벌지 못하면 사람축에 끼지도 못한다고 한다.

전관예우를 방지하기 위한 노력이 없었던 것은 아니다. 그러나 날이 갈수록 전관예우의 폐해는 심해져만 가고 있다. 변호사 광고에 재조 경력을 나열하면서 ○○지검 ○○부장검사 등을 굵은 글씨로 돌출시키는 것은 전관의 영향력을 노골적으로 암시하는 것이므로 금지시켜야 한다. 또한 퇴직 후 일정기간 동안 개업지를 제한해 서울형사지법에서 근무했다면 이 법원의 사건을 일정기간 동안 수임할 수 없도록 하는 등의 강력한 제재수단을 강구해야 한다. 또한 대한변협에서 전관을 미끼로 과다수임료를 요구하는 변호사에 대해 자체징계권을 발동하는 등의 자정노력을 아끼지 말아야 할 것이다.

전관을 비롯해 아무리 능력이 뛰어나고 발이 넓다 해도 1년에 수백건의 사건을 수임할 수 있다는 것은 □브로커 이용□의 의혹이 있는 경우이다. 법원과 검찰의 전직 공무원이나 경찰, 교도관 등이 주로 브로커 역할을 한다. 구속이 되면 □센□ 변호사를 사야 하고, 센 변호사는 전직 법관이나 검찰 출신이어야 한다는 것이 일반적인 상식이 되어버렸다. 아는 변호사는 없고, 막막하기만 할 때 □브로커□는 실제 전관일 수도 있고, 전관의 경력이 없는데도 불구하고 □센□ 변호사를 소개시켜준다는 명목으로 양쪽에서 알선료를 챙긴다. 어떤 경우에는 경찰관이 본인이 소개한 변호사를 선임하지 않을 경우에는 사건을 넘기지 않으려 한다고도 하고, 수임료의 30% 정도가 브로커에게 간다고까지 한다. 브로커 문제는 모든 법조인들이 큰 문제로 지적하지만 좀처럼 없어지지 않는다. 검찰에서 브로커에 대한 수사를 진행하고 처벌되기도 하였지만 일반적인 견해는 그들이 □피라미□라는 것이다. 이유는 이미 법조계와 브로커와의 관계가 밀접하게 얽혀있다는 점이다. 따라서 브로커의 척결은 검찰의 엄정한 처벌의지와 함께 누구나 알 수 있는 적정한 변호사보수기준의 책정, 전관예우의 타파노력이 있어야 이룰 수 있다.

4. 거미줄 같은 변호사윤리규정을 만들자

현재 7개 조항의 변호사윤리강령과 48개 조항의 변호사윤리규칙이 있다. 그러나 이 추상적 규정들만으로 다양한 변호사의 윤리적 의무를 모두 망라하기 어려운 현실이다. 미국변호사협회(ABA)는 이미 거의 한 세기 전인 1908년 최초로 『직업적 윤리규범집』을 채택하였고, 그 이후 변호사들에 대한 윤리규정은 변화를 거듭해 현재의 『직업적 행동에 관한 모범규칙』으로 완성되었다. 수백개 조문으로 이루어진 이 규칙은 변호사가 자신의 활동과정에서 당사자와 법원, 검찰 등과의 관계를 어떻게 처리하여야 하는지 소상하게 가르쳐주고 있다. 80만명에 이르는 미국의 변호사들이 이러한 규정을 통하여 직업윤리의 기준을 제시받고 있다.

윤리강령을 제정하였다고 곧바로 법조인들의 윤리가 향상된다는 보장은 없다. 그러나 그것이 많은 법조인들의 행동의 기준이 되고 비판의 근거가 된다는 점에서 그 유효함은 두말할 나위가 없다. □비빌 언덕□을 마련해 놓으면 변호사회, 법원, 검찰, 시민단체 등에서 법조인들의 비윤리적인 행동들에 대한 견제가 가능하다. 그 무엇보다도 법조인 스스로 해야 할 일과 하지 말아야 할 일에 대한 기준을 설정 받을 수 있어 행동의 예측과 활동의 안정을 꾀할 수 있다.

다행히 이러한 노력은 이미 곳곳에서 시작되고 있다. 사법연수원에서는 이미 오래 전부터 법조윤리 강의가 지속되어 왔고 지난 1994년 서울지방변호사회에서는 <미국변호사윤리강령>을 책으로 펴냈다. 대한변호사협회에서는 7개항의 강령과 본문5장 48조문으로 구성된 윤리규칙을 갖고 있으며  95년 7월1일부터 법관윤리강령이 대법원 규칙으로 시행되었다. 이러한 노력은 법조윤리강령 채택의 밑거름이 될 것임이 명확하다. 이제는 윤리강령채택의 논의를 법조인들과 각계인사들로 구성된 <법조윤리강령기초위원회>등의 형태로 구체화하여야 한다.

5. 국선변호인제도를 확대하자

우리 헌법과 형사소송법은 스스로 변호인을 구할 수 없는 경우 형사 피고인에게 국선변호인을 붙여주고 있다. 구속적부심사의 경우에는 피의자에게도 국선변호인이 붙는다. 그러나 단기 3년 이상의 중형 사건과 미성년자, 70세 이상의 고령자 등 법에 변호인을 필요적 요건으로 한 경우가 대부분이고, 피고인이 빈곤을 이유로 청구하여 변호사가 선임되는 경우는 1년에 40건 정도에 그치고 있다.

서울지방법원과 서울지방변호사회는 종래 변호사 명부의 순서에 따라 선임하던 방식을 소수정예로 국선변호인단을 구성하여 재판부별로 전속시키는 방식으로 바꾸고 □국선변호위원회□를 설치함으로써 불성실하고 형식적인 국선변호라는 오명을 벗고자하는 의지를 보였다. 국선변호인의 변호료가 사선변호인 수임료에 비하여 현저한 차이가 나며 이것이 형식적인 변론의 주요원인이 된다는 지적이 있어 그 비용을 상향조정하였으나, 성실변론을 위한 금전적 유인으로서 부족하기는 마찬가지이며, 실제 지급금액도 크게 향상되지는 못하였다.

형사사건에서 사실관계의 대부분은 경찰이나 검찰의 수사단계에서 결정되며 인권침해의 가능성도 수사단계에서 더 높다. 따라서 변호인의 조력이 피의자에게 절실이 요구되며 □기소전 국선변호제도□가 도입될 필요가 있다. 대한변호사협회의 각 지방변호사회에서는 □당직변호사제도□를 실시하여 경찰단계에서부터 피의자가 변호사의 조력을 받을 수 있도록 하고 100만원 이내의 수임료로 형사 변호를 맡아주도록 하였다. 그러나 당직변호사들의 많은 노력에도 불구하고 전관을 선호하는 형사사건 피의자들의 경향 등의 원인으로 초기보다 그 이용율이나 실적이 낮아지고 있다.

국선변호와 함께 민사소송법상의 소송구조제도를 활용할 필요가 크다. 민사소송법은 소송비용을 지출할 자력이 부족한 자의 신청에 의하여 소송상 구조를 할 수 있도록 규정하고 있으나 그 이용은 1년에 10건을 넘지 못하고 있다. 따라서 사문화되다시피 한 민사소송법상의 소송구조를 대한법률구조공단에 의한 소송구조와 일원화하여 법원에서 소송구조결정을 하면 사건이 구조공단으로 이송되게 하는 것이 합리적일 것이다.

6. 인지대, 감정비용 등 소송비용을 낮추자

민사소송을 제기하는 데 드는 인지대는 소송목적의 가액(소가)의 1,000분의 5(0.5%)를 곱하여 산출한 금액이다. 1억원짜리 건물의 명도소송을 내려면 50만원의 인지대를 납부하여야 한다. 당사자에게는 적지 않은 부담이다. 더욱이 항소를 하려면 1심의 2배, 상고를 하려면 1심의 3배의 인지대를 납부하여야 한다. 보통 납득하기 어렵거나 억울한 사정 등이 있어서 항소, 상고를 하는 것인데도 인지대 부담 때문에 포기하는 경우도 적지 않다.

최근 대법원과 법무부에서 인지대와 관련한 법률의 개정안을 준비중에 있다고 한다. 일률적인 인지액을 소송가액에 따라 구분하여 비율을 낮추고 상고시 할증율을 1심의 1.5배와 2배로 하향조정한다는 내용이 포함되어 있다. 여기에 대한변호사협회는 인지액을 현재의 반으로 낮추어야 하고 상고심이 각하되는 등 실제 판단이 없을 경우 인지대를 반환하는 등의 의견을 제출하였다. 국민들의 재판할 권리를 보호하기 위하여 인지액의 인하는 반드시 이루어져야 할 과제이다.

한편 현재 민사소송 과정에서는 측량감정, 시가감정, 신체감정, 공사비감정 등 제반 감정이 시행되고 있다. 그러나 이 비용 역시 만만치 않아 당사자들이 선뜻 감정신청을 하기 망설여진다. 김포공항 소음문제로 인한 주민들의 집단소송에서 소음피해에 대한 감정료가 수천만원대에 이르러 감정을 포기한 경우도 있다. 이렇듯 배보다 배꼽이 커 재판에서의 충분한 공격 방어를 주저하게 만드는 감정료의 문제는 시급히 개선되어야 한다.

국가보안법

남규선 (민가협 총무)

국가보안법은 이름 그대로 □국가안보□를 지키기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 법률이다. 이 법은 반국가단체를 조직하거나 반국가단체에 가입하거나 반국가단체를 이롭게 하는 일련의 행위를 처벌하는 것이 주목적인데, 여기서 반국가단체란 원래 북한을 겨냥한 것이지만 그밖에 정부에 반대하는 조직을 두루 포함하는 개념이다. 반국가단체를 이롭게 하는 행위란 반국가단체를 구성하거나 가입하는 것을 비롯해(국가보안법 제3조), 국가기밀을 탐지□누설하거나(제4조) 금품을 수수하거나(제5조), 잠입 또는 탈출하거나(제6조), 찬양□고무□동조하거나(제7조), 회합□통신(제8조), 편의제공(제9조), 불고지(제10조) 등을 하는 행위를 말한다.

1. 국가보안법의 제정과 개정

국가보안법은 1948년 12월 1일 법률 제10호로 제정되었다. 이 법이 만들어진 1948년은 미군정하에서 5월 10일 총선거가 실시되었고 7월 17일 헌법이 공포되었으며 8월 15일 대한민국 정부가 수립되었다. 그러나 4월 3일 남한만의 단독정부 수립에 반대하여 제주도 4□3 사건이 발생하고, 10월 19일 4□3 사건을 재진압하라는 출동명령을 받은 여수□순천지구 주둔 제14연대와 그 인근 주민들에 의해 무장봉기가 일어나자 이를 계기로 내란행위자 내지는 남로당원을 단속하는 것을 주된 목적으로 만들어진 것이 국가보안법이다. 이는 국가의 기본법인 형법이 만들어지기 5년전, 민법이 만들어지기 10년전의 일이었다.

그러나 국가보안법은 제정과정에서부터 격렬한 논란을 불러일으켰다. 국회의원 47명이 낸 □국가보안법 폐기에 관한 동의안□이 상정되어 국회내에서 폐기주장과 제정주장이 팽팽히 맞서기도 했다. 국가보안법의 폐기를 주장한 의원들은 일제하의 치안유지법과 다를 바 없다든지, 구형법상의 내란죄 등과 중복된다든지, 정치적 악용과 사상□인권탄압 가능성이 우려된다든지 하는 이유를 들면서 반대하였다. 그 당시 제정의 필요성을 강조한 의원들도 인권침해와 악용의 가능성은 인정했다. 그러나 여순사건 직후의 비상시기라는 명분 속에서 국가보안법은 통과되었다.

한편 국가보안법의 제정을 반대했던 국회의원 13명은 이 법이 시행된 지 반년 만인 1949년 5월 국회프락치사건으로 구속돼 자신들의 우려를 현실로 □증명□해내고 말았다.

국가보안법은 제정 이후 일곱 번에 걸쳐 개정되었다. 그 첫 개정은 이 법이 만들어진지 1년 만인 1949년 12월 19일에 이루어졌다. 법정 최고형을 무기에서 사형으로 상향조정하고, 단심제를 도입했으며, 사상전향이 가능하다고 판단되는 사람에 대하여 선고유예와 동시 보도소에 구금하는 □보도구금제□ 등을 신설했다. 1949년 한햇동안의 전체 형사사건 10만건 중에서 8만건이 국가보안법 사건일 정도로 이 법에 의한 구속과 재판이 폭주하자 사형제 및 단심제 신설 등 법의 개정으로 문제를 해결하려 한 것이다. □국가보안법은 총하고 탄환입니다. 비상시기의 비상조치니까 이런 경우에 인권옹호상 조금 손상이 있다고 하더라도 불가불 건국에 이바지하지 않으면 안되리라고 생각합니다□라는 당시 법무부장관의 개정제안 발언에서도 드러나듯이 이 법은 정부에 대한 반대자를 제압하기 위한 □무기□였던 것이다.

그러나 개정법(법률 제85호)은 헌법에 규정된 3심제마저 무시한 단심제의 신설로 인해 국내외의 비난여론이 그치질 않았다. 또한 □졸속□으로 개정하는 바람에 시행일조차 정하지 못해 두달도 안되어 재개정을 시도하게 되었다. 그리하여 단심제는 1950년 4월 21일 2차 개정을 통해 폐지되었으나 나머지 개악 내용은 개정법(법률 제128호)과 유관 특별법에 살아남게 되었다. 특히 보도구금제는 이후 사회안전법으로 발전했다.

자유당 말기인 1958년 12월 24일 이승만 정권은 300여명의 무술경관을 동원하여 야당 국회의원을 구타한 후 의사당 밖으로 끌어내고 여당의원만으로 국가보안법 개정안을 3분만에 □날치기□ 통과시켰는데 이 사건이 바로 2□4 파동, 보안법 파동이라 불리는 국가보안법 3차 개정이다.

이 개정법(법률 제500호)은 제정 국가보안법이 6개 조문으로 된데 반해 무려 40개 조문으로 늘어났다. 이 가운데 개정법에 새로 도입된 허위사실 유포죄(이른바 인심혹란죄), 헌법기관(대통령, 국회의장, 대법원장)에 대한 명예훼손, 국가기밀 누설죄 등은 언론과 야당에 대한 통제장치라는 비난을 받았다. 그 이듬해인 59년 개정법으로 기사 내용을 문제삼아 경향신문의 기자 2명을 구속하고 신문을 폐간조치하였다. 또한 이 개정법은 형사소송법의 일반 규정과는 달리 경찰조서에 대한 증거능력까지도 인정하는 특례를 두어 고문과 가혹행위를 조장한다는 비판을 받았다.

이러한 □보안법 파동□은 1956년 대선과 1958년 총선에서 나타난 지지율의 급격한 하락과 미국의 원조가 삭감되어 실업이 증가하는 등 위기상황에 처한 이승만 정권이 1960년 의 대통령선거를 앞두고 언론 및 야당을 제압하기 위한 □극약처방□이었던 것이다.

4.19 혁명에 의해 정권을 승계한 민주당 정권은 1960년 6월 10일 4차 개정을 통해 인심혹란죄 등 논란을 일으킨 조항들을 폐지하는 등 국가보안법을 16개 조문으로 축소시켰다. 그러나 이 개정법(법률 제549호)은 □불고지죄□ 조항을 신설하여 개악된 측면도 있었다. 이후 민주당 정권은 자신들의 정책에 비판을 가하던 혁신세력을 견제할 목적으로 반공특별법의 제정을 기도하였는데 이에 대한 반대운동의 혼란기 속에서 5.16 쿠데타를 맞게 되었다. 그리하여 5.16 쿠데타 직후인 1961년 7월 3일 박정희 정권이 만든 입법기구인 국가재건최고회의에 의해 반공법이 제정되었다.

반공법(법률 제634호)은 □국가 재건과업의 제1목표인 반공체제를 강화함으로써 국가의 안전을 위태롭게 하는 공산계열의 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보함을 목적□(제1조)으로 하는 법으로, 반국가단체 가입(제3조) 찬양고무(제4조) 회합통신(제5조) 탈출잠입(제6조) 편의제공(제7조) 불고지(제8조) 등의 처벌규정을 두었다. 그러나 □국가보안법 제1조에 규정된 단체 중 공산계열의 노선에 따라 활동하는 단체□라고 명시된 반공법 상의 반국가단체 규정은 □국가보안법의 반국가단체□와 별다른 차이가 없고 □공산계열□이라는 것도 애매모호할 뿐이었다. 특히 반공법에 신설된 반국가단체에 대한 찬양고무조항(제4조)은 찬양고무행위가 어떤 목적이 필요하지 않고 반국가단체에 이로운 결과만 초래하면 처벌할 수 있게 되어 정부정책에 대한 비판 등 언론의 자유를 심각하게 위축시킬 우려가 높은 것이었다. 실제로 이 조항은 반공법의 적용과정에서 가장 남용된 조항으로서 반공법이 악명을 떨치게 된 원인이 되었다.

한편 박정희 군사정권은 1962년 9월 24일 국가보안법을 다시 개정하였는데, 국가보안법에 의해 유죄판결을 받고 5년 내에 다시 이 법을 위반하였을 때는 법정 최고형을 사형으로 하는 조항을 신설한 것이다.(법률 제1151호)

1980년 군사쿠데타로 집권한 전두환 정권이 만든 국가보위입법회의는 반공법을 폐지하면서 대부분의 내용을 기존의 국가보안법에 흡수통합하는 방식으로 국가보안법을 개정하였다. 이 개정법(법률 제3318호)에는 찬양□고무, 회합□통신, 편의제공 등 반공법의 처벌규정이 그대로 편입되었다. 또한 대부분의 죄에 대해 형량이 높아졌으며, 허위사실 날조□유포죄를 신설하는 등 처벌범위도 확대되었고, 일반 형사사건과 달리 구속기간도 2차까지 연장할 수 있도록 규정하는 등 종래의 국가보안법과 반공법보다 강화되었다고 할 것이다. 이 개정에 대해 국가보위입법회의는 □7.4 남북공동성명과 6.23 평화통일선언에 입각하여 남북대화를 보다 적극적으로 추진하고 공산국가들과도 점진적인 관계정상화를 도모하는데 적극 기여하려는 것이며, 중복성을 띤 국가보안법과 반공법의 유사 조항을 단일법률로 정비, 보완하려는 것□이라고 주장하였다. 그러나 실제 목적은 인권 침해와 남용으로 말미암아 국내외에서 정치적 악법으로 지목된 반공법을 폐지하는 대신 그 내용을 국가보안법에 통합함으로써 사실상으로는 온존시키고, 대외적으로는 문제의 악법을 없앴다는 선전효과를 노린 것이라고 할 것이다.

1991년 5월 11일 노태우 정권은 국가보안법을 개정하였다. 당시 국회의장은 국회 본회의장 뒤쪽 중앙통로에서 이 법의 개정에 반대하는 야당의원들의 접근을 차단하기 위해 절대다수의 여당의원들을 □방패막이□로 둘러세워놓고 무선마이크를 들고 개정안의 통과를 선언하였는데, 이러한 □날치기□로 처리된 법률이 현재 시행되고 있는 국가보안법이다.

그간 여섯 번의 개정 때와 달리 91년 개정 당시는 국가보안법이 개혁입법의 상징으로 부상했고 1990년 헌법재판소의 한정합헌 결정 등으로 인해 전면적인 수정이 요구되고 있었다. 그러나 개정법은 북한을 제외한 사회주의 국가와 교류하는 것을 처벌하는 조항 등 사실상 적용되지 않았던 조항을 삭제한 것과 몇몇 조문에서 기존의 구성요건에 □국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서□라는 요건을 추가한 것이었으나, 무엇이 □국가의 존립 안전□을 위태롭게 하는 것인지 이 역시 내용의 규정이 없는 추상적인 가치개념일 뿐 개정으로 인해 달라진 것은 없었다. 또한 개정법은 부칙 제2항에서 개정법의 시행일인 1991년 5월 31일 이전에 한 행위에 대하여는 개정 전의 법률(법률 제3318호)을 계속 적용하고, 개정 이후에 일어난 행위에 대하여는 개정법(법률 제4373호)을 적용한다고 하였다. 지금 우리나라에는 두 개의 국가보안법이 시행되고 있는 셈이다.

2. 국가보안법 적용사

한국일보 사장 장기영, MBC 사장 황용주, 조선일보 편집국장 선우휘, 여류시인 노천명, 신흥대학(경희대) 총장 조영식, 변호사 한승헌, 영화감독 이만희와 유현목, 가수 남인수와 계수남, 전 문교부 장관 안호상, 공안검사 선우종원, 전 민주당 총리 장면, 국회의원 김두한......

이들은 모두 국가보안법을 위반한 사람들이다. 공안사범을 □때려잡던□ 검사도, 반공법을 만들려고했던 총리도, 국가보안법을 옹호했던 언론사주도 이 법을 비껴가지 못했던 것이다. 이처럼 국가보안법 적용의 역사를 살펴보면 장관, 국회의원, 대학총장, 공안검사를 비롯해 노동자, 일반 서민까지 다양한 계층의 사람들이 나타난다. 뿐만 아니라 변호사의 변론, 신문 기사, 그림, 영화, 시, 소설, 취중 농담까지 이 법에 의해 단죄되었다.

국가보안법은 법 이전에 정치, 경제, 문화 등 사회 전반에 영향력을 미쳐왔을 뿐 아니라 인간의 의식을 지배하는 거대한 체제라고 할 수 있을 정도로 엄청난 위력을 떨쳐왔다. 따라서 이 법에 의해 입건 또는 구속기소된 형사피해자의 문제는 이 법이 지닌 문제점의 일부분일 뿐이다.

□일제시대 치안유지법의 위반사가 우리 독립운동사가 되듯이 국가보안법의 위반사는 바로 민주화운동사□라는 어느 법학자의 말처럼 한국 현대사에서 국가보안법이 차지하는 범위 또한 결코 작지 않은 것이다.

50년에 이른 국가보안법의 적용사는 너무나도 광범위하여 그 실체를 모두 확인하기는 어렵고, 국가보안법 적용에 대한 통계로나마 그 내용의 일부를 짐작해 볼 수 있을 것이다.

그러나 1963년 이전의 국가보안법 위반사건에 관한 정확한 통계는 「법원통계연보」, 「사법연감」등 그 어디에도 남아있지 않다. 국제연합조선위원단의 보고에 의하면 국가보안법이 시행된 이듬해인 1949년 한해동안 이 법에 의해 검거 또는 입건된 사람이 무려 118,621명이나 되었다. 그해 9, 10월에 132개 정당과 사회단체가 해산되었다. 방첩대 및 군수사기관에 의해 입건 또는 구속되거나 숙청된 군인도 무려 8, 9천명에 이르렀다. 전국의 18개 형무소는 좌익수로 가득 차버려 새로 교도소를 지어야했고, 기존의 판검사만으로는 수사재판업무를 감당할 수 없어 그 인원을 충원하느라 판검사를 특별임용하였다.

이러한 구속자의 폭주사태로 인해 보도연맹과 보도구금제가 만들어졌다. 사상전향자로 인정받아 석방된 사람이 의무적으로 가입하던 □국민보도연맹□의 맹원수는 50년대 초반에 30만명이 넘었는데 이들 중 상당수는 한국전쟁 발발 직후 후퇴하는 국군에 의해 사살되었을 것이라는 보고도 있다.

또한 한국전쟁 전기간을 통해 부역자로 입건된 사람은 550,915명(자수 397,090명 □ 검거 153,825명)에 이르고 있으나 이들에 대한 처리결과는 밝혀지지 않았다. 그러나 상당수가 사형선고를 받았을 것으로 추정되는 바, 1950년 11월 25일 현재 사형선고자는 867명으로 집계되었다.

한국전쟁 이후 사회 전체가 반공이데올로기로 뒤덮히는 분위기 속에서 모든 □진보적인 것□은 □공산주의□와 동일시되어 국가보안법의 적용대상이 되었다. 한국전쟁 이후부터 4.19 이전까지 이 시기 국가보안법 적용의 대표적인 사건은 1959년 진보당 당수 조봉암에 대한 사형집행이라 할 것이다. 1956년 대통령선거에서 유효표의 23.8%를 얻어 □세상을 놀라게 한□ 조봉암은 1958년 국가보안법 위반혐의로 구속되어 1심에서 징역 5년을 선고받았으나 대법원에서 사형이 확정, 1959년 7월 31일 사형당했다. 그리고 진보당은 해산되었다. 또한 1959년 경향신문 폐간 및 경향신문기자 구속사건을 비롯해 1954년 군산일보 무기정간, 1955년 동아일보 정간 및 기자 구속, 1955년 대구매일신문 주필 구속, 1956년 경인일보 사장 및 주간 구속, 1958년 사상계□코리아타임즈□동아일보의 기자와 필자 구속사건 등 언론에 대한 국가보안법 적용이 크게 두드러졌다.

4.19 이후부터 5.16 쿠데타가 나기 전까지는 처벌조항이 줄어든 개정법으로 인해 그 적용도 잠시 자제되었다. 그러나 민주당 정권은 불고지죄를 신설하여 논란이 일었는데, 1960년 9월 부산지검 한옥신 부장검사 사건과 1961년 4월 연세대 오화섭 교수 구속이 대표적인 사건이다.

국가재건최고회의는 쿠데타 3일 후인 1961년 5월 19일 반공법의 모태가 된 □포고령 제18호□를 발표하여 공산주의 활동의 철저한 규제를 선언하였다. 또한 1961년 6월 22일 □특수범죄 처벌에 관한 특별법□을 제정하였다. 이 법 제6조(특수반국가행위죄)는 □국가보안법 제1조에 규정된 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 그 단체나 구성원의 활동을 찬양□고무□동조하거나 기타의 방법으로 그 목적수행을 위한 행위를 한 자는 사형□무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다□고 하였다. 그리고 부칙에 이 법을 공포한 날로부터 3년6월까지 소급적용하는 규정을 두어 4.19 이후 민주당 정권하에서의 혁신운동을 처벌할 수 있게 하였다. 혁명검찰부가 이 특별법을 적용하여 처리한 사람은 공소제기 713명, 기소유예 180명, 무혐의처리 171명 등이었다. 이중에서 특수반국가행위죄로 혁명재판소에 기소된 사람은 191명으로 가장 높은 비율을 차지했는데 이들 다수는 정당, 사회단체 관련자였다.

1961년 제정된 반공법은 1980년 폐지될 때까지 20년동안 국가보안법보다 더 큰 위력을 발휘하였던 것으로 보인다. 아래 <표2>에서 드러나듯이 이 기간동안 반공법의 적용 인원이 국가보안법 적용 인원보다 평균 2배가 많았다. 이는 반공법 4조(찬양□고무)의 남용에 따른 것으로 보인다. 한편 서울지방검찰청 검찰사무보고서에 따르면 1967년부터 1월 1일부터 1970년 9월 30일까지 국가보안법과 반공법 위반자는 476명으로 이중 반공법 위반자가 국가보안법 위반자보다 2배가 넘으며 반공법 제4조가 적용된 사람이 160명으로 전체의 52.4%를 차지하였다.

또한 아래 <표1>에서 나타나듯이 유신시기에는 국가보안법과 반공법의 적용인원이 줄어들었는데 이는 1975년 5월에 선포된 대통령 긴급조치 9호의 영향으로 보인다. 긴급조치 9호는 유신헌법의 부정, 반대, 왜곡, 비방, 개정 및 폐기를 주장하거나 청원, 선동 또는 이를 보도하는 행위와 학생들의 정치활동을 일체 금지하고 위반자는 영장없이 체포□구금한다는 내용이었다. 또한 1969년 3선개헌, 1971년 대통령선거 등을 전후한 시기에 국가보안법과 반공법의 적용 인원이 늘었는데, 이러한 정권의 위기상황이 가중될수록 국가보안법의 적용 인원이 증가되었음을 알 수 있다.

1980년 12월 30일 반공법을 □흡수□한 국가보안법은 80년대 내내 그 위력을 떨쳤다.  아래 <표3>에서 나타나듯 80년대 초반 5.17 내란에 대한 저항시기와 사회 민주화에 대한 전국민적 요구가 표출되었던 1986년과 1987년에 국가보안법 위반자가 급격히 증가하였다. 한편 이러한 국가보안법 사건의 양산은 국가보안법 자체의 위력을 감소시키기도 하였다. 이것은 형량의 상대적 경감으로 나타났다. 국가보안법의 집행유예률은 형사사건 전체의 집행유예률보다 낮았으나 1987년에 비슷한 수준이 되었고 그 다음해에는 70.5%로 증가했다.

1988년은 상대적으로 기소자가 줄었는데 이는 국가보안법이 개혁입법의 과제로 등장하면서 이 법의 개폐를 전면적으로 요구하던 시기였기 때문이었다. 그러나 1989년 문익환 목사 방북사건 이후 형성된 공안정국으로 인해 국가보안법 구속자는 다시 증가하고 이러한 현상은 6공화국 내내 계속되었다. 또한 1990년 7월 남북교류협력에 관한 법률(남북교류협력법)이 제정되어 수많은 정치인, 언론인, 경제인사들이 남북을 넘나드는 가운데 정부에 대한 비판적 입장에 선 학생, 재야인사들은 방북은 말할 것도 없고 단순한 이념서적 소지만으로도 처벌되는 기이한 현상이 벌어졌다.

한편 1980년부터 1987년까지 국가보안법 구속자 1,565명 중 제7조(찬양□고무죄)가 적용된 인원은 1,495명으로 전체의 95.5%에 이른다. 또한 1990년과 1991년의 국회 국정감사 기록에 따르면 1989년 9월부터 1991년 8월까지 검찰에서 접수한 국가보안법 위반자수는 1,483명인데 이중 국가보안법 제7조가 적용된 인원은 1,413명으로 전체의 95.27%를 차지하고 있다. 또한 1996년 국회 국정감사 기록에 따르면 1993년부터 1996년까지 국가보안법 구속기소자 1,030명 중 제7조가 적용된 인원은 837명으로 전체의 81.26%를 차지한다.

이른바 문민정부에서의 국가보안법 적용도 과거 정권에 비해 결코 뒤지지 않고 있다. 아래 <표3>에서 알 수 있듯이 문민정부 4년동안 1,178명이 국가보안법에 의해 기소되었을 뿐 아니라, 민주화실천가족운동협의회가 조사한 통계에 따르면 1997년 1월부터 9월까지 9개월동안 538명이 이 법에 의해 구속되었다고 하는 바 국가보안법 적용은 더욱 늘고 있는 추세이다. 80년대에 조직사건이 대거 발생했던 것과 달리 문민정부에서는 이러한 조직사건이 현저히 줄었고 이른바 □간첩사건□도 거의 발생하지 않았으나 과거 정권하에서의 민주화운동 전력을 이유로, 단순 찬양고무행위로 이 법이 적용된 경우는 상대적으로 늘었났다. 따라서 문민정부에서의 국가보안법 적용은 군사 독재정권하에서 더할 수 없이 비대해진 공안수사기구와 공안경찰이 □자신의 존재유지□를 위해 국가보안법을 남용하는 과정으로 볼 수 있으며 이는 더욱 높아진 집행유예 선고율과 무죄 선고율이 입증하고 있다.

<표1> 1961-1980 각종 정치규제법에 의한 검거인원

연도	61	62	63	64	65	66	67	68	69	70	71	72	73	74	75	76	77	78	79	80	계
국가보안법	296	-	102	29	37	44	44	83	81	204	217	175	164	152	74	121	35	30	57	23	1,968
반공법	-	-	86	79	84	104	110	168	323	368	276	507	260	228	328	386	322	208	199	136	4,172
정치활동정화법	-	3,038	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	811	3,849
사회안전법	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	5	9	1	3	1	-	19
집시법	-	-	239	18	98	7	4	37	27	25	49	24	37	7	13	29	-	6	2	3	625
비상사태조치법	1	-	-	-	3	2	6	1	1	-	-	1	-	-	-	-	-	-	-	-	15
국가보위조치법	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	11	-	4	15
긴급조치9호	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-	198	157	215	160	1	731
계	297	3,038	427	126	222	157	164	289	432	597	542	707	461	387	420	743	515	473	419	978	11,394

*국가보안법 *반공법 *정치활동정화법 *사회안전법 *집회 및 시위에 관한 법률 *비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치법 *국가보위에 관한 특별조치법 *긴급조치제9호

<표2> 제1심 형사공판사건 중 국가보안법 □ 반공법 재판인원

(단위 : 명, 1964-69년도 사건수)

연도	64	65	66	67	68	69	70	71	72	73	74	75	76	77	78	79
국가보안법	51	60	66	64	102	104	301	320	310	249	216	134	166	62	51	75
반공법	92	101	125	136	200	406	462	411	651	407	314	415	462	381	303	265

*법원행정처,  1964 - 1980 「사법연감」

<표3> 국가보안법 □ 반공법 기소인원

연도	80	81	82	83	84	85	86	87	88	89	90	91	92	93	94	95	96
국가보안법	23	169	171	153	93	176	318	432	104	312	414	357	342	136	403	226	413
반공법	136	65	13	-	3	2	5	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-

*법원행정처, 1980-1997 「사법연감」

제정□시행된 지 50년에 이르는 동안 국가보안법은 불법체포□감금, 혹독한 고문, 사형과 의문사, 장기구금 등 인권침해 시비와 논란을 불러일으켜왔다.

아래 표<4>에서 알 수 있듯이 국가보안법 사건은 일반형사 사건에 비해 사형과 무기 등 중형 선고율이 극히 높게 나타나고 있다. 1964년부터 1990년까지 국가보안법과 반공법 사건의 사형선고 인원은 140명(국보법 : 106명, 반공법 : 34명)으로 같은 기간 전체 사형선고 인원 692명의 20.23%를 차지한다. 이는 한해 평균 5.2명의 국가보안법 위반자에게 사형이 선고된 것이다. 특히 대법원 선고 다음날 8명이 사형집행된 1972년 인혁당 재건위사건은 이 법의 잔혹성을 보여주는 대표적인 사건이었다. 또한 국가보안법은 1973년 중앙정보부에서 조사를 받다가 사망한 서울대 최종길 교수의 의문의 죽음에서 1989년 조선대 교지 편집장 이철규의 의문사에 이르기까지 다수의 의문사를 낳기도 했다. 또한 1960년부터 1990년까지 국가보안법 위반 재소자에 대한 강제전향 과정에서 혹독한 고문에 의해 사망하거나 그 휴유증으로 사망한 사람이 79명이라는 보고도 있다.

또한 국가안전기획부 등 정보수사기구에 의한 불법체포□감금, 고문 등 인권침해는 오랫동안 지적되어왔다. 아래 표<5>의 영장없는 장기 구금기간은 그 심각성의 일단을 보여주고 있다. 특히 80년대의 국가보안법 사건의 공소장과 판결문은 그 오자까지도 동일한 경우가 많았고 고문피해자의 호소는 대부분 무시되었기에 사법부에 대한 부정적인 인식이 팽배했으며 재판 자체가 요식행위라는 비난도 많았다. 이러한 인권침해의 심각성은 수사기관의 변호인 접견권 침해가 잦아 이의 취소를 구하는 준항고, 접견권 침해에 대한 국가상대 손해배상소송, 접견권 침해에 대한 헌법소원 등이 수차례에 걸쳐 제기된 것으로도 알 수 있다. 이러한 국가보안법 사건에 대한 불공정한 재판과 수사기관의 인권침해는 지금도 계속되고 있음은 주지의 사실이다.

<표4> 제1심 형사공판사건 사형선고 인원

연도	64	65	66	67	68	69	70	71	72	73	74	75	76	77	78	79	80	81	82	83	84	85	86	87	88	89	90
전체	24	21	13	27	25	25	37	45	39	24	27	33	32	14	17	18	32	33	35	19	18	25	23	18	15	17	36
국보	-	3	5	6	10	10	7	11	13	2	7	8	5	1	-	1	2	1	6	4	1	1	-	-	-	1	1
반공	1	3	-	1	-	5	-	13	1	2	1	-	-	2	-	2	3	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-

*법원행정처,  1964 - 1990 「사법연감」

<표5> 80년대 국가보안법 위반 사건 불법구금사례

이 름	연행일자	구속영장발부일자	불법구금기간	구금장소
신귀영	1980. 2. 25.	1980. 5. 3.	68일	부산시경 대공분실
석달윤	1980. 8. 21.	1980. 10. 6.	47일	중앙정보부(현 안기부)
박동운	1981. 3. 7.	1981. 5. 8.	63일	국가안전기획부
나 진	1981. 3. 26.	1981. 6. 22.	89일	서울시경 옥인동분실
송기복	1982. 3. 2.	1982. 6. 26.	117일	국가안전기획부
함주명	1983. 2. 18.	1983. 4. 4.	46일	치안본부 남영동분실
양동화	1985. 6. 2.	1985. 8. 5.	65일	국가안전기획부
황대권	1985. 6. 4.	1985. 8. 5.	63일	국가안전기획부
김성만	1985. 6. 6.	1985. 8. 5.	61일	국가안전기획부
김양기	1986. 2. 21.	1986. 4. 5.	44일	보안사 광주분실

* 민주화실천가족운동협의회 조사자료

3. 국가보안법에 대한 법이론적 비판

□국가보안법 제7조1항은......북한집단의 주장과 일치하기만 하면 그 내용에 관계없이 그 의사발표의 동기를 불문하고 모두 처벌받을 위험이 있는 포괄성을 띠고 있다......제7조 제1항의 찬양□고무죄가 목적범이나 의욕범이 아니고 고의범으로서 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식만 있으면 그 구성요건에 해당하도록 되어 있으므로, 그 의도가 어디에 있건 정부에 신랄한 비판이면 결국 여기의 □기타의 방법으로 이롭게 한□ 경우에 견강부회를 시킬 여지가 있다. 이렇듯 제7조 제1항의 찬양□고무죄는 □구성원□, □활동□, □동조□, □기타의 방법□, □이롭게 한□ 등 무려 다섯군데의 용어가 지나치게 다의적이고 그 적용범위가 광범위하다.....국가보안법 제7조 1항이 국가안전보장이나 자유민주적 기본질서의 수호에 관계없는 경우까지 확대적용될 만큼 불투명하고 구체성이 결여되어 있다는 것은 분명히 헌법 제37조 제2항을 어겨 헌법 제21조 제1항의 언론□출판의 자유와 헌법 제22조 제1항의 학문□예술의 자유를 침해할 개연성 나아가 그와 같은 자유의 전제가 되는 헌법 제19조의 양심의 자유의 침해가능성을 남기는 것이다......□

위 내용은 1990년 4월 헌법재판소의 □국가보안법 7조에 대한 위헌심판□ 결정문의 일부이다. 당시 헌법재판소는 국가보안법에 대해 위와 같이 위헌성을 인정하면서도 국가보안법이 □국가의 안전□존립을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용□될 것이므로 □한정적으로 적용하면 합헌□이라는 결정을 내렸다. 그러나 당시 이 결정문에는 □한정합헌□이라는 다수의견에 반대하는 변정수 헌법재판관의 소수의견도 포함되어 있었다. 그는 □위 법률조항들의 위헌성을 인정하였으면 헌법재판소로서는 마땅히 위헌을 선언하는 것이 국민에 대한 책무이다. 위 법률조항들처럼 그 위헌성이 너무도 뚜렷한 법률을 아무리 주문과 같이 한정적으로 제한해석하여 합헌결정을 내린다 하더라도 그 위헌성이 치유되는 것이 아니다□라며 반대의견을 냈다.

한편 1995년 1월 부산형사지방법원은 1990년의 한정합헌에 이의를 제기하며 국가보안법 제7조가 헌법의 죄형법정주의와 기본권의 본질적 내용에 대한 침해를 금지하는 규정에 위배된다며 위헌제청하였다. □죄형법정주의에서 말하는 법률은 국민이 처벌가능성을 예측할 수 있을 정도로 구체적이고 명확하게 규정되어야 하고 지나치게 포괄적이고 애매하거나 막연하고 불명확한 처벌법규는 자의적인 행정권의 행사에 의한 국민의 기본권 침해의 여지를 가지게 되기 때문에 삼권분립 내지 법치주의 이념과 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 위헌의 법률□이라며 현행 국가보안법은 □행위자의 내심의 의사를 어떻게 평가하는가에 따라 범죄가 되기도 하고 안되기도 하며, 무엇이 국가의 존립□안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 것인지 아무런 내용이 규정되어 있지 않아 여전히 그 해석의 기준이 불명확함에 따라 해석기관의 자의에 따른 적용이 가능하다는 우려를 가지고 있다□고 밝혔다.

이처럼 국가보안법은 헌법에 위배됨을 지적받고 있을 뿐 아니라 남북교류협력법과도 충돌을 일으키고 있다. 6공화국 들어서 남북관계 개선과 공산권과의 교류 등 정권차원에서 변화를 일으키며 남북간의 인적□물적 교류가 증가하자 그 이전의 교류행위에 대해서는 통치행위라고 합리화하다가 이를 법제화한 것이 남북교류협력법이다. 6공정권은 북방정책이나 대북한 관계 때문에 국가보안법의 존립 여지가 없게 되었음에도 국가보안법을  폐지하거나 수정하기보다는 국가보안법을 그대로 두고 특별법으로 해결하려 한 것이다. 따라서 이 법률은 국가보안법과 정면으로 충돌하고 있으며 사실상 국가보안법의 근거상실을 선언한 것과 다름없다.

한편 앞서의 □국가보안법 7조에 대한 위헌심판□ 결정문의 소수의견에서 변정수 재판관은 다음과 같이 비판했다.

□국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 반국가단체인 북한에게 이로운 것은 곧 대한민국에 해롭다는 상호배타적인 적대관계의 논리를 강요하고 있어 더욱 평화통일조항에 위반된다. 국가보안법이 그대로 존속하는 한 북한을 대등한 당사자로 전제하고서 추진되고 있는 정부의 통일정책 내지 대북한 정책은 명백히 국가보안법에 위반한 범죄행위이다. 그럼에도 불구하고 최근 정부 또는 정부의 승인을 받은 일부 국민이 북한을 비롯한 공산계열 국가와의 일련의 접촉행위를 통치행위라는 이론으로 합리화시키려는 견해가 있으나.....통치행위라하여 무조건 면책행위가 된다거나 여러 원칙에 위배되어서는 아니되는 것이다.□

국가보안법은 형법이나 기타 형사특별법규와도 중복되어 있다. 국가보안법에서 규정하는 범죄는 국가보안법의 제7조(찬양□고무)를 제외하고는 형법의 내란죄□외환죄□범죄단체조직죄□간첩죄 등의 규정과 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 등의 규정으로 처벌이 가능하다.

앞서 살펴보았듯이 국가보안법은 헌법과의 관계에서는 위헌적이고 형법 등 형벌법규와의 관계에서는 중복적이며 남북교류협력법 등과의 관계에서는 상충적이라고 할 것이다.  따라서 국가보안법은 법률적인 차원에서도 그대로 둘 이유가 전혀 없다고 하겠다.

4. 국가보안법, 어떻게 할 것인가

제정 당시부터 격렬한 논란을 일으켰던 국가보안법은 개정과정에서도 개폐를 둘러 싸고 열띤 논쟁이 벌어졌다. 그러나 5.16 쿠데타 이후 독재의 폭압이 거세어지며 이러한 논쟁도 사그러들었다. 이는 제5공화국 이전까지 국가보안법이나 반공법의 공식적 폐지를 주장하는 정당과 사회단체를 찾아보기 힘든 사실에서 짐작할 수 있다. 그러나 제5공화국 말기에 들어서면서 국가보안법의 남용이 극에 달하자 국가보안법에 대한 저항과 폐지 주장이 공공연하게 제기되었다.

국가보안법을 비롯한 악법체제에 대한 국민의 저항권 행사로서 이루어진 □6.29선언□과 이로 인한 1987년 12월의 대통령선거 기간에는 여야를 막론하고 □악법 개폐□를 공약으로 내걸었다.

마침내 1988년 6월 21일 국회의원 201명이 □민주발전을 위한 법률개폐 특별위원회□의 구성 결의안을 발의해 국회 본회의에 상정, 의결되었다. 의원들은 그 취지를 □정치 경제 사회 문화 등 각 분야에 걸친 국민의 민주화 요구에 부응하여 국회에서는 여야간의 합의에 따라 법률의 정비를 추진하게 되어, 국회내에 특별위원회를 구성하게 되었다□고 밝혔다. 따라서 국가보안법은 정치관계법률로 분류되어 제1소위원회에서 다루게 되었다.

한편 대한변호사협회는 1988년 8월 1일 □법령개폐특별위원회□를 구성, 국가보안법을 심사하여 대체입법이나 형법 흡수 등이 필요없는 완전한 폐지의견으로 결론을 내렸다. 그러나 당시 대한변협 회장은 법령개폐 특위의 폐지 결론을 무시하고 독단적으로 국가보안법 폐지와 함께 □가칭 민주적 기본질서수호법 입법방향□이라는 의견서를 정당과 국회 법률개폐 특위에 송부하였다. 이 □구상□은 이후 평민당의 □민주질서수호법□으로 구체화되었다.

당시 여당인 민정당은 국가보안법에 대한 일부 개정안을, 야당인 민주당은 국가보안법 폐지□형법 흡수 입장을, 또 다른 야당인 평민당은 국가보안법 폐지□대체입법안을 내놓았다.

사회 각계각층에서 국가보안법 개폐를 둘러싼 논쟁이 거듭되고 국가보안법 개폐의 압력이 가중되면서 심지어는 민정당 안에서조차 국가보안법의 폐지 주장이 나오기도 했다. 1989년 2월 13일 민정당 내 일부 율사출신 위원들은 □국가보안법이 실효성을 잃고 있고, 특례규정만 양산시켜 법체계를 혼란시키고 있으며, 기존의 법률로도 국가보안법이 의도하는 목적을 실현시킬 수 있다□는 점을 내세워 국가보안법의 폐지를 주장했다.

그러나 정부와 여당은 □문익환 목사의 방북사건□을 계기로 □공안정국□을 만들어 일거에 국면을 반전시켰다. 또한 1990년 초 3당합당으로 민자당이라는 거대여당이 만들어짐으로써 법률개폐 특위는 흐지부지해져 버렸고 1991년 여당의 날치기 통과 이후 □개혁입법□의 상징으로서의 정치권에서의 국가보안법의 개폐 논쟁은 잦아들고 말았다.

이후 국가보안법의 개폐 문제는 논쟁의 장을 달리하여 유엔 등 국제사회에서 제기되기 시작했다. 1992년 유엔 인권이사회(UN Human Rights Committee)는 □인권규약에 규정된 권리를 완전히 실현하는데 주된 장애물이라고 인정되는 국가보안법을 제거하기 위한 시도가 심각하게 이루어져야 한다□며 국가보안법의 단계적 폐지를 권고하였다. 또한 1996년 유엔 인권위원회(UN Commission on Human Rights) 52차 회의에서 한국의 의사□표현의 자유에 관한 특별보고서가 제출되어 공식문서로 채택되었다. 이 보고서에서 유엔 의사표현의 자유에 관한 특별보고관(UN Special Rapporteur on freedom of expression and opinion )은 □국가보안법의 입법과 시행은 세계인권선언 제19조, 한국이 1990년 가입한 시민적 정치적 권리에 관한 국제규약 제19조 등의 국제인권법에 규정된 사상과 표현의 자유에 대한 적절한 보호를 부여하는데 실패하였다□며 □한국정부가 국가보안법을 폐지할 것을 강하게 권고한다. 그리고 국제인권선언과 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제조약에 일치하는 다른 수단을 통해서 국가안보를 보장할 것을 권고한다□라고 밝혔다. 또한 1994년 미국무부가 □국가보안법 폐지 희망□ 발언을 하여 정부가 이에 대해 □내정간섭□이라고 비판하였고 1996년 미국무부는 인권보고서를 통해 다시 국가보안법 폐지를 권고하였을 뿐 아니라 국제앰네스티를 비롯한 국제인권단체들 역시 국가보안법 폐지를 주장하고 있다.

한편 1995년 3월 코펜하겐에서 열린 유엔 사회개발정상회의(The World Summit for Social Development)에서 세계각국의 정상들은 인간안보(Human Security)가 국가안보(National Security)보다 우선한다는 선언을 하였다. 이는 국가의 안보가 인간의 사회적 발전에 달려있다는 것을 정부 수반들이 인정한 것으로서 모든 사람이 자신의 생존을 유지할 수 있는 권리, 그 존엄을 지킬 수 있는 권리를 존중하는 것이 국가목표의 으뜸이어야 한다는 것이 코펜하겐 선언의 의미라고 할 것이다.

앞서 살펴보았듯이 국가보안법은 법률적 차원에서 뿐 아니라 제정과 개정과정 그리고 50년에 이르는 적용과정에서의 문제점을 통해 더 이상 존재해서는 안되는 법률이라는 결론을 내릴 수 있을 것이다. 국가보안법 개폐문제는 이분법적인 사고를 강요하는 반공□반북이데올로기를 제거하는 일이고 국가안보논리에 숨겨진 인권 경시관행을 제거하는 일이다. 이러한 작업이 함께 이루어지지 않은 상태에서 현상적인 국가보안법을 없앤다는 것은 또다른 문제의 시작일지도 모른다.

따라서 국가보안법의 폐지와 아울러 형법의 안보관련 조항 등 안보관련 법제도에 대해서도 인권보호 차원에서의 재검토가 필요한 것으로 보인다. 또한 법률의 운용 주체인 안기부 등 공안수사기구들을 민주적 통제가 가능한 방향으로 손질하여야 할 것이다.

21세기를 2년여 남겨놓고 있는 지금 내년 1998년은 세계인권선언 50주년을 맞는 해이다. 그러나 아이러니하게도 국가보안법이 제정된 지 50년이 되는 해이기도 한다. 국가보안법이 50년을 넘지 않도록 하는 것은 바로 희망의 21세기를 맞이하기 위한 우리 시대의 선결과제일 것이다.

부패방지법

윤 태 범(경기개발연구원 연구위원)

1. 부정부패의 늪에서 헤어나오지 못하는 우리 사회

현 정부는 세계화 시대에 있어서 국가경쟁력의 중요성을 역설하고 이의 강화를 주장하고 있다. 국가경쟁력은 우리나라가 21세기에 현재의 G7과 같은 선진국으로의 진입을 위한 가장 중요한 전략으로서 인식하고 있다. 그런데 이러한 국가경쟁력은 부정부패와 밀접한 관련을 맺고 있다. 즉 부정부패의 척결없이는 사실상 국가경쟁력의 달성은 어려우며, 특히 우리가 최근 가입한 OECD에서도 단순한 경제적인 조건만을 우리에게 가입조건으로서 제시한 것이 아니라 부정부패의 척결도 중요한 가입조건으로 제시하였다는 측면에서 보면, 국가경쟁력의 강화 그리고 이를 통한 선진국의 실현은 부정부패의 억제와 현실적으로 매우 밀접하게 관련되어 있음을 알 수 있다.

한국은 세계에서 10여번째 경제력을 자랑하는 국가이지만 국가청렴도면에서는 낙제 수준의 부패국가로 조사되고 있다. 한 국제기관의 조사에 의하면 금년도는 작년보다 더 부정적인 것으로 조사되었다. 한 때 우리의 경쟁상대로 거론되던 싱가폴, 홍콩, 타이완은 이미 거의 모든 부문에서 우리를 앞서고 있는 상황이 되었으며,  국민총생산이 한국의 5분의 1에 불과하던 2류 국가이던 말레이지아가 이제는 우리를 곧 추월할 기세이다.

전직 대통령 두 사람의 부패와 관련된 재판이 거의 종결되어 가면서 많은 국민들은 우리 사회의 뿌리깊은 모순된 구조와 정치, 경제적 파행을 피부로 경험하고 있다. 보통 사람에 의해서 저질러진 것이 아니라 한때 우리나라를 통치하고, 또한 우리나라를 대표하여 국제적으로 활동하였던 대통령에 의하여 부정부패가 자행되었다는 점에서 우리 사회에 던져 주고 있는 충격은 그 어느 사건보다도 크다. 이 와중에 한 나라의 국방을 책임지고 있는 국방장관이 재임중의 비리와 관련하여 사법의 심판대위에 올라가 있고, 최근에는 한 기업의 비리에 연루되어 청와대에 근무했던 공직자들, 전직 장관들, 그리고 수십명의 국회의원과 은행장들이 줄줄이 초라한 모습으로 검찰청을 출입하고 있다. 우리 사회에 만연되어 있는 비리가 도대체 어디까지 침투되어 있는지 전혀 짐작을 할 수 없는 것이 현재 우리의 사정이다. 우리 국민들은 이제 별로 놀라는 기색도 없다. 지극히 자연스러운 현상으로 받아들이고 있다. 검찰의 수사결과도 믿지 않고 있다. 불신의 벽과 냉소주의가 우리 사회를 파편화시키고 있다고 해도 과언이 아니다.

그러나 이러한 다양한 부정부패는 도덕적이지 못한 한 개인에 의해서 자행된 것이라기 보다는 결국 우리 사회가 지니고 있는 많은 문제점과 모순에서 비롯되었다고 보는 것이 타당하다. 즉 우리 사회의 정치적, 경제적, 사회적인 문제점과 모순이 이러한 비리에서 총체적으로 표현되었다고 볼 수 있다. 이것은 곧 이러한 비리는 개인에 대한 처벌로서만 마무리될 수 있는 것이 아니라 보다 제도적으로 그 처방책이 마련되어야 함을 의미한다.

2. 현란한 구호로만 장식된 우리의 반부패정책

제3공화국 이후 모든 정부는 부정부패를 척결하겠다는 의지를 표명하고 다양한 정책을 제시하였으나 지금 돌이켜 보면 거의 실효를 거두지 못하였다. 유신시대에는 서정쇄신운동이 있어서, 정부는 □공무원 사회의 모든 부조리를 일소하여 능률적이고 명랑한 봉사행정을 폄으로써 국민의 신뢰를 회복하여 국정능률을 극대화하고 동시에 이를 사회 전반에 걸친 부조리와 비능률을 제거하는 사회정화운동과 새로운 가치관에 바탕을 둔 건전한 국민정신을 진작시키는 정신개혁운동으로 승화시켜 부강한 나라를 만드는 민족중흥의 과업□이라고 이를 선전하였다. 그리고 5공화국에서는 □사회정화운동□이, 6공화국에서는 새질서·새생활운동과 같은 사회개혁운동과 공직사회의 반부패정책을 추진하였으나, 이를 주도한 두 대통령은 현재 차가운 감옥에 있다 .

김영삼 대통령 들어와서는 □신한국창조운동□, □윗물맑기운동□과 같은 반부패운동이 있고, 정치자금 안받기, 청와대 생활의 근검절약, 행사간소화, 지방청와대 개방·전용, 청와대사용 안가철거, 대통령의 골프 안치기, 비권위적인 경호방식 채택, 대통령의 자발적인 재산공개, 금융실명제, 재산등록제 등 표면상 과거 어느 때 보다 많은 개혁정책을 실시하였으나 전혀 실효성을 거두지 못하고 있음을 작금의 현실이 냉엄하게 보여주고 있다.

언제 어느때고 부정부패와의 대결은 곧 구제도 혹은 구제도의 모순과의 대결의 구도를 띨 수밖에 없다. 따라서 항상 이러한 부패억제를 위한 개혁정책은 갈등을 어느 정도 유발할 수밖에 없으며, 이 갈등을 회피하게 되면 곧 부정과부패와의 대결은 구호로서 끝날 수밖에 없다. 현재 한국 사회를 갈등의 장으로 규정하고 그러한 갈등의 중요한 원인과 결과를 부정과 부패 혹은 부정의라고 인식한다면 당연히 갈등의 원천을 제거할 수 있는 전략을 구상하여야 할 것이다.

정부가 이러한 갈등을 두려워하여 갈등회피적인 전략, 즉 현실(이 현실은 곧 부정의한 현실, 모순의 현실)과 어느정도 타협하게 되다면 그것은 곧 부정부패를 인정하는 것에 다름 아니다. 따라서 우리의 개혁정책은 지속적으로 부정과 부패를 억제하는 방향에서 추진되어야 한다. 다만 국민의 적극적인 지지를 동원하기 위하여 이러한 제도가 항상 정당하게 운영되고 또한 그 운영이 국민들에게 항상 정당하게 운영되고 있다는 것이 인식되도록 하여야 할 것이다.

우리는 법과 제도를 너무나도 존중하지 않고 있다. 제대로 된 제도건 그렇지 못한 제도이건 간에 무차별적으로 무시를 하고 있다. 이것은 일반 국민만이 아니라 이러한 제도를 만들고 법을 집행하는 사람들도 마찬가지이다. 우리에게 있어서 제도는 우리의 일상을 규율하고 지배하는 약속된 규범이라기 보다는 자신의 이익과 관련될 때만 그 기능을 발휘하는 매우 편의적이고 가변적인 형식에 불과하다. 우리의 실생활을 지배하지 못하고 있다.

물론 선진국이라고해서 부정부패가 없는 것은 아니다. 선진국도 우리의 경우와 마찬가지로 부정부패가 발생하고 있음을 외신을 통하여 쉽게 접할 수 있다. 그럼에도 불구하고 우리가 부정부패를 더욱 심각하게 느끼는 이유는 무엇인가. 선진국의 경우 부정부패를 억지할 수 있는 제대로 된 법과 제도가 마련되어 효율적으로 운영되고 있음을 알 수 있다. 혹자는 법이나 제도면 다냐고 비판을 하기도 한다. 그러나 여기서 한 가지 간과해서는 안될 것은 그래도 없는 것 보다는 있는 것이 나으며, 또한 법이나 제도가 있다고 크게 문제가 되고 손해가 될 것이 무엇인가, 도대체 누구에게 손해가 되고 부담이 돤다는 것인가 하는 것이다.

부족하지만 있는 제도를 제대로 운영하는 것도 매우 필요하다. 이런 면에서 운영을 어떻게 제대로 할 것인가가 중요한데, 문제는 이러한 제도의 운영은 제도 스스로가 하는 것이 아니라 사람이 한다는 데 있다. 즉 운영하는 사람이 어떤 사람이냐에 따라서 제도의 성패가 달려있다. 허점이 많은 제도는 물론이고 잘 짜여진 제도라고 하더라도 운영을 제대로 하지 못하면 허점이 있는 제도와 별 차이가 없다. 이러한 점에서 부패와의 전쟁에서 승리한 국가들은 이에 걸맞는 역할을 수행한 검찰과 사법부가 존재하고 있다.

지금까지 우리 정부는 많은 중요한 문제를 적극적으로 해결하려고 하기 보다는 대증적인 임기응변적 접근으로 대응하여 상당히 갈등회피적인 정책을 이용하였다. 이와 같은 정부의 대응양식은 결국 문제를 본질적으로 해결하는 것이라기 보다는 문제를 일시적으로 안보이게 덥어두는 것일 뿐만 아니라, 보다 해로운 문제를 양산하는 부작용을 초래하였다. 부정부패에 대한 대응은 어차피 구제도(Ancient Regime)에 대한 개혁 혹은 혁신의 성격을 수반할 수 밖에 없으며, 이러한 혁신적인 정책은 □또한 기존의 지배적인 가치체계□와 일정한 갈등을 수반할 수 밖에 없는 것이 현실이다.

3. 제대로 정비되어 있지 않은 우리의 반부패제도

많은 국가에서 공직자의 부정과 부패를 억제하기 위한 특별법이 제정되어 실시되고 있다. 싱가포르의 □부패방지법(Prevention of Corruption Act: POCA)□, □부정축재몰수법□, 대만의 □動員勘亂時期懲治貪汚條例□, □奬勵保護檢擧貪汚瀆職□, □辨法□, □공무원징계법□, 말레이지아의 □부정행위방지법(Prevention of Corruption Act),  홍콩의 □뇌물방지법□, 태국의 □독직 및 부패방지법□, 필리핀의 □독직 및 부패방지법□, 인도의 □부패행위방지법□, 미국의 □정부륜리법□, 영국의 □부패행위방지법□ 등을 예로 들 수 있다). 이렇게 공직자의 부정부패를 통제할 수 있는 특별법과 특별기구를 마련하고 있는 나라들은 상당히 긍정적인 효과를 거두고 있는 것으로 나타나고 있다. 그러나 여기서 간과되어서 안될 것은 다름 아닌 이와 같은 나라들은 예외 없이 최고 지도자가 높은 수준의 정직성과 청렴성을 보여주고 있다는 것이다.

그리고 최근에 와서도 각종 부패방지를 위한 제도가 마련되고 있는 것이 외국의 추세이다. 미국의 경우 금년 들어와서 지난 96년 대선과정에서 백악관과 민주당의 외국계 불법자금 수수문제가 정치쟁점화됨에 따라 선거자금법 개정문제가 주요 국정현안으로 대두되고 있는 실정이다.

일본에서는 후생성, 대장성, 그리고 통산성의 관료들이 업무와 관련하여 인허가상 평의를 제공하거나 국고보조금 등 예산을 특정업자에게 유리하도록 알선하고 뇌물이나 향을을 제공받은 사건이 잇달아 발생하자, 정부에서는 공직자 비리사건 재발장지를 위해 업자들로부터의 향응 수수 금지를 명문화하고 위반시 징계조치를 취하도록 하는 내용의 행동강령을 지난 1996년 12원에 제정하였다. 그리고 공무원의 직무관련 선물, 금품수수 등을 원칙적으로 금지시키고 고급공무원에 대해서는 재산변동 사항을 매년 신고토록 의무화하는 내용의 공무원윤리법을 마련하여 금년 정기국회 회기내에 제출할 예정이라고 한다.

독일은 통일이후 만연되고 있는 조직범죄 및 공직자 부패 척결차원에서 부패적발을 위한 도청 허용, 공직자, 민간 기업의 부정부패 처벌강화 등을 내용으로 하는 부정부패 규제법 초안을 지난 1996년 12월 제정하였다.

OECD 뇌뮬방지 작업반회의는 지난 1996년 11월 각회원국을 대상으로 부패행위 관련 기업에 대한 정부조달 제한 및 배제 여부 등에 대한 실태조사 결과를 비교·검토하여 금년도 각료이사회에 보고키로 결정한바 있다.

이러한 나라들과 비교해 볼 때 우리 나라에는 공직자의 부정부패 통제를 전담하는 종합적이고 체계적인 법이 존재하지 않으며, 형법 등 다양한 법규에 분산되어 있다. 현재 공직자의 부정부패를 통제하는 법률로서 □국가공무원법□(제7장의 복무 제55조-제67조의 규정 및 제10장의 제78조-제83조), □공직자윤리법□, □형법□상의 일부조항(제7장 공무원의 직무에 관한 죄 제122조-제135조의 규정), 특별형법으로서 □특정범죄가중처벌등에관한법률□(제2조-제5조의 규정),  □지방공무원법□, □공무원징계령□, □공무원 복무규정□ 등이 마련되어 있으며, 최근에 □공무원범죄에관한몰수특례법□과 □공직선거및선거부정방지법□이 제정되었다. 감사원장의 자문기구로 설치되어 있는 □부정방지대책위원회□도 포괄적이기는 하지만, 부패를 통제하기 위한 간접적 수단이라고 할 수 있다.

□형법□에는 제7장에 □공무원의 직무에 관한 죄□라고 하여 총 14개 조항에 걸친 부정부패 공직자에 대한 처벌조항등이 제122조에서 제135조까지 비교적 구체적으로 열거되어 있다. 이중 특히 직무유기, 타인의 권리행사방해, 공무상 비밀의 누설, 수뢰, 제3자 뇌물제공, 알선수뢰, 증뇌물전달, 몰수 및 추징, 가중처벌 등에 관한 조항이 부정부패와 밀접히 관련되는 조항이다. □국가공무원법□에서는 제10장(제78조-제83조)에 공무원의 징계에 관한 사항들을 규정하고 있다. 그런데 동법의 규정이 형법상의 공무원 부정부패 관련법규와 비교되는 주된 특징 중의 하나는 대체로 모호하고 포괄적인 내용을 담고 있다는 점이다. 예를 들면 징계사유가 형법의 경우처럼 어떤 특정행위로 되어있지 않고 □국가공무원법, 지방공무원법 또는 이 법들에 의한 명령이나 조례를 위반한 때, 직무상 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때, 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때□ (국가공무원법 제78조와 지방공무원법 제69조)라고 모호하게 규정되어 있다.

공직자 부정방지 관련 법	통제방법		통제범위
	직접적	간접적	제한적	포괄적
형 법	○			○
특정범죄가중처벌등에관한법률	○		○
특정경제범죄가중처벌등에관한법률	○			○
형사소송법	○			○
공직선거및선거부정방지법	○		○
공무원징계령	○		○
공무원범죄에관한몰수특례법	○		○
공직자윤리법	○		○
국가공무원법		○	○
지방공무원법		○	○
공무원복무규정		○	○
금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령		○		○

공직자 재산등록제의 경우도 아직까지 제대로 정착되지 못한 측면도 있지만, 부정부패를 효과적으로 통제하기  위해서는 재산형성과정의 정확한 실제조사 등 좀 더 엄격하게 운영될 필요가 있는 수단이라고 할 수 있다. 때문에 공직자 재산등록의 범위를 크게 확대하였다. 물론 이와 같은 재산등록 공직자의 범위를 확대하는 것도 큰 의미를 지니고 있지만, 이 보다 우선해서 고려해야 할 것은 다름 아닌 바로 등록된 재산의 조사와 재산형성과정의 정당성을 조사할 수 있는 기능 및 제도의 정착에 있다고 할 수 있다.

위의 법들을 통한 부패 공직자에 대한 처벌은 현실적으로 해임, 정직, 감봉, 견책, 그리고 파면 등에 그치고 있을 뿐이다. 그 이상의 엄중한 처벌, 예컨대 벌금, 징역, 금고 등과 같은 것은 별도의 과정을 거쳐 형사범으로 확정되었을 때나 가능한 실정이다. 이러한 법체계상 동일한 부정부패범에 대해 행정적 처벌과 형사적 처벌이 엄격히 구별되며, 행정부내의 자체감사에서 적발된 부정부패범의 경우 형사처벌되어야 할 공직자임에도 불구하고, 행정처벌(최고 파면)의 수준에 그치는 경우가 종종 발생하고 있다. 그리고 우리의 경우 형법의 경우를 제외하고는 대체로 일반적인 처리절차를 중심으로 하여 포괄적으로 구성되어 있는 관계로, 법집행자의 자의성이 개입될 소지가 많아지게 되고, 이에 따라 법적 기강 자체가 확고히 서지 못하고 있는 실정이다.

현행 법률들은 그 엄격성의 정도가 다른 국가들에 비해서 매우 약하다는 평가를 받고 있다. 예를 들어서 뇌물 등의 수수와 관련하여 싱가포르의 □부패방지법□ 제 6조에서는 10,000불 이하의 벌금과 5년 이하의 징역을 병과할 수 있도록 되어 있으나, 우리 나라의 형법 제 129조에서는 이와 유사한 죄목에 대하여 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처할 수 있도록 하여, 별도의 금전적인 벌금을 부여하지 않아 가벌성이 떨어짐을 알 수 있다.

현재 공직자의 부패는 내부감사를 통해서 적발되더라도 그것이 검찰이나 언론 등 외부에 의해서 인지되지 않는 한, 또는 대외적으로 큰 물의를 일으키지 않는 한 여간해서는 형사상의 처벌을 받고 있지 않다. 또한 수사기관에 의해서 인지된다고 하더라도 수사기관이 외압에 영향을 받지 않고 독립적으로 수사하고 기소할 수 없는 상황이라면, 수많은 법률은 있으나마나 한 것이다. 따라서 여기서 중요하게 고려해야 할 것은 다름 아닌 부정부패를 독립적으로 조사,기소할 수 있는 기구의 마련이다. 동남아 국가의 경우 이와 같은 기구가 수상의 직속기관으로 되어 있거나 혹은 미국의 □특별검사제□와 같이 행정부로부터 독립되어 운영되고 있다.

4. 통합적인 부패방지법의 제정

구조적이고 총체적인 부정부패에 맞서기 위해서는 단일의 종합적인 부패방지법의 제정이 절실히 요구된다. 하나의 법률에 모든 부패방지와 추방을 위한 제도들이 포괄됨으로서 일목요연하고 체계적이며 효과적인 법 시행이 가능할 것이다. 단일하고도 종합적인 부패방지법이 부패추방에 매우 효과적임은 외국의 입법례를 통하여 잘 알 수 있다. 부패문제는 각론적인 접근으로는 더 이상 해결할 수 없을 만큼 구조적이고 고질적인 문제가 되었다. 우리 사회의 모든 역량을 동원하여 대응하지 않으면 불가능한 상황이다.

첫째, 실효성있는 공직자윤리법의 마련

현재의 공직자윤리법은 재산등록 및 공개제도를 제외하고는 추상적인 청렴의무규정과 외국인으로부터의 선물신고, 취업제한에 대한 규정만을 두고 있을 뿐 부패에 젖어온 공직사회의 기존 관행과 의식을 획기적으로 바꿀 수 있는 아무런 장치도 가지지 못하고 있다. 이러한 추상적인 규정으로는 뿌리 깊은 부정부패의 관행을 일소하는데 도움이 안된다. 외국의 입법례는 매우 구체적이고 세밀한 규정까지 담고 있다. 미국의 정부윤리법은 공직자가 20（ 이상의 선물을 받지 못한다는 규정을 비롯한 선물의 기준과 부정한 선물의 처리절차 등 매우 구체적이고 상세한 규정을 두고 있다. 공직자윤리위원회가 철저한 심사를 실시하고 공정하게 업무를 집행할 때 재산등록제도의 의미가 살 수 있으며, 동시에 허위신고도 막을 수 있다. 이를 위하여 내부 인사보다는 외부 인사의 비중이 월등이 높아야 한다. 그리고 실사는 감사원에서 일괄 실시할 수 있도록 함으로써 외부에서 재산등록의 엄격한 준수를 감독할 수 있을 것이다.

둘째, 공익정보제공자의 적극적 보호

대다수의 청렴하고 정직한 공직자들은 일부 비리 공직자들 때문에 동시에 비난의 대상이 되고 있는 실정이다. 따라서 이러한 대다수의 공직자들을 보호하고, 동시에 이들이 정의를 실현할 수 있는 방안을 마련한다. 개인의 이익에 앞서 국가나 사회의 이익을 위하여 공익정보제공자를 보호하는 제도야 말로 부패에 무감각한 공직사회를 바로 세우는데 중요한 방안이 된다. 많은 부패사건이 내부의 양심인들의 고발에 의해서 사실상 이루어지고 있으며, 행정조직 내부의 공직자들이 누구보다도 부정부패의 실체를 잘 알 고 있다는 점에서 양심있고 정직한 공직자들이나 용기있게 고발을 하는 공직자를 보호하기 위한 제도의 마련은 지극히 당연하다. 이와 같은 소위 내부고발자보호법의 주된 목적은 내부자가 비리에 관한 내용을 제보하였을 경우, 이러한 내부자가 어떠한 불이익도 받지 않도록 적극적으로 보호하는데 있다. 그리고 보완적인 내용으로서 이들에게 일정한 인사상의 혜택이나 포상을 할 수 있도록 하고 있다.

셋째, 부정한 자금의 세탁 방지

최근의 각종 부정부패 사례들을 보면 여지없이 돈세탁행위가 자리잡고 있음을 알 수 있다. 돈세탁은 부정한 자금을 깨끗한 것처럼 위장함으로서 부정한 행위를 은폐하려고 하는 주요한 수단이 되고 있다. 날이 갈수록 돈세탁 수법은 지능화되고 금융기관의 음성적인 협조까지 이루어짐으로써 이를 적발하기가 어려워지고 있다. 우리는 외국의 경우와 달리 돈세탁 행위를 처벌하는 법제가 마련되어 있지 못한 실정이다. 돈세탁행위 자체를 범죄화함으로써 직·접적으로 부정부패를 억제할 수 있을 것이다.

넷째, 부정한 재산의 엄격한 몰수

현재의 법체계상 부정한 방법으로 축적한 재산을 몰수하는데는 한계가 있다. 기존의 공무원범죄에관한몰수특례법상 몰수할 수 있는 관련범죄가 한정되어 있으며, 또한 범죄와 관련한 불법적인 재산형성이라는 사실을 검찰이 입증해야 한다는 점에서 실효성을 담보하지 못하고 있다. 따라서 몰수할 수 있는 부정한 재산의 범위를 전 범죄로 확대하고, 또한 부정한 재산에 대한 입증의 책임을 피의자가 지도록 하는 것이 바람직하다. 미국의 돈세탁방지법이 입증의 책임을 피의자에게 부담시키고 있는 것이 좋은 예이다.

다섯째, 독립적이고 강력한 사정기관의 설치

최근의 한보사태에 대한 검찰의 사건처리과정에 대하여 대다수의 국민들은 의혹의 눈초리를 보내고 있다. 지금까지 각종 부정부패한 사건에 대한 검찰의 왜곡된 처리행태가 이렇게 국민들을 불신의 늪으로 빠트린 것이다. 검찰이 마무리 공정하고 숨김없이 수사를 하고 있다고 해도 이제 국민들은 믿지 않고 있다. 부정부패를 효과적으로 막고 국민의 신뢰를 회복하기 위해서는 무엇보다도 독립적이고 강력한 사정기관의 설치가 필요하다.

고위 공직자들의 비리를 독립적으로 조사하기위한 기관을 구성하고, 여기에 특별검사와 특별수사관을 두어 엄정한 사정활동이 가능하도록 한다. 이것은 종래 특별검사제를 요구해온 대다수 국민의 여망을 반영하는 것이다. 다만 공직자 비리 조사기구의 수사대상을 일정 수준 이상의 고위공직자로 한정함으로써 검찰과의 권한조정을 꾀함과 동시에 수사기구의 비대화를 방지한다.