한미FTA 비위반 제소에 대한 의견서

- 비위반제소의 문제점과 위험성

2007. 3. 15

한미FTA저지범국민운동본부 의정대책단

1. 비위반 제소(non-violation complaint)란?

- ‘비위반(非違反) 제소’ 또는 ‘비위반 청구’란 말 그대로 협정을 위반하지 않았음에도 어느 당사국이 상대 당사국에게 분쟁을 제기할 수 있도록 하는 제도를 말함.

○ 협상 경과

- 밝혀진 바에 따르면, ‘상품’, ‘원산지’, ‘서비스’, ‘정부조달’은 비위반제소 범위에 포함시키는 것으로 협의 완료된 상태고 나머지 분야는 협의 중에 있음. 미-호주 수준으로 타결될 것으로 예상.

○ 제소 원인

- 미국이 최근에 체결한 FTA는 예외 없이 비위반 제소를 인정하는 규정을 두고 있음. 제소 원인은「협정으로부터 부여되었다고 합리적으로 기대한 이익이 “협정과 불일치하지 않는” 당사국의 조치로 인해 무효화 또는 침해된 경우」로 정하고 있음.

Party considers that … a benefit the Party could reasonably have expected to accrue to it under Chapters … is being nullified or impaired as a result of a measure that is not inconsistent with this Agreement.

○ 적용 범위

- 미국-호주 FTA는 6개의 장에 비위반 제소를 인정하고 있으며, 미국-오만 FTA, 미국-바레인 FTA, CAFTA에는 농업을 뺀 5개, 미국-칠레 FTA는 7개 등 조금씩 차이가 있음. (<표1> 참조)

Chapters Three through Five (National Treatment and Market Access for Goods, Rules of Origin and Origin Procedures, and Customs Administration); (b) Chapter Seven (Technical Barriers to Trade); (c) Chapter Nine (Government Procurement); (d) Chapter Eleven (Cross-Border Trade in Services); or (e) Chapter Seventeen (Intellectual Property Rights)

※ 대한민국과 동남아시아국가연합 회원국 정부 간의 포괄적 경제협력에 관한 기본협정 하의 분쟁해결제도에 관한 협정 비준동의안(의안번호: 5550, 정부제출 2006년 12월 4일) 제3조 제1항 “비위반 분쟁은 허용되지 않는 것으로 함(각주까지 달아 분명히 하였음)”

○ 적용의 예외

- 미국-오만 FTA나 CAFTA와 같이 “GATT 1994의 제20조 ‘일반 예외’에 해당하는 경우”에는 ‘서비스에 대한 국경 무역’과 ‘지적재산권’에 대한 예외를 인정한 사례도 있으나, 미국-호주 FTA와 같이 적용 예외를 규정하지 않는 사례도 있음.

(i) 공중도덕을 보호하기 위한 조치, (ii) 인간 동식물의 생명 건강을 보호하기 위한 조치, (iii) 금, 은의 수출입에 관한 조치, (iv) GATT에 위반하지 않는 국내법령의 이행을 확보하기 위한 조치, (v) 재소자의 노동상품에 관한 조치, (vi) 미술적, 예술적, 고고학적 가치가 있는 국보의 확보를 위한 조치, (vii) 유한 천연자원의 보호에 관한 조치, (viii) 정부가 상품협정상의 의무에 따른 조치, (ix) 국내원료가격안정계획에 의한 국내원료의 수출제한, (x) 지역적인 공급부족을 이유로 한 불가피한 조치.

비위반 제소에 대한 일반예외를 굳이 협정문에 언급하지 않더라도 일반예외에 대해서는 비위반제소가 적용되지 않는다는 주장이 있으나, 미국-호주 FTA의 경우 GATT 1994 제20조의 일반예외가 ‘내국민대우와 상품에 대한 시장접근’, ‘농업’, ‘섬유’, ‘원산지 규정’, ‘통관절차’, ‘위생검역’, ‘기술장벽’에 대해서만 적용되는 것으로 한정하고 있으므로, FTA의 일반예외가 비위반 제소 전체의 적용을 배제한다고 볼 수 없음. 참고로, 미국-오만 FTA의 경우 비위반 제소는 일반예외(미국-호주 FTA와 ‘농업’만 빼고 동일함)에 해당하는 경우, ‘지적재산권’과 ‘서비스’에 대해서는 적용되지 않는 것으로 명시하고 있음.

○ 절차

- FTA 분쟁해결 규정은 양 당사국 사이의 협의(consultation)를 거친 다음 협의가 성립하지 않으면 분쟁패널을 구성하고 패널 보고서에 따라 분쟁을 해결하는 방식을 따르는데, 비위반 조치를 이유로 한 분쟁에 대한 별도의 절차 규칙을 두지 않고, 입증책임을 엄격하게 규정하지도 않음.

○ 패널 결정의 집행

- 패널 보고서에서 비위반 조치라고 결정한 경우 분쟁해결은 무효화 또는 침해의 제거(eliminate the nullification or impairment)이어야 함.

<표1> 비위반 제소 과련 FTA 비교 표

	적용 범위	일반 예외 적용 여부
미-호주 FTA	6개(상품, 농업, 원산지, 서비스, 정부조달, 지적재산권)	일반 예외 적용 하지 않음.
미-오만, 바레인FTA	5개(상품, 원산지, 정부조달, 서비스, 지적재산권)	적용 함(서비스, 지적재산권).
CAFTA	5개(상품, 원산지, 정부조달, 서비스, 지적재산권)	일반 예외 적용 하지 않음.
미-칠레 FTA	7개(상품, 농업, 원산지, 서비스, 정부조달, 지적재산권, 기술장벽)	적용함(서비스, 지적재산권).
한-아세안 FTA	비위반제소 불용
한-미FTA	상품, 서비스, 원산지, 정부조달 협의 완료, 나머지 협의 중	알려진바 없음.

2. WTO와 FTA의 비위반 제소 분쟁해결 절차의 차이점

- WTO도 비위반 제소를 인정하고 있음. 그러나 WTO의 비위반 제소는 매우 예외적이고 제한적인 구제수단으로 취급받고 있음. 또한, WTO의 비위반 제소는 관세양허(회원국이 특정 품목에 대해 일정 수준 이상의 관세를 부과하지 않겠다는 약속)로부터 기대되는 시장접근과 관련된 이익으로 한정하고 있음. 즉, 관세 양허의 효과가 GATT에서는 규율하지 않은 분야의 조치(경쟁정책이나, 보조금 지급과 같은 조치)로 무너지는 것을 막기 위한 예외적인 조치로 비위반 제소를 인정한 것임. 따라서, 비위반 제소와 관련된 WTO 분쟁 사례에서 패널은 GATT 제2조(관세양허에 관련된 규정)에 기초한 이익만을 주로 고려하였고, 이러한 ‘이익’ 개념을 더 넓혀 “개선된 가격경쟁을 통한 광범위한 시장 접근의 보장”을 이익이라고 판단한 패널의 결정은 회원국들의 거부로 보고서 채택이 되지 못했음.

The Purpose of Article XXIII:1(b) is to protect the balance of concessions under GATT by providing a means to redress government actions not otherwise regulated by GATT rules that nonetheless nullify or impair a Member's legitimate expectations of benefits from tariff negotiations. [Panel on Japan-Film Case]

- 다른 대부분의 국제조약이나 분쟁해결규정이 가맹국의 권리 의무에 중점을 두고 있다는 점에서 “이익의 무효화 또는 손상”에 초점을 둔 WTO의 분쟁해결제도는 이질적인 것임.

○ 제소 원인

- 미국식 FTA와는 약간의 차이가 있음. 즉, WTO의 비위반제소는 당사국의 조치가 협정과 일치하는지 여부를 묻지 않고 협정에 따라 직접 또는 간접으로 부여된 이익이 무효화 또는 침해된 경우를 비위반 제소의 원인으로 정하고 있음.

○ 적용 범위

- 원칙적으로 WTO의 모든 협정에 적용됨.

○ 적용 예외

- 지적재산권에 대해서는 적용을 유예하였고, 2005년 홍콩 각료회의에서는 이 문제의 결론을 낼 때까지 WTO 회원국은 지적재산권에 대해 비위반 제소를 하지 않는 것으로 합의함. GATT 1994 제20조의 일반예외에 해당하는 경우에는 분쟁을 피할 수 있으나, 일반예외 해당 여부 자체에 대한 다툼이 있음.

○ 절차

- 별도의 절차규정을 두고 있음(DSU 제26조; 이익의 무효화 또는 침해에 대한 제소요건을 제소국이 모두 입증해야 하는 엄격한 입증 책임을 부과함).

○ 패널 결정의 집행

- △ 비위반 조치라고 판단된 경우에도 그러한 조치를 철회할 의무는 없음. △ 위반 조치에 대해서는 보복 조치를 취할 수 있으나, 비위반조치에 대해서는 보복을 통한 제재조치는 인정되지 않음.

○ 패널 판정사례

- 비위반청구를 고려한 분쟁사례는 15건이며, 6건이 비위반 조치를 인정했고 이 6건 중 3건만 패널 보고서가 채택됨.

Australia Subsides(1950), Germany - Sardines (1952), EC-Citrus(채택 안됨), EC-Canned Fruit(채택 안됨), EC-Oilseeds(1990), EC-Oilseeds II(채택 안됨)

3. 미국식 FTA에 포함된 비위반 제소의 문제점

- 규정이 모호하고 적용 요건이 불확실하여, 국가 정책안정성을 심각하게 저해함. 합법적인 세금 부과, 광고 규제, 불공정거래 행위에 대한 시정 조치, 국내 산업 보호를 위한 보조금 지급, 소비자 보호 규정 등을 비위반 제소로 문제 삼을 수 있으며, 공공의 이익을 위해 새로운 경제, 문화, 환경, 보건 정책을 도입하는 것도 제소의 원인이 될 수 있음.

- 비위반 제소는 협정에 합치하는 조치를 문제 삼는 것임. 이 경우 합법적인 조치를 취할 경우에도 조치를 취하는 당사국이 비용을 지불해야 하므로, 정책 수행에 비용이 증가함.

- FTA는 양 당사국 사이의 무역과 투자를 확대하고 자유화를 더 높이는 것을 목적으로 하고 있으며 WTO와 달리 절차에 관한 특칙을 두지 않기 때문에 WTO에 비해 기대 이익 수준이 훨씬 높고, 따라서 비위반 제소가 인정될 가능성이 더 높음.

- WTO의 비위반 제소는 인정되더라도 해당 조치를 철회할 필요가 없음. 그 이유는 관세양허로부터 기대한 이익의 균형 회복만으로 제소의 목적을 달성할 수 있으므로, 당사국의 재량적 정책수행을 제한하는 주권 침해 요소를 방지하려는 것임. 그러나 미국식 FTA는 ‘이익의 무효화 또는 침해의 제거’를 비위반 분쟁의 해결책으로 정해두고 있으므로 정책 주권의 침해 소지가 높음.

예컨대, 미국-호주 FTA 제21.10조 제2항은 “the resolution, whenever possible, shall be to eliminate the non-conformity or the nullification or impairment”라고 되어 있음.

4. 위험성 - 예상 사례

○ 농업 보호를 위한 보조금 지급

- WTO 보조금 협정에 따르면, 정부의 재정적 기여 또는 가격/소득 지원이 존재하고 그로 인하여 수익자에게 편익이 제공된 경우 ‘보조금’이 존재하는 것으로 간주됨.

- 보조금에는 정부의 대부, 조세감면, 정부 서비스의 제공이나 물품의 구매, 사적 단체를 매개한 정부자금의 이전 등이 모두 포괄됨.

- 보조금의 유형에는 수출수입대체보조금같은 금지보조금, ‘불리한 효과’가 나타날 경우 상계관세등을 부과할 수 있는 조치가능보조금(actionable subsidies), ‘불리한 효과’가 나타날 경우 상계관세를 부과할 수는 없고 다른 구제(보상)수단을 찾도록 하는 허용보조금(non-actionable subsidies)으로 구분됨. 다만, WTO 농업관련 협정에서는 농업보조금에 대해 좀 더 신축적인 입장을 취하고 있음. 예컨대 금지대상보조금이라 할지라도 단계적 감축 등을 가능토록 하고 있음.

- 이같은 조건에서 정부가 운영하고 있는 국내농축산품 지원 혹은 업자 지원을 위한 각종 부담금제도는 위반 제소 혹은 비위반 제소의 대상이 될 수 있음.

- 또한 일반적인 상품무역이나 농업 부문의 허용보조금이라 할지라도 FTA체결국의 해당 물품 혹은 업자의 기대이익이 현저히 침해되었다고 간주될 경우 비위반제소를 통해 적절한 보상을 요구할 수 있음

○ 지적재산권 : WTO에서 지적재산권에 관한 비위반 제소를 유예한 것은 위험성에 대한 국제적 합의 때문임. TRIPS 협정 논의 당시 비위반 제소를 인정해야 한다고 주장한 나라는 미국 한 나라 뿐임. 미국이 비위반 제소를 도입하려는 의도는 국민의 건강을 위한 각국의 TRIPS 협정 제8조에 따른 조치를 무력화하기 위한 것이었음.

- 약제비적정화방안의 무력화 : 미국의 제약사가 특허권을 가지고 있는 경우 지적재산권 규정에 따라 의약품에 대한 독점 가격이란 이익을 기대할 수 있음. 그런데, 건강보험공단이 약제비적정화방안에 따라 해당 의약품의 가격을 떨어뜨리는 경우 미국 제약사는 기대했던 독점 가격이 무효화 또는 침해되었다고 미국 정부로 하여금 제소하게 할 수 있음. 결국, 고가의 특허약에 대한 약가통제를 하지 못한다면 약제비적정화방안은 실효성을 잃음.

- 조류 인플루엔자에 대한 치료약 확보를 위해 한국 정부가 타미플루 특허에 대한 강제실시를 발동할 경우에도, 타미플루에 대한 특허권을 가진 미국 제약사 ‘길리어드(Glead)’(럼스펠드, 조지 슐츠 등 미국 정계 거물들이 이사로 있음)는 로열티 액수를 빌미로 이익의 무효화 또는 침해를 문제삼을 수 있음.

○ 의약품

1) 의약품 가격 결정구조

- 2006년 12월 29일에 시행된 약제비 적정화 방안중 Positive list는 보험등재여부 및 의약품에 대한 경제성평가는 심평원의 약제급여평가위원회에서 하고, 이후 국민건강보험공단에서 제약회사와 협상을 통해 가격을 결정함.

- 하지만 심평원의 경제성평가와 공단에서의 가격협상에서 미국측 제약기업들이 예상했던 가격이 나오지 않을 경우 특허가 걸려 있는 의약품의 기대이익이 훼손되었다라고 판단하고 곧바로 비위반제소를 이용하여 소송을 제기할 것임.

- 심평원과 공단이 평가와 협상을 통해 최종 가격을 결정했을지라도 미국측 제약회사는 비위반제소를 이용하여 약제비적정화방안의 가격결정구조를 무력화하는 것임.

- 미국은 이미 한미FTA협상에서 신약에 대한 최저가격 보장을 요구한 바 있음. 한미 FTA협상에서 자신의 최저가격 보장 요구안들이 받아들여지지 않더라도 비위반제소를 통해 최소한 A7국가(미국, 영국, 독일, 프랑스, 이태리, 스위스, 일본)의 평균가에서 손해보는 액수만큼을 요구할 것임.

2) 의약품 특허관련

- 특허부분에서도 미국측은 유사의약품에 대한 자료독점권을 요구하고 있다. 이것 또한 미국측의 요구안이 수용이 되지 않더라도 비위반 제소를 통해 충분히 자신들의 요구를 관철할 수 있음.

- 비위반제소는 또한 염변경, 제형변경, 이성질체 분리, 복합제 등을 통한 개량신약 개발에 집중하고 있는 국내 제약산업에 막대한 영향을 끼칠 것으로 예상됨. 개량신약들이 미국측 오리지널 의약품의 특허를 침해했고 시장점유율을 훼손했다라고 문제제기를 할 경우 이를 허가해준 식약청은 소송에 휘말리게 됨. 그리고 이렇게 될 경우 식약청은 국내 제약회사가 개발한 개량신약을 허가하지 않을 것임.

- 예를 들어, 슬리머와 리덕틸분쟁처럼 한미약품과 애보트에서 바라보는 특허에 대한 관점이 다르다. 한미약품은 슬리머의 개발방법이 애보트의 리덕틸의 특허를 피했다고 주장하지만 애보트는 슬리머가 리덕틸의 특허를 침해했다라고 판단하고 있음. 비위반 제소가 이번 한미 FTA협상에서 인정될 경우 미국은 한미약품의 슬리머 때문에 리덕틸의 시장점유율이 하락되었다고 판단하고 슬리머를 허가해준 식약청을 상대로 점유율 하락부분만큼 비위반제소를 할 것임.

○ 쇠고기

- 2006년 1월, 한미 정부는 ‘30개월 미만의 뼈 없는 살코기’를 수입하는 것을 골자로 미국산 쇠고기 수입재개에 합의했으나 3회에 걸쳐 수입된 미국산 쇠고기의 검역 과정에서 모두 뼛조각이 발견되는 바람에 실질적으로 수입이 중단된 상황.

- 미국 정부는 국제수역사무국(OIE)으로부터 광우병 위험이 통제되는(Controlled risk) 국가 등급 예비판정을 받았다며 한미 FTA 협상 시한 내에 뼛조각을 아예 문제 삼지 말 것과 갈비를 포함한 모든 부위의 미국산 쇠고기를 수입하라고 압력을 가하고 있음.

- 만일 한미 FTA 협정이 체결된 이후에 이러한 상황이 벌어졌다면 미국 정부는 우선 한미 FTA 협정에 따라 ‘사소한 뼛조각 발견’이 과학적으로 중요하지 않기 때문에 위생검역(SPS) 위원회 또는 한미 동물검역전문가 협의회에서 이 문제를 다루자고 요구할 것임. 요구가 수용되지 않을 경우, 미국 정부는 WTO에 위생검역협정 위반을 이유로 한국정부를 제소할 것임.

- 동시에 농업 분과 협상을 통해 한국이 미국 쇠고기에 대한 시장 개방을 약속했음에도 불구하고, 뼛 조각이 발견되었다는 이유로 수입 소고기 전략을 반송할 경우 ‘기대 이익’의 무효화 또는 침해를 근거로 분쟁을 제기할 수 있음.

○ 유전자조작식품(GMO)

- 유전자조작(GM) 농산물은 국민의 건강과 안전을 지키기 위한 위생검역(SPS)과 관련된 문제이기도 하고, 무역관련 기술장벽(TBT) 분과에서 표시(labelling)제도와도 밀접한 관련이 있음. 또한 지적재산권과 관련하여 GMO 종자의 특허권과도 밀접한 관련이 있음.

- GMO와 관련된 기술조치로 문제가 될 수 있는 것은 의무적 표시제임. 현재 EU는 GMO의 비의도적 혼입률이 0.9% 이상인 경우 표시(labelling)를 의무화하고 있으며, 한국은 비의도적 혼입률이 3% 이상인 경우 콩, 콩나물, 옥수수, 감자에 대해 표시(labelling)를 의무화하고 있음. GMO 표시(labelling)제도는 소비자의 건강을 보호(SPS 분야)하기 위한 목적뿐만 아니라, 소비자의 선택권을 보호(TBT 분야)하기 위한 목적으로 각국의 정부가 취하는 공공정책에 해당.

- 그러나 한미 FTA 협정이 체결된 이후에 한국 정부가 국민의 건강과 소비자의 선택권 보호를 위해 비의도적 혼입률을 EU 수준으로 상향조정하고, 대상 품목을 확대하는 조치를 취한다면 미국은 WTO와 한미FTA 협정을 근거로 다양한 수단을 사용하여 한국 정부의 공공정책을 무력화시키고 주권을 침해할 우려가 있음.

- 미국 정부는 TBT 협정이나 SPS 협정 위반을 이유로 WTO에 한국 정부를 제소할 수도 있으며, 미국 기업은 투자자-국가 소송제도를 이용하여 한국 정부를 중재에 회부할 수도 있음. 뿐만 아니라 미국정부는 이러한 수단으로 자신들의 이해를 관철시키지 못할 경우, ‘기대이익의 무효나 손상’을 이유로 한국 정부를 비위반 제소에 회부할 우려가 있음. 설령 위생검역(SPS)조치가 GATT 1994의 제20조 일반 예외에 해당하여 한미 FTA 협정에서도 이러한 일반 예외로 인정받았다고 하더라도, 기술장벽(TBT)에 해당하는 것으로 달리 해석하여 비위반 제소를 할 우려가 있음.

- 따라서, 비위반 제소 제도 자체는 WTO와 FTA 협정 자체를 무력화시키는 모순이 있음. 왜냐하면 각 국가는 SPS/TBT 협정을 위반하지 않은 범위 내에서 적용 및 집행의 유연성을 보장하고 있기 때문임. 실제로 TBT 협정 제2.2조에서는 국가안보상 요건, 기만적 관행의 방지, 인간의 건강 또는 안전, 동물 또는 식물의 생명 또는 건강, 환경보호의 목적을 위해 기술기준을 적용할 수 있도록 규정하고 있음.

5. 요약 및 결론

▶ 결론

- 비위반제소는 제도 자체가 가지는 불확실성으로 인해 국가간 분쟁이 남용될 소지가 있고, 특히 양자간 협정인 한미FTA협정에서는 견제장치 없이 남용될 우려가 있으므로 제외하는 것이 바람직함.

- 한미FTA협상의제에서 제외하더라도 WTO 해당 협정 조항의 준수만으로도 충분

- 의제에서 제외하는 것이 불가능할 경우 범위를 최소화, 즉 적어도 농업, 지적재산권을 제외해야 할 것임.

구분	내용
비위반 제소 정의 및 협상 진행 상황	- 협정을 위반하지 않은 당사국의 조치에 대해 분쟁을 제기할 수 있도록 하는 제도. - 최근 미국식 FTA에는 예외없이 포함되며, 미국-호주 FTA는 ‘내국민대우 및 상품에 대한 시장접근’, ‘농업’, ‘원산지 규정’, ‘서비스에 대한 국경무역’, ‘정부 조달’, ‘지적재산권’에 적용됨. - 밝혀진 바에 따르면, ‘상품’, ‘원산지’, ‘서비스’, ‘정부조달’은 비위반제소 범위에 포함시키는 것으로 협의 완료된 상태고 나머지 분야는 협의 중에 있음. 미-호주 수준으로 타결될 것으로 예상. - 한미FTA에서는 외교부가 협상을 담당하며 지금까지 한번도 쟁점으로 언급하지 않은 사안으로, 해당 부처의 수용 불가 입장에도 불구하고 외교부만 협상 시작부터 미국 요구를 받을 의도였음. - 한국․아세안 FTA에는 비위반 분쟁은 허용하지 않은 것으로 함(제3조. 각주)
위험성	- 규정의 모호성과 불확실성 : 기대 이익의 무효화 또는 침해를 이유로 합법적 조치에 대한 제소를 인정하기 때문에, 무분별한 분쟁 제기로 공공정책이 심각한 손상을 받음. - WTO 규범에서는 적용을 제외한 지적재산권까지 포함. - 미국식 FTA는 WTO보다 훨씬 더 높은 수준의 시장 개방을 목표로 하고 대상 범위가 넓기 때문에, ‘기대 이익’이 높으므로 분쟁 제기 가능성이 높음. - WTO와는 달리 제소국에게 엄격한 입증책임을 부과하지 않기 때문에, 승소 가능성이 높음. - WTO와는 달리 비위반 조치가 인정되면, 해당 조치를 철회해야 함.
예상 사례	- 한미 FTA 체결 후 국내 농업 보호를 위한 적법한 조치도 분쟁 대상이 됨. - 약제비 적정화 방안의 무력화. - 의약품 특허의 강제실시도 어려움. - 뼛조각 쇠고기 반송도 분쟁꺼리. - GMO 표시 제도도 문제삼을 수 있음.