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투자자-국가 직접소송제의 성격과 위험성

한미FTA - 분과별 토론

홍 기 빈 / 국제정치경제 칼럼니스트

1. 서론: 투자자-국가 직접소송제는 글로벌 스탠더드가 아니다

지난 5월 19일〈프레시안〉의 보도를 통해 우리는 한사코 숨겨 온 한미 FTA 협상안에 바로 이런 투자자-국가 직접소송제가 포함되어 있다는 사실을 알게 되었다. 문제가 불거지자 정부는 부인하지 않고, 대신 이 제도는 이미 정부가 성사시킨 몇개의 다른 FTA에도 포함되어 있고, 또 세계적으로 모든 투자협정이나 FTA에 포함되는 일종의 ‘글로벌 스탠더드’로 받아들여야 한다고 했다. 또 실제 이 제도가 활용되어 소송이 벌어지는 건수도 많지 않고, 사건이 제기되는 폭도 넓지 않기에 그 위험성을 과장하지 말아야 한다고 주장하고 있다.

그러나 이런 정부의 주장은 사실이 아니다.

첫째, 이 제도가 마치 거의 성문법에 가깝도록 국제적으로 안착된 ‘글로벌 스탠더드’라는 주장은 사실과 전혀 다르다. 1990년대 초에 미국, 캐나다, 멕시코가 체결한 북미 자유무역협정(NAFTA)에서 처음 생겨난 이 제도는 이후 숱한 비판과 저항에 부딪히면서 1990년대 지구정치경제의 뜨거운 쟁점으로 떠올랐다. 앞으로 보겠지만, 1990년대 말에 경제협력개발기구(OECD) 국가들 사이에 추진되던 다자간 투자협정(MAI)이 결국 결렬된 데도 이 제도에 대한 논란이 큰 역할을 했으며, 최근에 체결된 미국-오스트레일리아 자유무역협정(AUSFTA)에서는 오스트레일리아 국내의 거센 반대여론에 의해 결국 이 제도에 관한 조항은 빠지게 되었다. 나아가 미국 내에서조차 이 제도를 명시한 나프타(NAFTA) 11장을 제거해야 한다는 여론이 비등하고 있고, 이런 여론을 이끈 인물은 다름 아니라 지난번 미국 대통령 선거 때 민주당 후보로 나섰던 존 케리 상원의원이다.

둘째, 실제 소송의 건수가 적고 규모도 작으므로 이 제도의 위험성을 주장하는 논리는 과장이라는 것도 사실과 다르다. 체코는 지난 2003년 미국 투자가 로널드 라우더에게 1년 의료 보험 예산에 해당하는 3억 6천만 달러를 물어야 했으며, 2003년 현재 파키스탄 정부는 스위스, 이탈리아, 터키 등의 기업에 의해 총 10억 달러가 넘는 분쟁에 휘말려 있다. 유엔 산하기관인 UNCTAD는 지난 1997년 이후 2004년까지 이 제도로 인한 국제적 소송 건수가 8배로 증가하여 알려진 사례만 이미 200건을 훨씬 넘고 있다고 보고하였다. 액수의 규모도 큰 것들이 많다. 레바논 정부는 프랑스 투자가에게 2억 6천만 달러를 물어야 했으며, 러시아 국가는 유코스(Yukos)의 투자가들에게 3백3십억 달러의 소송을 당한 상태이다. 그래서 UNCTAD의 ‘투자기술사업개발국’ 국장인 소방(Karl P. Sauvant)은 2004년도 보고서에서 “모든 정황으로 볼 때 각국 정부는 투자협정 협상에서 대단히 조심스러울 필요가 있다”고 논평했다.

셋째, 이 제도로 분쟁의 대상이 되는 국가의 정책의 범위가 오직 "자유무역협정의 중요한 위반 사항에만 국한" 되므로 정부의 정책 전체가 외국 투자자의 부당한 간섭의 대상이 될 위험이 있다는 것은 기우라고 정부는 주장한다. 이도 현실과는 거리가 먼 파악이다. 지난 몇 년간 이 제도의 적용 대상이 되었던 문제들은 수자원 관리, 환경 및 폐기물, 공공 정책과 거시 경제 정책 등 실로 국민 경제 나아가 사회 정책의 근간을 이루는 것들까지를 포괄하는 광범위함을 보여주었다.

졸저, [투자자-국가 직접소송제: FTA의 지구정치경제학] (녹색평론사, 2006) 5장을 참조.

그렇다면 이렇게 큰 휘발성을 가진 강력한 제도는 어떻게 나타났으며 그 핵심적인 성격은 무엇인가.

2. 투자자-국가 직접 소송제의 출현: 90년대의 "미시적 지구화"

이 제도의 기원은 멀리 중세 유럽의 상인법 (lex mercatoria)으로 거슬러 올라갈 수 있다. 여러 복잡한 공공 이익이나 법체계의 논리에 구속되는 일반적 "법정"에 가는 대신 상업적 분쟁이 벌어진 당사자 둘이 심판관 한명과 직접 만나서 "타협"을 보는 일종의 상거래에서의 관행이 굳어진 것으로 볼 수 있다. 이러한 상인법적인 "중재 절차"는 이후 근대에 들어서 주권 국가의 관계를 중심으로 구성되는 국제 공법 및 사법 체계의 외부에서도 면면히 맥을 이어왔고, 특히 19세기 이후 세계 경제가 긴밀하게 연결되면서 국제적 상거래에서 차지하는 비중이 커지게 되었다. 마침내 20세기에 들어와 이러한 국제 상거래 행위자들의 자체적인 중재 절차를 국제법 체계 안으로 포용하려는 시도가 계속되어 마침내 1965년 세계 은행 산하에 투자자와 국가와의 분쟁의 중재를 전담하는 ICSID 라는 기구가 생겨나게 되었다.

하지만 이 ICSID 의 출현이 곧 투자자-국가 직접소송제로 이어진 것은 아니었다. 여기에서의 중재 절차의 판정이 대상국가에 구속력을 가지려면 그 국가가 개별 투자 사안마다 그 분쟁 해결의 법적 관할권을 ICSID 주관의 중재 절차에 넘긴다고 하는 명시적인 동의가 있어야 했기 때문이다. 그래서 90년대가 되도록 이 제도는 1년의 제소 건수가 두 세 개를 넘지 못하는, 실제 거의 "잠들어 있는 상태"에 있었던 것이다.

하지만 90년대 들어 지구화(globalization)이 본격화되면서 새로운 상황이 전개되었으니, 그것은 바로 이 투자자-국가 직접소송제의 조항을 포함한 양자간투자협정(BIT)이나 자유무역협정(FTA)의 전지구적인 확산이었다. 개별 사안마다의 명시적인 동의를 필요로 했던 이전과는 달리, 이제 이 조약을 맺은 나라의 외국 투자자는 "누구이든 무슨 사안이든" 투자 대상국을 그 나라의 법정이 아닌 이 국제 중재 절차로 끌고 나갈 수 있는 권리를 일괄적으로 부여받게 하는 것이 이 제도의 골자이다. 그 때문에 위 그림과 같은 급격한 증가세가 나타나게 된 것이다.

90년대 이후 새롭게 나타난 이 제도의 성격을 어떻게 이해해야 할까. 이는 자본의 지구화가 이제 개별 국가의 거시적 구조를 개방하는 것을 넘어서서 그 사회 안의 각종 제도, 법률, 관행 등과 같은 미시적 차원까지 자신의 원활한 축적을 위해 바꾸어나가기 위한 "공격 무기"라고 파악하는 것이 옳다. 주지하는 바와 같이, 80년대의 제 3세계 외채 위기, 90년대 초의 공산권 몰락, 90년대 후반의 아시아 금융 위기를 거치면서 초국적적인 자본의 축적에 대해 상대적으로 폐쇄된 국민 경제들을 모두 개방의 흐름에 합류시키는 "거시적 지구화"는 한 단락을 맺었다. 그 뒤에 필요한 것은 바로 그렇게 개방되었으나 아직도 여러 가지 폐쇄적인 사회적 구조의 잔여물들을 효과적으로 제거하도록 투자 대상국을 강제할 "미시적 지구화"의 장치가 필요했던 것으로 볼 수 있다. 즉, 이 제도는 투자자를 보호하는 "방패"라기 보다는 투자 대상국의 사회적 속살을 공격하는 "창"의 성격을 갖는 것이다.

3. "투자"의 포괄적 범위와 중재 절차의 폐쇄성

먼저 이 제도가 보호하기로 되어 있는 "투자"의 지극히 애매하고 극단적으로 포괄적인 성격의 문제점을 지적해야 한다. 예를 들어 NAFTA 1139조의 정의에 따르면 ‘투자’란 기업은 물론 각종 유가증권, 부동산, 유형 및 무형의 재산 등 사실상 수익을 창출할 수 있는 모든 종류의 ‘자산’ 취득을 포괄하고, 더 나아가 각종의 이익을 낳는 자본기탁과 투자대상국 내의 각종 허가 및 특허권을 포함한 모든 경제활동 자원의 취득까지 포함한다. 명시적으로 배제된 것은 화폐, 재화용역 판매 및 그와 관련된 신용뿐이다.  이렇게 넓게 정의된 ‘투자’는 좁은 의미의 경제적 생산 따위에 국한된 것이 아니며 ‘돈이 될 만한 것은 무엇이든 쟁여두는 것’이라는 뜻이 된다. 즉 돈으로 사고 팔 수 있는 모든 종류의 사회적 관계와 사실들이 투자의 대상이 되는 것이다.

현대 자본주의에서 사적 소유의 대상은 더 이상 단순명쾌한 ‘사물’에 한정되지 않고 온갖 유형, 무형의 ‘자산’으로 넓어지게 되며, 사실상 온갖 사회적 관계에서 이점을 누릴 기득권으로 사적 소유의 의미가 변하게 된다. 그렇다면 이런 상황에서 투자로 취득된 사적 소유물을 ‘보호’해야 할 잠재적 위험이란 무엇인가. 나프타 1101조는, 11장의 규정들이 적용되는 대상은 투자자 및 투자와의 관계에 있어서 투자대상국이 취하고 유지하는 ‘조치들’이라고 명기하고 있는데, 201조 1항에 따르면 여기서의 ‘조치들’은 ‘모든 종류의 법, 규제, 절차, 요건 및 관행’이다.

다시 말해 ‘투자’를 보호한다는 것은 무지막지한 혁명정부가 외국 투자자의 피와 땀이 밴 공장과 생산설비를 함부로 빼앗는 폭력을 막는다는 식의 소박한 의미가 더 이상 아니다. 그것은 이제 투자자가 어떤 나라에 ‘투자’를 해서 취득한 ‘그 나라 내부의 사회적 관계에서의 기득권’을 마음껏 행사하는 데 심지어 그 나라의 정부, 의회, 지방자치단체조차 끼어들 수 없게 밀어낸다는 공격적인 함의를 갖고 있다.

국내 투자자들에 대한 법률과 관행이 어떤지는 문제가 되지 않는다. 이제 외국 투자자들은 투자대상국에 투자를 하게 되면 그 나라에서도 법적 보호를, 19세기 말 미국 자본가들이 누렸던 저 꿈같은 이상적 조건의 법적 보호를 받게 된 것이다. 이제 투자자들은 투자대상국 정부가 자신의 투자자산을 직접 건드리지 않더라도 간접적으로라도 그 가치에 영향을 줄 만한 입법을 하거나 조치를 할 경우에 당당히 그 철회를 요구하거나 배상을 요구할 수 있게 된 것이다.

다음으로 이 중재 절차의 상인법적 기원에서 파생되는 "폐쇄성"의 문제를 지적하지 않을 수 없다. 이 상인법의 심판 과정이란 사실 두명의 분쟁 당사자들간에 ‘합의’를 보는 과정에 가깝다. 합의를 이룰 수 있도록 중간에서 심판자 역할을 하는 중재자(arbitrator)가 있을 뿐이다. 중재 절차는 분쟁 당사자인 대상국가와 투자자를 대표하는 변호사들 그리고 심판관 모두 3자로 구성된다. 이렇게 구성된 중재 절차의 진행 과정은 원칙적으로 비밀리에 진행되며, 일관된 법체계의 구속력을 갖는 것도 아니며, 분쟁 대상이 된 국가 정책이 표방하는 '공공 이익의 옹호'와 같은 것을 고려할 의무도 없다. 결국 아주 거칠게 말해서, 한국식 일본어를 쓰는 것을 용서하신다면, 그냥 양쪽이 모여 ‘쇼부(勝負)를 치는 과정’이 그 본질적 성격인 것이다. 이 ‘양쪽이 쇼부를 치는 과정’에 물을 마실 수 있는 권리, 자국 문화를 보호할 권리, 모든 국민이 건강하게 살 수 있는 보건정책, 심각한 오염물질을 멀리하고 환경을 보호할 권리, 국가가 외환위기를 맞아 자국의 외환관리 방식을 변화시킬 권리 등과 같은 실로 전통적인 ‘공공이익’의 쟁점들이 휩쓸려 들어가게 된다는 점이다.

미국 기업인 메탈클래드(Metalclad)와 멕시코 정부 사이에 벌어졌던 중재재판에서 나온 판결은 이런 논란에 대해 시사해주는 바가 크다. 멕시코의 작은 마을에 석면 등 치명적인 쓰레기 매립지를 건설하려던 메탈클래드는 결국 주민들 및 지방 자치체의 반대로 설치 허가를 취소당하게 된다. 이에 그들은 멕시코 정부의 부당한 조치로 자신들이 피해를 보았다고 하여 국제 중재 절차로 멕시코 국가를 끌고 가 배상의 책임을 지웠다. 그들이 요구한 배상금 규모는 무려 1억6천만 달러였다.

결론은 메탈클래드의 승리였다. 중재재판소는 이 사건에 대한 판결문에서 간단하게 잘라 말한다. “본 재판부는 이 사건에서 문제가 된 환경보호 조치와 같은 동기라든가 의도 등은 고려하거나 결정할 필요가 없다”고. 고려해야 할 문제는 오로지 “투자에 어떠한 영향이 있는가” 하나뿐이라고. 즉 메탈클래드 사건을 담당한 중재재판소는 환경 문제에 대한 국가의 ‘경찰력’의 영역도 인정하지 않았고, 국가의 조치가 ‘선량한 동기’에 의한 것이었는지 여부도 묻지 않았다.

이 경우는 그런데 특수한 경우가 아니다. 나프타 11장을 비롯한 자유무역협정이나 투자협정들에 들어 있는 투자자-국가 직접소송제도가 투자대상국의 민주주의, 헌법질서, 환경, 보건, 경제구조 등을 실질적으로 건드리고 훼손한 사례들이 도처에 허다하며, 비단 나프타뿐만 아니라 EU나 UNCTAD 등에서도 이런 문제에 대한 수많은 논쟁과 연구와 개선책 제시가 이어지고 있다.

4. 결론: 호주는 왜 이 제도를 근원적으로 제거했는가

2003년 11월 오스트레일리아 상원의 외교안보통상 자문위원회는 미국과의 무역협정에 관한 포괄적인 보고서를 제출했고, 이 보고서는 "나프타를 모방한 자유무역협정은 지방정부, 주정부, 중앙정부 등 모든 차원에서 정부의 규제에 도전할 수 있을 만한 부당한 권력을 미국 기업들에게 넘겨주게 될 우려"가 있으므로 투자자 보호조항을 협정에서 뺄 것을 강력하게 권유한다. 결국 호주는 미국과 FTA 체결 과정에서  “그러한 안은 결코 받아들여질 수 없다(unacceptable)”는 이유를 대면서 강경하게 맞서 투자자-국가 직접소송제를 배제하는 데에 성공하였다.

우리 정부가 주장하는 것처럼 "적절한 예비 조항과 단서를 조약 문안에 삽입"하는 방법대신 호주는 어째서 이 제도를 근원적으로 제거하는 쪽을 선택했을까. 정부의 수석 협상대표인 스티븐 데디(Stephen Deady)가 “오스트레일리아의 국가이익이 반영되도록 문구를 잘 짜 넣을 수 있다”고 말하며 빠져나가려 했을 때 노동당 소속 스티븐 콘로이(Stephen Conroy) 의원은 이렇게 몰아붙였다. “그런 식으로 법적 정의를 엄격히 해봐야 그걸 뒤바꾸는 것을 업으로 삼는 변호사들 앞에서는 무용지물이다. 변호사들은 돈만 주면 흑을 백이라고 우기면서 소송을 만들어내는 이들이며, 종종 흑이 백이라는 주장을 관철시키고 만다.” 요컨대 그런 변호사들에게 이용될 빌미가 될 투자자-국가 직접소송제 자체를 협정에서 근원적으로 빼라는 것이었다.

정부는 투자자-국가 직접소송제가 잘 정리되고 체계가 잡혀 있으며 정당한 절차와 규칙이 마련된 틀이라고 생각하는 것 같다. 그래서 미리 조심해야 할 쟁점들을 잘 갈무리하여 사전에 충분한 논의와 협상을 거쳐 협정 문안에 ‘성문화’시켜 놓으면 된다고 생각하는 것으로 보인다. 하지만 이런 식의 인식은 역사적으로나 이론적으로나, 또 실제로 진행되고 있는 현황으로 보나 이 제도의 성격과 핵심을 크게 오해한 데서 나온 것이라고 생각하지 않을 수 없다.

어떤 나라가 자국과 외국 투자자 사이의 분쟁을 국제 중재절차를 통해 해결한다는 데 대해 동의한다는 것은, 그런 분쟁에 대한 법적 관할권(jurisdiction)을 완전히 국제 중재절차소로 넘기고 군말 없이 그 심판소의 판결에 따르겠다고 합의해주는, 돌이킬 수 없는 중대 결정이다. 이는 마치 창세기에 나오는, 팥죽 한 그릇에 맏아들의 권리를 동생에게 팔아버린 배고픈 형처럼 주권국가가 자신의 고유한 권한인 법적 관할권을 포기하는, 중대한 주권양도의 사안이다. 송기호 변호사는 이 점을 정확하게 지적하고 있다.

정부는 이 제도가 적용되지 않을 예외조항을 충분히 두면 된다고 한다. 그러나 이는 중재 제도의 본질을 모르는 말이다. 투자자-국가 소송제의 핵심 조항은 중재회부에 대한 포괄적이고 사전적인 동의간주 조항(consent to arbitration)이다. 대한민국 국내에서 중재법이 제정된 때가 이미 40년 전인 1966년이다. 그런데도 왜 중재가 아직 일반화되지 않았을까? 그것은 당사자의 동의가 없으면 중재법정으로 갈 수 없게 되어있기 때문이다. 이처럼 중재동의 조항이야말로 가장 핵심적인 조항이다.

한미 FTA에서 중재회부에 대한 포괄적이고 사전적인 동의간주 조항을 두는 이상, 한국 정부는 언제든 중재에 회부될 수 있다. 아무리 많은 예외조항을 둔다고 해도 중재회부 자체를 막을 수는 없다. (송기호, “호주는 왜 ‘투자자-국가 소송제’를 거부했을까?”,〈프레시안〉2006년 7월 14일)

그리고 일단 중재에 회부되면 아무리 정교하게 협정 문안을 짜고 예외조항을 달아둔다 해도 그 예외조항이 해당 사안에 적용되는지 아닌지를 판단할 권한은 바로 그 ‘쇼부치는 장'인 중재심판소의 중재인과 양 당사자의 대표 등 3인에게 넘어간다. 앞에서 본 메탈클래드 사건의 경우에서 보듯, 이 3인이 과연 그 정교하고 나름의 온당한 이유를 갖춘 협정 문안과 예외조항의 정신을 충분히 감안해 판단을 내릴 것인가는 심히 의문스럽다. 설령 원만하게 협상이 성공한다고 하자. 하지만 그 후에 분쟁이 실제로 벌어질 경우 협정의 여러 문안과 조항들을 고려할 것인지, 고려한다면 어떻게 할 것인지는 누가 결정하게 되는가? 한국 정부와 국민들이 중재심판소에 보낸 일개 법률적 대표를 통하는 방법 말고 그 심판소의 결정에 참여하거나 영향력을 행사할 수 있는 다른 방법을 갖고 있을까? 어떻게 협상을 하여 어떻게 협정 조항을 마련하고 예외규정을 명문화한다 해도, 이 제도를 포함한 한미 FTA가 체결된 뒤에는 분쟁이 일어날 경우 그런 협정 조항과 예외규정을 어떻게 이해하고 적용할 것인지에 대한 결정은 중재심판소의 권한에 속하게 된다. 그래서 한국 정부는 주권국가의 존엄을 버리고 심판소라고 불리는 ‘사각의 정글’로 올라가 악착같고 교활하기 그지없는 초국적 자본과 홀홀단신으로 싸움을 벌여야 한다. 그리고 그 싸움의 결과에 따라 그 모든 ‘아름다운’ 조항과 규정들이 “철저하게 적용될 수도, 느슨하게 적용될 수도, 전혀 적용되지 않을 수도” 있게 된다.

투자자-국가 소송제는 한미 FTA 협상안에서 반드시 원천적으로 확실하게 제거해야 한다. 이 제도를 놔둔 채로는 한미 FTA가 실제로 체결된 뒤에 그것이 거시적으로, 미시적으로, 또 정치․사회․문화․환경․보건 등 모든 분야에 걸쳐 어떤 방향으로 튈지 그 누구도 확실하게 예측할 수 없다. “협상을 잘 하면 된다”거나 “그것은 글로벌 스탠더드”라는 식의 설익은 낙관론과 어설픈 당위론을 들이댈 계제가 아니다. 향후 최소한 10년간에 걸쳐 한국경제의 투자구조와 제도의 향방을 우리가 우리 뜻으로 예측하고 준비해나갈 수 있기 위한 현재의 지상과제는, 최소한 한미 FTA 정부 협상안에서 투자자-국가 직접소송제를 본원적으로, 반드시 제거하는 것이다.