한미 FTA 저작권 독소조항 설명 기자회견 설명 자료

2007년 5월 28일

<한미FTA저지범국민운동본부>, <지적재산권공대위>, <민주노동당>

- 목  차 -

1. 정부 주장의 허구성과 문제점

1-1. 인터넷 폐쇄 관련 부속 서한

1-2. 영화 촬영 시도만으로 미수범으로 형사 처벌

1-3. 대학가의 서적 복제에 대한 단속 강화

2. 지재권자를 위해 사법주권·입법주권, 헌법 질서까지 훼손하는 지나친 특혜 부여

2-1. 헌법 질서의 훼손

2-2. 지적재산권은 하늘이 부여한 특권인가?

2-3. 문제 조항에 대한 검토

◯ 권리의 추정 규정

◯ 법정손해배상 제도

◯ 일방적 구제 제도

◯ 비친고죄

3. 개인 정보 보호권의 침해

4. 실효성 없는 협상 결과와 정책주권의 훼손

4-1. 일시적 저장에 대한 예외

4-2. 정책 주권의 훼손

1. 정부 주장의 허구성과 문제점

2007년 5월 27일 정부의 관계부처합동 명의로 배포된 “한·미 FTA 협정문 공개 이후 주요 쟁점별 질의응답자료”에 나타난 주장의 문제점과 허구성은 다음과 같음.

1-1. 인터넷 사이트 폐쇄 관련 부속 서한

◯ 정부 주장

- 부속 서한의 내용은 “양국이 저작물의 불법적인 복제, 전송 등을 허용하는 인터넷 사이트의 폐쇄라는 공동 목표에 합의한다”는 선언적 의미임.

- 이미 불법적인 복제와 전송은 국내법으로 금지되고 있음. 따라서 협정문 내용은 “법원이 사안에 따라 궁극적으로 불법 인터넷 사이트를 폐쇄할 수 있음”을 확인하는 것에 지나지 않음.

- 또한 미미한 불법에 대해 사이트 자체를 폐쇄하는 것은 ‘비례성의 원칙’에 반하는 측면이 있으므로 현실적으로 발생가능성은 극히 낮음.

● 정부 주장의 허구성과 문제점

- 사이트 폐쇄와 관련된 부속 서한은 한국에서 하고 있던 것을 단순히 확인하는 선언적 내용이 아님. 5월 26일 공개된 미국 자문위원회(ITAC-15) 검토보고서에서도 “한국의 광대역 인터넷을 고려할 때 ... 이 부속 서한은 FTA 규범에 대한 매우 환영할만한 보충(very welcome supplement)”이라고 평가함. 즉, 부속 서한에서 한국이 양보한 내용은 FTA 협정문 본문에 없는 새로운 내용을 추가로 양보한 것임.

Side Letter 3 responds to the ongoing problem of on-line piracy in Korea. This side letter confirms the parties’ commitment to augment enforcement against online piracy of all copyrighted works, including, of course, sound recordings and against the growing phenomenon of p2p piracy. It also ensures that, in appropriate circumstances, liability will attach for those who profit from unauthorized downloading regardless of whether they are directly involved in the infringement, as well as for those who induce the online infringement of others. Moreover, this side letter affirms that Korea will issue a policy directive that establishes clear jurisdiction for effective enforcement against online piracy, including the formation of a division or joint investigation team; that it will take criminal action for online piracy ex-officio; and will afford transparency to right holders. Given Korea’s extensive broadband Internet capacity, which provides for the increased capacity for data transmission, coupled with the rapid global growth of Internet piracy, this side letter is a very welcome supplement to the FTA disciplines.

- 또한, 부속 서한에는 사이트 폐쇄나 인터넷 불법복제 방지와 관련하여 모두 6개의 문장으로 추가 양보 내용을 명시하고 있는데, 첫 번째 문장을 제외한 나머지 5개 문장은 모두 대한민국만 일방적으로 양보한 것이므로 이를 두고 ‘양국이 합의한 선언적 의미’라는 정부의 주장은 잘못되었음.

- 부속 서한은 친구들 사이에 재미로 주고받는 편지가 아니라, FTA 협정문을 구성하는 법률 문서임. 따라서 부속 서한에 기재된 용어는 법률적 의미를 가지며 이를 위반할 경우 분쟁의 대상이 됨.

- 정부의 주장과 달리 부속 서한에는 ‘불법적인 복제, 전송을 허용하는 인터넷 사이트’ 또는 ‘불법 인터넷 사이트’란 용어는 존재하지 않으며, ‘무단 복제 또는 전송을 허용하는 인터넷 사이트’ 또는 ‘무단 다운로드를 허용하는 인터넷 사이트’란 용어만 있음. 여기서 ‘무단(unauthorized)’이란 권리자에게 허락을 받지 않았다는 의미임. 또한, ‘허용하는 인터넷 사이트’란 표현을 사용하였기 때문에, 인터넷 사이트 운영자가 직접 저작권자의 권리를 침해하는 불법 행위를 한 것만 대상으로 하는 것이 아니라, 무단 복제, 전송이나 다운로드를 ‘허용’하기만 하면 폐쇄의 대상이 되도록 하였음.

- 부속 서한에 말하는 인터넷 사이트는 협정문 제18.10조(지적재산권 집행) 제30조(서비스 제공자의 책임 및 책임제한)에서 말하는 서비스 제공자에 해당함. 그런데, 제30조 가항 8목에는 서비스 제공자를 상대로 한 저작권자의 권리 구제 요청이 있는 경우 법원은 다음과 같은 조치만 할 수 있도록 제한하고 있음(court-ordered relief ... shall be limited to).

▶ 침해 자료(infringing material)의 제거 또는 이에 대한 접근의 무력화

▶ 특정 계정의 해지, 그리고

▶ 법원이 필요하다고 판단하는 그 밖의 구제

▶ 다만, 그러한 그 밖의 구제는 비슷하게 효과적인 구제 형태 중에서(among comparably effective forms of relief) 서비스 제공자에게 가장 부담이 적은 조치이어야 한다.

- 정부는 마치 법원이 ‘허락받지 않은 복제, 전송을 허용하는 인터넷 사이트’를 궁극적으로 폐쇄할 수 있는 것처럼 주장하고 있으나, 저작권 침해에 대한 방조 책임이 인정되는 특수한 몇몇 사건에 대해서도 포괄적인 사이트 폐쇄를 명령한 법원의 판결은 일부 서비스에 대한 중단 명령(즉, 방조 책임을 져야하는 범위 내에 있는 일부 저작물의 복제, 전송이 가능하도록 하는 서비스의 중단)에 불과함. [참고 ① 벅스뮤직 사건: “피신청인은 피신청인이 운영하는 웹사이트 ‘www.bugs.co.kr’의 서버에서 별지 목록 기재 각 곡의 음원을 컴퓨터압축파일형태로 복제한 것을 이용하여 서비스를 하여서는 아니된다.” 참고 ② 소리바다 사건: “가. 채무자들은 채무자들이 개발한 “소리바다” 프로그램과 아래 나.항 기재 서버를 통하여 운영하고 있는 “소리바다” 서비스의 이용자들이 위 서비스를 이용하여 별지 노래 목록 기재 각 노래가 들어 있는 MP3파일을 다운로드(다른 이용자의 공유폴더에 저장된 위 MP3파일의 복제물을 받아 자신의 컴퓨터에 저장하는 행위) 받도록 방조하여서는 아니 된다.]

서울지방법원(2003카합2114 음반복제등금지가처분)

서울고등법원(2003나21140  가처분이의)

- 부속 서한은 법원의 권한을 정하는 것이 아니므로(법원의 권한을 정하는 경우 협정 본문에는 “사법 당국은 ···을 명령한 권한을 가지도록 규정한다”는 표현을 사용함), 행정명령을 통한 사이트 폐쇄를 포함하는 것임. 예컨대, 현행 저작권법 제133조는 문화부장관에게 불법 복제물의 수거·폐기 및 삭제 권한을 부여하고 있는데, 부속 서한으로 인해 문화부장관이 P2P나 웹하드 사이트의 폐쇄 권한을 가질 수 있음.

1-2. 영화 촬영 시도만으로 미수범으로 형사 처벌

◯ 정부 주장

- 협정문은 영화관에서 도찰로 처벌되기 위한 요건으로 i) 복제나 전송을 위한 목적을 가지고 있어야 하며, ii) 일정한 행위 즉, 녹화행위의 완성 또는 녹화행위의 실행이 존재해야 한다는 것을 밝히고 있음. 그러므로 복제나 전송의 목적이 없거나, 캠코더 등 녹화장치를 단지 소지하기만 한 경우 등은 처벌대상이 될 수는 없을 것임.

● 정부 주장의 허구성과 문제점

- 협정문에서 말하는 ‘녹화장치’는 장치 자체가 복제를 위한 것이므로 녹화장치를 소지하는 것만으로도 ‘복제 목적’의 주관적 의사는 성립한다고 해석할 가능성이 높음.

- 협정문은 영상저작물의 전체 복사만이 아니라 일부분의 복사까지도 포함하며, 녹화장치를 사용하려는 시도만으로도 형사 처벌의 대상이 되도록 하였음.

- 따라서, 캠코더를 소지하는 것은 물론 디지털카메라가 부착된 휴대폰을 소지한 채 영화관에 입장하는 것만으로도 형사 처벌의 대상이 될 수 있음.

1-3. 대학가의 서적 복제에 대한 단속 강화

◯ 정부 주장

- 우리나라는 한미 FTA와 무관하게 이미 2004. 5월 지적재산권 종합추진계획(Master Plan for IPR)에 따라, 대학가에서의 저작권 침해행위에 대한 인식을 개선하고 저작물의 무단 복제·배포를 방지하기 위한 노력을 추진 중에 있음.

- 협정문에 따라 발효 6개월 이내에 취하기로 되어 있는 조치들은 이미 취하고 있는 조치로 추가 의무는 발생하지 않음.

- 따라서, 대학가에서의 불법 복제 단속이 협정 이전보다 “강화”되는 것은 아님.

● 정부 주장의 허구성과 문제점

- 부속 서한은 “대한민국이 2004년 5월 지적재산권에 관한 종합계획에 합치되게, ··· 저작물의 불법복제 및 배포를 줄이기 위한 노력을 계속적으로 강화하는 것에 동의한다. 이에 더 나아가, 대한민국은 이 협정의 발효로부터 6월 이내에 가능한 한 조속히 다음의 조치를 취하는 것에 동의한다”고 되어 있음.

- 협정 발효 6개월 이내에 취하기로 한 조치에는 “모든 대학으로부터 협조와 정보를 구하여 후속 조치의 필요성을 고려”하고, “상업적 규모의 저작물 불법복제 활동뿐만 아니라”란 표현을 사용하고 있음.

- 따라서 협정 발효 6개월 이내에 취하기로 한 조치는 누가 보더라도 협정 이전보다 단속 활동을 더 강화하겠다는 것이고, 이로 인해 정당한 범위 내의 복제(사적이용을 위한 복제, 시험문제로서의 복제, 대학도서관의 복제) 행위까지 위축될 위험이 있음.

2. 지재권자를 위해 사법주권·입법주권, 헌법 질서까지 훼손하는 지나친 특혜 부여

2-1. 헌법 질서의 훼손

- 지적재산권 협정문은 우리 헌법이 보장하고 있는 권력 분립을 정면으로 훼손하고 있음. 예컨대, 협정문 제18.10조(지적재산권 집행) 제27항은 "장래의 침해를 억제하기에 충분한 벌금형 뿐만 아니라 징역형 선고를 포함하는 형벌을 규정한다"고 정하고 있음.

- 이는 한미FTA 협상이 입법권자인 국회가 갖는 형사처벌에 관한 입법의 재량까지도 침해하며 형벌의 기준까지도 정하는 것임. 이는 일차적으로 국회가 가진 입법재량의 침해인 동시에 이차적으로는 사법부가 가지고 있는 ‘양형에 대한 재량’을 근본적으로 훼손함. 부차적이지만 제27항 (가)목 후단은 “실형을 포함하여 장래의 침해를 억제하기에 충분한 수준에서 형벌을 부과하도록 권장한다”고 정하고 있음. 이는 비록 권장이라고는 하나 사실상 사법부에게 강력한 형벌부과를 의무화하고 있다는 점에서 사법권에 대한 근본적 침해라 아니할 수 없음.

- 제27항의 (다)목 또한 "사법당국은 특히 침해행위에 기인한 모든 자산의 몰수를 명령할 권한을 가지도록 규정한다"고 정함. 이 또한 입법권과 사법권의 헌법적 권한을 근본적으로 침해하는 것임.

2-2. 지적재산권은 하늘이 부여한 특권인가?

◯ 지적재산권 협정문의 절반은 ‘지적재산권 집행’에 관한 것인데, 여기에는 지재권 보호를 위해 현행 민법이나 형법에는 없는 이질적인 절차적 예외를 부여하거나 지나친 특혜를 인정하고 있음.

◯ 집행 규정은 ‘상표권자’와 ‘저작권자’에 대한 특혜에 집중되어 있음. 그런데 상표권자와 저작권자에 대해 특별한 혜택을 부여하는 것은 다음과 같은 문제가 있음.

- 우리 상표법은 널리 사용된 상표에 대해서만 상표권을 인정하는 것이 아니라, 사용 여부와 상관없이 특정 상표를 선정하여 먼저 출원하면 상표권을 부여하고 있음. 상표권을 인정하는 이유는 특정 상표에 대한 일반 수요자의 신뢰를 보호하려는 것임. 그런데, 현행 상표법은 보호할 일반 수요자의 신뢰가 없는 상표에 대해서도 상표권을 인정하고 있음. 따라서 행정청을 상대로 ‘상표 등록’이란 형식적 행위를 하여 발생한 권리에 대해 지나친 특혜를 인정하는 것은 법리적 타당성이 없음.

- 저작권은 심사를 거쳐야 발생하는 권리가 아니라 ‘창작’을 하면 곧바로 발생하는 권리임. 여기서 말하는 ‘창작’이란 타인의 것을 베끼지 않은 정도의 매우 낮은 수준의 창작을 말함. 따라서 블로그에 글을 쓴 경우에도 저작권이 발생하고, 사진 한 장을 찍거나 UCC 한편을 만들어도 저작권이 발생함. 이렇게 낮은 수준의 창작 행위만으로도 발생하는 저작권에 대한 과다한 혜택을 주는 것은 사법제도의 근간을 흔드는 것임.

◯ 행정부와 사법부를 지재권 보호를 위한 시녀로 전락시킴

- 현행 지재권 법률은 권리자 보호를 위해 지나칠 정도로 많은 장치들을 이미 두고 있음. 그럼에도 불구하고, 충분한 국내 논의도 없이 권리 보호를 명분으로 한 행정, 사법적 집행 조치들이 다수 추가되었음.

- 법정손해배상제도의 도입(제18.10조 6항), 상대방의 의사청취없이 권리자의 신청만으로 법원이 일방적 구제명령을 내릴 수 있는 일방적 구제절차(제18.10조 17항), 저작권 침해물품에 대한 세관 신고제도의 도입(제18.10조19항), 형벌 기준 도입과 양형 기준 권고(제18.10조 제27항), 침해 행위에 기인한 모든 자산의 몰수와 폐기 권한(제18.10조 제27항), 범죄행위 실행의 착수조차 없는 라벨의 거래 행위에 대한 형사 처벌(제18.10조 제28조), 영상저작물의 미수범에 대한 형사 처벌(제18.10조 제29항) 등이 그것임.

- 지적재산권의 집행규정 대부분은 권리자라고 주장하는(또는 추정되는) 원고(민사절차) 또는 고소인(형사절차)에게 지나치게 유리하게 되어 있음. 이렇게 되면 먼저 소송을 제기한 자가 실제로 그 자에게 그러한 권리가 없는 경우나 또는 권리침해가 사실은 없었던 경우에도, 실체적 진실과는 달리 피고의 패소부담이 가중될 수 있음.

2-3. 문제 조항에 대한 검토

문제 조항에 대해서는 법률적 검토가 진행 중이며, 추후에 보완하여 발표할 예정임.

◯ 권리의 추정 규정

- 협정문 제18.10조 제3항은 저작권자의 표시만 있으면 그 대상물에 권리가 존재하는 것으로 추정하면서, 이를 민사, 행정 절차 뿐만 아니라 형사 절차에까지도 적용하고 있음.

- 현행 소송절차에서는 원고가 권리의 존재를 입증해야 함. 그러나 위와 같이 추정규정이 두면 피고가 권리의 부존재를 입증해야 하므로, 피고의 패소부담이 가중됨. 뿐만 아니라 소송절차의 진행이 어려워지므로 이는 변호사수임료 등 절차비용의 상승을 초래함.

- 현재와 같은 입증책임 분배원칙은 소송상 공평의 원칙에 입각하여 오랜 세월에 걸쳐 확립된 원칙임. 특수한 소송에서 원고의 입증책임을 다소 완화하려는 노력이 있으나, 이는 종래의 입증책임 분배원칙을 고수하는 경우 지나치게 원고에게 불리하다고 판단되는 경우에 한정됨. 그러나 저작권 소송의 경우는 원고에게 불리하다고 할 수 없음.

- 또한 형사절차에서까지 저작권 등의 권리 존재 및 등록상표의 유효성을 추정하는 규정을 두도록 하였는데, 이는 모든 입증책임을 검사에게 돌리도록 요구하는 헌법상 무죄추정의 원칙에도 명백히 위반되는 부당한 규정임.

◯ 법정손해배상 제도

- 협정문 제18.10조 제6항은 법정손해배상제도의 도입을 강제하면서, 법정손해배상액은 “장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수”로 하여 실제 손해배상액보다 법정 손해배상액이 더 많도록 하였음. 또한 제6항과 제13항(기술적보호조치나 권리관리정보의 침해)에서는 권리자가 실제 손해배상액과 법정 손해배상액 중 하나를 선택할 수 있도록 함.

- 우리나라는 법원이 변론의 취지를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있는 규정이 있음에도 불구하고 이와 같은 법정손해배상액 제도의 도입이 필요한 지 의문이며, 대륙법계 국가인 우리 법체계에는 맞지 않는 제도임. 지금까지 우리의 법체계는 영미법계인 해양법 체계에 대비되는 프랑스와 독일법계인 대륙법 체계를 계수해온 것이 사실임. 그런데 갑작스레 기존의 법체계와 전혀 어울리지 않는 영미법계 제도의 도입은 과연 우리에게 입법주권이 존재하는 지를 의심케 함.

- 법정 손해배상액을 ‘실손해 + 장래 침해 억제액’으로 함으로써, 권리자는 실제 손해보다 더 많은 배상액을 받을 수 있으므로, 민법의 손해배상법리와 상충됨.

◯ 일방적 구제 제도(measures inaudia altera parte)

- 협정문 제18.10조 제17항은 “각 당사국은 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다(Each party shall act on requests for provisional measures inaudita altera parte expeditiously)”고 되어 있음.

- 지재권 침해 사건은 외연이 확정되지 않은 권리의 침해 여부를 다루고, 실제로 침해가 성립하는지에 대한 판단이 매우 어려움. 따라서 지재권 침해 사건에 대해 침해자로 지목된 당사자의 청문권을 보장하지 않고, 권리자의 일방적인 의견만으로 구제조치를 하도록 한 것은 권리자에게 지나치게 치우친 제도임.

- 정부 발표(상세 설명 자료 230면)에 따르면, 일방구제제도는 TRIPS 협정에 규정된 것으로 우리측이 이미 이행하고 있는 의무라고 함.

- 그러나, 정부의 주장과는 달리 TRIPS 협정(제50조 제2항)은 “지연으로 인해 권리자에게 회복할 수 없는 손해가 생길 수 있는 경우(where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder)” 또는 “증거가 멸실될 위험이 있다는 것을 입증한 경우(where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed)”에 일방적 구제절차를 채택할 권한을 사법당국이 가지도록 하고 있음(The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inaudita altera parte).

◯ 비친고죄

- 협정문 제18.10조 제26항은 상업적 규모의 상표 위조나 저작권 침해에 대한 형사절차와 처벌을 규정하도록 하고 있음.

- 그런데, 제26항 제2호에 따르면 ‘상업적 규모의 침해’는 “상업적 이익 또는 사적인 금전적 이득을 목적으로 하는 고의적인 침해”도 포함되고 각주 33에는 ‘금전적 이득’이란 “가치를 지닌 그 어떤 것의 수령 또는 기대”(receipt or expectation of anything of value)”를 포함함.

- 따라서, 협정문에서 말하는 ‘상업적 규모’는 일반적으로 생각하는 상업 행위가 아니라, 예컨대 음악 파일 하나를 다운로드하는 행위도 ‘상업적 규모의 침해 행위’가 될 수 있음.

- 협정문에는 권리자의 고소가 없어도 처벌이 가능한지에 대해서는 아무런 규정이 없음. 정부 발표(상세 설명 자료)에 따르면, “금번 협상을 통해 “상업적 규모”의 저작권 침해에 대해서는 권리자의 고소 없이 수사기간의 직권으로 공소제기가 가능토록 합의”하였다고 함.

- 위와 같은 정부 발표에 따르면, 한두번의 파일 다운로드 행위를 한 일반 이용자도 단속의 대상이 되고, 고소/고발이 빈발하는 상황이 예상됨.

3. 개인 정보 보호권의 침해

◯ 침해자 및 제3자에 대한 정보 제공

- 협정문 제18.10조 제10항에 따르면, “민사 사법 당국이 증거 수집의 목적상 침해된 상품 또는 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 침해의 어떠한 측면으로든 연루된 인과 그러한 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관하여 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 제공하고 그 정보를 권리자 또는 사법당국에게 제공하도록 침해자에게 명령할 권한을 가지도록 규정”하고 있음.

- 이처럼 상표 침해와 연루되었다는 이유만으로 침해자 뿐만 아니라 제3자의 신원 등의 정보를 권리자에게 제공하도록 한 것은 개인 정보 보호권의 부당한 침해 소지가 높고, 현행 민사소송법의 정보제공명령 권한을 넘어선 것임.

- TRIPS 협정(제47조)은 권리침해가 충분히 심각한 경우, 체약국은 침해자로 하여금 침해물품의 제조·배포에 관여한 제3자 및 침해물품의 유통체계 등에 관한 정보를 권리자에게 제공할 것을 명령할 권한을 사법 당국에 부여할 수 있도록 하지만 의무 규정이 아님(Members may provide). 이러한 TRIPS 협정에 대해 “우리 소송체계상으로는 이와 같은 명령을 행할 근거가 없으나 동조가 임의조항이므로 일단 문제가 생길 여지가 없다.”고 함.

정진섭, 황희철 “국제지적재산권법” (1995년) 육법사, 261면 참조.

◯ ISP를 통해 개인 정보 제공

- 협정문 제18.10조 제30항 11목에는 “각 당사국은 침해주장에 대한 유효한 통보를 한 저작권자가 서비스 제공자가 보유하고 있는 침해 혐의자를 확인하는 정보를 신속하게 획득할 수 있도록 하는 행정 또는 사법 절차를 수립한다(shall establish an administrative or judicial procedure)”고 되어 있음.

- 저작권의 침해 혐의가 있다는 점만으로 권리자에게 개인 정보가 유출될 수 있고 특히 법원의 영장없이 행정 절차를 통해서도 이를 가능하게 한 것은 문제임.

4. 실효성없는 협상 결과와 정책 주권의 훼손

4-1. 일시적 저장에 대한 예외

- 협상 타결 직후의 정부 발표에 따르면, 일시적 저장에 대한 복제권을 인정하되 예외 규정(시사보도, 교육, 연구 등 공익적 목적을 위한 공정한 이용)을 두어 이용자 보호를 위한 근거를 마련하는 것으로 합의하였다 함.

- 공개된 협정문 제18.4조 제1항은 “각 당사국은 저작자·실연가 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다”고 하여 일시적 저장을 복제권으로 인정하고 있음.

- 그런데 정부가 주장하는 예외는 각주 11에서 “각 당사국은 이 항에서 기술된 권리에 대한 제한 또는 예외를 그 저작물·실연 또는 음반의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고, 그 권리자의 정당한 이익을 불합리하게 저해하지 아니하는 특정한 경우로 한정한다. 보다 명확히 하기 위하여, 각 당사국은 공정이용을 위하여 이 항에서 기술된 권리에 대한 제한과 예외를 채택하거나 유지할 수 있다. 다만, 그러한 제한 또는 예외는 이전 문장에 규정된 대로 한정된다”고 함. 여기서 ‘통상적인 이용과 충돌’, ‘정당한 이익의 불합리한 저해’, ‘특정한 경우’는 TRIPS 정과 WIPO 저작권조약 등 국제조약에서 10년 전부터 인정하던 소위 3-단계 테스트 기준임.

- 다시 말하면, 정부가 마련하였다고 하는 예외는 국제기준에 이미 수용되어 있던 예외에 불과하고, 이러한 표현을 협정문에 굳이 넣지 않더라도 결과에 아무런 차이가 없음.

4-2. 정책 주권의 훼손

- 기술적보호조치와 ISP 책임 규정에는 미국 저작권법에 준하는 예외를 구체적으로 열거하고 있음. 미국 자문 위원회의 검토보고서에서도 지적한 것처럼 이 예외는 매우 좁게 규정된 예외(narrowly crafted exceptions)로 실효성에 의문이 제기되고 있음.

- 기술적보호조치와 ISP 책임 문제는 기술의 변화와 인터넷 이용 환경 변화에 따라 시의적절한 예외 마련이 필수적임. 그런데, 협정문의 각주 14)와 37)에서는 예외를 추가하려면 미국과 미리 협의해야 하도록 하여 국내 환경 변화에 따른 예외 마련 등 입법 정책 주권을 제한하고 있음.