대규모점포의 개설허가제, 영업시간, 영업품목

규제에 관한 위헌주장과 WTO 위반 주장에 관한

법률검토 의견서

2009. 9

민주사회를 위한 변호사 모임

【 목    차 】

Ⅰ. 법률검토 의견의 요지	1

II. WTO 위반 주장에 대한 검토	4

1. GATS 위반으로 WTO에 제소된 사례에 대하여	4

2. WTO의 위반심사 방식에 대하여	6

3. 개설허가제에 대하여	8

4. 특정 영업품목에 대한 규제에 대하여	10

5. 의무휴일일수 및 영업종료시간의 제한에 대하여	11

III. 위헌 주장에 대한 검토	12

1. 헌법 제15조의 직업의 자유를 본질적으로 침해한다는 주장에 대하여	12

2. 재산권을 과도하게 규제하여 위헌의 소지가 있다는 주장에 대하여	15

3. 편의점 등 다른 업태와 비교하여 헌법 제11조의 평등권에 위배된다는 주장에 대하여	16

4. 개정안의 규제가 헌법 제10조, 제124조 등에 근거한 소비자의 일반적 선택의 자유 내지 소비자의 편익을 과도하게 침해하여 위헌의 소지가 있다는 주장에 대하여	17

5. 개설등록제를 이미 폐지된 개설허가제로 전환하는 개정안에 대한 위헌 주장에 대하여	19

IV. 별첨자료

<별첨 1> 대규모점포 및 SSM의 영업규제와 관련한 정부의 위헌론 및 국제법위반론의 요지	22

<별첨 2> 각국의 유통업 규제방식	25

<별첨 3> WTO에 제소된 GATS 위반 사건의 개요	27

<별첨 4> 유통산업발전법 개정안의 각 규제와 관련된 GATS(서비스무역에 관한 일반협정)조항	32

대규모점포의 개설허가제, 영업시간, 영업품목 규제에 관한 위헌주장과 WTO 위반 주장에 관한 법률검토 의견서

민주사회를 위한 변호사 모임

I. 법률검토 의견의 요지

1. 정부는 WTO 위반 제소가 매우 빈발하는 사례인 것처럼 주장하고 있으나, WTO 출범 이후 30여년 동안 WTO 서비스협정(GATS) 위반여부로 제소된 사건은 5건밖에 없어 정부의 주장처럼 WTO 위반제소가 빈번한 것이 아닙니다. 더욱이, 이 사건과 같이 개설허가제, 영업시간규제와 같은 국내규제(GATS 제6조의 문제)가 GATS 위반이라며 WTO에 제소된 사례는 한건도 없습니다.

2. 또한, GATS 위반으로 판정된 것은 EC가 구식민지 국가에 대한 보은적 차원의 정치적 고려로 바나나 수입물량이나 수입관세 등에 특혜를 주었던 EC-바나나 사건과 멕시코가 독과점 통신사업자인 Telmex가 결정하는 국제통화 접속요금을 미국계의 다른 통신사업자들에게 적용하도록 한 사건 등 단 2건밖에 없고 그 내용도 수입쿼터물량의 차별, 요금결정권의 독점 및 과다요금결정 등이 문제되어 내국민대우원칙 및 최혜국대우원칙 위반이 명백한 것이었고 이 사건처럼 국내규제가 문제되어 WTO 위반이 인정된 사례는 한건도 없습니다.

3. 정부는 국내규제가 서비스 총수 또는 총산출량 규제에 관한 GATS 제16, 17조 등의 개별조항에 위반되면 바로 GATS 위반이 되는 것처럼 주장하고 있으나, 그렇다 하더라도 다시 GATS 제6조에 의하여 그러한 국내규제가 GATS 제6조에 의하여 합리성, 공평성, 객관성을 상실한 것이냐의 검토에 의하여 비로소 GATS 위반여부가 판정되는 것입니다. US-Gambling 사건에서도 “도박 및 내기 서비스”에 대한 국내규제가 GATS 제16조의 서비스 공급제한 규정에 위반될 소지가 있어도 “공중도덕의 준수”, “공공질서”를 위한 정당한 규제라는 점이 인정되어 WTO 위반이 아니라고 판정된 바 있습니다.

4. 이 사건 개설허가제나 영업시간, 영업품목 규제 등은 국내의 대규모점포나 외국의 대규모점포의 관계에서 보면, 국내외의 대규모 점포가 규제를 받는데 있어 동일한 목적과 방식의 동일한 제도에 의하여 차별 없이 규제를 받는 것이고, “외국”의 ‘대규모점포’와 국내의 중소상인의 관계에서 보면, ‘대규모점포’와 중소상인이라는 유통시장에서의 우월적 지위가 규제의 목적에서 문제가 되는 것이지 “외국”기업이라는 기업의 국적이 규제의 목적이 되는 것이 아니어서 이를 두고, 최혜국대우나 내국민과의 동등대우 조항에 위배된다고 할 수 없는 것입니다.

5. (별첨 3)의 자료와 같이 많은 선진국가들에서 자국의 중소상인이나 지역경제, 도시계획, 주민들의 생활환경(소음, 교통 등), 유통산업근로자 보호 등의 다양한 목적으로 개설규제, 영업시간, 영업품목 규제를 하고 있으나 이러한 유통업 규제가 WTO 위반문제로 제소된 예는 한건도 없습니다.

6. 개설허가제, 영업시간, 영업품목 규제 등이 대규모점포 개설자의 헌법상 기본권인 영업의 자유나 재산권을 침해하여 위헌이라는 주장이 있으나, 영업의 자유(직업수행의 자유)나 재산권은 기본권을 제한할 수 없는 절대적 기본권이 아니라 헌법 제37조에 의하여 그 제한의 정당성이 인정되는 상대적 기본권입니다. 지역경제의 균형발전이나 중소상인의 보호는 헌법 제123조에서 우리 헌법이 천명하고 있는 정책이어서 이러한 헌법상의 정책목표 실현을 위한 기본권 제한은 그 규제의 정당성인 인정된다 할 것입니다.

7. 편의점 등 다른 업태와 비교하여 대규모점포만을 규제하는 것은 헌법상의 평등권 위반이라는 주장이 있으나, 편의점은 중소상인의 사업영역에서 차지하는 비율이 3% 전후로 대규모 점포와는 그 시장점유율이나 보호대상인 중소상인에 미치는 영향이 비교할 수 없을 정도로 낮고 취급하는 영업품목 등도 아직은 대규모 점포와 비교하여 광범위하지 않으므로 지금 단계에서 대규모점포에 대해서만 개설허가제, 영업시간, 영업품목 규제 등을 한다 하여 헌법의 평등권 심사기준인 현저히 합리성을 결여한 차별조치라 할 수는 없는 것입니다.

8. 대규모점포의 개설허가제, 영업시간. 영업품목 규제가 소비자 선택권을 침해한다는 주장도 있으나, 이러한 소비자의 선택권과 중소상인의 보호받을 권리가 충돌할 때 두 기본권의 합리적 조화를 꾀하는 것이 헌법재판소가 표방하고 있는 기본권 충돌의 해결원리라는 점을 볼 때 독일의 입법례와 같이 개설영향평가에 따라 중소상인의 영업에 미치는 영향의 정도가 크지 않을 때 대규모점포의 개설을 허가하거나 영업시간이나 영업품목의 일부를 규제하는 것은 이러한 합리적 조화의 원리에 부합하는 것입니다.

9. 이미 등록제에 의하여 영업의 자유를 보장받고 있는데, 새롭게 허가제를 실시하거나 영업시간이나 영업품목의 규제를 실시하는 것은 소급하여 영업의 자유 내지 재산권을 침해하는 것으로 신뢰보호의 원칙에 위반된다는 주장도 있으나, 기존의 등록받은 대규모점포도 일정한 유예기간을 두어 개설영향평가를 받고 지역경제나 중소상인에 미치는 영향의 정도에 따라 새로이 허가를 받거나 영업시간, 영업품목의 규제를 받도록 하는 것은 입법정책재량의 문제로서 그 유예기간이 지나치게 단기간이 아닌 한 위헌이 아니라는 점이 이미 게임장영업을 등록제에서 허가제로 전환하도록 한 게임산업진흥에관한법률 위헌심사 사건에서 밝혀진 바 있습니다.

10. 따라서, 유통산업발전법 개정안에서 새로이 도입하려고 하고 있는 대규모점포의 개설허가제, 영업시간, 영업품목 규제 등이 WTO 서비스협정 위반이라거나 위헌이라 할 수는 없다 할 것입니다.

II. WTO 위반 주장에 대한 검토

1. 정부는 국제법위반론에서 마치 WTO에서 GATS 규정 위반에 관한 제소 빈도가 높고 제소된 사안에서 피제소국의 국내규제에 대하여 GATS 위반이 인정된 사례가 많은 것인 양 주장을 펼치고 있으나,

(1) 실제로, GATS위반으로 WTO에 제소된 사례는 WTO출범이래 20여년이 넘는 동안 불과 5건 밖에 되지 않으며, 더욱이 제소된 사건 중에서 피제소국의 국내규제가 GATS 위반사례로 인정된 사례는 겨우 2건밖에 되지 않습니다.

(2) 피제소국의 국내규제가 GATS 위반으로 인정된 사례의 내용을 보면 (자세한 내용은 별첨 2 자료 참조)

① 피제소국인 EC가 과거 식민지국가였던 아프리카 국가 등에 대한 보상이라는 정치적 고려에 따라 바나나 수출국을 3개 섹터로 구별하여 각 섹터의 그룹국가별로 관세, 수입물량, 관련된 중개수입업자의 수입면허의 제한, 수입허가절차 등 여러 측면에 있어 차별을 두고 있는 것이 GATS 제2조와 제17조의 최혜국대우나 내국민과의 동등대우 조항에 위반한 것이다. (에콰도르, 과테말라, US-EU 바나나 사건)

② 피제소국인 멕시코가 국제통화 접속요금 결정을 국내 독점 통신사업자인 Telmex가 결정하면 다른 통신사업자들(타국의 통신사업자 포함)도 독점적구조로 결정된 과다한 접속요금을 적용받도록 한 조치가 GATS 부속서인 Reference Paper(참조문서)의 준수의무 위반에 해당된다. (US-MEXICO 멕시코 텔콤스 사건)

라는 것으로 피제소국 시장에서 동종의 사업을 하고 있는 제소국의 기업을 관세, 수입허가절차, 수입물량, 서비스가격 결정권 등에서 구체적으로 피제소국의 기업과 차별하였다는 것이 핵심내용입니다.

(3) 자국의 중소상인 보호나 지역균형발전 등을 위하여 대규모점포의 개설을 규제하거나 대규모점포의 영업시간, 영업품목 등을 규제하는 것은

① 국내의 대규모점포나 외국의 대규모점포의 관계에서 보면, 국내외의 대규모 점포가 규제를 받는데 있어 동일한 목적과 방식의 동일한 제도에 의하여 차별 없이 규제를 받는 것이고,

② “외국”의 ‘대규모점포’와 국내의 중소상인의 관계에서 보면, ‘대규모점포’와 중소상인이라는 유통시장에서의 우월적 지위가 규제의 목적에서 문제가 되는 것이지 “외국”기업이라는 기업의 국적이 규제의 목적이 되는 것이 아니어서

이를 두고, 최혜국대우나 내국민과의 동등대우 조항에 위배된다고 할 수 없는 것입니다. 실제로, (별첨 3)의 자료와 같이 많은 선진국가들에서 자국이 중소사인이나 지역경제, 도시계획, 주민들의 생활환경(소음, 교통 등), 유통산업근로자 보호 등의 다양한 목적으로 개설규제, 영업시간, 영업품목 규제를 하고 있으나 이러한 유통업 규제가 WTO 위반문제로 제소된 예는 한건도 없습니다.

<표1> GATS규정위반으로 WTO에 제소된 사례

제소사례	해당 GATS규정	제소내용	결론
EC-Bananas 사건 (1997) 제소국:U.S., Ecaador, Guatemala, Honduras, Mexico 피제소국: EC	2조, 17조	EC로 수출하는 바나나 수출국을 과거 식민지국가에 대한 보상이라는 정치적 고려에 따라 그룹으로 나누어 그룹국가별로 관세, 수입물량, 수입허가절차, 관련 중개수입업자의 수입면허에 차별을 둔 것이 최혜국대우와 내국민대우원칙에 위반하는지 여부	피제소국 패소
Canada-AUTOS 사건 (1997) 제소국: Japan, EC 피제소국: Canada	1조, 2조	캐나다의 부가가치세조항 및 생산대비 판매비율조항과 관련하여 특정 생산자의 수입품에 대한 관세예외조항이 내국민대우원칙에 위반하는지 여부	피제소국 승소
U.S-Gambling 사건 (2005) 제소국: Antigua and Babuda 피제소국: U.S.	14조(a),(c), 16조	미국이 GATS의 부속서인 양허표에서 “recreational service (여가 서비스)” 항목에 대하여 특별한 양허를 행한바가 없음에도 타국의 서비스공급지로부터 들어오는 도박서비스를 전면금지한 것이 서비스 공급자수 제한 등에 위반되는지 여부와 공중도덕의 보호나 공공질서 유지의 공익적 목적으로 공급자수 제한이 정당한 국내규제인지 여부	피제소국 승소 (상소절차에서 승소)
Mexico-Telecoms(2004) 제소국: U.S. 피제소국: Mexico	2조(a), Mexico양허안에 의한 GATS Reference paper, 통신서비스에 관한 Mexico GATS 부속서	국제통화 접속료결정을 발신통화 점유율이 가장 높은 독접통신사업자가 결정하고 다른 통신사업자들은 이를 따르도록 한 조치가 접속요금을 접속원가에 근접하게 합리적이고 투명하게 제공하도록 한 통시기본협정에 관한 부속성인 Reference paper(참조문서) 준수의무에 위반되는지 여부	피제소국 패소
(이외에 Canada-Perioidicals(1997)사건은 GATS의 적용여부가 문제되기는 하였으나, 패널보고서의 주된 내용으로 다루어지지 않았다.

2. 한편, 정부는 대규모점포의 개설허가제, 영업시간 및 영업품목 규제 등이 일응 GATS 제16조(시장접근), 제17조(내국민대우) 등의 개별규정에 저촉되면 GATS의 위반여부 심사기준인 제6조 등에 대한 별도의 검토 없이 바로 GATS에 위반되는 것인 양 주장하고 있으나, 이는 WTO의 위반심사의 방식이나 심사기준을 잘못 이해하고 있는 것입니다.

(1) GATS의 규범체계를 보면 국내규제가 제16조, 제17조 등 개별규정에 위반될 여지가 있다하여 바로 위반행위가 되는 것이 아니라 국내규제에 관한 일반원칙 조항인 GATS 제6조에서 정하고 있는 GATS 위반 판단의 일반기준인 “합리성, 객관성, 공평성 요건”을 충족하지 못하는 국내규제인지를 다시 검토하여 GATS 제6조의 위 일반판단기준에 저촉될 때 비로소 GATS가 되는 것입니다.

(2) 예를 들어, 위 <표1>의 US-Gambling 사건에서도 미국의 3개의 연방법과 8개의 주법에서 도박서비스의 공급을 금지하고 있는 국내규제가 타국의 도박 서비스공급지로부터 들어오는 도박서비스를 전면금지한 조치로 일응 GATS  제16조 (a), (c) 규정에 의한 서비스 공급지수의 제한, 총산출량의 제한에 저촉되는 것으로 판단되지만, 그것으로 바로 GATS 위반으로 판정되는 것이 아니라

다시 2단계로 그러한 국내규제가 GATS 제14조에서 예외적으로 국내규제의 정당성을 부여하는 일반규정인 “ 공중도덕의 보호”나 “공공질서의 유지”를 위한 정당한 규제인지 여부를 심사하여 도박 및 내기 서비스의 공급제한이 공중도덕의 보호나 공공질서의 유지를 위한 정당한 규제라 하여 WTO 위반이 아니라는 판정을 받게 된 것입니다.

(3) 마치, 우리 헌법재판에서 규제조치가 헌법에 열거된 기본권을 일응 침해하거나 제한하는 것이지만, 헌법 제37조에 의하여 그 규제, 즉 기본권 제한 내지 침해의 목적의 정당성이 인정되는 경우에는 그 기본권 제한의 규제조치는 합헌이라고 판단하는 것과 같은 판단방식입니다.

(4) 따라서, 개설허가제, 영업품목과 영업시간 규제와 같은 중소상인 보호와 지역균형발전을 위한 규제조치가 GATS 제16조, 제17조 등의 개별조항과 저촉되는 것처럼 보이더라도 바로 GATS 위반으로 판단되는 것이 아니라 그러한 규제조치가 GATS 제6조의 국내규제의 WTO 위반 여부에 관한 판단기준인 “합리성, 객관성, 공평성”을 상실한 것인지를 검토하여 개설허가제, 영업품목과 영업시간 규제가 합리성, 객관성, 공평성을 상실한 것이라고 판단될 때 비로서 GATS 위반이 인정되게 되는 것입니다..

(5) 그리고, 위 “합리성, 객관성, 공평성”이라는 것은 앞서 본 바와 같이 우리 헌법재판에서의 헌법 제37조에 의한 기본권제한(규제)의 목적의 정당성, 헌법 제10조의 평등성 심사(현저히 불합리한 차별인지 여부) 등을 심사하는 것과 유사한 개념입니다.

(6) 이에 따라 보았을 때, 중소상인 보호와 지역균형발전을 위한 유통산업발전법 개정안이 합리성, 객관성, 공평성을 현저히 상실한 조치로 볼 수 없어서 GATS에 위반되지 않습니다.

3. 개설허가제에 대하여

(1) 공정거래법상의 시장지배자의 시장지배남용행위의 우려해소, 환경영향평가실시 및 도시계획법등 도시발전 및 정비에 관한 법률 등의 규제에 의한 도시생활공간의 쾌적화 추구, 지역소비자의 다양한 선택권보호 등의 목적을 달성함과 동시에 급격한 매출액 감소로 인하여 존폐의 위기에 놓인 영세상인의 생존권 보장을 위한 규제목적을 설정하는 것이 이러한 서비스 무역을 부당하게 제한하거나 국내서비스 공급자를 보호하기 위한 차별적 취급이라고 볼 수는 없습니다.

(2) 외국의 입법례를 보더라도 도시계획, 환경, 노동권 등을 보호하기 위해 출점을 규제하고 있는 규정들은 어렵지 않게 발견할 수 있습니다. 예를 들어 독일의 경우 도시계획적인 관점에서 대형점의 진출을 규제하고 있는데(연방건설법, 연방건축 이용령), 연면적 1,200㎡, 전용면적 800㎡ 이상의 소매시설을 허가를 받아야 하는 시설로 되어 있습니다. 특히 ‘건축물의 용도’를 기준으로 규제하는 것이 독일 대형점 규제의 특징이라고 할 수 있는데 연방건축 이용령에 의할 때 각 용도 지구에 허용하는 소매점의 범위를 규정하고 있고 특히 주거계 지구에서는 그 지구의 공급에 부응하는 점포만 허용되므로 대형점은 건축할 수 없도록 규정하고 있습니다. 프랑스의 경우 1996년 300㎡ 이상의 점포 개설시 허가를 의무화한 Raffarin 법을 도입하여 대형 하이퍼마켓등을 억제함으로써 프랑스 소형 소매업체들을 보호하기 위해 노력하고 있습니다. 에 의할 때 300㎡이상의 경우 허가대상으로 하고 있고 이탈리아의 경우도 일명 D.L법(Decree Legislative)에 의해 중규모 소매점은 시의 허가사항으로, 대규모 소매점은 주정부의 허가사항으로 규제하고 있습니다. 벨기에의 경우도 Padlock Law는 도시지역, 비도시지역으로 구분하여 도시지역은 연면적 1,500㎡, 전용면적 1,000㎡이상의 소매시설, 비도시지역에서는 연면적 600㎡, 전용면적 400㎡이상의 소매시설은 허가시설로 규제하고 있습니다.

(3) OECD 국가를 대상으로 매장 면적을 기준으로 한 제한의 경우 기준면적의 차이는 있지만 제한이 없는 경우보다(24%) 제한이 존재하는 경우가 훨씬 다수를 차지하였고, 전반적인 추세는 매장면적을 제한하는 경향이 강하다고 볼 수 있습니다. 또한 독일과 프랑스의 경우 규제를 더욱 강화하고 있는 현상을 볼 수 있습니다.(독일의 경우 1977년 1,500㎡를 초과하는 경우를 규제대상으로 하였으나 이를 조금 밑도는 규모의 점포가 전국 각지에 진출하면서 기존 중소소매점 중 경쟁에 도태하여 폐점하는 점포가 나타나고 도로정체등 도시계획상의 문제가 생기자 1986년 긴급 건축이용령을 개정하여 기준을 1,200㎡로 강화함.  프랑스의 경우 기존의 Royer 법상 도시인구규모에 의한 기준면적의 차이를 철폐하고 모든 지역에서 기준면적을 300㎡ 이상으로 개정함). 한편 유럽사법법원(European Court of Justice, ECJ)은 프랑스의 대형마트 규제와 관련하여 이 법이 프랑스 상점과 외국상점을 수분하지 않기 때문에 공동체법이 적용되지 않으며, 다른 유럽연합 국가의 시민이 프랑스에서 비슷한 사업을 하는 내국민과 차별하지 않으므로 비차별적이라고 결정한 바 있습니다.

Regualtary Reform In Retail Distribution (OECD Economic Studies NO. 32, 2001/1)

Ministere Public v. Andre Gauchard 사건

(4) 이처럼 대형점의 출점과 관련한 각국의 사례를 보더라도 허가제를 비롯한 각종 규제는 각국이 정당한 목적(도시계획, 소형 소매업체의 보호등)을 위해  일반적으로 도입하고 있는 것을 알 수 있습니다. 그러므로 국내외 서비스 공급자를 차별하지 않는 이러한 규제가 GATS에 위반된다는 주장은 입론의 여지가 없는 것이라 할 것입니다.

4. 특정 영업품목에 대한 규제에 대하여

(1) 특정 영업품목을 구체적으로 지정하여 판매 및 취급을 금지하는 것은 일응 “서비스영업(영업활동)의 총 수(total number) 또는 서비스의 총 산출량(total quantity)”을 제한하는 것을 금지하는 GATS협약 제16조 3항에 저촉하는 것으로 보일 수 있으나 WTO 위반인지 여부는 역시 마찬가지로 이러한 국내규제가 GATS 제6조의 ‘공익적 합목적성’이 인정되는 규제인지 여부에 따라 판단되는 것입니다.

(2) 대규모점포와 그 분사형태의 종합유통업의 소규모점포가 진출하여 지역경제와 중소유통업 발전에 치명적인 피해를 초래한다면 시장지배적 지위 남용에 따른 경쟁사업자 보호라는 관점에서 ‘공익적 합목적성’을 인정할 수 있을 것입니다.

(3) OECD 대부분의 국가에서도 소매점 운영에 대해 특별한 허가를 요구하고 있습니다. 즉 매장에서 판매할 수 있는 제품 종류에 대한 허가가 필요하거나 또는 추가적인 면허 또는 허가를 요구하는 제품 유형도 존재합니다.  미국의 경우도 워싱턴 D.C. 시의회는 매장면적의 15% 이상을 식품, 비과세 상품 매장으로 사용하지 못하도록 조례를 제정한 바 있습니다.

유통규제 국가비교 연구: OECD 국가를 중심으로(규제연구 2003년 제12권 제2호, 노전표)

5. 의무휴일일수 및 영업종료시간의 제한에 대하여

(1) GATS 제16조 제2항에서 말하는 “총 수 또는 총 산출량”에 대한 제한은 ‘최대한도에 대한 제한’(maximum limitations)을 의미하기 때문에(미국-도박서비스사건), 의무휴일일수 및 영업종료시간의 제한은 “총 수 또는 총 산출량”에 대한 제한으로 볼 수 없습니다.

(2) 의무휴일일수 및 영업종료시간의 제한은 GATS 제6조상의 국내규제에 해당하며, 대규모점포와 재래시장/중소유통업체는 동종 서비스공급자라고 할 수 없기 때문에 대규모점포에 대한 이러한 규제는 내국민대우의무 위반이라고 할 수 없습니다.

(3) 각국도 노동자간 노동시간 불균형 해소, 고객안전확보, 종업원 보호 등을 위한 목적에서 영업시간을 규제하고 있습니다. 예를 들어 영국의 경우 Sunday Trading Act(1994년)에 의해 대형점포(점포 연면적 280㎡ 이상)는 지역 관계기간에 대한 사전 통보 없이는 일요일에 영업할 수 없으며 일요일 영업시간은 총 6시간을 초과하지 못하고, 영업시간 제한 위반시는 5천 파운드 이상의 벌금에 처하도록 하고 있습니다. 이탈리아의 경우도 D.L.법은 대규모 점포의 일요일 영업을 금지하고 주중에는 09-22시(하절기 23시)까지만 영업할 수 있도록 규정하고 있고 프랑스의 경우는 노동법에 의거 영업시간을 규정하는데 주중에는 22시까지 영업이 가능하나 일요일은 원칙적으로 영업을 규제하고 있습니다. 이러한 각국의 영업시간의 규제는 그 정책목적의 정당성이 인정되고 국내외기업의 구분 없이 규제가 이루어지기 때문에 GATS 위반의 여지가 없다고 할 것입니다.

「 WTO 유통업 개방의 반성과 대안 」(왕상한 저)

(4) 프랑스는 유통산업근로자의 근로시간 보호라는 노동법적 시각에서 노동법에 의해 영업시간을 규제하고 있고(주중 22시까지 영업 가능, 일요일은 원칙적으로 금지), 일본 역시 유통산업이 유발하는 교통.소음 등 생활환경의 측면에서 접근하여 소음방지법에 의해 야간소음 방지를 위해 영업시간 제한이 가능하도록 하고 있다.

6. 영업품목 및 영업시간 제한의 위반시 영업정지 또는 과태료 부과

(1) 영업품목 제한명령 등의 위반시 영업정지 또는 과태료를 부과하는 조치는 GATS 제6조상의 국내규제에 해당하므로, 영업품목 제한명령 등 대규모점포점에 대한 상기 규제조치가 합리적, 객관적, 공평하고, 범규위반에 대한 영업정지 또는 과태료 부과 조치가 모든 대규모점포점을 대상으로 국내외서비스공급자에 대해 차별없이 합리적, 객관적이고 공평하게 시행된다면, 영업품목 제한명령 등이 GATS 규정에의 합치된다고 할 수 있습니다.

III. 위헌 주장에 대한 검토

1. 헌법 제15조의 직업의 자유를 본질적으로 침해한다는 주장에 대하여

(1) 정부는 대규모점포의 영업품목, 영업시간 규제와 개설 영향평가나 개설 허가제 등(이하 “개정안”의 규제라 한다.)이 대규모점포 개설자의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있는데, 직업선택의 자유 내지 직업수행의 자유는 그 제한이 불가능한 절대적 기본권이 아니라 헌법 제37조의 기본권 제한의 일반적 원리에 의하여 제한이 가능한 상대적 기본권입니다.

그러므로 개정안의 규제와 같은 방식의 직업의 자유에 대한 제한은 목적의 정당성, 수단의 적절성, 과잉금지의 원칙이라는 헌법 제37조의 헌법 제37조의 기본권 제한의 법리에 위반되지 아니하고, 따라서 헌법 제123조 제2항의 지역경제의 균형발전이나 제3항의 중소기업의 보호․육성을 목적을 위해서 개정안의 규제와 같은 방식으로 직업선택의 자유 내지 직업수행의 자유(영업의 자유)를 제한한다 하더라도 그 정도가 지나치게 과도하여 입법형성권의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없어 헌법에 위반되지는 않습니다.

헌재 1999.7.22. 선고 98헌가5, 헌재 1996.10.31. 선고 93헌바14, 헌재 1998.11.26. 선고 97헌바31

(2) 더욱이, 현행헌법의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고, 경제활동의 자유와 자유경쟁을 존중하는 자본주의적 자유시장경제를 골간으로 하면서, 자유시장경제에 수반되는 모순들을 제거하고 사회정의와 경제민주화를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 광범하게 인정하고 있으므로, 전체적으로는 사회적 시장경제질서의 성격을 가지고 있습니다.

헌재 2001.6.28. 선고 2001헌마132

그와 같은 현행헌법의 경제질서에 성격을 고려할 때, 헌법상의 경제원칙 혹은 경제정책 중 하나인 지역경제의 육성(헌법 제123조 제2항), 중소기업의 보호․육성(헌법 제123조 제3항) 등의 목적을 위하여 사유재산제의 원칙 및 자유시장경제의 원칙, 그 구체화로서 헌법 제15조의 직업의 자유 및 제23조의 재산권을 일부 제한하는 것은 가능한 것입니다.

(3) 직업의 자유의 제한과 관련하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 구체화한 ‘단계이론’에 의하면, 직업의 자유는 제한 정도에 따라 낮은 단계부터 (1단계) 직업행사의 자유의 제한, (2단계) 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한, (3단계) 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 구별되는바, 직업의 자유를 제한하는 경우 가장 적은 침해를 가져오는 단계에서 제한하여야 하며, 입법자가 달성하려는 목적을 낮은 단계의 제한으로 달성할 수 없는 경우에 비로소 다음 단계의 제한을 해야 합니다. 즉, 제한의 정도가 클수록 입법형성의 자유가 축소되어 위헌성 판단에서 엄격한 심사를 요하고, 특히, 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한의 경우에는 중대한 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위한 것이어야 합니다.

(4) 이와 관련하여 대규모점포의 개설 허가제의 경우 ‘객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한’에 해당하여 위헌이라는 주장이 있을 수 있습니다.

물론 직업의 자유를 장소적으로 제한하는 경우에 이를 일괄적으로 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 보는 견해도 있지만, 이는 지역 전체를 대상으로 한 일반적 제한의 경우와 특정 지역에 국한한 직업행사의 제한을 구분할 필요가 있습니다. 그 경우 특정 지역에 국한하여 직업의 자유를 제한하는 것은 직업행사의 자유에 대한 제한의 일종이라고 보는 것이 타당합니다. 즉, 대규모점포 개설 허가제는 일정한 요건 하에 대규모점포 개설을 허용하는 내용이므로 일반적으로 대규모점포 영업이라는 직업을 결정할 자유를 침해하지 않는 것입니다. 대규모점포를 운영하고자 하는 자는 주거 지역 등 주변 교통 혼란, 중소상권 파괴를 유발할 가능성이 있는 일부 지역을 제외하고는 자유로이 점포를 설립할 수 있고, 위 지역에서도 환경영향평가를 거치면 일정 규모 이하의 점포를 낼 수 있기 때문입니다.

허영, 한국헌법론, p.452 각주 참조.

계희열, 헌법학 중, p.466 각주 69

만일 직업 결정의 자유를 제한한다고 볼 수 있더라도 이는 일반적인 분포 규제가 아니라 특정 지역으로부터 일정 거리 제한을 둔 것일 뿐이므로 이를 기본권주체가 아무리 노력해도 충족시킬 수 없는 객관적 조건이라 할 수는 없습니다.

(5) 그러므로 대규모점포 개설 허가제는 직업수행의 자유의 제한에 불과하거나, 만일 이를 직업 결정의 자유의 제한으로 보더라도 주관적 사유에 의한 직업 결정의 제한이라 할 것입니다. 그렇다면 공익과의 형량상 엄격한 기준에 따를 필요가 없고 입법자에 의한 입법재량권이 인정된다 할 것이므로 과잉금지원칙에 위반되지 않습니다.

“직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서, 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다.”(헌재 2004.10.28, 선고 2002헌바41)

나아가 직업수행의 자유(영업의 자유)는 공공질서, 공공복리에 미치는 영향이 큰 까닭에 헌법 제37조 제2항의 법률유보에 의한 폭넓은 제한이 가능하며, 그 장소, 시기, 방법 등에 관하여 상당한 규제가 가능합니다.

대법원과 헌법재판소도 기본권 제한의 방법과 그 정도의 문제에 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 직업행사의 자유(영업의 자유)에 대하여는 상대적으로 더욱 폭넓은 법률상의 규제가 가능하다 판시하고 있습니다.

대법원 1993.10.26. 선고 93초104 “식품접객영업자에 대하여 영업시간에 관한 필요한 제한을 할 수 있도록 한 식품위생법 제30조는 공공복리와 질서유지를 위하여 필요한 제한을 하고 있는 것으로서, 그 제한이 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하거나 국민의 평등권을 침해하여 헌법 제37조 제1항, 제2항 후단, 제11조 등에 위반되는 위헌의 규정이라 할 수 없다.”, 동일 취지의 헌재 2001.6.28. 선고 2001헌마132 판결

2. 재산권을 과도하게 규제하여 위헌의 소지가 있다는 주장에 대하여

(1) 정부는 영업의 자유 침해로 결과적으로 대규모점포 개설자의 재산권을 과도하게 침해한다고 주장하고 있으나 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법에 의한 재산권 박탈이나 헌법 제23조에서 보호하고 있는 재산권이란 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리를 의미하므로 구체적인 권리가 아닌 법적 지위나 기대되는 이익, 재화 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적, 법적 여건 등은 그와 같이 헌법조항들에 의하여 보장되는 대상으로서의 재산권이 아니라고 할 것입니다.

헌재 1996.8.29. 선고 95헌바36, 1997.11.27. 선고 97헌바10

(2) 영업활동은 원칙적으로 자신의 계획과 책임 하에 행위를 하면서 법제도에 의하여 반사적으로 부여되는 기회를 활용한 것, 장래의 단순한 경제적 기회, 반사적 이익에 지나지 않는다 할 것이므로 결국 영업권은 위 헌법조항들이 말하는 재산권의 범위에 속하지 아니하고, 그렇다면 그와 같은 헌법조항들에 의해 보장되는 재산권은 아니라 할 것입니다.

헌재 2000.7.20. 선고 99헌마452

(3) 만일, 영업의 자유가 재산권에 포함된다 하더라도 그와 같은 재산권은 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계에 해당한다 할 것인바, 법률로써 대규모 점포 개설자의 영업의 자유를 제한하더라도 그것은 ‘부진정소급입법’이라 할 것이어서 구법질서에 대하여 기대하였던 대규모점포 개설자의 신뢰보호보다도 입법권자의 입법형성권을 존중하여야 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 원칙적으로 제한될 수 있습니다.

헌재 1989.3.17. 88헌마1

(4) 따라서 헌법 제23조의 재산권의 사회적 구속성의 원리, 헌법 제37조의 일반적 기본권 제한의 원리에 비추어 지역경제의 균형발전과 중소기업 보호를 목적으로 한 대규모점포 개설자의 영업의 자유 제한이 과도하게 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없습니다.

3.  편의점 등 다른 업태와 비교하여 헌법 제11조의 평등권에 위배된다는 주장에 대하여

(1) 정부는 개정안의 규제가 소매시장에서 점유율이 증가하고 있는 편의점 등 다른 업태와 비교하여 대형마트나 백화점 등의 특정업태만을 차별적으로 제한하는 것이라 주장하고 있습니다.

(2) 헌법재판소는 평등권 위반 심사에 있어서 헌법 제11조에서 명문으로 그 차별을 금지하고 있는 성별, 인종, 국적 등에 관한 평등성 침해심사와 헌법에 명문으로 규정되어 있지 않은 사안에 관한 평등권 침해의 심사방법을 구별하여 전자에 대하여 엄격한 심사방법을 후자에 대하여는 완화된 심사방법을 적용해야 한다고 하고 있습니다. 후자의 경우에는 그 차별의 정도가 현저히 합리성을 결여한 것이라 할 정도가 아니라면 평등권 침해에 해당하지 않는다고 판시하고 있습니다.

(3) 그런데 직업선택의 자유나 직업수행의 자유와 관련한 차별은 헌법이 명문으로 제시한 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준에 해당하지 않으므로 이와 관련한 평등권 심사에서는 완화된 심사기준, 즉 차별기준 내지 방법의 합리성 여부가 헌법적 정당성 여부의 판단기준이 되어야 할 것입니다.

헌재 2001.6.28. 2001헌마132

(4) 대규모점포와 비교되는 업태인 편의점의 경우 아직은 중소영세상인의 사업영역에서 차지하는 비율인 3% 전후로 대규모 유통점포와는 그 시장점유율이나 보호대상 중소유통상인의 영업에 미치는 영향이 비교할 수 없을 정도로 낮은 상태이고 취급하는 품목도 아직은 대규모 유통점포와 비교하여 광범위하지 않습니다. 따라서 대규모점포에 대하여는 개정안의 규제와 같은 입법을 취하면서 편의점에 대하여는 이러한 규제를 실시하지 않는 것은 입법정책상 재량의 문제일 뿐이고 장래에 편의점의 경우도 그 시장영향력이 현저히 증대하고 다루는 품목 등이 늘어나 보호대상 중소영세상인의 사업영역에 심대한 영향한 미치게 된다면 그 때 입법적으로 편의점 업태의 영업의 자유를 제한하는 입법을 추진할 수 있는 것으로 이러한 차별적 입법대응을 두고 현저히 합리성을 결여한 차별조치라 할 수는 없습니다.

4. 개정안의 규제가 헌법 제10조, 제124조 등에 근거한 소비자의 일반적 선택의 자유 내지 소비자의 편익을 과도하게 침해하여 위헌의 소지가 있다는 주장에 대하여

(1) 개정안의 규제와 관련하여 문제가 되는 소비자의 권리는 소비자가 물품과 용역을 사용 또는 이용함에 있어 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 가진다는 내용의 ‘자유로운 선택권’입니다.

(2) 한편 그와 같은 소비자의 자유로운 선택권이 실현되기 위해서는 독과점의 금지, 공정거래의 보장, 유통구조의 개선 등이 이루어져야 하는데, 만일 대규모점포에 대한 영업 규제가 실시되지 않는다면 단기적으로는 소비자의 자유로운 선택권이 보장될 수도 있겠지만 장기적으로는 지역의 다양한 상권 및 유통경로의 붕괴 등으로 인하여 소비자의 자유로운 선택권이 더욱 침해될 가능성이 매우 높습니다. 그와 같은 이유로 개정안의 규제가 곧바로 헌법상의 소비자의 권리를 침해를 의미하지는 않습니다.

(3) 개정안의 규제와 관련하여서는 헌법 제123조에 의하여 보호되고 있는 경제적 약자인 중소상인의 보호받을 권리와 소비자들의 일반적 선택의 자유가 충돌하는 기본권 충돌의 문제가 발생하고 있습니다. 그와 같이 두 기본권이 충돌하는 경우에는 그 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(= 규범조화적 해석) 등을 들 수 있는데, 충돌하는 기본권이 성격과 태양에 따라 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결해야 합니다.

그런데 충돌하는 기본권 사이에 절대적 우열이 인정되지 않는 경우 두 기본권을 합리적으로 조화시켜 두 기본권이 그 정도가 제한되더라도 모두 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 하는 규범조화적 해석의 원리가 기본권 충돌의 일반적인 해결원리입니다.

헌재 1991.9.16. 선고 89헌마165

(4) 여기서 헌법 제10조의 행복추구권의 파생권리인 소비자의 일반적 선택의 자유도 그 제한이 가능한 상대적 기본권이고 헌법 제123조 등에 의하여 보호되는 중소기업의 영업권과 비교하여 우위의 기본권이라 할 수는 없습니다. 따라서 두 기본권의 합리적 조화원칙에 의하여 기본권 충돌의 문제를 해결해야 할 것이고, 그렇다면 지역경제의 균형발전, 중소기업 보호 등의 정당한 목적에 의하여 소비자의 선택의 자유가 일부 제한된다고 하여 그것만으로 그 기본권이 본질적으로 침해되었다거나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수는 없습니다.

헌재 1999.7.22. 선고 98헌가5 “탁주의 공급구역제한제도로 인하여 부득이 다소간의 소비자선택권의 제한이 발생한다고 하더라도 이를 두고 행복추구권에서 파생되는 소비자의 자기결정권을 정당한 이유 없이 제한하고 있다고 볼 수 없다.”

(5) 참고로 독일의 경우 대규모점포의 개설시 지역경제에 미치는 영향을 분석하여 지역경제의 중소상인에 미치는 정도가 매출액 대비 10% 이상일 때 그 영업의 자유를 제한하는 입법을 취하고 있는데, 이러한 점에 비추어 보아도 대규모점포의 개설이 지역경제에 미치는 영향을 분석하여 그 정도에 따라 영향이 광범위할 경우 입점을 제한하거나  영업시간 제한이나 영업품목 제한의 조건을 붙여 허가 등을 하는 방법은 소비자의 선택권을 본질적으로 침해하는 것이 아니라 할 것입니다.

5. 개설등록제를 이미 폐지된 개설허가제로 전환하는 개정안에 대한 위헌 주장에 대하여

(1) 신고는 영업을 개시한다는 것을 관할관청에 보고하는 사인의 공법행위로서 신고제에서는 별도로 영업 개시에 필요한 관할관청의 행정처분을 요하지 않으므로 직업수행의 자유(영업의 자유)의 기본권 제한의 정도에 있어서는 가장 낮은 수준의 규제라 할 수 있습니다. 한편 등록제는 직업수행의 자유를 일반적으로 허용하되 일정한 등록요건을 갖추어 관할관청에 등록할 것을 요건으로 하는 것입니다. 그리고 허가제는 기본권 행사를 일정한 공익적 목적을 위하여 일반적으로 금지하되, 예외적으로 기본권 제한의 목적에 반하지 않는 경우 일정한 요건을 갖추어 그 기본권의 행사를 허용하는 것입니다. 따라서 허가제는 등록제에 비하여 기본권 제한의 정도가 좀 더 강한 것이라 할 것입니다.

그에 따라 등록제에서 허가제로 대규모점포 개설의 요건을 강화하는 것은 대규모점포 개설자의 직업선택의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한을 더 강화하는 것이어서 이미 등록제로 영업을 개시한 대규모점포 개설자에 대한 신뢰보호의 원칙 내지 소급입법에 의한 재산권 침해금지 위반의 위헌시비가 발생할 수 있습니다.

(2) 신뢰보호원칙이란 행정기관의 적극적, 소극적 행위의 정당성 또는 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰를 보호해 주는 원칙을 말합니다. 그런데 신뢰보호원칙은 그 성립요건을 충족하더라도 언제나 그 효과를 주장할 수 있는 것이 아니며, 이를 일괄하는 경우에는 행정의 법률적합성의 원칙과 충돌하게 됩니다. 따라서 법률적합성의 원칙을 관철하여야 할 공익과 당사자의 신뢰보호라는 사익을 개별적으로 비교형량하는 과정을 통하여 신뢰보호원칙의 우월적 적용이 인정되는 경우에만, 이에 반하는 행정작용이 위법하게 되는 것입니다.

그런데 지역경제의 균형발전이나 중소기업 보호 등의 헌법의 정책이념 달성이라는 공익을 이미 등록제에 의하여 영업을 하고 있는 대규모점포 개설자의 사익과 비교형량 할 때, 개정안에서 개설 허가제를 도입하면서 이미 등록제로 대규모점포를 개설하여 영업을 하고 있는 자에 대하여 일정한 유예기간을 부여하여 허가를 받도록 함으로써 대규모점포 개설자의 신뢰이익을 고려한다면 그와 같은 개정안을 과잉금지 원칙에 위반되거나 신뢰보호의 원칙에 위반되는 된다 할 수 없습니다.

헌재 2009.04.30 선고 2007헌마103호 결정은“개정 게임법 부칙 제2조 제2항은 개정 게임법이 일반게임제공업의 경우 허가제를 도입하면서 기존의 영업자에 대하여 적절한 유예기간을 부여함으로써 일반게임제공업자인 청구인들의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있으므로, 위 조항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.”라고 유사한 취지의 판시를 하고 있습니다.

(3) 또한 정부는 대규모점포의 개설에 대하여는 이미 허가제를 폐지하고 등록제로 전환했는데, 다시 허가제를 부활하는 것은 규제철폐를 통하여 산업경쟁력을 높이고자 한 기존의 규제완화정책에 반하는 것이어서 이에 따른 대규모점포 개설자의 정책에 대한 신뢰보호원칙이 손상되어 위헌시비가 발생할 개연성을 지적하고 있습니다.

그러나 법률이나 행정정책은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이고 이는 일반적으로 예측할 수 있으므로 기존 법률에 의해 생긴 신뢰이익은 법률개정의 이익에 절대적으로 우선하는 것은 아니고, 적당한 유예기간을 두는 경과규정에 의하여 보호될 수 있는 것이라 할 것입니다.

헌재 2009.4.30. 선고 2007헌마103 “기존의 일반게임제공업자들이 관할관청에 등록한 후 이 사건 게임물을 구입하여 영업행위를 한 것은 등록제의 존속을 신뢰하였거나 법률이 개정되는 경우라도 계속적인 영업이 가능할 것으로 신뢰한 데 기인한 것이라고 볼 여지도 있다. 그러나 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이고 이는 일반적으로 예측할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 기존의 일반게임제공업자들은 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 청구인들을 비롯한 기존 일반게임제공업자가 보호받아야 할 신뢰이익은 법률개정의 이익에 절대적으로 우선하는 것은 아니고, 적당한 유예기간을 두는 경과규정에 의하여 보호될 수 있는 것이라고 보아야 할 것이다.”

(4) 그렇다면 종전에 등록제로 영업을 개시하고 있는 대규모점포에 대하여 이미 효력을 발생하고 있는 등록을 허가받은 것으로 간주하거나 일정한 유예기간을 두고 허가의 요건, 예를 들어, 지역경제에 미치는 영향에 대한 영향평가 등을 새로이 받아 허가를 받거나 영업시간 제한이나 영업품목의 제한을 받도록 하는 것은 모두 입법정책적 재량의 문제로서 그 유예기간이 지나치게 단기간이어서 새로운 허가에 대비하기 불가능한 것이 아닌 한 신뢰보호의 원칙이나 소급입법금지의 원칙에 위반된다고 할 수는 없습니다.

2009. 9.

민주사회를 위한 변호사 모임

<별첨 1>

대규모점포 및 SSM의 영업규제와 관련한

정부의 위헌론 및 국제법위반론의 요지

유통산업발전법 일부개정법률안 검토보고서, 지식경제위원회 수석전문위원 권대수, 2009.4.

1. 중소유통업 보호를 위한 영업품목의 제한의 개정안에 대하여 정부는

① WTO 규범상 영업품목 제한은 직접적인 시장접근 제한으로서 WTO 서비스협정(GATS) 제16조 제2항 ‘양허표에 기재하지 않으면 쿼터나 경제적 수요심사를 통한 서비스 거래 또는 서비스 영업량이나 산출량의 제한을 할 수 없다.’는 규정에 위반된다.

GATS(General Agreements on Trade in Services)

② 영업품목 제한명령 위반시 영업정지 또는 과태료 부과조치는 처벌은 GATS 제6조 제4항 나목 ‘인가요건과 절차 등과 관련된 조치가 서비스의 질을 보장하기 위하여 필요 이상의 부담을 지우는 것이 아닐 것’ 조항과 제16조 제2항 가목 ‘수량쿼터, 독점, 배타적 서비스 공급자 도는 경제적 수요심사 요건의 형태여부에 관계없이 서비스 공급자의 수에 대한 제한을 하지 않을 것’의 조항에 위반된다.

③ 대규모점포 개설자의 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 본질적으로 침해하고 헌법 제10조에 근거한 소비자의 일반적 선택의 자유 및 헌법 제23조의 재산권을 과도하게 제한하여 위헌이다.

④ 모든 업태가 아닌 대형마트, 백화점 등 특정업태를 대상으로 제한하는 것은 헌법 제11조의 평등권을 침해하여 위헌의 소지가 있다.

등의 주장을 하고 있습니다.

2. 영업일수 준수 및 영업시간 제한의 개정안에 대하여 정부는

① 영업일수 및 영업시간 제한은 국내 및 외국 대규모점포에 대한 차별없는 규제라 하더라도 실질적으로 대규모점포 형태로 국내에 진출한 외국인에 대한 사실상의 차별로 볼 수 있으므로 WTO 서비스협정(GATS) 제17조 제1항 내국민대우 규정의 위배소지가 높고 동 조항이 비록 국내규제에 해당된다고 하더라도 제정취지가 명백하게 경쟁조건의 변경을 의도하고 있기 때문에 외국계 대형할인점 등 이해 당사자가 내국민대우 위배를 근거로 불만을 제기할 경우 통상마찰이 불가피할 것이다.

② 영업일수 및 영업시간 제한 위반시 영업정지 또는 과태료 부과조치는 처벌은 GATS 제6조 제4항 나목 ‘인가요건과 절차 등과 관련된 조치가 서비스의 질을 보장하기 위하여 필요 이상의 부담을 지우는 것이 아닐 것’ 조항에 위반된다.

③ 영업시간을 제한하더라도 소비자의 구매패턴 등을 감안할 때 재래시장 등으로의 구매 유인효과는 높지 않고, 오히려 대형마트를 이용하는 소비자의 불편이 초래될 것이다.

④ 소매시장에서 점유율이 계속 증가하고 있는 편의점 등 다른 업태와의 형평성 문제가 제기될 수 있다.

온라인 쇼핑 소매시장 점유율 : 1996년 1.1% -> 2000년 3.9% -> 2005년 19.1%

등의 주장을 하고 있습니다.

3. 개설영향평가 또는 공청회 실시 의무화에 관한 개정안에 대하여 정부는

① 개설영향평가 결과가 대규모점포 개설여부에 영향을 준다면, 사실상 ‘경제적 수요심사’에 의한 서비스공급자 수의 제한으로 간주되어 GATS 제16조 제2항의 ‘시장접근’ 제한 금지조항에 위배될 소지가 있다.

② 대규모점포 개설시 설명회, 공청회 개최는 편의성과 집값상승 등을 기대하여 찬성하는 지역주민들과 생존권을 이유로 반대하는 중소상인들의 입장차이로 갈등을 유발 가능성이 높고, 지방자치단체도 도입에 반대한다.

③ 환경영향평가법 제14조에 규정되어 있으므로 중복규제이다.

등의 주장을 하고 있습니다.

4. 대규모점포 개설허가제 관련 개정안에 대하여 정부는

① GATS 제16조 제2항에서 금지하고 있는 ‘경제적 수요심사’를 통한 서비스 공급자 수의 제한으로 간주될 가능성이 높아 우리 정부가 이미 제출한 양허사항에 위반된다.

② GATS 제21조는 일정한 절차를 거쳐 양허를 수정하거나 철회할 수 있는 규정이 있으나, 양허를 수정하거나 철회하는 경우 이에 따른 보상의무가 따라고 우리 경제의 대외이미지에 부정적인 영향 등을 초래한다.

③ 이미 폐지된 허가제를 다시 도입하는 것은 규제철폐를 통하여 산업경쟁력을 높이고자 하는 기존의 정책에 반하고, 유통산업발전에 부담으로 작용할 가능성이 크다.

④ 소비자 선택권과 편익을 침해할 소지가 크다.

등의 주장을 하고 있습니다.

<별첨 2>

각국의 유통업 규제 방식

국가	출점규제	품목규제	영업일수 ․시간 규제
프랑스	○대형점과 중소소매점의 경쟁관계를 조정하는 관점에서 도시계획, 토지이용 규제와 연동(1996년 Raffain법) ○300㎡ 이상을 허가대상으로 규제		○노동법에 의거 영업시간을 규정함 ○주중에는 22시까지 영업이 가능하나 일요일은 원칙적으로 금지됨
독일	○지역개발 및 도시계획에 의거 규제(연방건설법) ○연면적 1,200㎡, 전용면적 800㎡이상의 소매시설은 허가를 받도록 함 ○연방건축 이용령에 의할 때 주거계 지구에서는 지구의 공급에 부응하는 점포만 허용되므로 대형점은 건축할 수 없도록 규정 ○대형마트가 들어서기 전에 기존 상권에 어떤 영향을 미치는지를 조사하여 인근 소규모 상가들이 기존 매출의 10%가 넘는 타격을 받을 경우 대형마트 진출이 백지화 되도록 ‘10% 가이드라인’을 명문화하여 기존 소규모 상가의 보호를 도모함	○도심성 상품품목과 비도심성 상품품목을 분류하여 운영	○유통업체 종업원의 휴식권 보장 및 가정생활 보호를 위해 모든 상점에 공통으로 영업시간을 제한함(상점영업시간 제한법) ○모든 상점은 평일, 토요일 6시부터 20시까지 개점하며, 일요일은 폐점하도록 함
영국	○지역발전과 도시계획상의 규제를 통한 출점 규제. 즉 영국에서의 유통점 규제는 지방수준에서 관리되는 토지 및 건축물의 종합적인 통제시스템에 의존하고 있으며 이를 위해 허가제를 취함		○Sunday Trading Act에 의해 대형점포(점포 연면적 280㎡이상)는 지역 관계기관에 대한 사전 통보 없이는 일요일에 영업할 수 없으며 일요일 영업시간은 총 6시간을 초과할 수 없도록 함. 영업시간 제한 위반시 5천 파운드의 벌금에 처함
벨기에	○Padlock Law에 의해 도시지역에서는 연면적 1,500㎡, 전용면적 1,000㎡ 이상의 소매시설을, 비도시 지역에서는 연면적 600㎡, 전용면적 400㎡ 이상의 소매시설을 허가시설로 규제
이탈리아	○D.L.법(Decree Legislative)상 중규모 소매점은 시의 허가사항, 대규모 소매점은 주정부의 허가사항으로 정함 (인구 1만명 이하 시의 경우 1,500㎡, 인구 1만명 이상 시의 경우 2,500㎡ 이하)		○D.L.법에 의해 노동자간 노동시간 불균형 해소와 고객안전확보 차원에서 일요일, 공휴일은 영업을 금지하고 주중에는 9~22시(하절기 23시)까지만 영업을 하도록 함
미국		○워싱턴 D.C. 시의회는 매장면적의 15%이상을 식품/비과세 상품 매장으로 사용하지 못하도록 조례를 제정함	○종교를 배경으로 지방자치단체 수준의 「일요일 폐점법」(Sunday Closing Law)가 존재
일본	○대규모 점포 출점시 생활환경문제(교통혼잡, 소음, 폐기물)로 제한 가능함(대규모 점포 입지법) ○1,000㎡ 이상의 점포 개설시 신고를 하도록 함 ○도시계획법상 지정된 지구(상업․주택지구 등)의 성격에 따라 출점 제한		○소음방지법에 의해 야간소음방지를 위해 영업시간 제한이 가능

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WTO에 제소된 GATS 위반 사건의 개요

1. EC - Banana 사건

이 사건은 EC가 바나나 수입과 판매의 쿼터를 배정하면서 정치적 고려에 따라 바나나 수출국을 3개의 그룹유형으로 구별하여 수량쿼터를 제한하여 문제가 된 사례이다. ACP국가들은  Lomé 협정에 의하여 EC로부터 특별대우를 약속받은 70여개의 아프리카, 카리브해 연안 및 태평양 지역의 대부분 서유럽 국가들의 구 식민지 국가를 말하는데,  ACP국가는 다시 원래부터 ACP국가로 지정된 국가(전통ACP국가)와 이후에 지정된 국가(비전통ACP국가)로 나뉜다. BFA 국가는 EC와 바나나 협정을 체결한 국가들이다. 라틴아메리카의 바나나 수출국가들인 에콰도르, 과테말라, 온두라스, 멕시코 및 미국은 EC가 위 ACP국가 및 BFA국가들에 대하여 수입쿼터 배정 등에서 특혜를 주어 GATS 제2조의 최혜국 대우원칙과 제17조의 내국민과의 동등대우원칙에 위반했다며 비하여 WTO에 EC를 제소한 사건이다.

(1) 국가그룹별 수입유형의 구분

EC는 바나나의 수입 유형을 ① 전통 ACP 12개 국가로부터 일정한 쿼터를 정하여 수입되는 유형, ②) 위 ①의 수입쿼터를 초과하여 전통 ACP 국으로부터 수입되는 유형과 비전통 ACP 국으로부터 수입되는 유형 ③ 제3국으로부터 수입되는 유형의 3가지로 구별하였다.

(2) 국가그룹별 관세의 차별

EC는 ① 수입유형의 수입물량에 대해서는 수입물량에 상관없이 무관세, ② 수입유형에 대해서는 90,000톤까지는 무관세, 이를 초과한 물량에 대해서는 관세를 부과하고 ③ 수입유형에 대해서는 쿼터적용없이 수입물량 전부에 대하여 관세를 부과하였다.

(3) 국가그룹별 수입물량의 차별

수입되는 물량에 대해서도 ① 유형의 국가에 대하여 수입물량을 제한하지 않고 ②,③ 유형의 국가에 대해서는 쿼터를 두어 수입물량을 제한하였다. (이와 같이 국가별로 차별을 두어 관세와 수입쿼터를 차등부과하는 것이 GATT 13조 위반이라고도 제사하였다.)

(4) 국가그룹별 중개수입업자의 수입권 면허의 차별

EC는 전통 ACP국가로부터 바나나를 수입하는 수입중개업자에 대하여는 수입중개업자 수입면허에 차별을 두지 않으면서, 비전통 ACP국가 및 제3국으로부터 바나나를 수입하는 수입중개업자는 활동영역별로 1차 수입업자, 2차 수입업자, 숙성업자로 수입면허를 구분하여 각 수입면허별로 수입물량에 차등을 두었다. 이에 따라 비전통 ACP국가와 제3국으로부터 바나나를 수입하는 중개업자의 수입물량이 줄어 들어 결과적으로 전통 ACP국가와 비교하여 비전통 ACP국가와 제3국의 바나나 수입쿼터물량이 줄어들게 되었다.

(5) 국가그룹별 수입허가절차의 차별

전통 ACP 국가에 대하여는 수출증명서 발급을 면제하면서 비전통 ACP국가와 제3국의 경우에는 수출 증명서를 발급하도록 하였다. 또한, 허리케인 수입허가라 하여 허리케인으로 인하여 EC시장에 바나나를 공급할 수 없게 된 특정 업자들에게 특혜수입허가장을 부여하는 등 여러 차별적인 수입허가제도를 운영하기도 하였다.

결국, 과거 EC 국가의 구식민지의 역사경험 등의 정치적 고려에 의하여 바나나 수출국가를 3개 그룹국가별로 유형화한 후 구식민지국가들에 유리하게 관세, 수입물량쿼터, 관련중개업자의 수입면허, 수입허가절차에 차별을 둔 것이 GATS 제2조와 제17조의 최혜국 대우, 내국민과의 동등대우 원칙에 위반된다는 이유로 GATS 위반 판정을 받게 된 것이다.

2. U.S v. Mexico- Telecoms 사건

통신분야는 각국 정부의 통제가 강하고 정부의 명시적, 묵시적 지시에 의하여 사업환경이 변할 수 있는 분야인 만큼 WTO 체제에서는 기본통신협상에 참여한 국가는 통신시장 규제제도에 관한 일반적이고 기본적인 규제원칙을 문서로써 합의하도록 하고 있다. 이러한 문서를 Reference paper(참조문서)라 하는데, 이 사건은 멕시코가 기본통신협정에 관한 참조문서의 조항을 준수하지 않고 있다는 이유로 미국이 멕시코를 WTO에 제소한 사건이었다.

외국의 통신사업자가 특정국가로 송수신되는 국제 전화서비스를 제공하기 위해서는 그 국가통신 설비와 접속되어야 하는데, 멕시코 정부는 국제통화 송수신을 위하여 외국의 통신망(public telecommunication network)에 접속할 수 있는 통신사업자를 멕시코 정부가 발급하는 IGO(International Gateway Operator)면허를 받은 통신사업자로 제한하고 있었다. 멕시코의 국제통신 시장은 Telmex의 독점체제였으나 1997년부터 경쟁체제로 전환하여 분쟁당시 27개 통신기반시설 사업자가 멕시코 국제통신 시장에서 영업을 하고 있었고 그 중 2개 회사가 미국계회사이었다. 이 중 11개 통신사업자가 IGO 면허를 받아 국제전화 중계서비스 영업을 하고 있었다. 그러나, 국제통화 접속요금은 발신통화 점유율이 가장 높은 사업자(결국, Telmex)가 독점적으로 외국의 사업자와 협상하여 결정하도록 하고 있었고, 이렇게 결정된 국제통화 접속료 요금에 따라 국제통화 송수신을 위한 상호접속이 어느 통신사업자에게 배정이 되든지 동일한 요금이 적용되도록 되어 있었다. 그리고, 착신통화 서비스에 대한 수익은 그 총 수익을 각 통신사업자의 발신통화 점유율대로 나누어 갖는 방식으로 운영되었다.

미국은 Telmex가 멕시코 통신시장에서 반경쟁적인 행위를 하고 있는데도 멕시코 정부가 이를 통제하지 못하여 위 참조문서 제1조 제1항을 위반하였고, 국제통화 접속료는 위 참조문서 제2조 제1,2항에 의하여 접속원가에 근접한 가격(cost-oriented)으로 합리적으로 투명하게 결정되어야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고 위 Telmex가 이러한 국제통화 접속료를 원가에 근접한 가격으로 제공하지 못했고 Telmex가 협상한 접속료 외에는 다른 접속료를 이용하지 못하게 한 것이 위 참조문서 제2조 위반이라는 이유로 멕시코 정부를 WTO에 제소하였다.

멕시코는 위 참조문서를 체결하면서 멕시코 정부가 시행하고 있는 것과 같은 국제통화료 결정방식 등에 대하여 기본통신협정에 관한 위 참조문서에 이를 반영하기 위한 수정이나 유보를 전혀 하지 않았다. WTO 패널은 멕시코가 기본통신협정 체결시 자신의 양허표에 참조문서를 수정 없이 수용하겠다고 명시하였으므로 참조문서상의 의무를 준수할 책임이 있고, 멕시코가 부과한 상호접속료가 원가를 훨씬 상회하는 수준이이며, 상호접속료의 결정방식에 대하여도 Telmex가 협상한 가격을 다른 통신사업자들은 일률적으로 부과하도록 되어 있고, 상호접속료 시장은 자유경쟁체제가 아니라 발신 서비스 점유율에 따라 나누어 갖는 형태이므로 경쟁체제라고 할 수 없다고 하여 미국의 주장을 모두 받아 들이는 판정을 하였다.

결국, 이 사건은 서비스요금 결정을 어느 한 국가의 독점적 서비스업자가 결정하게 되면 다른 국가의 서비스업자들도 그러한 독점적구조로 결정된 과다한 서비스가격을 그대로 적용받도록 한 조치가 GATS의 조항이 아니라 그 부속서인 참조문서의 준수의무 위반에 해당된다는 판정을 받은 사건입니다.

3. Antigua & Barbuda v. US- Gambling Services 사건

이 사건은 미국이 GATS 협정을 체결하면서 “Recreational Service(여가서비스)” 항목에서 특별한 양허를 행한바가 없음에도 불구하고, 미국의 3개의 연방법과 8개주의 법률이 한 회원국의 영토로부터 다른 회원국의 영토로 제공되는 ‘도박 및 내기 서비스’의 공급(mode 1)을 제한하는 것은 GATS 제16조 (a),(c) 규정에 의한 서비스 공급자의 수의 제한, 총산출량의 제한에 위반된다며 Antigua & Babuda가 미국을 WTO에 제소한 사건이다.

미국은 “도박과 내기 서비스”를 금지하고 있는 연방법 3개와 8개의 주법률은 GATS 제14조 제2항의 국가간 서비스의 시장접근을 제한할 수 있는 예외사유인 “공중도덕의 보호”, “공공질서의 유지”를 위해 제정된 것이라고 항변하였다.

WTO 패널은 미국이 양허표에서 ‘도박 및 내기 서비스’에 대한 특별한 양허를 표시하지 않았음에도 3개 연방법과 8개의 주법을 통해 GATS 14조에 일치하지 않는 방법으로 Antigua & Barbuda의 서비스 시장 접근을 금지하였으며, 미국의 이러한 국내법들이 ‘공중도덕의 보호’와 ‘공공질서의 유지’를 위해 도입되었다는 점을 미국이 이를 입증하지 못하였다고 판정하였다. 그러나, 이에 대하여 WTO의 상소기구는 패널의 판정을 번복하면서, 미국의 법률들은 ‘공중 도덕의 보호’와 '공공질서의 유지‘를 위해 도입되었고, 이를 유지하기 위하여 필요한 조치라는 점을 미국이 입증하였다고 판정하였다.

이 사건에서도 GATS 제16조와 같은 개별조항에 국내법규가 일응 저촉된다 하더라도 바로 GATS 위반이 되는 것이 아니라 GATS 제14조 제2항 예외조항인 “공중도덕의 보호”와 “공공질서의 유지”와 같은 공익적 목적의 정당한 규제인지 여부를 다시 검토하여 최종적으로 WTO 위반여부를 결정하게 된다는 사실을 잘 알 수 있습니다.

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유통산업발전법 개정안의 각 규제와 관련된

GATS(서비스무역에 관한 일반협정)조항

제6조(국내규제)

◦ 제6조 제1항 : 구체적 약속이 행하여진 분야에 있어 각 회원국은 서비스무역에 영향을 미치는 일반적으로 적용되는 모든 조치가 합리적이고 객관적이며 공평한 방식으로 시행되도록 보장한다.

◦ 제6조 제2항 가목 : 각 회원국은 영향을 받는 서비스 공급자의 요청에 따라 서비스무역에 영향을 미치는 행정결정을 신속하게 검토하고, 정당화되는 경우 행정결정에 대한 적절한 구제를 제공할 사법, 중재, 또는 행정 재판소 또는 절차를 실행가능한 한 조속히 유지하거나 설치한다. 이러한 절차가 관련 행정결정을 위임받은 기관과 독립적이지 아니한 경우 회원국은 동 절차가 실제에 있어서 객관적이고 공평한 검토를 제공하도록 보장한다.

◦ 제6조 제3항 : 구체적약속이 행하여진 서비스의 공급을 위하여 승인이 요구되는 경우 회원국의 주무당국은 국내법과 규정에 의하여 완전하다고 간주되는 신청서의 제출 이후 합리적인 기간내에 신청자에게 동 신청과 관련된 결정을 통보한다. 신청자의 요청이 있는 경우 회원국의 주무당국은 부당한 지연없이 신청의 처리현황에 대한 정보를 제공한다.

◦ 제6조 제4항 : 자격요건과 절차, 기술표준 및 면허요건과 관련된 조치가 서비스무역에 대한 불필요한 장벽이 되지 아니하도록 보장하기 위하여 서비스무역이사회는 자신이 설치할 수 있는 적절한 기관을 통하여 모든 필요한 규율을 정립한다. 이러한 규율은 이러한 요건이 특히 다음을 보장하는 것을 목적으로 한다.

가목 : 서비스를 공급할 자격 및 능력과 같은 객관적이고 투명한 기준에 기초할 것

나목 : 서비스의 질을 보장하기 위하여 필요한 정도 이상의 부담을 지우는 것이 아닐 것

다목 : 허가절차의 경우 그 자체가 서비스공급을 제한하는 조치가 아닐 것

◦ 제6조 제5항 가목 : 회원국이 구체적 약속을 한 분야에서는 제4항에 따라 정립되는 각 분야별 규율이 발효할 때까지 회원국은 그러한 구체적 약속을 아래와 같은 방식으로 무효화하거나 침해하는 면허 및 자격요건과 기술표준을 적용하지 아니한다.

(1) 제4항 가호, 나호 또는 다호에 규정된 기준과 합치하지 않는 방식 그리고

(2) 이 분야에서 구체적 약속이 이루어졌을 당시 그 회원국에 대하여 합리적으로 기대할 수 없었던 방식

◇ 제16조(시장접근) 제1항, 제2항 나목과 다목

◦ 제16조제1항 : 다른 회원국의 서비스 및 서비스 공급자에 대해 자기나라의 양허표상에 합의되고 명시된 제한 및 조건하에서 규정된 대우보다 불리하지 아니한 대우를 부여한다.

◦ 제16조제2항 : 시장접근 약속이 행해진 분야에서 자기나라의 양허표상에 달리 명시되어 있지 아니하는 한, 회원국이 자기나라의 일부지역이나 혹은 전영토에 걸쳐서 유지하거나 채택하지 아니하는 조치는 다음과 같이 정의된다.

가. 수량쿼타, 독점, 배타적 서비스 공급자 또는 경제적 수요심사 요건의 형태여부에 관계없이, 서비스 공급자의 수에 대한 제한

나. 수량쿼타 또는 경제적 수요심사 요건의 형태의 서비스거래 또는 자산의 총액에 대한 제한

다. 쿼타나 경제적 수요심사 요건의 형태로 지정된 숫자단위로 표시된 서비스 영업의 총 수 또는 서비스의 총 산출량에 대한 제한

라. 수량쿼타 또는 경제적 수요심사 요건의 형태로 특정 서비스분야에 고용되거나 혹은 한 서비스 공급자가 고용할 수 있는, 특정 서비스의 공급에 필요하고 직접 관련되는, 자연인의 총 수에 대한 제한

마. 서비스 공급자가 서비스를 제공할 수 있는 수단인 법인체나 합작투자의 특정 형태를 제한하거나 요구하는 조치

바. 외국인 지분소유의 최대 비율한도 또는 개인별 투자 또는 외국인 투자합계의 총액 한도에 의한 외국자본 참여에 대한 제한

◇ 제17조(내국민대우) 제1항 : 자기나라의 양허표에 기재된 분야에 있어서 양허표에 명시된 조건 및 제한을 조건으로, 각 회원국은 그 밖의 회원국의 서비스 및 서비스 공급자에게 서비스의 공급에 영향을 미치는 모든 조치와 관련하여 자기나라의 동종 서비스와 서비스 공급자들에게 부여하는 대우보다 불리하지 아니한 대우를 부여한다.

◇ 제21조(양허표의 수정) 제1항, 제2항 나목과 다목

◦ 제21조제1항 : 회원국(이 조에서는 "수정회원국"이라 한다)은 약속의 발효일로부터 3년이 경과한 후에는 언제라도 이 조의 규정에 따라 자기나라의 양허표상의 어떠한 약속도 수정 또는 철회할 수 있다.

◦ 제21조제1항 가목 : 제안된 수정 또는 철회로 인하여 이 협정상의 자기나라의 혜택이 영향을 받을 수 있는 회원국의 요청이 있는 경우 수정 회원국은 필요한 보상조정에 대한 합의를 도출하기 위하여 협상을 개시한다. 이러한 협상과 합의에 있어서 관련회원국은 이러한 협상 이전의 구체적 약속에 관한 양허표에 규정된 것에 비하여 무역에 더 불리하지 아니한 호혜적 약속의 일반적 수준을 유지하도록 노력한다.

◦ 제21조제1항 나목 : 보상조정은 최혜국대우에 기초하여 이루어진다.