◑ 별첨 2.

□분양가 공개가 시장원리에 어긋나는 위헌적인 것인가□에 대한 의견서

김남근 변호사

1. 의견의 요지

(1) 대한주택공사, 도시개발공사, 토지공사 등 공기업의 경우 정보공개법에 의하여 분양원가내역을 공개해야 할 의무대상기관으로 사법부 의하여 분양원가내역을 공개하라는 판결이 있어 행정부는 오히려 구체적인 공개의 방법과 기준을 마련해야 합니다.

(2) 공공택지지역에서 분양되는 아파트는 그 택지의 조성과 민간건설회사에 그 택지가 공급되는 방식이 시장원리가 아니라 서민들의 내집마련 등 공익적 목적 달성을 위한 계획원리에 의한 것이어서 오히려 분양가공개를 하는 것이 택지개발촉진법 등 관련법률의 취지에 부합합니다.

(3) 민간건설회사나 주택조합이 조성하는 택지에 건설되는 아파트의 경우에도

① 1970년대말부터 1998년까지도 직접적인 가격통제정책이어서 분양가공개 보다 더 반시장원리적인 분양가규제(원가연동제 방식)에 대하여도 위헌시비가 없었고

② 분양가규제제도가 도입되던 1970년대를 연혁적으로 고찰해 보면 민간건설회사의 경우에도 분양가규제를 받는 대신에 그에 대한 반대급부로 선분양 등의 혜택을 받기로 하여 분양가규제 제도를 받아들이기 되었던 점에 비추어 후분양제도가 아닌 선분양제도하에서 분양가규제나 분양가공개를 하지 않는 것이 오히려 민간건설회사에 이중의 혜택을 주는 것이며

③ 분양가를 공개하지 않는 것에 대하여 형사처벌을 가하는 것이 아니라 일반분양자모집 승인을 해 주지 않는 행정적 제재를 가하는 방식을 취한다면 헌법상의 과잉금지원칙에 반할 정도는 아니어서 이렇게, 구체적인 분양가 공개의 방법에 따라 위헌이 문제되지는 않는다 할 것입니다.

2. 대한주택공사의 분양가 공개는 이미 사법부의 판단이 내려진 사안이므로 삼권분립의 원칙상 행정부는 공개여부를 왈가왈부할 것이 아니라 공개의 구체적인 방법과 기준을 고민해야 할 상황이다.

(1) 대한주택공사는 공공기관의개인정보보호에관한법률(약칭 정보공개법)에 의하여 분양가내역 등의 정보를 공개해야 하는 공개의무 대상 공공기관에 해당하고 이미 서울 관악구 신림동 삼성산 주공아파트 정보공개소송에서 서울행정법원과 서울고등법원은 잇따라 대한주택공사가 분양가내역을 공개해야 한다고 판결한 바 있다. (서울 행정법원  제11부 2000.11.29.선고 2000구14473판결, 서울 고등법원 제6특별부 2001.8.21.선고 2000누17093판결)

(2) 법원은 판결문에서 □분양가가 정당하게 산출되었다면, 그 산출근거가 공개된다고 하여 피고의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 보기 어렵다.□고 판시하고 있다. 참여연대가 한국통신공사의 시내전화요금 원가공개 청구소송에서 수원지방법원은 원가내역은 생산기법이나 판매기법 등 영업비밀로 보호되는 노하우에 해당한다고 볼 수 없다는 판결도 있었다.

(3) 이렇게, 사법부가 분양가내역을 공개해야 한다고 판결을 하였다면, 삼권분립의 원칙상 행정부는 대한주택공사가 분양가를 공개할 때 어떤 방법과 기준에 의해서 할 것인가를 구체적으로 정해야 할 것이지 사법부의 판단에 반하여 분양가공개 여부를 다시 왈가왈부해서는 않된다. 대법원 판결이 있었던 것은 아니라고 하지만, 고등법원 판결에 상고하지 않고 승복한 것도 대한주택공사이었다.

(4) 과거 1990년대 초 인천광역시 종합건설본부(서울특별시 도시개발공사에 해당)에서 건설한 연수지구의 신비마을, 담방마을 등의 서민아파트의 분양가가 과도하다는 비난이 일어나 인천광역시가 인일회계법인에 회계감사를 의뢰하여 적정이윤을 초과하는 이득에 관하여 아파트입주자대표회의에 마을지원기금의 형식으로 반환한 예가 있었다. 전체적으로 10억원 규모였다.

3. 공공택지에서의 주택공급에는 순수한 시장원리가 적용될 수 없다.

(1) 시장원리대로 건설회사들이 아파트를 짓기 위해 토지소유자들에게 토지를 사들인다면 토지매매가격은 현재의 토지수용가격의 몇 배에 달할 것이고, 토지소유자들은 거꾸로 떼돈을 벌게 될 것이다. 이렇게 어렵게, 비싸게 토지를 구입하여 조성한 택지인데, 시장원리대로 분양가를 마음대로 받겠다면 사실 반론을 제기하기 쉽지 않을 것이다.

(2) 하지만, 공공택지는 택지개발촉진법이나 도시개발법 등 근거법률을 제정하여 서민들의 내집마련이나 국토의 균형발전 등 공익적 목적을 위하여 개인들의 토지를 강제로 수용하여 조성한 택지이어서 그 조성과정이 전혀 시장원리적이지 않다. 그 수용가격도 수용 당시의 가격이 아니라 수용하기 10여년전의 택지개발을 고시할 때의 가격으로 개발이익이 한 푼도 반영되지 않은 헐값이어서 토지를 수용당하는 개인들의 저항이 필연적으로 따르고 있다.

(3) 공공택지를 민간건설에 공급할 때도 택지개발촉진법에 의하여 건교부장관이 승인한 가격으로 하게 되는데, 통상 감정가격의 30% 정도의 수준에서 싸게 공급하고 있다. 이렇게, 택지의 조성과 공급단계에서는 시장원리가 아니라 공익적 원리가 적용되고 있는데, 막상 아파트를 분양하는 단계에서는 시장원리에 따라 마음대로 가격을 받을 수 있다면 전혀 앞뒤가 맞지 않는 논리이고 건설회사에 특혜를 주는 것에 다름아니다. 이를 공급받은 건설회사들은 이러한 공급가격이 아니라 아파트를 건축함으로써 개발이익이 반영되어 2-3배로 오른 토지가격을 반영하여 아파트를 분양함으로써 토지가격에서 이미 많은 폭리를 취하고 있는 것이다. 헐값을 토지를 수용당하고 쫒겨나는 토지소유자들이 알면 땅을 치고 통곡을 할 일일 것이다.

(4) 공공택지는 우리 법체계에서도 시장원리가 아니라 서민들의 내집마련 등 공익적 목적 하에서 정부가 적극적으로 개입하여 그러한 공익목적이 제대로 구현될 수 있도록 임대아파트용도지역, 국민주택규모 이하 아파트 건설지역, 국민주택규모 초과아파트 건설지역 등으로 계획적으로 사업을 추진하도록 하고 있는 것이다.

4. 주택공급제도와 관련한 헌법 및 관련법규의 이념은 공개념적인 것이다.

(1) 헌법 제35조는 주거권을 국민의 기본권의 하나로 규정하고 정부가 국민의 주거기본권 실현을 위하여 주택정책 등을 시행할 의무를 규정하고 있다.

(2) 정부가 국민의 주거기본권 실현에 조력하는 방식은 대표적으로 자기소득으로 주거문제를 해결하기 어려운 국민들이 저렴한 임대료로 안정된 주거생활을 누릴 수 있는 임대주택을 공급하는 것이 될 것이나, 현재와 같이 주택가격이 지속적으로 상승하여 점점 자기소득으로는 주거문제를 해결하기 어려운 계층이 증가하는 경우에는 정부가 임대주택을 통하여 국민의 주거기본권 실현에 조력하는 것은 한계가 있을 수밖에 없다.

(3) 더욱이, 정부가 보유하고 있는 임대주택이 전체주택에서 차지하는 비중이 2.5%에 불과하고 정부의 계획대로 2012년까지 국민임대주택 100만호(입주를 기준으로 하면 2015년 이후가 될 것이다.)를 건설한다 하더라도 임대주택이 전체주택에서 차지하는 비중은 15%를 넘지 못하여 20-30%가 넘는 정부 임대주택을 보유하고 있는 다른 선진국에 비하여는 턱없이 임대주택이 부족한 우리 현실에서는 국민들의 대부분을 자기주택을 소유하는 형태로 주거권을 실현할 수밖에 없는 현실이다.

(4) 저소득층은 수도권을 떠나라는 것이 정부정책이 아니라면 저소득층도 수도권에서 주거권을 확보할 기회가 마련되어야 하며 서울 등 기존도시의 주택가격이 상당히 폭등하여 있고 내리는 것도 불가능한 상황이라면 공공성을 근간으로 하고 있는 공공택지 지역에서만큼이라도 저소득층이 현실가능한 소득으로 주택을 마련한 수 있도록 주택가격이 안정되어야 한다.

(5) 택지개발촉진법 등에 의하여 개발이익이 한푼도 반영되지 않은 상태로 강제로 토지를 수용하여 서민들의 내집마련 등의 공공목적을 위하여 저렴하게 민간에게 공급된 택지비에 아파트를 건설하여 개발이익이 수배에 달하게 된 분양직전의 토지가격으로 택지비를 산정하여 분양가를 책정함으로써 그 개발이익이 운좋게(?) 공공택지를 분양받은 건설회사에 독점된다는 것은 경제정의에도 크게 반하는 것이다.

(6) 위와 같은 개발이익은 개발부담금 등의 가능한 개발이익 환수방법을 통하여 환수하여야 할 것이고 무엇보다도 지난친 개발이익이 발생하지 않도록 하는 것이 중요하다. 서민들의 주거기본권 실현은 급속하게 악화되고 있는데, 운좋게 공공택지를 분양받은 건설회사들의 영업이익만이 폭증한다면 기본권이 충돌하는 경우 이를 규범조화적을 해결해야 한다는 헌법의 정신에도 크게 배치되는 것이다.

5. 30년간 유지해 오던 분양가 원가연동제를 1998년 건설경기 부양한다며 후분양제의 도입과 같은 대안없이 공공택지를 포함하여 전면 폐지한 것이 문제의 발단

(1) 분양가규제는 1970년말에 시작되어 1998년까지 유지되어 오던 정책으로 처음에는 서울이나 지방이나 강남이나 강북이나 땅값을 고려하지 않고 획일적으로 분양가 상한선을 정하던 방식에서 시작되어 1980년대말 땅값을 분양가에 반영하여 주는 소위 원가연동제방식(공공택지의 경우 택지비는 건교부장관의 승인을 받은 공급가격으로 정하고 건축비는 16층 이상.이하와 25.평 이상과 이하 4개로 구분하여 상한선을 정함)으로 바   뀌어 실시되어 왔었다.

(2) 지속적으로 부동산투기가 만연하는 한국사회에서 기존의 아파트는 가격이 비싸 서민들이 집을 마련하기 어려우므로 신규분양주택을 통해 내집마련을 할 수 있도록 분양가를 규제한 것인데, 민간건설회사들은 선분양제를 정부가 허용하는 대가로 분양가규제를 받아들이게 된 것이다.

(3) 그런데, IMF 사태로 악화된 경기를 건설경기를 통하여 부양한다며 김대중 정부가 1998년 분양권 전매허용이나 양도소득세 면제와 같은 부동산투기조장(?) 정책을 펼 때  이러한 분양가규제 정책도 지금의 분양가 공개논란과 같은 큰 사회적 합의 과정없이    졸속적으로 폐지되게 된 것이다.

(4) 물론, 정부에서는 분양가 규제는 가격통제정책으로 시장원리에 정면으로 반하는 조치이고 분양가와 시세 차이를 노린 투기의 만연 등 폐해가 커서 10년이상 분양가 폐지를 위해 노력한 결과 폐지된 것이라고 주장하지만, 역사적으로 분양가규제와 선분양제는 건설회사와 정부간에 서로 주기받기식의 관계였던 점에 비추어 분양가규제 폐지와 후 분양제 도입은 마찬가지로 동시에 추진되었어야 옳았을 것인데, 결과적으로 건설회사는 2중의 혜택을 보게 된 셈이다.

(5) 더욱이, 시장원리에 의하여 아파트공급이 이루어지지 것이 아니라 주택정책과 도시계획에 의하여 아파트공급이 이루어지는 공공택지지역에서마저 시장원리를 내세워 분양가규제를 폐지는 한 것은 그야말로 눈앞에 경기부양에 급급하여 사회적 합의가 필요한 큰 정책을 졸속적으로 변경한 것이라 하지 않을 수 없다.

6. 분양가 공개의 위헌여부 문제에 대하여

(1) 또한, 과거 민주당 이희규 의원의 안처럼 공공택지와 민간택지를 구분하지 않고 모두 공개를 강제하면서 공개하지 않을 경우 형사처벌까지 한다면 위헌시비에 휘말리게 될 것이다.

(2) 감정평가사(택지비의 평가전문가), 건축사(건축비 평가전문가), 회계사(영업비용, 이익 등 평가) 등의 전문가로 구성되는 분양가검토위원회가 분양가 각 내역의 적정성를 검토하여 그 내역과 검토의견을 공개하고 공개를 하지 않거나 허위공개를 하면 일반분양자모집승인을 받지 못하도록 하는 것이 바랍직할 것이다. 형사처벌 보다는 행정적제제가 실효성도 높고 위헌여부도 문제되지 않기 때문이다.

(3) 결국, 분양가 공개가 위헌이냐의 여부는 공개의 대상을 어느 범위로 하느냐, 공개의 방법과 이에 대한 제재의 방식이 과잉금지의 원칙에 반할 정도로 과도한 방법으로 하는가 등 구체적인 방법에 달려 있는 것이지 분양가 공개 그 자체가 위헌이 될 수는 없다 할 것이다.