공익소송법 제안 설명회

1996.11.22. 저녁 7시~9시

기독교연합회관 중강당

주발제 :  공익소송법 제안설명 - 황승흠 (법학박사)  / 4

보조발제1 :  미국의 공익소송제도  - 이기한 (단국대 행정법) / 20

보조발제2 : 우리나라의 소송제도에서 공익소송의 가능성과 한계 - 전영하(변호사) / 44

지정토론 요지

- □공익소송법□ 제안에 대한 토론 - 이용철 (변호사) / 50

- 공익소송과 헌법소송(특히 헌법소원)과의 관계를 중심으로 - 이석연 (변호사) / 53

사례 - 참여연대 사회복지 공익소송 / 54

참고자료 - 자유와 정의 -공익소송법- / 63

<주발제>

<주발제> 공익소송법의 제안

공익소송법 제안 설명회

□공익소송법□ 제안

황 승 흠 (공익소송센터 실행위원·법학박사)

Ⅰ. 공익소송이란 무엇인가?

1. 공익법운동

공익소송이란 공익법(public interest law)상의 문제가 법원에 訴로 제기된 것을 말한다. 법원에 제기된다는 점에서는 원칙적으로 訴訟(litigation)의 한 형태이지만, 소송의 대상이 공익법상의 문제라는 점에서 다른 소송과 구별된다. 공익법은 개념적으로 확정된 것이 아니며 일반적으로 받아들여지는 법률용어도 아니다. 이는 법영역에서 1960년대 이후에 새롭게 등장한 일련의 흐름을 가리키는 말이다.

공익법은 역사적으로 무변호되거나 저변호되어 왔던 이익들에 대하여 법적 대표성을 부여하고자 하는 노력을 일컫는 말이다. 공익법은 시장에서 법적 대표성을 획득하기에는 너무 가난하거나 흩어져 있기 때문에 수많은 중요한 사회영역이 법원이나 의회, 그리고 행정부에서 적절히 대변되지 않고 있다는 가정에 입각해 있다. 공익법에서 말하는 □공익□이란 이제까지 역사적으로 소외되어 있던 사회적 이익을 지칭한다. 이른바 공익이 법적으로 정치적으로 소외되어 왔던 것은 그것이 중요하지 않기 때문이 아니라 소외집단이 가난하거나 흩어져 있었기 때문이다. 그래서 공익은 □擴散利益(diffuse interest)□이라는 말로 적절히 묘사될 수 있다. 공익법은 확산이익을 법의 영역으로 끌어들이려는 현대법의 새로운 경향을 말하는 것이다. 라지브 다반은 공익법을 다음과 같이 정의하고 있다.

公益法이란 疏外集團(the disadvantaged)이 사회에서의 差別的이고 不平等한 기회와 권리에서 비롯된 사회적, 경제적 문제의 해결을 □法□을 통해 할 수 있도록 하기 위한 소외집단의 그리고 그들을 위한 鬪爭의 일부이다(Rajeev Dhavan).

전통적으로 확산이익이 소외되어 왔던 것은 전적으로 그것에 대한 (법적) 권리선언이 미약했기 때문이 아니다. 몇몇 예외는 있지만 대부분의 확산이익은 법규정에 의해 또는 법해석에 의해 충분히 권리로 선언되고 인식될 수 있다. 확산이익의 문제는 그것의 법적 보호가 원천적으로 제한되어 있다는 사실이 아니라 현실적으로 적절히 보호받지 못하다는 사실에 있다. 그러므로 공익법은 권리선언을 넘어서서 □권리의 실현□을 목적으로 하고 있다. 좀더 구체적으로 말한다면, 권리실현을 위한 현실적인 노력 또는 사회운동을 가리키는 것이며 □공익법운동□이라고 했을 때 그 완전한 의미가 드러난다. 그렇다면 공익법에서 확산이익의 인식과 더불어 본질적인 구성요소가 되는 것은 사회운동 조직 또는 집단이라고 할 수 있다. 미국의 Public Interest Law Group이나 영국의 Law Centre는 공익법운동의 구체적인 모습이라고 할 수 있다. 공익법운동단체의 주된 구성원은 공익문제를 전담하는 전문변호사[공익변호사]와 해당분야의 전문가들이다. 특히, 공익소송이 제기되는 경우에는 공익변호사가 공익법운동의 주인공으로 등장한다.

2. 공익소송

공익법운동의 출발은 법원에 소를 제기하는 것이었다. 특히, 공익법운동단체들은 확산이익에 대한 시험소송(test case)을 통해서 현대법의 새로운 흐름을 만들었다. 확산이익의 법적 보호를 위해서 공익법운동단체들이 주목한 것은 법원의 권리구제기능보다는 정책형성기능이었다. 시험소송에 대한 법원의 응답은 확산이익문제 해결의 권위적인 기준으로 제공되었고, 이렇게 형성된 법원의 판례는 확산이익의 구제와 의회입법과 행정부정책의 가이드라인이 되었다. 이렇듯 공익소송이란 공익법운동단체가 확산이익에 대하여 법원에 시험소송을 제기하는 경우를 주로 가리키는 것이다. 여기서 공익소송을 규정하는 몇 가지 요소를 정리해 본다면 ① 목적의식을 가진 공익법운동단체 또는 공익변호사가 ② 이제까지 적절한 법적 구제를 받지 못했던 확산이익에 대하여 ③ 새로운 법원의 판례를 이끌어 내기 위하여 ④ 법원에 소를 제기하는 것이라고 할 수 있다.

공익소송은 법원에 소를 제기한다는 점에서는 소송의 형태이지만 확산이익이 문제된다는 점에서 개별이익의 구제를 목적으로 하는 일반적인 소송과는 차이가 있다. 확산이익은 분산되어 있기 때문에 공익소송에서는 수많은 원고가 등장한다. 이러한 점에서 공익소송은 집단소송의 모습을 띠는 것이 일반적이다. 또한 확산이익 자체가 불명확한 성질을 가지고 있고 개별 원고에 대한 피해는 아주 작은 액수에 불과한 경우가 많기 때문에 □원고적격□이나 □소의 이익□이 문제된다. 이것은 확산이익의 문제가 피해자 자신에 의한 권리주장이 사실상 불가능하기 때문에 이를 조직적으로 대변할 개인 또는 단체의 존재가 필요하다는 것을 의미한다. 공익소송이 원고적격 내지 소의 이익의 확장을 요구하는 것은 피해자 당사자만이 소를 제기할 수 있다는 근대적 소송관의 전제를 수정해야 하고 전통적 권리 개념의 확장을 필요로 하기 때문이다. 원고적격 확대에서 가장 중요한 요소는 공익법운동이라는 목적의식성을 가진 시민단체가 등장하며 이를 단체에서 활동하는 공익변호사가 주인공으로 등장한다는 점이다. 결국 원고적격의 확대 문제는 이들 단체나 변호사에서 소제기 자격을 부여할 수 있느냐의 문제로 귀착되는 것이며, 소의 이익의 확대 문제 역시 이들 단체나 변호사가 주장하는 확산이익을 법원이 법적으로 보호해야 할 권리로 받아들일 것이냐의 문제이다. 여기서 공익소송의 또 다른 중요한 요소를 발견할 수 있는데 그것은 바로 □법원□이다. 공익소송은 기존의 법원 역할의 수정을 요구한다. 기존의 법원은 당사자가 제기하는 문제에 대해서 객관적인 제삼자로 소극적인 판단만을 해 왔다. 그러나 공익문제에서 법원은 이러한 소극적인 자세에서 벗어나 보다 적극적으로 문제에 개입할 것이 요구된다. 법원은 소송과정에서 적극적으로 사실해명에 관여하며 다양한 형태의 판결을 통해서 확산이익을 적절히 보호할 수 있는 방안을 모색해야 한다. 법원이 사법적극주의 입장에서 사회문제에 적극적으로 개입하는 것이 공익소송의 활성화에 중요한 요소이다. 1954년에 미연방대법원이 내린 브라운판결이 공익법운동을 촉발시키는 계기가 된 것이 이를 말해 주고 있다고 할 수 있다.

Ⅱ. 공익소송법의 과제

확산이익을 소송을 통해서 보호하자는 견해는 상당한 공감대를 얻고 있다. 특히, 행정소송법과 민사소송법의 개정작업 때 이 문제가 거론되었으나 입법단계에 이르지는 못하였다. 일부에서는 민사소송법이나 행정소송법의 특별법으로서 □집단소송법□의 도입을 주장하기도 한다. 그러나 기존의 논의는 확산이익의 문제를 다만 소송절차의 개선 특히, 원고적격의 확장 문제로만 해결하려고 하려는 한계를 가지고 있다. 물론, 미국의 대표당사자소송(class action)이나 독일의 단체소송(Verbandsklage)의 도입이 확산이익을 해결하는데 상당한 유용성이 있는 것은 사실이다. 그러나 그것이 확산이익의 문제 전부를 해결할 수 없다. 무엇보다도 확산이익의 문제가 왜 소송단계로 가지 않느냐에 대해서 진지한 고민이 필요하다. 이러한 고민을 바탕으로 우리 사회에 어떤 입법모델이 적합할 것이냐에 대하여 논의되어야 할 것이다.

공익소송이 수행되는 있어 부딪히는 가장 커다란 어려움은 피해이익이 소액다수로 분산되어 있다는 점이다. 그리므로 결코 피해자 개개인은 권리구제를 위한 행위를 하지 못한다. 얻는 이익에 비해서 필요한 비용이 훨씬 더 크기 때문이다. 그래서 이들의 이익을 대변하는 시민단체를 상정해 볼 수 있는 것이다. 그러나 설사 소송을 제기한다 할지라도 원고집단을 효과적으로 결속하여 소송을 진행하는 것은 상당히 어렵다. 여기에는 다수당사자의 소송관계라는 아주 복잡한 법률관계가 얽혀 있기 때문이다. 또한 소송수행에 필요한 막대한 비용문제도 심각하다. 변호사수임료는 차지하더라도 인지대와 감정비용, 그리고 시민단체의 활동비용 등을 어떻게 조달할 것이냐의 문제가 있다. 더욱이 문제되는 것은 공익소송을 전문적으로 수행하는 변호사가 없다는 사실이다. 공익변호사가 되기 위해서는 변호사개인의 自願도 중요하지만 전문적인 훈련이 뒤따라야 한다. 우리 현실에서 당장에 이러한 변호사의 출현을 기대하기는 어렵다. 공익변호사의 부재와 관련하여 공익법운동의 수준이 일천하다는 점도 공익소송 수행의 난점 중의 하나이다. 공익소송은 변호사가 중심이 되지만 이를 보조하는 시민운동단체의 간사, 전문가 등이 찾아보기 어렵다는 점이 공익법운동의 활성화를 어렵게 하는 요소 중의 하나이다.

공익소송법의 핵심 아이디어는 확산이익을 한 묶음(package)으로 소를 제기하는 것이다. 흩어져 있기 때문에 적절히 대변되지 못하고 있는 확산이익을 하나로 묶어서 강력한 사회적 힘을 형성하자는 것이다. 그러기 위해서는 공익법단체가 공익소송을 쉽게 제기할 수 있는 방안을 모색해야 할 것이다. 그리고 일단 공익소송이 제기된 이후에는 합리적인 진행, 소송비용의 절감, 간편한 입증활동, 판결효력의 확장 등이 문제된다. 이와 같이 공익소송법의 과제를 다음과 같이 정리해 볼 수 있다.

첫째, 어떻게 확산이익을 결집시킬 것인가?

둘째, 어떻게 소송진행을 합리적으로 할 것인가?

셋째, 어떻게 소송비용을 줄일 것인가?

넷째, 어떻게 입증의 부담을 완화할 것인가?

다섯째, 어떻게 판결의 효력을 확장시킬 것인가?

법안의 내용을 설명하기 전에 법안이 굳이 □공익소송법□으로 제기되는 이유에 대해서 살펴보기로 한다. 일반적으로 제안되는 집단소송법은 다수당사자의 소송관계를 간이하게 처리하기 위한 내용을 담고 있다. 이 법안 역시 이러한 내용을 담고 있으나, 다수당사자의 문제 그 자체보다는 공익문제의 해결에 초점을 맞추고 있다. 그렇기 때문에 공익문제에 대해서 원고 집단이 아니더라도 개별 피해자의 소제기를 가능하게 했다는 점과 공익법단체의 활성화와 이들이 실제로 소를 제기했을 때 부딪치는 문제점의 해결에 주안점을 두고 있다는 점 그리고 법원이 탄력적인 절차 진행을 하고 다양한 판결을 내릴 수 있도록 하고 있다는 점에서 단순히 집단소송법이라는 명칭으로는 그 내용을 포괄할 수 없다고 생각된다. 이 법안의 주목적은 공익문제의 법적 해결이고 다수당사자의 소송관계는 이 법안이 예정하고 있는 여러 측면의 하나라고 할 수 있다. 이렇게 본다면 공익소송법은 절차법이라는 측면에서는 민사소송법이나 행정소송법의 특례법이 되지만 공익문제의 해결이라는 측면에서는 앞으로 제정될 제조물책임법이나 환경관련법, 소비자보호법에 대해서는 절차적 구제를 규정한 일반법의 성격을 가진다고 할 수 있다.

Ⅲ. 확산이익의 결집방안

공익소송법(안)에서 첫 번째로 해결해야 할 과제는 어떻게 확산이익을 결집시킬 것이냐의 문제이다. 대표당사자소송이나 단체소송의 도입이나 선정당사자, 임의적 소송신탁제도의 개선은 확산이익을 결집시키는 방안의 하나이고 집단소송법 논의도 이를 중심으로 진행되어 왔다. 그러나 기존의 논의에서 중요한 관점이 결여되어 있는데 그것은 변호사의 존재이다. 소송절차에서 당사자제도의 개선이 이루어진다고 해도 실제로 소송을 진행시키는 것은 원고가 아니라 원고를 대리하는 변호사이다. 확산이익이란 개개인에는 사소한 것에 불과하기 때문에 어떠한 제도적 개선이 이루어진다고 해도 그것은 결과적으로 변호사의 의한 소송수행의 문제로 귀착될 수밖에 없다. 그렇다면 당사자제도의 개선 이전에 먼저 검토되어야 할 것은 변호사대리를 강제할 것이냐의 문제이다. 어느 나라나 공익소송의 발전은 변호사의 몫이었다.

일단 변호사대리가 강제된다면 공익소송의 요건 문제는 상대적으로 느슨하게 규정할 수 있을 것이다. 확산이익의 효과적으로 결집시키기 위해서는 분산된 개별이익을 하나로 묶어서 하나의 소송물로 간주하는 것이다. 대표당사자를 인정할 것인가 아니면 단체에 원고적격을 인정할 것인가로 기존 논의가 진행되고 있지만, 어떤 방식을 택한다고 할지라도, 원고 개개인을 접촉하고 하나의 집단을 형성하기 위해서 조직적인 노력이 필요하다는 점이 간과되어서는 안된다. 다시 말해서 소송을 구체적으로 수행하는 것은 개별원고 또는 원고의 집단 그리고 변호사 개인이 아니라 목적의식성을 가진 공익법운동단체일 수밖에 없다. 그러므로 대표당사자소송냐 또는 단체소송이냐는 상대적으로 중요한 문제가 아니라고 할 수 있다. 그렇다면 일정한 조건하에서 변호사가 소속된 공익법운동단체에게도 원고적격을 부여하는 것이 보다 간명한 해결방식이라고 할 수 있다. 공익법단체의 자격은 상근변호사가 있어야 하고 이 상근변호사[공익변호사]가 소송의 실질적인 담당자가 되는 것이다. 공익법운동단체의 기준은 비교적 엄격하게 규제해야 할 것이다. 가장 중요한 기준은 상근변호사가 있느냐의 여부가 되어야 할 것이다. 이외의 기준은 단체의 목적이 공익법운동을 위한 것이어야 할 것이고, 재정자립도, 상근근무자의 수 등도 고려되어야 할 것이다. 공익법운동단체가 굳이 법인일 필요는 없을 것이다. 다만, 행정관청에 등록될 필요가 있는가가 문제되는데, 등록은 경우에 따라 공익법운동단체의 활동을 제약할 우려가 있다. 공익법운동단체의 자격은 법에서는 상근변호사의 존재만을 요구하고 나머지 조건에 대해서는 법원이 단체활동이 실질적으로 이루어지느냐에 대해서 소송요건의 하나로 심사하면 족할 것이다. 그러나 상근변호사가 있는 이상 실질적인 단체활동 유무의 심사는 형식적으로 그쳐야 할 것이다. 원고적격을 공익법운동단체에게도 부여한다고 해도 원고집단의 모집의 필요성을 여전히 남아 있다. 원고집단은 판결의 효력이 직접적으로 미치는 범위를 결정하기 때문이다. 공익법단체는 피해의 구제보다는 선례(leading case)를 이끌어 내려는 경우에 원고집단을 모집하지 않고 당해청구가 가장 전형적인 청구임을 소명해서 개별 피해자에 대해서도 공익소송을 제기할 수도 있을 것이다.

공익법단체에게 소제기자격을 부여한다 할지라도 원칙적으로는 공익법단체를 거치지 않고도 소를 제기할 수 있는 자격이 열려 있어야 할 것이다. 공익문제가 있는 원고집단이 자체적으로 변호사를 선임하여 공익소송을 제기할 수 있어야 한다. 이 경우 법원은 이 소송이 공익소송의 요건을 갖추었는지를 심사하여 그렇지 않다고 판단하는 경우에는 일반소송절차로 이송하면 될 것이다. 그러나 원고집단을 유지·관리하는 기능과 공익소송에 관한 전문성을 가진 변호사의 희소성을 고려한다면 원고집단이 독자적으로 소를 제기하는 것은 어려울 것이다.

공익법운동단체에게도 소제기자격을 부여하는 것은 소송의 주 수행자인 변호사가 공익법운동단체의 상근근무자 또는 전문가를 소송의 보조 수행자로 지명할 수 있게 한다는 점에서 실질적인 의의를 찾을 수 있다. 공익소송의 수행은 법률 지식 이외에도 각 분야의 전문지식을 필요로 한다. 공익법운동단체의 상근근무자는 실제 소송 진행 업무를 담당한다. 그러므로 이들을 소송관계의 전면에 부각시키는 것이 공익소송의 활성화에 기여함은 물론 책임과 역할 분담을 명확히 하는 효과를 가져올 수 있을 것이다. 상근근무자나 전문가는 단지 변호사의 업무수행의 보조 역할만을 행하는 것이 아니라 변호사와 같이 공익소송을 진행하는 한 주체로 간주되어야 한다. 다만, 이들이 직접적인 소송행위를 할 수 있다는 의미는 아니다. 소송행위는 오직 변호사만이 할 수 있는 것이나, 공익소송의 보조 수행자는 변호사를 통해서 소송행위를 할 수 있을 것이며, 제반 소송서류를 변호사와 함께 작성할 수 있을 것이다.

공익소송은 반드시 변호사대리에 따라야 한다고 규정한다면 몇 가지 문제가 발생할 수 있다. 변호사대리의 강제가 소제기를 오히려 위축시킬 우려도 없지 않다. 우선 공익법단체에 의뢰할 수도 없고, 변호사를 구할 수 없는 원고집단의 경우가 문제된다. 그들이 주장하는 이익이 한계적인 상황에 있기 때문에 공익법단체가 개입하기를 꺼리고 그러면서 변호사를 선임할 자력이 부족하다고 할 때는 법률구조공단에 법률구조신청을 할 수 있는 방안을 마련해야 할 것이다. 또한 상근변호사가 없는 공익법단체의 경우도 법률구조공단의 변호사에게 법률구조를 신청할 수 있어야 할 것이다. 공익법단체의 경우는 법률구조공단 소속의 변호사를 비상근변호사로 간주하면 될 것이다. 이렇게 하면 법률구조공단 소속의 변호사가 공익변호사의 역할을 하는 것이다. 그리고 현재의 시행 중인 공익법무관을 공익법단체에 배치하는 방안 역시 고려해 볼 수 있다. 이들의 역할 자체가 공익옹호활동이므로 공익법단체에서 근무하는 것이 어느 의미에서는 원래의 개념에 가장 잘 부합한다고 볼 수 있다. 그러면 공익법단체가 상근변호사를 보유하는 문제의 상당 부분이 해결될 것으로 보인다.

공익변호사의 공익대변은 그 자체로는 사적 이익의 추구가 아니다. 그러므로 변호사 수임료에 대한 약정을 하지 못한다고 하는 것이 옳을 것이다. 물론 필요 경비에 대해서는 원고측이 부담해야 할 것이다. 공익법단체의 상근변호사는 물론이고 비상근변호사나 원고집단을 개별적으로 대리하는 변호사도 공익소송이 인정되면 이미 맺은 변호사 수임료에 대한 약정이 있다 할지라도 무효로 봐야 할 것이다. 이와 같이 본다면 현재 변호사 수임 건수에 따라 부과하는 조세부과에 특례규정을 둘 필요가 있다. 공익법단체에 상근하는 변호사의 사건수임에 대해서는 조세를 부과하는 것은 부당하고, 비상근 변호사나 개별 공익사건을 대리하는 변호사의 경우도 공익소송이 인정되면 조세부담을 면제시켜 주어야 할 것이다. 그럼에도 공익소송의 수행에 필요경비가 지출되고 공익법단체의 경우는 단체운영경비 까지 지출된다. 만일 송익소송에서 승소하였을 경우, 필요경비를 전보 받는 경우는 당연하지만 공익법단체의 운영경비를 전보 받을 수 있느냐는 문제가 된다. 공익법단체의 활성화라는 측면에서 개별약정을 허용하는 것이 옳을 것이다. 그러나 전체 승소가액에서 운영경비로 20% 이상을 전보 받을 수는 없다고 해야 할 것이다.

Ⅳ. 합리적인 소송진행

일단 공익소송이 제기된다면 문제되는 것은 어떻게 소송절차를 합리적으로 진행할 것이냐 이다. 우선 변호사대리가 강제된다고 한다면, 원고에 대한 송달이나 원고의 법정출석 문제는 비교적 간명하게 처리될 수 있을 것이다. 소가 제기된 이후에 법원이 공익소송의 요건에 적합한지에 대해서 심사를 할 수 있고, 적합하지 않다고 생각하는 경우에는 각하 하거나 다른 법원이나 재판부로 이송할 수 있을 것이다. 공익소송의 판결이 미국의 대표당사자소송의 경우처럼 소송에 참여하지 않은 당사자에게까지 일률적으로 확장되는 것이 아니므로 공익소송 요건의 심사는 엄격할 필요는 없을 것이다. 법원은 원고집단의 범위가 불충분하다고 판단되면 원고집단 또는 공익법단체에게 제소사실을 공고하도록 해 제소사실을 알지 못하는 피해자들에게 원고집단에 참여할 수 있는 기회를 부여하여야 할 것이다.

공익소송에서 원고집단은 그 자체로서 하나의 □묶음□으로 인식되어야 할 것이다. 그러므로 소송 계속 중에 구성원의 변경이 있더라도 상당한 수에 이르는 경우에는 소송의 진행에 영향을 미치지 않는다고 해야 것이 절차를 합리적으로 이끌어 나갈 수 있을 것이다. 이와 함께 적어도 사실심변론 종결시 까지는 피해자가 원고집단에 가입·탈퇴를 할 수 있어야 할 것이다. 이 경우에는 지나친 무질서를 방지하기 위해 법원의 허가를 받게 할 필요가 있다. 다만 공익법단체가 소를 제기한 경우에는 공익법단체가 원고집단을 관리할 수 있기 때문에 원고집단의 가입에 대하여는 사후에 법원에 보고만 하면 족할 것이다. 그러나 원고집단의 구성원이 지나치게 많이 탈퇴하여 피해자가 상당한 수에 이르지 못하는 경우에는 공익소송의 요건이 충족되지 않기 때문에 재판부는 소송절차의 진행을 중지하여야 할 것이다. 이 때 원고집단을 재구성하여 다시 절차를 진행할 것인지 아니면 일반 소송으로 이송할 것인지는 법원이 판단해야 할 것이다.

문제는 공익소송의 경우는 대부분이 손해액을 확정하기가 어렵다는 점이다. 일반적인 손해배상소송에서와 같이 손해액을 확정해서 소제기하도록 한다면 공익소송을 억제하는 결과가 될 것이다. 다른 손해배상소송과 마찬가지로 공익소송 역시 손해배상책임과 손해액의 문제가 결합되어 있다. 그런데 공익소송에 있어서 실질적인 의미를 갖는 것은 손해액보다는 손해배상책임을 확정하는 것이다. 손해배상책임에 대해서는 법리적인 접근으로 해결할 수 있지만 손해배상액을 확정하는 문제는 쉽지 않다. 그러므로 하나의 절차에서 책임과 손해를 함께 심리하고 한꺼번에 결정하는 기존의 소송방식과는 달리 공익소송의 경우는 책임과 손해문제를 분리해서 심리하고 판결과 분리해서 하는 것이 바람직할 것이다. 이렇게 한다면 원고가 소를 제기할 때는 손해액의 대략만을 청구하면 족할 것이다. 아니면 손해배상책임의 확인만을 구하는 訴의 형태를 새로 인정할 필요가 있다. 법원은 종국판결 또는 중간판결의 형식으로 손해배상책임에 대해서 판결할 수 있을 것이다. 이렇게 하면 당사자나 법원이 손해액 입증하거나 심리하는 부담을 완화시킬 수 있고, 손해액을 당사자간의 협상이나 법원이 개입하는 조정으로 해결할 수 있게 하는 장점이 있다. 물론 당사자가 법원의 조정 결과에 불복한다면 법원은 손해액을 확정하는 절차를 개시해야 할 것이다. 원고가 공익소송의 손해액을 확정할 필요가 없다고 한다면, 사물관할의 구분은 별 의미가 없을 것이다. 공익소송의 기술적인 난점을 고려한다면 공익소송은 합의부의 전속관할로 하는 것이 옳을 것이다.

Ⅴ. 소송비용의 절감

소송비용 문제 역시 공익소송의 수행을 제약하는 중요한 현실적인 이유 중의 하나이다. 공익문제는 다수의 피해자가 문제되기 때문에 개별적으로 소를 제기할 경우에는 복수의 비용부담을 요할 수밖에 없다. 이 경우에 개별 피해자가 소송을 통해서 얻을 수 있는 이익보다 훨씬 더 큰비용의 부담을 해야 한다. 그러므로 사실상 개별 피해자가 소송을 제기하는 것은 불가능하다고 할 수 있다. 소송비용은 문제는 크게 인지대와 감정비의 문제로 나누어 볼 수 있다. 특히, 인지대는 개개의 소제기마다 요구되므로 중복비용이라 볼 수 있다. 공익소송법에서는 개개의 피해자가 제기해야 할 소송을 한 묶음(package)으로 제기할 수 있게 해주기 때문에 인지대의 중복부담을 피할 수 있다. 하나의 묶음으로 제기되는 공익소송의 인지대는 소가를 정할 수 없는 경우로 하면 될 것이다. 이렇게 하는 것이 인지대의 중복부담을 피하는 동시에 공익소송을 합의부의 전속관할로 보는 것과 부합될 수 있다.

공익소송의 제기를 실질적으로 어렵게 하는 것은 인지대보다는 엄청난 감정비의 부담이다. 확산이익의 문제되는 사안의 경우에 사실관계의 증명은 대부분이 전문가의 감정을 필요로 한다. 이 때의 감정비는 소송으로 얻을 수 있는 이익에 비해 몇십배 또는 그 이상이 될 경우가 허다하다. 공익소송법이 제정되어 소송수행상의 여러 가지 특례를 인정한다 할 지라도 현실적으로 감정비의 문제를 해결하지 못한다면 법제정의 실효성이 상당히 약화될 수밖에 없을 것이다. 경우에 따라서 몇억원을 넘을 수 있는 감정비의 문제를 어떻게 해결할 것이냐가 공익소송법 성공의 관건이라고 할 수 있다. 이에 관해서는 몇가지 방안을 생각해 볼 수 있다.

첫째는 공익소송에 대해서는 감정비를 면제해 주는 것이다. 그러나 면제방안은 현실적으로 소요되는 감정비용을 누가 부담할 것인가의 문제를 남긴다. 법원이 부담한다는 것은 생각하기 어렵고 피고측에 전가시키는 방안은 승소판결이 전제되어야 한다는 문제가 있다. 그리고 무엇보다도 아무런 경제적 보상이 없는 상태에서 감정인이 효과적인 활동을 할 수 있느냐 하는 문제도 간과될 수 없을 것이다.

둘째는 공익소송에 대해서는 감정비를 국가 또는 법률구조공단에서 부담하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 이것은 감정비 부담을 일종의 □법률구조□의 문제로 파악하는 것이다. 여기에서 발생할 수 있는 문제는 국가를 상대로 민사소송을 제기하는 경우나 행정소송의 경우에 현실적으로 국가에 감정비용을 부담시킬 수 있을 것이냐 이다. 그러나 국가나 지방자치단체가 공익법단체의 재정지원을 할 수 있다는 점을 고려한다면 국가 또는 지방자치단체가 감정비용을 부담하는 것이 반드시 부당하다고만 할 수는 없다. 더구나 국가는 불법상태를 교정해야 할 의무가 있다고 할 수 있기 때문에 감정비용을 부담하지 못할 것도 없다. 결국 확산이익의 문제를 최종적으로 책임져야 할 곳은 국가이라고 할 수 있기 때문이다. 문제는 국가가 어떤 방식으로 감정비용을 부담할 것이냐 이다. 현실적으로는 □대한법률구조공단□이 창구가 되는 것이 바람직할 것이다. 이것이 가능하려면 법률구조법에 특례규정이 신설되어야 하고 예산적인 뒷받침이 따라야 할 것이다. 그러나 한정된 예산으로 감정비용의 구조를 하는 것이 분명히 한계가 있을 것이다. 그러므로 법원의 허가를 얻어 법률구조공단에 감정비용의 구조를 신청할 수 있게 하는 것이 효율적일 것이다. 법원이 실체적 진실규명에 반드시 필요하다고 인정하는 경우에만 허가를 하게 함으로써 법원의 소송지휘권을 보장하고 구조신청의 남용을 방지할 수 있을 것이다.

셋째, 법원이 공적기관에 감정을 명령할 수 있게 하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 사실관계의 증명을 위하여 당사자가 법원에 감정명령권의 발동을 신청하면 법원은 적절한 공적 기관에 감정명령을 발하는 것이다. 한국소비자보호원이나 식품·의약품 안전본부, 보건사회연구원, 국립과학수사연구소 등과 같이 소비자문제나 환경문제에 관련된 공적 연구기관이 법원의 감정명령을 받아 감정결과를 제출할 수 있을 것이다. 공적 기관이 감정하게 되면 감정비용의 부담문제가 해결될 수 있는 장점이 있지만, 이들의 감정이 얼마나 객관적이고 공정할 것이냐에 대하여는 의문의 소지가 있다. 확산이익에 관련한 문제가 발생하면 정부의 조사가 이루어지는데, 이때 구체적인 조사용역은 공적 기관이 담당하는 것이 보통이다. 이런 경우에 공적 기관의 조사결과의 객관성에 의문이 제기되는 것이 이제까지의 경험칙이다. 더욱이 공익법단체가 이들 기관의 조사결과를 반박하기 위하여 공익소송을 제기하는 경우에는 법원의 감정명령권의 실효성이 상당히 낮아진다고 할 수 있다. 다만, 법원이 기존의 조사기관이 아닌 새로운 기관에 감정명령을 할 수 있다고 볼 수 있지만 우리 사회의 현실에서 서로 경쟁적인 관계에 있는 공적 기관의 존재를 상정하기는 매우 얼렵다. 그러므로 공익법단체가 알려지지 않은 문제를 제기하는 경우에 법원의 감정명령권이 실효성을 갖는다고 할 수 있다.

넷째는 감정비 납부에 대한 특례를 인정하는 것이다. 감정비용의 구조신청에 대한 법원의 허가가 불허될 수도 있고 법률구조공단에 의한 법률구조가 이루어지지 않을 수 있다는 현실을 고려한다면 차선책을 고려할 필요가 있을 것이다. 먼저 공익법단체가 감정을 신청하는 경우에는 소송확정시까지 감정비의 납부를 유예하는 방안을 생각할 수 있다. 이 경우에 예상되는 문제는 확정판결이 내려질 때까지 감정인의 감정활동의 수반되는 비용을 누가 부담하느냐이다. 공익소송이 다른 소송에 비해 비교적 장기간이 될 것이라고 예상되기 때문에 이 경우에 감정인에게 지나치게 과도한 부담을 지게 하는 것이 되고 결과적으로 감정인이 감정을 기피하게 되거나 부실하게 감정을 할 우려가 있다고 할 수 있다. 또한, 공익법단체나 원고가 패소판결을 받는다면 어찌되었건 감정비용을 부담해야 하는 문제도 있다. 그렇기 때문에 공익법단체가 패소판결을 받는 경우에는 감정비의 납부를 면제해 주는 방안을 고려할 수도 있다. 이 경우에 현실적으로 소요되는 감정비용을 누가 부담하느냐의 문제가 발생한다. 승소한 피고에게 부담시킬 수는 없기 때문에 법원이 부담하거나 다른 국가기관이 부담해야 한다. 결국 이 방안도 사실상 법률구조의 문제로 귀착된다고 할 수 있다.

다섯째는 증거법상의 특례를 강화하여 감정비용의 부담을 사실상 피고측으로 전가하는 방안이다. 감정비용의 부담이 입증문제에서 비롯되는 것이기 때문에 증거법상의 특례가 인정된다면 감정비용은 입증책임을 져야 하는 피고측에서 부담해야 할 것이다. 공익소송의 피고는 국가나 대기업과 같은 사회적 강자일 것이므로 감정비용의 부담을 피고측으로 넘기는 것은 실효성 있는 해결책이라고 할 수 있다.

이상과 같은 논의에서 볼 때, 감정비용의 부담문제는 어느 한가지의 해결책이 유일하게 존재하는 것이 아니고 여러 가지 방안이 함께 고려되어야 한다는 것을 알 수 있다. 특히, 두 번째와 세 번째 방안, 그리고 다섯 번째의 방안이 함께 고려되어야 할 것이다.

Ⅵ. 증거법상의 특례

공익소송을 제기하는 원고 입장에서 보면 공익문제는 현실적으로 상당한 입증부담이 따르고, 증거 역시 주로 피고인 국가나 대기업이 장악하고 있다고 볼 수 있다. 그러므로 일반 소송법에서 요구하고 있는 입증정도를 충족하는 것은 상당히 어렵다고 할 수 있다. 공익소송법안에서는 두 가지 측면에서 원고측의 입증활동의 난점을 개선하는 방안을 생각해 볼 수 있다.

첫째는 입증책임을 전환하거나 완화하는 방안을 도입하는 구조적인 방안이다. 먼저 입증책임을 완전히 피고측으로 전환하는 문제를 생각해 볼 수 있다. 입증책임의 전환은 증거법의 구조를 완전히 변경시켜 원고측이 소송진행의 주도권을 완전히 장악할 수 있게 해준다. 공익소송의 활성화라는 측면에서는 입증책임의 전환이 가장 이상적인 방안이라고 할 수 있다. 그러나 공익소송법이 특례법의 일환이지만 공익소송에 대해서는 일반법의 성격을 가진다고 할 수 있고, 공익소송의 대상을 확정적으로 제한하는 것은 입법기술상 불가능하기 때문에 입증책임의 전환을 전면적으로 도입하기에는 상당한 부담이 따른다. 자칫하면 소송법 전체의 질서를 흩어 놓을 수 있기 때문이다. 입법론적으로 볼 때 입증책임의 전환은 제조물책임법이나 의료과오소송과 같이 소송의 대상의 명확히 한정한 상태에서 제한적으로 도입하는 것이 바람직할 것이다.

그렇다면 공익소송에 대해서 일반법의 성질을 갖는 이 법에서는 입증책임의 완화를 규정하는 것이 적절할 것이다. 이는 이른바 □蓋然性說□의 명시적인 도입을 의미한다. 이미 공해소송에서 개연성설에 입각한 판례가 나오고 있는데, 법안에서는 □당해 행위가 없었다면 결과가 발생하지 아니하였으리라는 정도의 개연성□만으로 입증이 족하다고 규정하면 될 것이다. 이것은 입증의 최소한도를 선언하는 것으로 사안에 따라 입증책임을 전환을 인정하는 판례가 나올 수 있을 것이다.

당사자의 입증책임을 완화시키기 위해서 원칙의 선언 이외에도 구체적인 규정으로 입증의 부담을 덜어 주어야 할 것이다. 특히, 특수하고 전문적인 영역에 속하고 상대방이 정보와 자료를 가진 사실에 대하여 입증책임을 지는 당사자가 증거를 신청하는 경우에 입증 취지는 개략적으로 기재하면 족할 것이다. 이와 함께 문서제출명령을 적극적으로 활성화할 필요가 있다. 공익소송의 경우는 대체적으로 증거가 사회적 강자에게 偏在되어 있기 때문에 원고측은 입증을 위해서 피고가 가지고 있거나 또는 국가가 보유하고 있는 문서의 제출을 요구할 수밖에 없다. 이 경우 민사소송법의 규정같이 문서의 표시, 취지 그리고 증명할 사실에 대해서 특정하는 것을 요구한다면 사실상 문서제출명령을 활용할 수 없을 것이다. 그러므로 문서의 표시나 취지에 대해서 개략적인 주장을 할 수 있게 하고, 특히 증명할 사실에 대해서 단지 증명의 실마리만 제시하여도 문서제출명령을 신청할 수 있도록 해야 할 것이다.

두 번째 방안은 법원의 직권조사권을 강화하여 증거조사에서 당사자의 부담을 완화시켜 주는 것이다. 개연성설의 도입으로 입증의 부담을 완화시켜 준다고 하지만 그럼에도 여전히 입증의 부담은 존재하는 것이기 때문에 원고측의 원활한 입증활동을 위해서 법원의 적극적인 조력이 필요하다. 법원에 대하여 사실관계에 대한 해명명령을 할 수 있는 권한을 부여하고 당사자에게는 사실해명명령을 신청할 수 있게 해야 한다. 이와는 별도로 당사자는 사실해명과 자료수집을 위하여 필요한 경우에는 법원에 대하여 석명처분을 청구할 필요가 있을 것이다. 법원의 사실해명명령이나 석명처분의 실효성을 위해서 상대방이 위의 법원의 사실해명명령과 석명처분에 불응하는 경우에는 그 주장된 기초사실이 입증된 것으로 볼 필요가 있다.

Ⅶ. 판결효력의 확장문제

공익소송의 경우 법원의 판결은 분쟁의 권위적·종국적 해결이라는 점 이외에도 문제가 된 사안에 대한 일종의 입법적 기준을 제시하는 정책적 효과가 있다. 그러므로 법원의 판결을 사실상 하나의 입법기준으로 제시 되여 행정부나 의회에 상당한 영향을 미치게 된다. 문제는 이러한 사실상의 법원판결의 확장효과를 법이 명시적으로 선언할 것이냐 이다. 미국의 대표당사자소송의 경우는 법원이 대표당사자성을 인정하게 되면 소를 제기하지 않았다 하더라도 그 집단의 범위에 속하는 모든 피해자에게 판결의 효력이 미치기 때문에 제한적 범위의 입법을 법원이 하는 결과를 가져온다. 그렇다면 한국 사회에서도 이와 같은 효과를 인정할 것인가?

미국의 대표당사자소송은 엄격한 요건심사를 전제로 해서 판결효과의 확장을 인정하고 있다. 우리가 제안하고 있는 공익소송법은 미국의 대표당사자소송 만큼의 엄격한 요건을 요구하고 있지는 않다. 그렇다면 소를 제기한 원고집단 이외의 피해자에게 판결효를 확장하는 것은 무리가 있다고 할 수 있을 것이다. 그럼에도 분쟁의 일회적 해결을 위해서는 가능하다면 많은 피해자에게 판결의 효과가 미쳐야 할 것이다. 법원은 공익법단체나 원고측 변호사에게 명령하거나 직권으로 소제기사실을 공고하여 더 많은 피해자가 소송에 참여할 수 있는 기회를 부여하여야 할 것이고, 민사소송법에서 요구하는 요건보다 상당히 완화된 요건으로 피해자들이 소송에 참여할 수 있도록 해 판결효가 실질적으로 확장될 수 있도록 해야 할 것이다. 그러나 이러한 조치들이 있었음에도 불구하고 판결효를 확장하지 않는 것이 지나치게 부당한 경우가 있을 것이다. 가령, 공해피해에서 피해자를 분명하게 특정할 수 있는 경우에 원고승소판결이 난 경우라면 법원은 판결의 효력이 미치는 피해자의 범위를 특정해서 소를 제기하지 않는 피해자에게도 판결의 효과를 확장시킬 수 있도록 하는 것이 합리적일 것이다. 물론, 소를 제기하지 않는 피해자를 위해서 법원이 판결을 공고하는 조치가 뒤따라야 할 것이고 패소자가 판결의 내용을 이행하는가의 여부를 감독해야 할 것이다.

이와 함께 생각해야 할 것은 행정소송법에서 도입하지 못한 의무이행소송을 공익소송법에서 인정할 필요성이 있느냐이다. 국가나 지방자치단체도 얼마든지 공익소송의 피고가 될 수 있고, 한국 현실에 비추어 볼 때 오히려 법제정 초기에는 이러한 경우가 공익소송의 주류가 될 것으로 예상된다. 특히 행정법원이 분화된다는 점을 고려한다면 행정소송의 형태를 가진 공익소송이 활성화될 것으로 기대된다. 최초의 본격적인 공익소송이라 할 수 있는 □망원동 수재사건□과 같이 국가배상의 문제가 있을 수 있고, 공해산업이나 원자력발전소의 허가취소소송 등도 예상된다. 이와 함께 행정처분의 취소를 넘어서서 국가나 지방자치단체의 처분을 구하는 소송을 제기할 수도 있을 것이다. 분쟁의 일회적 해결을 위해서 부작위위법확인소송을 넘어서 특정한 처분을 요구하는 공익소송은 얼마든지 가능하며 이를 명시적으로 허용하는 것이 특례법의 취지를 살리는 것이라고 생각된다. 공익소송은 다수의 당사자가 관련되어 있으므로 행정관청의 부작위의 위법 확인만으로 문제를 소극적으로 해결하기보다는 법원의 판결을 통해 구체적인 처분을 지시하는 것이 더 효과적일 것이다. 우리가 □공익□이라는 문제를 생각할 때는 기존의 관념대로 국가를 중심으로 하는 것이 아니라 대다수의 사회구성원이 관련되어 있으면서 적절히 보호받지 못하는 이익이라고 해야 한다. 국가는 이러한 이익[확산이익]을 대변할 의무와 책임이 있는 것이다. 국가가 이러한 이익을 적절하게 대변하지 못하는 경우에 피해당사자나 공익법단체는 법원에 국가의 적절한 행위를 요구하는 공익소송을 제기할 수 있는 것이다. 이와 같은 공익보호의 취지에서 특례법에서 의무이행소송이 인정될 수 있는 것이다.

여기서 관점을 확대하여 미국법에서 인정되고 있는 Injunction[差止命令]제도를 도입할 것이냐에 대해서 논의해 보기로 하자. 인졍션은 어떤 행위에 대한 금지명령과 특정한 행위를 할 것을 명하는 작위명령으로 나누어 볼 수 있다. 침해상태가 계속되고 있을 때 행위의 부작위를 명하는 금지명령은 방해배제청구권으로 제기될 수 있고, 가처분제도의 확장으로 이해될 수 있다. 법원의 금지명령은 금지명령을 내려야 할 행정관청의 대응이 소극적일 때와 행정소송인 경우에 실효성이 있을 것이다. 문제는 법원이 작위명령을 할 수 있느냐이다. 이것은 행정관청에 대한 이행판결과 마찬가지의 문제인데 특히 私人[대기업]에 대해 작위명령을 할 수 있느냐가 문제된다. 오늘날 대기업은 마치 국가와 같은 엄청난 규모와 영향력을 가지고 있어 私政府의 하나로 불린다. 그리고 확산이익의 문제는 많은 부분에서 대기업에서 연유하는 것이다. 그러므로 공익문제의 해결을 위해서는 법원이 행정관청 뿐만 아니라 일반사기업에게도 작위명령을 내릴 수 있는 권한을 부여해야 할 것이다.

여기에 덧붙여서 생각할 것은 공익소송에서 있어 법원이 좀더 탄력적인 대응을 할 수 있는 여지를 마련해 주어야 한다는 점이다. 공익소송의 핵심은 시민사회에서 공익소송을 적극적으로 법원에 가져가고 법원은 탄력 있는 판결로 이에 대응하는 것이다. 법원이 다양한 판결을 할 수 있는 권한을 부여함은 물론 필요한 경우에는 원고가 제기하는 문제에 국한되지 않고 자유로이 판결할 수 있어야 할 것이다. 가령, 원고는 손해배상판결을 구하는 소를 제기했지만 법원은 손해배상보다 다 적절한 피고측의 구제조치가 있다고 판단되는 경우 어떤 행위를 명하는 판결을 할 수 있어야 한다. 법원이 다양한 판결을 내릴 수 있다는 것은 공익소송에서 법원이 단순한 객관적 제삼자로서 제기된 문제에 대한 판정만을 내리는 것이 아니라 당사자의 하나로서 적극적으로 문제에 개입하여 함께 해결책을 찾는다는 의미이다. 그러므로 법원은 판결 이외에도 조정이나 화해와 같은 해결책을 모색할 수도 있을 것이다.

공익소송법(안)

<주발제> 공익소송법안

제1장  총   칙

제1조【목적】이 법은 공익문제의 해결을 위한 소의 제기를 활성화하고, 합리적인 소송절차 및 소송비용절감을 통해서 공익문제의 법적 해결의 촉진을 목적으로 한다.

제2조 【용어의 정의】 이 법에서 사용되는 용어는 다음과 같이 정의한다.

1. □공익□이란 특정한 법률상 또는 사실상의 문제에 대해서 다수의 피해자가 있으나 개개인의 피해정도는 소액에 그치는 경우를 말한다.

2. □공익소송□이란 특정 공익문제에 대한 피해자집단의 일부 또는 전체가 소를 제기하거나 개별 피해자가 전형적인 청구를 하는 경우를 말한다.

3. □공익법단체□란 공익문제 해결을 주업무로 하는 사회단체 또는 비영리법인을 말한다.

4. □원고집단□이란 공익소송을 제기한 특정한 법률상 또는 사실상의 문제에 대한 상당한 수의 피해자집단을 말한다.

제3조 【공익소송의 피고】공익소송은 자연인 또는 법인 그리고 국가 또는 지방자치단체를 피고	로 하여 제기될 수 있고, 행정관청의 처분 등의 취소 및 변경을 대상으로 할 수 있다.

제4조 【변호사대리】 공익소송을 제기하는 당사자는 변호사를 선임하여야 한다.

제5조 【변호사수임료의 약정금지】

① 공익법단체의 상근변호사 또는 원고집단을 대리하는 변호사는 원고집단의 구성원과 변호	사수임료에 관한 약정을 할 수 없다. 단, 필요경비에 관한 약정을 할 수 있다.

② 공익사건을 수임한 변호사에게는 당해 사건수임에 대해서 조세부과를 면제한다.

제6조 【법률구조】

① 원고집단 또는 공익법단체는 대한법률구조공단에 법률구조를 신청할 수 있다.

② 대한법률구조공단은 원고집단이나 공익법단체의 구조신청이 공익소송의 요건을 충족하는	경우에는 소속변호사로 하여금 공익소송을 수행하게 하여야 한다.

③ 공익법단체가 법률구조를 받는 경우에는 대한법률구조공단 소속의 변호사를 공익법단체	의 상근 변호사로 본다.

제7조 【소송의 보조수행자】소송을 수행하는 변호사(이하 공익변호사라 한다)는 공익법단체에	소속되어 있는 상근근무자나 해당분야의 전문가를 소송의 보조수행자로 지명할 수 있다.	단, 보조수행자는 단독으로 소송행위를 하지 못한다.

제8조 【공익법무관배치의 특례】

① 법무부장관(?)은 공익법무관의 근무지로 공익법단체를 정할 수 있다.

② 공익법단체는 법무부장관에게 공익법무관의 배치를 신청할 수 있다.

③ 공익법단체에 근무하는 공익법무관은 공익법단체의 상근변호사로 본다.

제9조 【법적용례】

① 공익소송에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는	바에 의한다.

② 공익소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송	법, 그리고 행정소송법의 규정을 準用한다.

제2장  소의 제기

제10조【공익소송의 제기】

① 다음의 요건을 갖춘 경우에 누구든지 공익소송을 제기할 수 있다.

1. 특정한 법률상 또는 사실상의 문제에 대한 피해의 당사자가 상당한 수에 이를 것

2. 개별 당사자의 피해액의 입증이 곤란하거나 소액에 불과할 것

② 공익소송은 ①의 요건이 갖추어진 경우에 공익법단체에 의해서도 제기될 수 있다.

③ 공익법단체는 ①의 요건에 해당하는 개별 피해자에 대해서 공익소송을 제기할 수 있다. 이 경우에 공익법단체는 당해 청구가 특정 공익문제에 있어서 가장 전형적인 청구임을 소명하여야 한다.

제11조 【소가】공익소송의 소가는 소송물의 가액을 정할 수 없는 경우로 한다.

제12조【공익법단체의 요건】

① 공익법단체는 다음의 요건을 충족하여야 한다.

1. 공익옹호를 주된 목적으로 할 것

2. 회비를 납부하는 300명 이상의 자연인을 구성원으로 할 것

3. 2년이상 공익을 휘하여 활동한 객관적 실적이 있을 것

4. 3명 이상의 상근근무자가 있을 것

5. 국가 또는 지방자치단체의 출연금이나 보조금 또는 정부가 관리하는 기금 등으로부터	지원금에 의존하는 비율이 재정총액의 5할을 넘지 않을 것

6. 1인 이상의 상근 변호사 있을 것

② ①의 6의 요건은 대한변호사협회가 인증하여야 한다.

③ 공익법단체가 민법 제32조의 규정에 의하여 법무부장관의 허가를 얻어 설립한 비영리법	인인 경우에는 비상근변호사가 소송을 수행할 수 있다.

④ 공익법단체가 공익소송을 제기하는 경우는 단체 소속의 상근 또는 비상근변호사가 원고	집단을 대리하여야 한다.

제13조 【원고집단의 모집공고】

① 법원은 원고집단의 구성원이 상당한 수에 이르지 못하거나 부적절한 구성원이 있다고 판	단되는 경우에는 새로운 원고집단의 모집을 명할 수 있다.

② ①의 경우에 법원은 직권으로 원고집단 모집을 위한 공고를 할 수 있다

제14조 【공익소송요건의 심사】

① 법원은 제기된 공익소송이 제9조 내지 제12조의 요건에 해당하지 않는 경우에는 상당한	기일을 주어 보정을 명하여야 한다.

② 원고집단이 ①의 상당한 기일내에 요건불비에 대한 보정을 하지 않는 경우에 소각하판결	또는 일반법원에 이송을 명할 수 있다.

제15조 【관할】

① 공익소송은 합의부의 전속관할로 한다.

② 법원은 공익소송을 위한 특별재판부를 설치할 수 있다

제16조 【공익소송의 병합 등】

① 당해 공익문제에 대한 여러 건의 공익소송이 제기된 경우에 법원은 이를 병합하여 심리	할 수 있다.

② 당해 문제에 대하여 민사소송 또는 행정소송이 제기되어 있는 경우에는 그 소송 당사	자의 신청이나 재판부의 직권으로 공익소송이 완결될 때까지 그 소송의 절차진행을 정지	하여야 한다.

제3장  변론 및 심리

제17조 【원고집단 구성원의 소송참가 및 탈퇴】

① 개별 피해자는 사실심변론종결시까지 법원의 허가를 받아 원고집단에 참가 할 수 있다.

② 공익법단체는 사실심변론종결시까지 원고집단에 새로운 구성원을 참여시킬 수 있다. 이	경우에 재판부에 보고 하여야 한다.

③ 원고집단의 구성원은 사실심변론종결시까지 법원의 허가를 받아 원고집단에 탈퇴할 수	있다.

제18조 【원고집단의 계속성】

① 원고집단을 대리하는 변호사를 원고집단의 대표자로 본다.

② 원고집단의 대표자 이외의 원고집단 구성원은 기일에 출석의무가 없다.

③ 소송계속 중에 원고집단에 변동이 있다 할지라도 구성원이 상당한 수에 이르는한 소송의	진행에 영향을 미치지 않는다.

④ 소송계속 중에 원고집단의 수가 지나치게 감소하여 구성원이 상당한 수에 이르지 않는다	고 판단되는 경우에 재판부는 소송절차의 중지를 명할 수 있다.

⑤ 소송계속 중에 원고집단의 대표자가 변경되는 경우에는 법원의 허가를 받아야 한다.

제19조 【손해액의 槪算】

① 원고집단 또는 공익법단체는 소제기시에 개별 피해자의 손해액을 槪算하여 청구할 수	있다.

② 원고집단 또는 공익법단체는 손해배상책임의 확인만을 구하는 중간확인의 판결을 법원에	청구할 수 있다

제20조 【채권액조정위원회】

① 법원은 제18조 ②의 판결을 한 경우에 손해액의 확정을 위한 조정을 할 수 있다

② 법원은 ③의 조정을 위하여 채권액조정위원회를 구성할 수 있다. 채권액조정위원회는	법	관, 변호사, 해당분야의 전문가 등으로 3인 내지 5인으로 구성한다.

제21조 【직권심리】법원은 필요하다고 인정될 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자	가 주장하지 아니한 시실에 대하여도 판단할 수 있다.

제22조 【사실해명명령과 석명처분의 청구】

① 당사자는 법원에 대하여 사실관계에 대한 해명명령을 하여 줄 것을 청구할 수 있다.

② 당사자는 사실해명과 자료수집을 위하여 필요한 경우에는 법원에 대하여 석명처분을 청구 할 수 있다

③ 상대방이 위의 법원의 사실해명명령과 석명처분에 불응하는 경우에는 그 주장된 기초사실	이 입증된 것으로 본다

제23조 【원고집단 구성원의 신문】사안해명을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 원고집단의	대표자 또는 공익법단체는 우선적으로 원고집단의 구성원을 신문할 수 있다.

제24조 【주장의 입증】주장의 입증에 있어서 당해행위가 없었다면 결과가 발생하지 아니하였으	리라는 정도의 개연성만의 입증으로 족하다.

제25조 【입증취지의 기재의 특칙】특수하고 전문적인 영역에 속하고 상대방이 정보와 자료를 가	진 사실에 대하여 입증책임을 지는 당사자가 증거를 신청하는 경우에 입증취지는 개략적	으로 기재할 수 있다.

제26조【문서제출명령의 특칙】민사소송법 제316조의 문서제출명령의 신청시 문서의 구체적 명칭	이나 취지, 그리고 증명할 사실에 대하여 특정하지 않을 수 있다.

제27조 【현장검증 및 감정에 관한 특칙】

① 당사자가 현장검증 및 감정의 목적물의 현상보전 및 제출에 불응하는 경우 검증 및 감정	의 신청취지에 기재된 사유가 입증된 것으로 본다

② 법원은 직권으로 감정인을 추천할 수 있다

③ 법원은 상당한 이유가 있는 경우에 당사자의 신청 또는 직권으로 소송확정시까지 감정비	용의 납부를 유예하는 결정을 할 수 있다.

④ 원고집단의 법원의 허가를 얻어 대표자 또는 공익법단체는 현장검증 및 감정비용을 대한	법률구조공단에 법률구조를 신청할 수 있다. 대한법률구조공단은 상당한 이유가 없는 한	구조신청에 응하여야 한다.

제28조 【감정명령권】

① 법원은 사실관계의 증명을 위해서 필요한 경우에 당사자의 신청 또는 직권으로 적절한	국가 또는 지방자치단체 소속의 기관이나 단체에게 감정을 명할 수 있다.

② 법원의 감정명령을 받은 기관 또는 단체가 감정명령에 불응하는 경우에는 과태료를 부과	할 수 있다.

제29조 【증거보전에 관한 특칙】민사소송법 제346조의 신청시 당사자가 사물의 현상을 파악하여	이를 확정할 법률상의 이익이 있을 때 법원은 증거보전을 허용하여야 한다.

제4장 판 결

제30조 【소송상 화해, 청구의 포기, 소취하의 제한】당사자가 소송상 화해, 청구의 포기, 소취하	를 하기 위하여는 법원의 허가를 받아야 한다

제31조 【판결의 효력】

① 판결의 효력은 사실심변론종결시까지 확정된 원고집단에만 미친다

② 법원은 ①의 경우가 현저하게 불합리하다고 판단되는 경우에는 판결의 효력이 미치는	범위를 새로 정할 수 있다. 원고집단에 속하지 않는 피해자에게 판결의 효력을 확장하는	경우에는 그 대상과 범위를 특정해야 하며 손해배상액의 지급방법에 대해서도 명시하여	야 한다

제32조 【손해배상액의 산정】

① 법원은 원고가 손해배상액을 확정하지 못하고, 법률에 의한 추정도 할 수 없는 경우에는	직권으로 손해배상액을 산정한다. 이를 위해서 원고집단의 구성원을 신문할 수 있다.

② 금전지급에 관한 판결을 하는 경우에 법원은 지급방법을 선택할 수 있고, 지급유예기간	을 許與할 수 있다

제33조 【손해배상액의 분배】

① 법원은 손해배상에 관한 판결시 또는 손해배상액에 대한 조정완료시에 손해배상액을 원	고집단의 구성원 또는 판결의 효력이 미치는 피해자에게 분배하는 사무를 담당하는 분배	관리인을 선임하여야 한다.

② 분배관리인은 원고집단의 대표자나 공익법단체의 상근근무자 또는 이에 상응하는 자격을	가진 자로 한다.

③ 법원은 분배관리인의 분배사무를 감독하여야 한다.

④ 법원은 관계당사자의 의의신청이 있는 경우 분배관리인을 변경할 수 있다.

⑤ 법원은 분배관리인의 선임시에 분배관리인의 보수지급에 관한 결정을 할 수 있다. 분배	관리인의 보수는 전체손해배상액에서 지급한다.

제34조 【공익법단체의 운영경비약정】

① 공익법단체는 원고집단이 받을 손해배상액에서 단체운영경비를 지급받는 약정을 할 수	있다. 이 약정액을 전체승소가액의 100분의 20을 초과할 수 없다.

② 법원은 공익법단체의 신청이 있는 경우에 손해배상지급판결시에 ①의 약정액을 공익법단	체에 지급하라는 결정을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 약정액을 적절한 수준으로 조정	할 수 있다.

제35조 【소송비용의 면제】법원은 상당한 이유가 있는 경우에 원고집단 또는 공익법단체가 패소	하더라도 소송비용의 전부 또는 일부를 면제케 할 수 있다

제36조 【이행판결】법원은 행정관청으로 하여금 특정한 행정처분을 하도록 하는 판결을 할 수	있다.

제37조 【금지명령 및 작위명령】

① 법원은 공익의 침해가 현저하거나 위법상태가 지속되는 경우에 당사자의 행위의 중지를	명령하거나 특정한 행위를 하도록 하는 명령을 할 수 있다.

② 당사자는 법원에 상대방에 대한 금지명령 및 작위명령을 내려줄 것을 신청할 수 있다.

제38조 【조정의 개시】

① 법원은 판결로 문제를 해결하는 것이 부적절하다고 판단하는 경우에는 양당사자의 동의	를 얻어 조정을 개시할 수 있다.

② ①의 조정의 결과는 확정판결과 동일한 효력을 갖는다.

부   칙

【시행일】 이 법은 년 월 일 부터 시행한다.

<보조발제 1>

<보조발제1> 미국 공익소송제도의 현황

美國 公益 訴訟 制度의 現況

이 기 한 (단국대 법학교수, 환경법)

I. 公益 訴訟

1. 各國의 公益 守護 制度 槪觀

1) 國家 訴追의 獨占權의 再 解釋

傳統的으로 公益을 대변하는 權利는 civil law나 common law制度를 막론하고 국가(state)에 집중되어 있다. civil law의 Ministre Public, socialist Prokuratura 그리고 common law의 attorney general은 기본적인 기능인 刑事事件의 처리 이외에 民事訴訟에서 公益을 추구하는 중요한 권한을 소유하고 있다. 公益에 대한 個人과 集團의 參與 要求가 높아짐에 따라 美國을 주축으로 하여 公益 訴訟에 있어 國家의 獨占權이 再解釋되고 있다.

) 영미법과 대륙법의 소송 제도의 비교는 졸고를 참조.  이 기한, □韓國과 美國의 環境 行政 訴訟 硏究, 학술 진흥 재단 과제, 環境法硏究 1996년.

2) 公益 訴訟( public interest)의 槪念

公益의 定義는 해당 社會의 社會的 價値와 制度에 따라 달라진다. 한때 公益을 위해 추구되었던 사안이 시간이 지남에 따라 취소되는 일이 생긴다. 또한 多樣한 法制度에 따라 의미가 달라진다. 현대사회의 발전과 더불어 모든 國家는 市民의 私的인 利益, 예를 들어 公共 住宅 供給, 社會保障制度 또는 消費者의 權利, 環境 保護 問題 등에 대한 요구에 관심을 기울이지 않을 수 없게 되고 있다. 公益의 정의에서와 마찬가지로 公益 訴訟에 있어서 政府 代辯 機關이 입장 또한 다양하다.

) Griffith교수의 이론을 적용해 보면, 대륙적 접근은 family model로서, 시민이 공익 추구를 담당하는 정부 기관을 신뢰하는 한편, common law적 접근은 정부 기관의 공익 추구에 적대감을 보이며, 지역사회 대변인을 선호하는 Battle model성향을 보인다. 사회주의 국가의 수정 family model은 공산당의 고유한 leadership과 절대 권력에 바탕을 두고 있다. 어떤 모델이 최선인가 하는 문제는 해당 사회의 법적, 윤리적, 사회적 규범의 해석에 달려 있다. 이상적인 상태는 아마도 신뢰받는 정부의 family model에 이를 뒷받침하는 적극적인 시민 의식이 추가되는 복합형이라고 본다.  이 기한 전게논문참조.

3) 서유럽 국가의 公益의 公的 訴追 機關

가) 전통적 Ministre Public

a. 프랑스

프랑스의 Ministre Public은 民事訴訟制度에서도 강력한 권한을 소유한 전형적인 대륙식 公的 訴追 制度이다. Ministre Public은 刑事訴訟과 民事訴訟에 모두 권한을 가지고 있다. 民事訴訟에서 Ministre Public은 □법의 집행을 감독하며, 공공 질서가 연관된 경우 언제든지 개입한다.□ 사실상 모든 民事訴訟에 當事者(principal party) 혹은 joint party로 적극적으로 참여한다. 기타 Anglo-american국가에 비해 상대적으로 허약한 프랑스 법원의 역할이 개인 訴訟人보다도 판사에게 더 영향력을 미칠 수 있는 Ministre Public으로 인해 어느 정도 뒷받침을 받을 수 있다고 여겨지고 있다.

) 당사자 사실상 모든 민사소송에 당사자(principal party) 혹은 joint party로 적극적으로 참여한다. 당사자로서는 신분 관계, 가족과 관련된 소송을 제기할 수 있으며(정신이상자의 금치산자 선고, 프랑스 국적 선고, 결혼, 입양, 이혼 사건의 자녀 양육 문제 등), 또한 출산, 사망, 결혼 기록의 수정등 공공 관리의 역할도 맡는다. 이외에도 공익에 관련된 사건의 적절한 판결을 보장하는 역할도 한다. joint party로서는 □공공 질서의 준수, 사회 이익의 보호 그리고 적절한 법적용 보장을 위해 소송에 개입할 재량권을 가진다. 일반적으로 Ministre Public는 joint party로서 개입시 법원의 결정에 서면 또는 구두로 건의하는데 그치지만, 공익이 연관된 사건에 있어서는 항소권을 가진다.

나) 現代的 Ministre Public의 權限

유럽 각 국의 Ministre Public의 家族 關係에 관련된 사건에 대한 개입을 제한하려는 노력이 이루어지고 있다. 傳統的인 役割 이외에 消費者, 環境 保全 問題, 都市 開發, 社會保障 등에 대한 관심이 높아지고 있다.

다) Ministre Public의 代案

a. Ombudsman

급증하는 公益 訴訟에 대한 전통적인 기관의 문제점을 해결하려는 정부 차원의 시도가 스웨덴과 핀란드에서 시작되었다. 1960년대에 세계적인 관심을 끌었으며, 이후 영국, 뉴질랜드, 캐나다 그리고 심지어 프랑스에까지 전파된 ombudsman제도이다.

b. 市民에 의한 提起

個人이나 團體가 公益 訴訟에 있어 받는 가장 큰 제약은 原告 適格(standing)이다. 예를 들어, 불란서법은 民事訴訟에 있어 결과에 대해 합법적, 실질적, 개인적 利益이 있는 사람으로 原告 適格(standing)을 제한하고 있다. 그러나, 급증하는 集團 利益의 압력으로 勞動組合 또는 公共福祉 分野의 活動 機構 등 特定 機關은 組織員의 公共利益을 옹호할 수 있다고 法的으로 보장하기에 이른다.

4) Common Law 국가의 Attorney General

common law 국가에서는 유럽의 Ministre Public에 해당하는 Attorney General이 있다; 국가를 대신하여 모든 訴訟을 관리하고, 公益이 연관된 모든 訴訟에 개입한다. Ministre Public와는 달리 Attorney General은 個人의 家族, 身分 關係 問題에는 介入하지 않는다. Ministre Public와 Attorney General의 공통된 公益(public interest)은 법의 執行, 公共의 權利와 秩序의 보장이다. 이들은 모두 民事訴訟에 있어 公益을 대변하는 수단으로 이용되므로, 차이가 있다 하더라도 이는 정도의 차이일 뿐이다. common law 국가들은 정부에 대한 불신에서 출발하므로, 公益을 대변하는 다양한 대안들을 발전시켰다.

가) 英國

英國의 Attorney General은 일정 행위의 合法性을 규정하거나 不法行爲의 禁止 措置에 權利를 행사한다. 그러나, 사실상 Attorney General보다도 주로 Attorney General의 許可하에 개인이나 단체와 관계를 통해 Attorney General의 명의로 訴訟이 提起되는 경우가 대부분이다. 利害關係人은 Attorney General과 마찬가지의 활동 범위를 가지며, 訴訟結果에 直接的인 利益이 없어도 무방하며, 訴訟은 Attorney General의 감독 하에 이루어져도 비용은 訴訟當事者가 부담한다. 1973년에는 利害關係人의 訴訟提起에 필수적인 Attorney General의 同意에 대한 첫번째 異意 提起가 이루어졌다. common law 에서는 個人權이나 特定한 損失을 立證하지 못할 때 cause of action이 없지만, civil law에서는 合法的, 實質的, 個人的 interest가 없는 경우 原告適格(standing)이 없다고 본다. 즉, civil law 판사는 原告의 請求를 訴訟의 價値가 없다고 棄却하지만, 영국에서는 請求 自體에 대한 判決을 내린 후 事件을 棄却하게 된다.

나)美國

a. 一般的 權限

美國의 Attorney General(法務長官)은 國家의 利益을 집행하는 法的 責任이 있으며, 行政府의 法 執行의 諮問으로 公共의 利益이나 大衆의 利益에 영향을 끼치는 訴訟을 遂行한다. 이 권한은 상당히 방대하며 美國 法務長官은 美國의 利益과 관련된 利益에 대해서 訴訟遂行을 하며 判例法 역시 이러한 權限을 廣範圍하게 해석해 왔다.

) 美國 環境法上의 公的 義務의 執行에 관한 내용은 다음의 졸고를 참조. 이 기한, □美國의 環境法上 義務履行確保手段-資源 保存과 回復에 관한法(Resource Conservation and recovery Act)을 중심으로□, 公法 硏究 1996년.

b. 名文 規定上의 權限

연방 Attorney General 이나 주 Attorney General은 많은 경우에 私的 行爲에 간여하는 訴訟提起 權限이 있다. 28 USC §2403 하에서 議會의 制定法律의 違憲性 與否에 관한 訴訟提起가 가능하며 특히 憲法上의 問題의 경우가 그렇다. Civil Rights Act of 1964, section 902에서도 연방 Attorney General에게 聯邦 修正 憲法上의 제 14조 平等 條項 侵害를 이유로 訴訟提起가 가능하다. Under Fair Housing Act하에서도 연방 Attorney General은 이 법하에 부여된 주거 선택의 권리를 향유하기 위한 訴訟提起를 허용하고 있다. 1980년 의회는 Civil Rights of Institutionalized Persons Act를 제정하였는데 이 법에 의하여 Attorney General은 미국 헌법과 법률에서 보호하고 있는 在所者의 權利를 옹호하기 위하여 訴訟을 提起할 수 있다.

) 미국의 행정기관의 권한에 대해서는 다음의 졸고를 참조. 이 기한, □美國의 獨立規制委員會 硏究□ 단국법학 1995, □美國의 消費者保護行政硏究□경희법학 1995.

c. 私的 執行

) 미국 行政法의 私的 執行 制度에 관해서는 다음의 論文을 참조. 이 기한, 美國環境法上 私的 執行 制度에 관한 硏究, 檀國法學 1996.

美國의 公益 訴訟은 몇 가지의 私的訴訟의 형태를 띠고 있다. 1943년 普通法下의 사인이 提起하는 公益 訴訟의 形態는 私的法務長官(the private Attorney General)형식이다. 즉, 1)다수의 利益을 옹호하거나 2)私的 執行을 요하거나 3)社會的 重要性이 큰 경우는 理論的으로 이 原則을 法院으로 하여금 辯護士 費用을 지급할 수 있도록 재량을 허용하였다. 실제적으로 이 원칙은 관련된 公益 訴訟이나 集團 訴訟에 적용이 되며 集團 訴訟(class action)과 公益 訴訟(public interest litigation)의 차이는 對象의 性格과 代表의 法的 性質上의 差異이다. 즉, 集團 訴訟은 다수의 利益에 영향을 미치는 政府 行爲나 私人의 행위에 대해 이를 다투는 것이며, 잘 조직화된 集團의 利益을 대변하는 것이나, 公益 訴訟은 政府의 公共 行爲에 대한 다툼과 一般公益을 옹호하는 점에 구별을 할 수 있다.

法令에서 규정하는 個人의 權利에 대한 公益 訴訟이 議會에 의해 규정되었는데, 1970년의 Clean Air Act의 附加的인 條項이 市民訴訟條項이다. 즉, 어느 사인도 個人이나 美聯邦 政府를 상대로 이 법하의 排出 許容 基準이나 制限을 違反했다는 이유로 訴訟을 提起할 수 있는 條項이다. 非當事者 역시 公益 訴訟의 結果物에 □法院의 親舊□(amicus curiae)로서 간여할 수 있다. amicus curiae 訴訟은 政府 利益을 옹호하기 위해 정부측에 의하여 미국에서 처음으로 허용되었는데 오늘날은 amicus curiae는 政府 利益이나 公共 利益을 公益的 觀點에서 옹호하기 위한 수단으로 사용되고 있다. 公益 訴訟에 있어서 私的 參與의 目的은 權利의 私的 執行이 公的 執行을 보완한다는 점이며, 公的 執行의 未備는 정부의 태만이나 소극성 때문만이 아니고 Attorney General이 民事訴訟에서의 公益 訴訟을 추구하는데 司法府自體의 制約性 때문이다.

2. 美國에서의 公益 訴訟의 論議

美國에서는 集團的 利害 對立에 대하여 크게 두 가지 訴訟 有形이 주축이다. Class Action과 이른바 Public Action이 그것이다. 差異點은 前者가 一般 法規로 定立되어 있어서 그槪念과 要件이 體系化된 반면, 後者는 個別法에 根據하여 訴訟이 가능하도록 한 점이다. 前者는 主觀訴訟임을 명시한데 비하여 後者는 그 누구에게도(any person) 訴權을 인정하는 客觀 訴訟이라는 점이 다르다. 그러나 이같은 差異는 실제 사건에 접하여 限界가 不分明하다. 實務에서도 public action이 個別準據法의 未備로 말미암아 不可能한 경우 Class Action方式을 통하여 訴를 提起하는 事例가 많다. 따라서 Class Action은 大量 集團 紛爭에서 기본이 되는 訴訟節次라 하겠다.

) 전게논문 참조

) Class action의 一般 法規의 代表的인 것으로 聯邦 民事 訴訟 規則(Federal Rules of Civil Procedure)第23條)

) public action을 규정하고 있는 個別法으로는, the Civil Rights Act Prohibition of Discrimination in Employment, Housing, Education,42U. S. C.(US Code)§§2000c-2000c-9(1976) (public education);Id §§2000e-2000e-17(1976) & Supp Ⅳ 1980)(employment); Id §§3501-3631(Housing)등이 대표적이다. 그밖에 the Clean Air Act, Id §§7401-76-42(Supp Ⅳ 1980); the Clean Water Act, Id §§1251-1376(1976 & Supp Ⅳ 1980); the Truth in Lending, Id §§1610-1693r; the Consumer Products Safety Act, Id §§2051-1082; the Occupational Safety and Health Acr, Id§§651-678; the Freedom of Information Act, Id §§552등이 있다.

) class action이 구미 각국의 集團 紛爭을 해결하기 위한 訴訟 制度의 모태로 평가하기도 한다. 상세히는 A. Homburger/H.Korz, Klagen Privator im Offentlichen Imteresse,Frankfurt/Main     1976 참조.

美國의 公益 訴訟의 등장은 衡平法의 重要性이 增大함과 함께 그 節次的 機構들이 採擇되고 强化되었으며 聯邦 法院에서 유사한 사건에 적용될 司法的 觀點에서 또는 社會에 대한 影響力의 면에서 司法的 役割과 機能의 姿勢面에서 새로운 訴訟으로 되었다고 말할 수 있다. 事件의 重要性과 利害關係, 法的 制度에 대한 公共의 認識의 觀點에서 公益 訴訟이 重要性이 있음은 명백하다. 나아가 傳統的 訴訟이 社會的· 經濟的 紛爭 解決을 自治的 個人의 訴訟 行爲에 맡긴 제도에 반영되고 관련되었으나, 公益 訴訟은 위의 해결이 실정법 규정의 산물인 규제적 제도를 반영하고 관련되어 있다. 그러한 제도에서 强制執行과 法의 適用은 必然的으로 規制的 政策의 履行이다. 公益 訴訟은 불가피하게 政治的 擴張이 되고 法院은 명백한 政治的 過程의 誘引策이 된다.

) 美國 聯邦 大法院의 役割과 機能에 대해서는 環境 法規를 中心으로 記述된 다음의 論文을 참조하기 바람. 이 기한 □美國 環境保護處의 政策 執行에 있어서의 聯邦 法院의 役割□ 環境法硏究1993..

) 美國 聯邦 獨立 規制 委員會의 規制 政策과 法院의 役割에 관해서는 拙稿 美國의 CPSA(소비제품안전법)과 FDA(연방식의약품법) 연구,. 미국의 소비자 안전 행정 연구, 경희법학 1995,. 미국의 독립 규제 위원회 연구, 단국법학, 1995.를 참조.

公益 訴訟의 特徵으로는 다음과 같다. 첫째로 아마 가장 중요한 것은 절차가 법관에 의해 주재· 진행된다는 것이다.

) Abram Chayes, The role of the judge in public law litigation, 89 Harvard Law Review, 1283 (1976 May)이하.

둘째로, 公益 訴訟은 제한된 범위의 상황에 광범한 국가적 정책을 특별히 적용하는 것을 허용한다.

셋째로, 訴訟 節次는 일인 拒否權을 허용함이 없이 그 재판에 의한 직접 효력을 받을 자들의 대표에 의한 비교적 높은 정도의 參與를 許容한다.

넷째, 法院은 情報蒐集과 評價에 있어 立法 또는 行政機關보다 덜 적합하다고 전통적으로 생각됐지만 오히려 이 점에서 이점을 지닐 것이다.

) 미국 연방 대법원의 연방 행정청에 대한 정책, 영향에 관해서는 다음의 논문을 참조.

다섯째, 사법적 과정은 규제적 국가에서 공공 계획의 운영에 의해 야기된 불평에 관한 파악과 응답을 위한 능률적인 제도이다.

) 행정부 관료 체제나 입법부와는 달리, 사법부는 호소된 불평에 응답해야 한다. 그는 동시에 특정 상황에 있어 경쟁하는 정책적 이해의 중요성을 조정하는 임무를 수행함에 적당한 위치에 있다. 입법부도 조정 활동을 할 수 있으나 특정 상황을 설명할 수가 없다. 관료 체제는 특정 상황을 취급하나 그것은 다만 특정적 정책 이해가 위임된 입장으로서 그럴 뿐이다. Abram Chayes 전게논문

여섯째, 司法府는 非官僚的이라는 長點을 가지며 司法府는 상황의 탐색과 구제 방법의 평가에 있어 司法府와 政府 밖에서 자료를 개발함에 있어 능률적이다. 그것은 엄격하고 층층이 쌓인 여러 계급을 거쳐 이뤄지는 것이 아니고 특별히 편성되었다가 문제가 해결되면 해체되는 작은 대표적 특별 단위 기관을 통하여 처리된다.

) 미국 법원의 비교법적 평가는 다음 논문의 결론을 참조. 이 기한 □美國環境行政廳의 政策과 그 執行에 影響을 미치는 聯邦 法院의 判例 硏究.□  , 위스콘신 법과 대학원 박사 학위논문, 1992년 12월 ("The Impact of U. S. Federal Court Decisions on the Policy and Implementation of E. P. A with focus on the CERCLA, RCRA, and TSCA.").

3. 公共 訴訟의 具體的 論議의 內容

1978년에 미국 상원에 제출된 訴訟 節次의 改革을 정하는 改正 法律案에서 公共 訴訟에서 聯邦이나 주의 attorney general에게 公益을 위하여 class action의 原告 適格이 인정되고 있는 것과 마찬가지로 美國法에 있어서 集團的 救濟制度로서 class action외에 公共 訴訟이라고 불리는 訴訟 類型이 주목된다.

) 95 소 Congress 2d. Sess. S. 3475(1978)

개정 법률안에서 특히 우리의 주의를 끄는 것은 公共 訴訟에 있어서 연방이나 주의 attorney general에게 공공의 利益을 주장하는 자로서 原告 適格을 부여함으로써 原告 適格 擴大의 이론적 기초를 제공하고 있는 점이다. 이 이론은 原告 適格의 기초로서 자기의 권리 또는 법률상 보호되는 利益이라는 종래의 기준으로부터 전환시키는 역할을 하고 있다. 住民이나 市民 또는 그 集團이 공공의 利益이나 광범하게 확산되고 있는 少額多數의 損害를 주장하여 행정처(경우에 따라서는 사인)에 대해서 行政處分의 取消, 維持, 宣言的救濟등을 요하는 訴訟이다. 이와 같은 訴訟에서 美國 大法院의 判例는 原告 適格을 넓게 인정하여 個人의 救濟를 넘어선 集團的 救濟制度를 형성하고 있다. 즉 석탄의 공정최저가액의 인상을 인정한 위원회의 결정에 대하여 뉴욕의 공장, 회사등 석탄의 대량 소비자를 구성원으로 하는 原告 團體가 출소한 것이다. private attorney general의 이론은 Reade v. Ewing사건, Philco Corp. Fcc사건에서 인용되었다. 최근의 판례에서 주목되는 것은 private attorney general로서 기소하여 주장할 수 있는 利益이 경제적利益이외의 利益에도 해당되고 있는 점이다.

) KiHan Lee,"A Critical Survey of Current U. S. Environmental Legislation Trend Affecting Doing Business in U. S.", Korean Environmental Law Review,  Dec. 1995.

) 판결의 요지는 다음과 같다.  의회는 재판 사건으로 쉽게 될 수 있는 현실의 다툼이 있는 한, attorney general에게 다른 공무원이 제정법 상의 권한을 탈퇴해서 한 행위의 유지를 요하는 소를 제기하게 할 수 있다. 의회는 또 attorney general에 갈음하여 사인 또는 사인의 집단에게 위와 같은 제소권을 주는 입법을 하는 것도 헌법상 허용되고 있다. 이와 같이 하여 지정된 자는 이른바 private attorney general이다. 가격을 고정해서 판매 당사자의 경쟁을 방해하는 내용의 위원회의 결정에 의하여 경제적 손해를 받을 위험이 있는 소비자가 석탄법6조 (b)항의 이익을 침해받은 자에 해당되는 것은 명백하다. Associated Indus v. lakes.

) 또 Environmental Defence Fund, Inc. v. Hardin사건에서는 농무장관에 대하여 환경 보호 단체가 DDT의 규제를 요구하여 제소하는 적격을 인정하여 판시하였다.

이 법률안은 미연방 民事訴訟 규칙 23조(b)항(3)의 Class Action을 보다 비용이 적게 들도록, 그리고 개인이 提起하기 쉽도록 하기 위하여 이를 개정하여 다음 두 유형의 訴訟 절차를 도입하려고 하고 있다. 이 중 특히 제 1의 유형 소액 다수 피해의 구제에 초점을 맞춘 절차이기 때문에 우리의 관심을 끈다.

) 개정 법안이 구상하는 절차는 다음의 유형이다. 公共 訴訟이라고 부르는 절차로서 입법의 주안점을 피해자 각자에 대한 손해 배상보다도 위법한 행위의 억제, 위법한 행위에 의한 부당한 이득의 방지에 두고 있다. 이 절차의 특징으로는, (1) 300달러 이상의 피해를 받은 자( 이 액은 물가 변동에 따라서 조정된다)가 200명 이상이 되는 경우에 이들을 대상으로 하여 허용되는 절차이다 (동 법률안 3001조 (c)).  (2) 원고가 되는 자는 원칙적으로 연방의 attorney general이 되지만 피해자는 스스로 고발자로서 訴를 제기할 수 있고, 이 경우 attorney general이 절차를 수계하거나 주의 attorney general에게 수계를 촉구할 수 있다( 동 법률안 3002조). 이 公共 訴訟 유형에서는 피고의 상대방은 합중국이 되고, 訴는 합중국의 이름으로 제기되고, 개인이 고발자로서 訴를 제기하는 것도 가능하지만, 이 경우에도 합중국은 송달을 받고, 訴訟을 수계할 수 있다는 것이다. (3) 개개의 피해자는 訴訟 節次에 참가할 수도 없고, 탈퇴할 수도 없다. (4) 피고가 지급하여야 할 배상금의 산정에 있어서는 개개의 피해자의 손해를 입증할 필요는 없고 모든 합리적 방법을 써서 일괄해서 산정하는 것이 허용된다(동 법률안 3006조(b)(c)). (5) 피고가 지급한 배상금은 연방 법원 사무국에 Public Recovery Fund로서 보답되고 (동 법률안 3006조 (e)), 공고 기타의 형식의 통지에 의하여 피해자( 손해가 15달러를 넙고 300달러 이하의 자)에게 권리의 신고를 촉구한다. (동 법률안 3007 (b)(c)), (6) 위의 통지가 있는 때부터 1년의 기간 내에 권리를 신고한 피해자에게 기금으로부터 배상금이 지급된다. 이 때 사무국장은 피해자의 권리의 유무를 조사할 필요가 없고 오직 청구의 근거가 의문시되는 이유가 있는 경우에는 지급을 거절하고 법원에 판단에 맡기면 된다( 동 법률안 3007조 (d)). (7) 300달러 이하의 피해자의 청구에 대한 지급과 절차 비용의 지급에 충당하고도 배상 기금에 여유가 있는 경우에는 연방의 통상 회계에 넣는다 (동 법률안 3008조(a)).

4. 傳統的인 訴訟法 原理의 危機

전통적인 訴訟法 原理에 의하면 當事者는 다음의 네 가지로 분류할 수 있다.

① 當事者가 자신의 利益 保護를 위하여 직접 訴訟을 담당하면서 그 하나 하나가 單獨의 個體로서 독립의 個別的 當事者인 경우,

② 多數利害關係人이 일방의 當事者로 倂合하여 소위 共同訴訟의 當事者를 형성하는 경우,

③ 共同訴訟의 當事者로 倂合한다는 것이 현실적으로 불가능하기 때문에 利害關係人 가운데 몇몇이 선정되어 當事者로서 訴訟을 담당케 하는 代表者를 인정하는 경우,

④ 앞의 當事者와는 달리 직접 자신에게는 利害關係가 없지만 公益의 守護를 위하여 訴訟을 擔當하는 告發者訴訟(relator actions) 또는 公共 訴訟(public actions)當事者인 경우다.

)A.G. Guest et al benjamin`s yale of goods, 1062-63(Sweet & Maxwell 1987).

특히 集團的 紛爭에 대하려는 앞의 ③□④의 當事者가 訴訟을 遂行하는 것이 보통이다. 문제는 ③의 當事者는 이를 인정할 수 있는 基準과 範圍가 명확치 않고, ④의 유형은 個別準據法에 명시되어야 가능한 까닭에 너무 자의적으로 설정될 위험이 있다는 것이다. 그리고 이러한 訴訟 有形 가운데 우리 나라는 ③의 유형과 비슷한 民事訴訟法 第49條의 選定當事者라든가 商法 第403條의 株主의 代表 訴訟 등과 같은 것이 있으나, 이 代表當事者를 選定하기 위하여 먼저 選定者集團이 代表當事者를 選出할 것을 요하고 있기 때문에 오늘날과 같은 大量의 集團利害關係者가 있는 분쟁에 대하여는 選定 節次 그 자체만을 가지고도 현실적으로 불가능한 경우가 적지 않다는 문제가 있다. ④의 當事者와 비슷한 民衆 訴訟, 機關 訴訟과 같이 소위 客觀 訴訟 制度가 있다. 하지만 다른 나라에 비하여 이를 인정하는 個別法이 극히 제한되어 있다는 것이 문제다. 利益集團이 다양화됨으로 말미암아 그 갈등이 심화될 가능성도 적지 않다. 특히 사회의 각 세력들이 社會的 파워와 經濟的 利害등을 둘러싸고 對立은 尖銳化 될 것으로 예상된다. 이제 社會 각 계층이나 集團의 對立을 해결하기 위하여는 각각의 利害關係者들 사이에 合意를 통하여 그 利害關係를 조정해 나가는 것이다. 이를 위해 여러 가지 解決方案이 있겠지만 司法的 手段을 적용해야 할 개연성이 높다. 일반적으로 集團的 利害 對立 내지 社會問題로 야기된 爭訟은 주로 訴訟上의 當事者에 관한 문제로 나타난다.

)현재 우리 나라에서 인정하는 것으로는 地方自治法 또는 國會議員 選擧法에 근거한 選擧訴訟 정도이다.

)Melvin M, tumin/全彩潤,張夏眞 釋, 社會階層論, 36∼44面(三英社,1981).

) 『90年代 委員會』제1차 심포지엄, 第4主題 □社會□(1989年 1月 5日 東亞日報社 主催).

) Jack I. H., Jacob, The Reform of civil Pracedure Law And Orher Essays im civil Procedure, 27∼28(Sweet S Maxwell 1982).

그리하여 현행 訴訟 制度의 限界가 문제로 提起됨과 아울러 이를 극복하려는 일환으로 구미 각국의 訴訟 制度에 관한 연구가 활발하다. 美國의 Class Action制度를 중심으로 논의가 있는 단계다. 集團的 利害 對立에 대하여 크게 두 가지 訴訟 有形이 주축이다. Class Action 이른바 Public Action이 그것이다. 차이점은 전자가 一般 法規로 정립되어 있어서 그 槪念과 要件이 체계화된 반면, 後者는 個別法에 근거하여 訴訟이 가능하도록 한 점이다. 또 前者는 主觀 訴訟임을 명시한데 비하여 後者는 그 누구에게도(any person)訴權을 인정하는 客觀 訴訟이라는 점이 다르다. 本稿는 美國의 公益 訴訟으로서의 수단의 대표적 형태인 Class Action制度와 市民 訴訟 制度의 現況과 問題點을 중심으로 검토하고자 한다.

)대표적 論文으로는, 徐元宇, 公共 訴訟에 관한 硏究(Ⅰ)□(Ⅱ)(서울大學校 法學 第26券 1,2,3호 1985);韓昌奎, 美國의 環境 訴訟 法制 槪觀(成均館大學校 社會科學 第21輯 1983); 同人, 行政上의 團體 訴訟(Class Action)에 관한 硏究(成均館 法學 創刊號 1987);沈鍾彦, 多數被害者의 集團的 救濟를 위한 硏究(全南大學校 博士學位請求論文 1982); 趙淵泓, 集團的 行政訴訟에 관한 硏究(朝鮮大學校 博士學位 請求論文 1987)등이 있다. 이외에 法務部의 法務 資料 第90, 第91, 第94輯도 있다.

) 1990. 12와 1991. 3의 集團 訴訟에 관한 法律 制度 資料 (Ⅰ)□(Ⅱ)(法務部民事特別法制定特別分科委員會編) 참조.

) Class action의 一般 法規의 代表的인 것으로 聯邦民事訴訟規則(Federal Rules of Civil Procedure)第23條)

) public action을 규정하고 있는 個別法으로는, the Civil Rights Act Prohibition of Discrimination in Employment, Housing, Education,42U. S. C.(US Code)§§2000c-2000c-9(1976) (public education);Id §§2000e-2000e-17(1976) & Supp Ⅳ 1980)(employment); Id §§3501-3631(Housing)등이 대표적이다. 그밖에 the Clean Air Act, Id §§7401-76-42(Supp Ⅳ 1980); the Clean Water Act, Id §§1251-1376(1976 & Supp Ⅳ 1980); the Truth in Lending, Id §§1610-1693r; the Consumer Products Safety Act, Id §§2051-1082; the Occupational Safety and Health Acr, Id§§651-678; the Freedom of Information Act, Id §§552등이 있다.

II. Class Action制度

미국 民事訴訟法上 Class Action(이하 集團訴訟이라고 한다) 이라 함은 상당한 다수의 개인 또는 集團의 利益이 일련의 개별적인 별개의 訴訟節次에 의하는 것보다 單一訴訟에서 그들의 권리 또는 의무에 대하여 재판을 받는 것이 보다 효율적일 정도로 충분히 상호 관련되어 있는 경우에 그 개인들 및 集團이 提訴 또는 被訴되는 訴訟樣態를 말한다. class action은 다수의 被害者들이 原因이나 爭點을 공동으로 하는 少額賠償請求權을 가지고 있는 경우에 그 被害者群衆에서 代表者가 나서 총원의 請求 全額을 일괄하여 提訴, 단번에 전체의 權利를 실현시키는 것이다. 이 제도는 獨占 禁止, 證券 去來, 公害, 人種差別, 社會保障 등의 여러 분야에서 널리 이용돼 美國 民主主義의 發展에 크게 기여했다. 그밖에 이 제도는 효율적인 行政 統制를 위하여 市民 自治의 利益 保護 器具가 再訂의 公正□適合性을 보장하기 위한 수단으로 사용되기도 하고, 이른바 사회의 構造改革(structure reform)機能도 遂行한다. 이러한 役割에 대하여는 우리 나라에서도 상당한 硏究와 檢討가 이루어져 있다.

) 예컨대 Sierra Club, 이에 관하여는 P.T.WHITE/e.Krist, This Land of Ours-How Are We Using Ir?,Natonal Geographic, vol 150,49∼52(1976).

) O.M.Fiss, The Supreme Court 1987 Term-Foreword: The Forms of Justice, 93 Harv L Rev1(1979)

) 金建植, Class Action少考(서울大碩士學位請求論文 1984).

따라서 이 장에서는 Class Action制度의 현황을 다루고자 한다. Class Action이 集團爭訟의 일종이기 때문에 訴訟進行過程上 일반 訴訟運營과 다른 점이 있다. 그 가운데 가장 爭點이 되고 있는 것은 다음과 같다. ①Class의 槪念 問題이다. ② Class Action上 실제 訴訟에 나서는 裁判當事者의 適格 問題이다. 이 문제는 70년대 중반 이후 當事者 適格의 폭을 확대하고 있는 경향과 관련하여 爭點이 되고 있다. ③ 소위 擬制性(mootness)論理의 適用 與否에 관한 문제다. 擬制性論理라 함은 司法의 內在的 限界를 정하는 基準의 하나인데 Class Action은 그 속성상 이러한 基準에 입각하여 爭訟을 제한할 수 없지 않겠는가 하는 論理에서 파생된 문제이다.

) 본 장의 내용은 법무부, □집단소송의 법리□ 법무자료 제149집을 주로 참조하였음.

1. □class action'의 爭點

1) □class□의 範圍

70년대를 전후하여 범위가 모호한 또는 확정할 수 없는 □class'의 문제가 提起되었다. 이러한 경우는 특히 聯邦 法院의 民權 訴訟에 많다. 보통 不確定槪念의 ‘class'라 함은 그 利害關係人의 범위를 일의적으로 정의할 수 없지만 集團的 利害關係가 존재한다고 보아야 하는 ‘class'를 말한다. 예컨대 특정한 目的을 지향하고자 하는 集團, 특정의 姓氏, 경제적 환경이 비슷한 集團등을 말하다. class가 확정되어 있는 경우라 할지라도 현재 그 class에 속해 있지 않으나 장래에 이 class에 포함되기 願하는 者등과 같이 class 의 범위에 대하여 時間的□ 空間的 彈力性이 있는 경우도 不確定 class에 해당된다. 이러한 不確定 class에 대하여 聯邦 法院은 “終局 判決의 時期까지 class의 成員들을 포괄할 수 있으면서 이들에 대하여 訴訟에 대한 個別 告知가 가능한 정도의 class라면 Class Action은 인정된다.”는 태도를 취하여, 不確定 槪念에 대하여는 消極的 立場이었다. 그러나 Fiacher사건에서 Tyler判事의 “class가 不確定的이라 해서 Class Action을 부인하는 것은 정당화될 수 없다”는 견해가 주목받기 시작하였다. 그 후 70년대 중반을 기점으로 不確定class에 대하여도 訴訟 遂行을 인정하는 경향이 判例에 나타나고 있다. 그러나 이러한 경향은 당해 Class Action의 訴訟이 어떤 類型인가에 따라 다르다.

)民權 class action의 전형적인 예는 주로 差別 禁止 訴訟인 경우가 만하다 특히 性差別, 人種差別 禁止 訴訟 등이다. 대표적인 사건으로는 Wallace v Brewer, 315 F Supp 431(D Ala 1970); Smirh v North Am Rockwell Corp-Tulsa Div, 50FRD 515(D Okla 1970); O'shea v Littleton, 414 US 488(1974)등이 있다.

) American Servicemen's Union v Mitchell, 54 FRD 14(D DC 1972).  이 사건은 9개의 民間 機構가 聯邦 法務 壯觀이 作成□ 保管하고 있는 不法團體에 대하여 無效 確認 및 禁止 請求를 구한 class action이다. 여기에서 原告側은 □현재에는 大衆的이지 못하지만 그 理念, 政策, 政治的인 性向 등을 옹호하고 있거나 지원하고자 하는 者 및 이러한 意思를 가진 美合衆國市民□이라는 class를 정의하였다. 聯邦 法源은 class가 不確定的이라 하여 訴訟을 却下하였다. 위 17. Vietnam Veterans Against the War v Benecke, 63 FRD 675(WDM. 1974). 이 사건은 class의 定意를 □Kansas市 또는 Missouri州 警察局 意思와는 다른 政治的□ 社會的 意思를 가진 組織體 또는 自然人으로서 Kansas市 또는 Missouri州에서의 示滅 및 大衆集會(反戰 運動)에 同參하고 있거나 同參을 희망하는 者□로 하여 確認 및 禁止 請求(示멸등의 禁止處分의 違法 確認 및 取濟請求)를 제기 한 것이다. 法源은 class의 범위를 합리적으로 결정할 수 없다는 이유로 本案 請求를 棄却하였다. 위 678.

Johnson v Russell, 3 ERC 1523(WD Tex 1971), 다음의 사건 이름으로 破棄, Johnson v Morton, 456 F2d 68(5th Cir 1972), 상고 청구 기각, 409 US 887(1972). 이 사건은 □州綜合野外休養地建設計劃과 관련하여 公園 또는 休養施設의 정상적인 발전을 원하는 모든 Texas州의 市民을 대신하여□ 州立休養地開發의 중단을 구한 class action이다. 法源은 □class의 定意가 적절치 못할 뿐 아니라 class의 成員 個個人을 확인할 수도 없다□는 이유로 class action을 부인하였다. 위 1525.

) Tigerina v Henry, 48 FRD 274(DNM 1969), 再審 請求 棄却, 398 US 922(1971).  이 事件은 平等 敎育 機會에 관하여 不法制限이 있음을 이유로 □貧困者 및 스페인어를 주된 언어로 사용하고 있는 스페인系人 또는 멕시칸인디언 또는 스페인식 姓氏를 가진 者를 대신하여□ class action을 제기한 事件이다. 法源은 class의 정의가 적절치 못하다 하여 訴를 却下하였다. 그러나 聯邦法院은 人種差別 禁止를 구한 class action을 인정한 예가 적지 않다. Illinois Migrant Council v Pilliod, 398 F Supp 882, 892(ND Ill 1975), 請求 引用, 540 F2d 638(ED Wis 1975); Serna v F2d 518(5th Cir 1972). 특히 Castro v Beecher, 459 F2d 725(lsr Cir 1972)事件은 □1968년부터 1970년까지의 警察官 任用 試驗에서 黑人 또는 스페인系 性을 가진 支援者로서 任用에 실패한者□라는 class 인정한 事件인데, 姓氏와 관련한 代表的 사례다. 법무부, □집단소송의 법리□ .

) Ihrke v Northern Srate Power Co, 459 F2d 566(8th Cir 1972), 다음의 事件名으로 破棄,  Northern Srate Power Co v Ihrke, 409 US 915(1972). 이 事件은 被告側(抗訴審)이 福祉施設 利用에 대하여 使用料를 賦課하자 □有料 福祉 施設이용의 使用料를 支拂할 財産上의 能力이 없는 者□를 대신하여 原告가 被告側 使用料 賦課 決定의 取消를 구한 class이다. 法源은 □class에 관한 모호한 정의로 말미암아 그 成員을 확인할 수 없으므로□□□□라 하여 却下하였다. 위 572.

Boddie v Lavine, 72 FRD 520(SD  NY 1976). 이 사건은 □公共 扶助의 受惠者로서 離婚을 希望하기는 하나  離婚 審判 節次 및 訴訟費用을 負擔할 自力이 없는 코네티컷州에 거주하는 女性□이라는 class를 인정한 事件이다.

Swarb v Lennox, 314 F Supp 252(ED Pa 1970), 請求認容, 405 US 191(1972)事件과 같은 경우에는 □년수입 $10,000이하의 者□라는 class를 인정하였다.

) Cape May County chapter, Izaak Walton League of Am v Machina, 329 F Aupp 504(D NJ 1971).  이 事件은 Gtavens Island 부근의 潮水의 影響으로 생성된 水資源등 현재의 利益 또는 權利를 향유하고 있거나 도는 향유할 수 있는 未出生의 世代(generations yet unborn)'으로 정의된 class의 環境 保全 訴訟을 인정한 事件이다.

Doe v Fahner, 31 Fed R Serv 2d(callaghan) 1483, 1486(ND Ill Jun 8, 1981); Plsnned Parenthood Fed of Am v Schweiker, 559 F Supp 658(D DC 1983)과 같은 事件은 소위 姙娠 中絶을 허용하는 法規에 대하여 그 違憲性 與否를 다투면서 當事者로서 未出生의 胎兒까지도 인정한 class action이다.

Nassau County Medical Derter v Klein, 412 US 925(1973).  이 事件에서는 □ 胎兒의 生存 可能 與否에 따라 class의 범위가 流動的이므로, 이 경우 class의 정의는 不適切하다는 被告側의 抗辯에 대하여 ‘class 成員의 變動可能性이 있다 할지라도 그 不變의 性格(constant defining characteriatics)을 정의할 수 있으면 class는 인정된다□고 판시하였다. Curtis v Voss, 73 FRD 580(ND Ⅲ 1976)事件은 在所者 class action인데, 法源은 □class 內部의 成員들의 變動可能性이 있다는 이유로 class action을 否認할 수 있는 것은 아니다□라고 판시하고 있다.

) Zachman v Erwin, 186 F Supp 681,688(SD Tex 1959).

) Fiacher v Klarz, 41 FRD 377,384(1966).

2) 禁止 또는 確認을 구하는 Class Action

禁止 또는 確認은 구하는 訴訟物은 衡平法傳統을 이어받은 訴訟 類型이다. 이같은 類型의 Class Action은 class의 범위를 거의 무제한적으로 확장하여 정의하는 것을 인정하는 추세다. 특히 최근에 문제되고 있는 環境 保全 Class Action의 경우 全國的 範圍의 class가 통용되고 있다. 예컨대“國家의 觀光資源을 이용하고 있는 모든 者 그리고 이 資源속에서 호흡하고 있는 모든 사람”이라는 식의 class를 인정하고 있다.

) R.N. Leavell er al, Cases and Materials on Equirable Remedies and Restitytion, 11, 240(West Pub 3d ed 1984).

) Califano v Yamasaki,442 US 682(1979).

) 전국적 규모로 class를 정의하여 訴訟을 진행하는 것도 문제가 없는 것은 아니다. 왜냐하면 거대하게 class를 정의하다 보면 그 成員 사이에서도 동일한 형태의 救濟를 원치 않을 수 있고, 成員間 상반된 利害關係가 있는 경우도 많기 때문이다. 이에 대하여 법원의 일관된 입장은 class 成員 내부의 갈등이 class의 定意를 방해하지 않는다고 하면서, 다만 利害關係의 對立事案이 法規등의 합리적 기준으로 분리할 수 있으면 法院은 裁量에 따라 class의 再定意를 명하거나  sub-class로 분리할 수 있다. 그런데 衡平法傳統에 유래한 class action은 利益衡量(a balamcing test)에 입각하여 訴訟의 인정 여부를 결정하려는 태도가 강하다. 이러한 경향은 class의 定意에 관한 적절성 유무를 뒤로하고 우선 당해 사건의 原告側利益과 被告側利益을 比較衡量하여 訴訟의 維持 與否를 결정하는 것이며, 어느 일방이 class로 定意되어 있다는 것은 문제가 아니라는 취지이다. 특히 環境 保全 訴訟은 이러한 맥락에서 검토해야 한다고 한다.

3) 損害 補塡 class action에서 class의 槪念

損害 補塡을 목적으로 하는 class action은 成員 個個의 損害를 class로 통합할 수 있는 class 確定이 필요하다. 그런데 損害의 立證은 成員 개개인이 하지 않으면 다른 길이 없는 경우가 있다. 이 경우, 損害 補塡 class action은 共同訴訟과 다를 바 없이 成員 전부를 석명해야 하는가 문제된다. 다수의 學說□ 判例는 損害 補塡 訴訟이 普通法傳統에서 유래되었고 普通法原理는 當事者가 특정되고 明白해야 할 것을 요하고 있지만, class action인 경우에는 成員 전부의 姓名을 명기한다거나 그들의 정확한 數를 제시함이 없이도 class가 결정될 수 있다고 한다.

) 지금까지 法院은 자신의 管轄과 審理能力範圍內에서 class가 적절할 규모로 설정되어 있으면서, class의 成員 個個人의 確認 또는 立證이 필요한 시기까지는 그 成員이 될 가능성이 있는 근거가 되는 事實 關係, 法的 性質, 資格 등을 열기 하여 class를 정의하면 족하다는 입장이다. 이를 위하여 法院은 ① 購買者, 證券所有者, 許可, 또는 特許權者 등과 같이 그 訴因이 공통적인 거래상의 事實 혹은 地位, ② 消印에 대하여 적절한 時間的 範圍, ③ 訴訟에 적합한 地域的 限界등을 基礎로하여 class를 정의하도록 하고 있다. 요컨대 損害 補塡 class action은 금지 등의 class action에 비하여 class의 범위를 분명히 할 것을 요구하고 있다.

2. 擬制性論理의 適用 制限

擬制性이라 함은 좁은 의미의 事件性을 缺하고 있는 경우를 뜻하는 것으로 當事者間의 對立性을 상실하고 있는 것을 말한다. 그리하여 class action의 경우에는 이러한 擬制性論理를 적용하는 것에 대하여 그 예외를 필요로 하게 되었다. 이 擬制性論理의 適用制限論理로써 □審理는 回避할 수 있지만 再發의 可能性이 있음□의 原則이 적용되고 있다.

) 예컨대 親善 訴訟이라든가 具體的□ 實質的 利益을 추구하는 것이 아닌 試驗 訴訟과 같은 경우, 事件이 擬制的이라 하여 司法 審査를 거부하는 것이다. 그러나 擬制性論理는 1對 1의 對立當事者 사이의 다툼을 前提로 한 것이기 때문에, class action에 대하여 이 論理를 적용하기에는 문제가 있다. 왜냐하면 訴訟을 담당하는 名義上의 當事者와 判決에 구속되는 匿名의 class의 成員이 존재하는 class action의 경우, 名義上의 判決當事者만을 對象으로 하여濟性論理를 적용한다는 것은 다른 class의 成員의 利益을 침해할 가능성이 높기 때문이다.

) 이 原則은 代表當事者의 請求가 訴訟이 진행되는 과정에서 個人的으로 擬制的이 되어 法源은 司法 審査를 回避할 수 있지만, 當事者 이외의 class의 成員이 존재하고 있기 때문에 동일한 訴訟物에 대하여 訴訟 再發의 可能性이 있을 때에는 訴訟 經濟의 目的에 비추어 審理를 回避 내지 中斷할 수 없다는 것이다. 이를 편의상 □回避可能□再發憂慮의 原則□이라 한다. class action의 경우 이 原則이 적용되어 擬制性論理가 배제되는 경우가 많은 것이 특징이다.

3. 當事者 適格

一般訴訟法理論上 當事者 適格의 擴大 傾向은 class action에 대하여도 많은 영향을 끼치고 있다. 나아가 최근의 當事者에 대한 自由化理論도 class action의 當事者要件을 완화하는데 기여하고 있다. 일반적으로 class action의 當事者에 관한 多數 學說□ 判例는 각 成員에게 사실상의 侵害(injury in fact)가 있으며 class action은 訴訟에 나서는 代表當事者 個人의 訴益과 class 成員 田園의 訴益이 공존하는 것이 특징인데, 이 兩者의 關係 設定이 문제의 중심이다. 또한 class action의 當事者 適格에는 이른바 代表 適格이 문제된다. 이러한 要件으로는 訴訟非參加 class成員에 대한 訴訟 告知, 訴訟費用負擔方式上 適法 節次 要件의 완비 등이 거론된다.

) 代表當事者가 당해 訴訟物에 대하여 자신의 개인적 訴益을 立證한 후에 이러한 訴益이 class 成員에 대하여도 訴益이 있음이 인정되면 class action의 當事者 適格이 있다는 것이 通說□ 判例다. 그리고 訴訟이 진행되는 過程에서 代表當事者 個人의 訴益이 사라지는 경우가 있는데, 이 경우에도 成員 全員에 대한 訴益이 상존 하고 있으면 代表當事者의 地位는 그대로 유지시켜야 할 것이라는 견해가 적지 않은 判例의 입장이다.

) 代表 適格이라 함은 代表當事者가 공정하고 적절하게 class의 利益을 보호할 능력이 있는가를 결정하는 기준이다. 代表當事者 자신에게도 主觀的 訴益이 있고 그의 請求가 class에 대하여 同質性(similarity of claims)을 갖는 것이라면 代表 適格을 만족하고 있다고 추정된다. 이 경우를 □類似 代表 適格□ 또는□顯出된 當事者 適格□이라 한다. 구체적으로 무엇이 代表 要件을 充足시키는 가에는 분명한 理論이 없다. 대체로 代表當事者가 訴訟을 遂行함에 있어서 適法 節次를 준수할 능력이 있으면 代表要件을 갖춘다는 정도이다.Ibid

) 代表 要件은 原告 class action의 경우보다 被告 class action의 경우에 문제된다. 왜냐하면 被告 class action의 代表當事者는 選任 時點부터 自意가 배제된 경우가 대부분이고, 個人的으로도 訴訟係屬中 어느 때이고 자신의 免責에만 주력할 우려가 있기 때문이다. 이 경우 法源은 class 全員의 利益 保護를 위하여 代表當事者承認의 撤回, 交替를 위한 決定, 命令, 中間 判決 등을 활용함으로써 被告 class의 保護를 確保하기도 한다. 특히, 被告側 代表當事者가 class 全員을 위한 利益 保護에 消極的 態度를 보인다던가, 原告와의 談合可能性이 있다든가, 代表當事者로 나서는 被告가 class 全體를 고려하여 볼 때 너무 脆弱한 상대라고 하면 當事者의 交替등을 命하기도 한다.Ibid

4. Class Action制度의 活用 現況

規則23條는 訴訟節次에 관한 一般 條項이므로 class action을 우리 槪念上 어느 特定爭訟分野에 限定할 수는 없다. 여기에서는 USC의 Title에 따라 미국의 class action制度의 活用 分野를 살펴본다. 또한 우리 실정에 시급한 損害 補塡 class action의 代表的 모델인 集團被害不法行爲에 관하여는 比較的 자세히 그 學說□ 判例의 動向을 檢討해 본다.

1) 公, 私法的 領域에서 class action의 活用

가) 反트러스트法上의 class action

美國의 反트러스트法은 우리의 不公正 去來 禁止 法規와 같이 獨占 禁止 또는 不當 價格 談合 行爲 등을 규제하는 經濟法의 일종이다. 우리와 다른 점은 이 법의 强制가 일반 私人에 의하여도 가능하다는 것이다. 이 경우 class action을 통하여 서로 대등한 위치에서 다투어 나갈 수 있다는 것이 최대의 長點이다.

) 즉 우리의 경우 不公正去來禁止法을 위반한 자에 대하여는 國家 制裁의 대상이 될 뿐, 一般 私人에 의한 制裁는 인정치 않고 다만 特定 損害에 대하여 民事訴訟이 가능하다. 반면 美國은 主務 行政 官署뿐 아니라 一般 私人도 反트러스트法을 이유로 이에 대한 制裁를 직접 法院에 裁判 形式으로 제기하는 것을 인정하고 있다는 점이다. 그 이유는 談合 行爲등을 한 者는 대체로 강력한 經濟的□ 政治的 地位에 있는 까닭에 行政權에 의한 制裁가 不充分한 가능성이 있다는 것을 전제로 하기 때문이다.Ibid

) 一般的으로 反트러스트法上의 class action은 價格 談合 禁止 請求등의 형태가 많지만 때로는 損害賠償請求도 倂合하기도 한다. 代表當事者로 나서는 者의 경우 이른바 法務長官格 民間訴修行者의 地位를 인정받기도 하며, 損害 補塡 class action이 비교적 넓게 인정된다. 立證 責任에 대하여는 주로 被告側에게 부담시키는 예가 많다. 특히 class action과 관련하여 주목할 것은 소위 □機關 訴訟(parens partage suit)□  넓게 인정하는 法律이 있다는 점이다. 이 法에 의하면 反트러스트法에 위반이 있으면 國家 그 누구를 막론하고 提訴할 수 있다고 한다. 최근의 判例는 class action形式의 反트러스트訴訟이 일반화되는 경향이다. Ibid.

나) 不公正 給付 救濟 訴訟

國家 또는 地方自治 團體의 公正한 給付(fair government benefits)를 요구하기 위하여 class action이 活用되고 있다.

) 특히 給付의 根據가 되는 法規 도는 政策 實現 行爲(處分등)에 대한 無效□取濟 등을 구하는 形式으로 class action을 제기하고 있다. 따라서 公共訴訟性이 높으며 class의 範圍를 全國民으로까지 확대하는 것을 인정하기도 하고, 法規의 效力을 다툼으로써 大陸法系의 抽象的 規範 統制의 효과도 기대할 수 있다.

다) 雇用 差別등 民權 救濟 訴訟

雇用 差別 禁止등의 民權 救濟 class action은 基本權의 第3者的 效力을 具體化함과 동시, 그 效力을 강화하기 위한 手段으로 활용돼 왔다. 주목할 점은 이 분야의 class action이 현대 class action의 基本 理論을 確立시켰다는 것이다.

) 요컨대 class action은 그 기원에서부터 當事者, 旣判力의 範圍 등에 이르기까지 民權의 具體的 意味와 限界를 설정하는 과정이었기 때문이다.  여하튼 class action은 그 旣判力의 廣範性으로 말미암아 法源이 法規의 一般的 效力을 審査하는 것을 가능케 한다. 또 社會利益集團間의 對立을 再版이라는 手段을 통하여 調整함으로써 급격한 혼란을 예방하면서 漸進的인 構造改革(Structure reform)을 달성한다는 점이다.

라) 刑事節次上의 class action

) 예컨대 假出獄決定基準등에 관한 다툼이 그것이다. 이 분야에서 문제되는 것은 請求의 擬制性에 관한 것이다. 즉 在所者등을 代表한 當事者가 訴訟繼續中 出獄하였다던가 收監中 訴訟에 當事者로 나선다는 것이 現實的으로 制約이 있을 것이라는 判斷아래 出所이후에 class action의 代表當事者로 나섰을 경우, 그의 代表當事者適格이 인정될 수 있겠느냐 하는 점이다.

刑事節次上의 class action이 提起되는 것은 주로 在所者 또는 保護施設收用者들의 人權 保障 및 被害 補塡을 위한 것이다.

) 이에 대하여 法院은 一貫되게 그의 代表 適格을 인정하고 있다. 주로 쟁점이 되는 것으로는 在所者의 拘禁 狀態에 관한 違法性(獨房 收監 基準등)을 다투는 人身 保護 및 罪囚의 人權을 다루는 class action이 많다.

마) 特許, 著作權, 商標權 侵害 訴訟

) 特許등의 侵害를 입은 자는 특정한 상대방을 포함하여 未知의 權利侵害者를 大商으로 하는 被告 class action의 形式을 많이 활용하고 있다는 것이 특징이다. 또한 禁止등의 履行 請求인 경우 현재의 權利 保護를 目的으로 할 뿐 아니라 class action判決의 對世效 反禁言의 法理를 적용토록 하여 자신의 權利를 보다 확고히 하기 위하여 사용하기도 한다.

바) 破産法上의 class action의 適用

) 過去의 法人體 내지 株式會社의 경우 그 利害關係者(債務者, 債權者, 株主등)의 召集 및 合意 進行이 比較的 용이하였으나, 現代 企業의 특성상 後續의 分爭可能性이 높자 破産法은 淸算등에 있어 class action의 적용을 새로 추가하였다. 破産法은 1898年 制定된 이래 수차례 改正이 있었고 78年度의 改正은 약 40年만의 改正이다. 이 1978년 改正法의 특징 가운데 淸算등에 있어 각 利害關係者 사이에 集團 分爭이 있다거나 和解 成立 등을 위하여 class action을 適用할 수 있도록 한 점이다. 현재 破産 節次의 進行 過程에서 class action이 적용된 예는 극히 적은 편이다.

사) 消費者 保護 訴訟

) 消費者 保護를 目的으로 하는 訴訟은 크게 두 가지가 있다. 즉 個別法에 根據하여 市民 訴訟내지 the P.A.G.社를 통한 경우와 損害補塡등을 目的으로 한 典型的인 class action形態가 있다. 그러나 이 두 가지 패턴의 訴訟은 실제로는 class action를 그대로 준용하고 있다.

아)株主의 代表 訴訟

) 하나는 협의의 代表 訴訟이라 할 수 있는 派生의 訴(derivateve action)이다. 이 派生의 訴는 우리 社會法上 少額株主의 代表 訴訟과 흡사한 것으로, 大株主 내지 社會의 機關을 상대로 少額株主의 利益 保護를 위하여 제기되는 訴訟이다. 派生의 訴는 規則23□1條의 규정에 따라 訴를 提起□ 維持하도록 하고 있지만, 대부분의 訴訟節次에 대하여는 規則23條의 class action條項이 준용되고 있다. class action과 다르게 적용되는 점이 있다면 和解가 成立되었을 때 法院의 承認을 필요로 하지 않는 점이다. 그 이유는 株主 會社의 社員 內部의 信賴 關係를 尊重한다는 취지에서다.   또 다른 하나는 證券去來社의 株主의 代表 訴訟이다. 즉 上場 法人의 株主인 경우 會社의 社員이라는 槪念보다는 投資의 對象으로 株式을 所有하는 것이다. 이 경우 派生의 訴와 같은 株主의 利益 保護는 별 의미가 없다. 보다 중요한 것은 株價의 保護인 것이다. 예컨대 證券 去來 會社의 株價 造作, 株式內部者去來, 端珠配定의 違法 등으로 인한 피해를 입은 자를 위한 訴訟이 필요하다. 이러한 취지에 立脚하여 활용되고 있는 것이 class action形式의 證券去來上 株主의 代表 訴訟이다.

美國은 우리와 달리 株主의 代表 訴訟이 두 가지 있다. 특히 少額投資者의 利益 保護를 위하여 class action節次의 적용이 활용되고 있다. 나아가 class action을 적용함으로써 장래의 株價 操作등의 확산된 違法行爲를 警告□ 豫防할 수 있다는 이점도 있다. 최근에 와서는 當事者의 範圍를 크게 확대하여 客觀訴訟化하는 경향이 있다. 법무부 전제서..

2) 集團被害不法行爲(Mass Tort)

가) 意義

集團 被害 不法 行爲라 함은 大形 慘死(mass accident), 環境汚染 不法行爲(toxic environmental tort), 製造物責任(products liability) 등과 같이 하나의 被害 行爲로 말미암아 그 被害가 大量□ 廣域化되어 多數의 被害者가 發生된 不法行爲를 말하다. . 대체로 集團 被害 不法 行爲의 審理 方式으로는 單獨의 訴를 원칙으로 하되, 具體的으로 타당한 경우에만 審理를 倂合할 수 있다는 것이 美聯邦法院의 기본 입장이었다.

) 그런데 不法行爲로 인한 賠償 請求는 그 違法과 損害의 정도가 各樣脚色인 個別性 때문에 集團 被害라 하더라도 單獨의 訴로 진행해야 한다는 것이 一般論이었다. 문제는 共通的 爭點이 발생한 경우라면 單獨의 訴를 統合하여 審理할 수 있지 않겠나 하는 것이다. 따라서 法院]이 集團 被害 不法 行爲에 대하여 처음부터 class action節次를 적용하였던 것은 아니다

) 集團 被害 不法 行爲에 대하여 class action을 적용해야 한다는 주장을 펴게 된 주된 동기는 辯護士 報酬와 관련하여 비롯되었다. 왜냐하면 單獨의 訴로써 不法行爲로 인한 賠償 請求를 하면 그 訴價가 class action으로 제기한 경우보다 현저히 적으므로, 당해 訴訟을 受任한 辯護士는 原告 class action을 제기하는 것에  매력을 갖기 때문이다. 訴價에 관하여는 加害者인 被告側辯護士도 마찬가지였다. 그리하여 集團 被害 不法 行爲에 대하여 class action을 적용하는 데에 肯□ 否定의 對立 過程을 겪어 왔다.

나) 集團 被害 不法 行爲의 class action節次의 適用

集團 被害 不法 行爲에 대하여 class action節次를 적용하여 解決한 代表的인 事例로는 소위 Johns-Manville社의 破産 申請 事件을 꼽고 있다. Manville社의 破産 申請 이후 이와 유사한 集團 被害 事故에서 class action節次의 적용이 확대되고 있다. 최근 學校建築物에 대한 石線質페인트 사용으로 인한 학생들의 損害賠償請求인 School Asbestos事件, 妓棄制被害事故로 인한 Agent Orange事件, 公共構造物設置瑕疵로 인한 Skywalk事件등이 集團 被害 不法 行爲에 대하여 class action節次를 적용한 事例다.

) 이 사건은 □石線沈着症□이라는 公害病에 대한 損害賠償請求에서 발단된다. 즉 石線에 대한 有害性이 문제되어 石線의 制度□ 加工□ 使用에 따른 損害賠償請求가 美全域에서 1,600與件에 달하게 되고, 代表的인 石線生産業體인 Manville社에 訴訟이 集中되기 시작하였다. Manville社는 被害의 정도, 裁判的 등의 多樣性으로 인하여 統一的 再版이 어려울 것이라는 判斷에서 單獨의 訴들에 대하여 個別的으로 응하였지만, 石線으로 인한 被害의 有責이 確認됨에 따라 현재 계속중인 訴訟과 앞으로 발생할 수 있는 紛爭의 一回的 解決이 필요하다는 결론에 도달한다. 그리하여 被害賠償金支給을 위하여 破産을 申請하게 되었고, 그 節次로서 class action節次를 적용하고자 하였다. 이렇듯 Manville社가 破産 節次를 밟게 됨에 따라 加害者 集團과 피해自集團의 一回的 紛爭 解決이 불가피하게 되었고, 審理 法院도 이러한 필요성뿐 아니라 장래에 생겨날 수 있는 同一 訴因에 의한 紛爭도 고려해야 한다면서 class action節次의 적용이 타당한 分爭 解決 方法임을 확인한 것이다.

다) class action節次와 동시에 발생할 수 있는 關聯 請求

a. 選擇的 倂合 請求

集團 被害 不法 行爲 事件에서는 그 賠償 請求의 形式이 被害者 인의 單獨의 訴와 함께 class action으로 所를 提起하는 選擇的 倂合 請求 訴訟 形態를 띠는 경우가 적지 않다. 개인의 訴權을 충분히 保護하면서 公益도 고려할 수 있다는 점에서 이러한 請求 形態가 있을 수 있으나, 대부분의 경우 試驗 訴訟인 것이 많고 궁극적으로도 集團的 紛爭에 대하여는 미봉책에 불과하다.

) 물론 旅客機 墜落 事故와 같이 그 事案의 重大性과 피해자의 명백성에 비추어 被害者集團이 분명한 경우에는 單獨의 訴이든 共同訴訟의 方式을 취하든 혹은 選擇的 倂合 請求 訴訟을 제기하든 訴訟 繼續에는 문제가 별로 없다. 그러나 대부분의 環境汚染 不法行爲 事件이나 製造物責任을 다투는 事件과 같이 피해자가 자신의 被害 事實조차 제대로 인식하지 못하고 있거나 各自의 被害가 미미하여 現實的으로 單獨의 訴를 수행할 만한 賠償額의 규모가 되지 못하고 있는 경우에는 class action節次에 의존하는 이외에 單獨의 訴나 選擇的 倂合 請求 訴訟의 가능성은 별로 없다.

b. 懲罰 賠償

) 이 제도는 우리의 違約金 制度와 비슷하지만 刑事節次上의 制度란 점이 다르고, 罰金刑과는 달리 賠償金의 歸屬 主體가 피해자라는 점이 특징이다. 懲罰 賠償의 目的은 被告의 違法行爲를 제재함과 동시에 장래에도 이와 유사한 違法□ 不法行爲를 못하도록 하면서, 第3者 에 대하여도 同種의 違法行爲를 하지 못하도록 하는데 있다. 물론 原告인 피해자의 賠償 補塡도 그 目的의 하나다. 賠償額은 피해額의 3배로 한다는 3倍賠償의 原則(treble damages)이 있지만 모든 懲罰賠償額이 이 原則에 拘束되어야 하는 것은 아니다. 그러나 違法行爲의 制裁라는 目的이라 할지라도 과다한 賠償金으로 말미암아 破産 등 行爲者 자체를 말살시킬 수 없다는 것이 이 制度의 限界다.

英美 法系에서는 故意 또는 不注意로 인하여 他人에게 損害를 발생케 하면 경우에 따라 懲罰 賠償(punitive damages)이라는 것을 인정하고 있다. 集團 被害 不法 行爲에 대하여도 懲罰 賠償이 인정되고 있으며 특히 製造物責任分野에서 懲罰 賠償은 개개의 피해자에 대한 賠償이 아닌 class 全員을 위한 賠償 請求이어야 한다.

III. 美國의 市民 訴訟 制度

1. 槪說

美國의 環境規制法은 環境 保全을 위하여 엄격한 排出 基準과 違反者에 대한 엄중한 처벌을 規定하며 法規를 違反한 자에 대한 公的인 制裁 責任이 1차적으로 州에 있고, 州가 制裁를 제대로 하지 않을 경우에 聯邦 環境廳이 制裁權을 행사하도록 된 중첩적 구조로 環境規制法 違反者에 대하여 行政上의 制裁, 民事的 및 刑事的 처벌을 다양하게 마련한 것도 執行을 철저히 하는 일면이 있다.

環境規制法은 여기서 더 나아가 모든 市民으로 하여금 環境 侵害者를 감시하게 하고 訴訟權을 인정함으로써 環境法 執行 制度를 더욱 强化하고 있다. 즉 市民은 누구라도 環境規制 基準이나 制限 事項 등을 違反한 排出원을 발견하면 먼저 環境廳, 州政府에 대하여 民事 訴訟 意思를 通知하고 공적인 執行 조치가 없을 경우 직접 法院에 違反 排出原을 상대로 訴訟을 提起할 수 있다. 1970년에 제정된 Clean Air Act가 이 規定을 두게 된 후 현재 聯邦 殺蟲濟等 規制法(FIERA)를 제외한 거의 모든 環境 規制 法律이 이 制度를 채택하고 있다. 이 制度는 함께 마련된 環境廳長의 법령상 義務規定 違反 行爲에 대한 訴訟權과 함께 국민 전체를 環境汚染行爲에 대한 監視者로 만들고 있는 셈이다. 法院은 이러한 制度가 權力分立의 原則에 어긋나지 않는다고 한다.

) Clean Air Act 제304조 (a)(1).

) KIhan Lee,□美國 環境法上 固體 쓰레기 報償法(Compresensive Environmental Response Compensation Liability Act)의 規制執行의 實際와 聯邦法院의 判例硏究□(영문), 21  Korean Journal of Comparative Law, 1993년.

) Natural Resource Defense Council,Inc. v. Outboard Marine Crop., 692 F.Supp. 801 (N. D. I11 1988).

앞에서 살펴본 바와 같이 環境 法規는 市民들이 環境侵害者를 訴訟하기에 편리한 구조를 갖추고 있다. Clean Air Act와 Clean Water Act는 排出 基準과 排出 許可에 의하여 통제하고 있고, 資源 保全 回復법(RCRA)은 有害廢棄物의 생산, 수송 및 그 처리 과정을 許可 制度에 의하여 規律하고 있으며, 毒性 物質 救濟法(TSCA)은 毒性 物質의 登錄 制度로서 規律하고 있어서 외부의 제3자라도 어느 汚染源이 無許可 排出인지, 無登錄 毒性 物質의 流通인지를 쉽게 알 수 있다.

) 이 기한, □美國 環境行政訴訟에서의 資源保存과 回復에 관한法(Resource Conservation and Recovery Act)硏究□, 環境法硏究 1993년.

) 나아가, Clean Water Act는 排出 許可를 받은 자는 오염 물질에 대하여 許可 받은 排出 基準과 실제 排出되는 양을 對比하여 정기적으로 보고하도록 하고 있고 資源保全回復法(RCRA)은 有害廢棄物 生産者가 폐기물을 수송한 량에 대하여 당국에 보고하도록 되어 있어 위 보고된 양과 법령상 許容量을 비교하여 法令 違反 여부가 쉽게 판단될 수 있도록 되어 있다. 비상 계획 및 지역 주민의 알 권리에 관한 法律(Emergency Planning and Community Right-to-know Act)도 有害物質排出者는 이를 보고하도록 되어 있어 市民의 情報蒐集 活動을 용이하게 하고 있다.

Clean Water Act 제308조 (a)(b)

자원보전회복법 제3002조 (a) (1)(2)(5).

環境法은 市民 訴訟를 적극 장려하기 위하여 訴訟의 결과 상당한 성공을 거둔 경우에는 財務部(Department of Treasure)에 귀속될 民事 罰金(civil penalty)의 일부를 代理人 報酬(attorney fee)로써 보상받아 가도록 하고 있다. 실제로 전국 규모의 유력한 環境團體들은 市民 訴訟에서 보상받은 보수금으로 활동 경비의 상당 부분을 충당하고 있다. 環境規制法은 市民에게 위와 같은 독자적 訴訟 權限을 부여한 외에도 政府가 聯邦 法院에 提起한 民事訴訟에 獨自的 권리로서 參加하도록 허용하고 있다. 심지어 어떤 法律은 市民으로 하여금 聯邦 法院의 刑事사건에도 參加할 수 있게 하는가 하면, 行政上制裁節次에 관여할 수 있게 하는 法律도 있다.

) 시민 소추 제도를 가장 활발하게 이용하고 있는 Natural Resource Defence Council (NRDC)의 경우 1300만 달러의 연간 예산 가운데 9%를 attorney fee로 충당하고 있다.

) Jeanette L. Austin [The Rise of Citizen - Suit Enforcement in Environmental Law :Reconsiling Private and Public Attorneys General] Northwestern University Law  Review 81권 220면 1987. Winter (Northwestern University School of Law).

) Deepwater Ports Act 제16(b)(1)(B), 33 U. S. C. 1515(b)(1)(B) (1982).

) 독성물질규제법 (TSCA) 제20조 (c)(1).

이러한 일련의 制度는 環境法 執行의 民主化에 기여하고 있다고 評價된다. 環境法을 違反한 當事者로서는 자신에 대한 規制 節次에 무수한 市民 단체가 加勢하게 되는 것이 괴로운 일이지만 국가기관이 法律違反者에 대한 처벌 과정에 市民을 參與하게 하고 법정에서 環境問題를 討論한 후 합리적인 해결을 모색하게 되는데 때로는 被告에게 준엄한 처벌이 내려지기도 하고, 때로는 被告 측과 적절한 수준에서 合議에 도달하게 되나 法執行官과 違反者의 적절한 타협이 市民에 의하여 監視받게 되어 있다는 것이다.

) Jeanette L. Austin 전게논문 ibid.

) 그러나 市民 訴訟 制度는 環境廳의 주도에 의한 環境法 執行에 있어서 어디까지나 補充的인 기능을 갖고 있다. 市民에 의하여 訴訟된 被告는 法院에서 禁止 命令(injunction) 또는 民事 罰金(civil penalty)의 制裁가 내려지고 이것이 피해자에 대한 損害 賠償(compensation)을 기준으로 하는 것이 아니라 犯罪 防止(crime-deterrence)를 목적으로 하는 점에서 公共의 執行(public enforcement)과 같은 점을 지니고 있으나 後術하는 바와 같이 違反者에 대하여 訴訟하기 위하여는 60일간의 通知 期間을 경과하여야 하고, 政府側의 訴訟措置가 없을 경우에만 가능하며 環境廳이 公益的 견지에서 과거 違反事實을 덮어둔 경우에는 市民 단체가 다시 이를 들추어서 訴訟하는 것이 허용되지 않는다고 해석되는 점에서 이와 같이 이해되고 있는 것이다. 行政機關의 環境 政策 施行에도 불구하고 일반 市民이 公害 違反 업체에 대해 무제한적인 공격을 가한다면 被規制者의 권리뿐 아니라 行政 機能이 침해될 것이기 때문이다.

2. 市民 訴訟 制度의 要件

1) 市民 訴訟의 要件

市民이 環境法規違反者를 상대로 訴訟할 수 있는 要件은 市民 訴訟 制度의 성격과 밀접한 관계가 있다. 즉, 앞에서 언급된 바와 같이 이 制度는 政府의 執行 機能을 보완하는 것이기 때문에 市民 訴訟는 첫째, 將來를 향한 구제를 목적으로 하는 것이어야 하고 둘째, 政府 및 違反 企業體에 대하여 是正할 기회가 주어져야 하며 셋째, 政府가 성실히 執行權을 행사하지 않는 경우이어야 한다. 法文上 누구라도(any person) 訴訟를 提起할 수 있다고 되어 있으나 判例는 違反 行爲로 인하여 불리한 영향을 받거나 받을지도 모르는 자이어야 한다고 하고 다만 이때 經濟的 利益 뿐 아니라 美學的 價値, 餘暇善用등 非經濟的 利益도 무방하다고 한다.

) Chesapeake Bay Foundation v. American Recovery Co. In., 769 F.2d 207 (4th Cir. 1985) Friends of the Earth v. Consolidated Rail Corp., 768 F.2d 57 (2d Cir 1985).

2) 制裁의 範圍

市民 訴訟에 의하여 法院이 違反者에 대하여 制裁하는 것은 民事 罰金(civil penalty)賦課와 禁止 命令(injunction)이다. 禁止 命令은 市民 訴訟시의 制裁手段으로서 일찍이 環境 規制 法律에 도입되었으나, 民事罰金 賦課에 관한 것은 최근에 도입되었다. 일반적으로 民事 罰金은 被害 報償 또는 犯罪 抑制機能을 한다. 그러나 市民 訴訟 事件에 있어서의 民事 罰金은 범죄 억제의 관념에 서 있다. 왜냐하면 民事 罰金이 직접적으로 環境的 損害의 規模나 執行 經費에 기초하지 않기 때문이다. 게다가 法院은 被告가 法規 履行을 意圖的으로 게을리 하였을 경우에 上向 調整할 뿐 아니라, 環境 規制 基準을 履行하지 않은 기간에 발생한 利益金을 剝奪한다는 방침을 갖고 있다. 여기에서의 民事 罰金은 被害補償 기능이 아니므로 訴訟한 市民이 개인적으로 입은 손해는 賠償받지 못한다. 그것은 私的인 損害賠償 訴訟의 節次에 의하여야 한다.

) Clean Air Act 제304조 (a)(1)은 애당초부터 禁止 命令에 대하여 규정하고 있었다.

) Clean Air Act의 民事 罰金 부과 제도는 1990년 개정시 도입되었다.

) Jeannette L. Austin, 전게논문 ibid.

) 環境廳이 제정한 民事 罰金 策定 方針 (Civil Penalty Policy)은 여기서도 □적절한 指針書 (appropriate guideline)로서 기능 한다. 따라서 被告가 環境基準을 지키려는 노력을 얼마나 기울였는가, 아니면 어느 정도까지 無關心하였는가 그리고 고의적인가, 過失에 의한 것인가 하는 범행의 情況은 고려하나 被告의 생활 형편 따위는 잘 고려하지 않는다. 法院의 民事 罰金賦課에 대한 이러한 태도는 民事 訴訟 制度를 公的 訴訟 制度에 준하는 것으로 보고 있기 때문이다.

市民 訴訟의 대상에 대하여 순수히 過去의 違反 行爲도 가능하다고 보았던 일부 抗訴 法院에서는 民事 罰金을 이러한 관점에서 부과하려는 努力이 더욱 뚜렷했었다. 이와 같이 수입된 民事 罰金은 財務部로 귀속되게 되어 있고 그곳에서 環境 保護를 위한 硏究基金, 環境侵害者 調査등 執行 基金으로 쓰여지게 된다. 또한 法律은 法院으로 하여금 위 民事 罰金의 일부를 승소한 市民에 대해 상당한 代理人 報酬(reasonable attorney fee)나, 전문가의 證人 報酬(expert witness fee)로 보상해 주도록 規定하고 있다. 여기서 □相當한 代理人 報酬□는 訴訟에 필요한 情報蒐集 費用, 裁判費用을 실질적으로 充當하는 금액이다.

) 그러나 市民 訴訟 制度를 公的 執行 制度의 補完策으로 파악하고 訴訟의 對象을 현재 또는 장래에 일어나는 違反 行爲로 삼으려는 견해에서는 金錢的 制裁(民事罰金) 보다는 禁止 命令(injunction)을 선호하게 된다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 判例가 엄격하게 위와 같은 類型에 만족하지 아니하고 과거에 반복적으로 發生했던 違反 行爲도 장래에 일어날 가능성이 짙은 것으로 파악하여 관할의 대상으로 삼으려 하고 있고 또한 民事 罰金을 실제로 자주 부과하고 있으며 의회도 市民 訴訟 制度의 기능을 보강하려는 의지에서 최근에 民事 罰金에 관한 規定을 많이 두게 된 것이다.

앞에서의 Gwaltney 사건에도 1심 법원은 대법원 환송판결뒤에 여전히 民事 罰金을 부과하였다.

) Clean Air Act 제304조 (g) 참조.

) Clean Air Act 제304조 (d) 참조.

3) 市民 訴訟의 當事者

가) 原告 適格

비록 어느 사람도 市民訴訟을 개시할 수 있지만 原告 適格 要件을 구비하여야 된다. 다시 말하면 原告가 주장하는 바와 같은 被告의 違法行爲로부터 기인되는 뚜렷한 손해를 입었어야 한다. 이러한 과정에서 대부분의 聯邦 法院들은 市民 訴訟에서의 原告 適格 문제는 위와 같은 憲法上의 事實上 被害 與否와 아울러 權利의 領域 侵害 與否라는 基準에 따라 審理 判斷하고 있다. 다만 因果關係 要件은 被告가 聯邦 環境 許可 基準을 違反하였다는 사실만 立證되면 충족되는 것으로 보고, 原告로서는 더 이상 法違反事實과 原告의 被害 사이의 相關關係에 대하여 主張 立證할 필요성이 없다고 보고 있다. 그런데 美聯邦 環境法律中 淸淨水質法은 유일하게 市民 訴訟 規定에서 위와 같은 原告 適格에 관하여 立法的인 定義를 내리고 있다.

) 美聯邦 憲法 제 3장에 의한 일반적인 原告 適格 要件은 聯邦法下의 市民 訴訟에도 그대로 적용되어 訴訟 當事者는 필요하고 구체적인 사건 또는 紛爭을 제공할 만한 충분한 權利 또는 個人的인 利益을 갖고 있어야 한다.

) 美聯邦 大法院은 1972년 유명한 Sierra v. Morton사건에서 Sierra Club은 Sequoia국립공원에 인접한 스키장 건설 공사를 위하여 발부된 行政廳長의 許可의 取消를 구할 만한 原告 適格이 없다고 판시한 뒤, 團體 또는 組織의 경우에는 所屬 構成員들의 權利 또는 利益이 침해되었을 때 비로소 組織體가 그 構成員을 代表하여 訴訟을 제기할 수 있으며 原告 適格을 갖기 위해서는 단순한 權利 關係만으로는 부족하고 原告의 權利가 具體的으로 侵害되어야 하고 司法 審査를 구하는 當事者는 그러한 權利侵害를 당한 자 중에 스스로 나타나 있어야 한다라고 판시한 바 있다.

) 즉 청정수질법 제 505조(g)항은 시민이란 불이익을 받거나 받을 수 있는 권리를 갖고 있    는 자를 의미한다.("citizen" means " a person or persons having a interest which is or may be adversely affected")라고 규정하였다. 이는 앞서 본 헌법상 원고 적격에 제한을    가하려는 입법적 의도로 보여진다.

그럼에도 불구하고 聯邦 法院들은 淸淨水質法 또는 淸淨大氣法하에서의 사실상 被害 要件을 사안에 따라 신축성 있게 가급적 넓게 해석하려는 노력을 보여 왔다.

) 가령 淸淨大氣法 제 304조에 의한 市民 訴訟에서 만일 개개인들이 排出 汚染源으로 수백 마일 떨어진 장소에 있고 오염원이 당해 오염 물질에 대한 排出 限界를 초과하였으며 그 오염 물질이 原告의 주거지역에서의 주변 전체 大氣質에 영향을 미친 같은 형태의 汚染物質인 경우에는 原告 適格은 인정될 수 있는 것으로 보고, 어느 정도 피해가 제거되었는지 여부나 原告의 주거지역에서 당해 오염물질의 존재가 被告의 行爲와 因果關係가 있는지 여부는 문제삼지 않고 있는 것이다.

나) 正當한 被告

a. 環境處에 대한 請求

市民 訴訟은 環境處가 環境 法規상의 非裁量的인 義務를 不履行하였을 경우 環境處를 상대로 그 履行을 强制하도록 提起할 수 있다.

) 그러므로 市民 訴訟은 環境 法規上 매우 具體的이고 明白한 要件만의 履行을 强制하는 경우로 제한되어 있음을 유의하여야 한다. 그리고 일반적으로 聯邦 法院들은 聯邦 行政機關들은 行政處分을 執行할 것인지 그리고 民, 刑事訴訟 등 法執行訴訟을 取下할 것인 지의 여부에 대한 넓은 裁量權을 갖고 있다고 判是하고 있다. 예컨대 비록 EPA가 淸淨大氣法 제 112조에 의하여 위험스럽다고 결정된 물질을 분류해야 할 기속적인 義務(mandatory duty)가 있을지라도 특정한 물질이 위험 한지의 여부를 결정하는 것은 裁量 行爲라고 判是한 바 있다. 또한 環境 團體가 EPA로 하여금 淸淨大氣法의 違反 行爲를 조사하도록 强制하는 市民 訴訟에 관하여 聯邦 抗訴 法院은 請求 棄却 判決을 하면서 法執行訴訟에 개시하는데 있어서의 거의 절대적인 재량권이란 원칙은 豫備的인 調査 行爲를 취하도록 한 결정에 대하여도 마찬가지로 적용되기 때문이라고 하였다. 한편 EPA의 非裁量的 義務의 不履行에 관한 한 市民 訴訟에서 聯邦 行政機關으로부터의 이른바 主權 免責의 抗辯은 喪失된 것으로 본다.

b. 그 밖의 行政機關에 대한 請求

市民 訴訟은 EPA이외에도 聯邦施設體의 法規 違反 行爲에 대하여 提起될 수 있다.

) 예컨대 1976년 美聯邦 大法院은 淸淨大氣法上의 適用 法規 要件에 違反한 聯邦 군기지를 상대로 한 市民 訴訟이 개시될 수 있고, 마찬가지로 淸淨水質法에서도 같은 이유로 한 市民 訴訟이 제기될 수 있다고 判是하였다. 그 이래 環境 法規에 違反한 聯邦施設體들에 대하여 여러 가지 사안에 따라서 市民 訴訟 規定들이 원용되어 왔다.

c. 環境 法規 違反 企業에 대한 請求

市民 訴訟 規定들은 環境法規에 위배되어 許可條件 또는 規制 要件을 준수하지 아니한 어떠한 자 또는 一般 企業體에 대하여 訴訟을 提起할 수 있도록 하고 있다. 다만, 각종 環境 法規의 市民 訴訟은 해당 法規에서 명시한 특정 違反 行爲에 대하서만 訴를 구할 수 있도록 한계를 두고 있다.

) 예컨대 淸淨水質法 제 505조(a) (1)항은 排出 基準 또는 限界에 대하여 발동된 政府 命令이 違反한 경우에 市民들은 이를 시정하기 위한 市民 訴訟을 제기할 수 있도록 規定하고 있다. 따라서 淸淨大氣法上 국가 오염 물질  排出除去 體系許可 없이 한 排出 行爲, 許可된 오염 물질 排出 限界를 초과하여 排出한 行爲 등은 市民 訴訟의 대상이 될 수 있다. 마찬가지로 淸淨 大氣法도 同法上에 規定된 排出 基準 또는 限界의 違反 行爲에 대하여 市民 訴訟을 제기할 수 있도록 하였다.

다) 訴訟參加

대부분의 市民 訴訟 規定들은 聯邦 政府 또는 州 政府가 法規上 違反을 强制하기 위한 民事訴訟을 提起하여 성실히 訴訟 遂行하고 있을 경우에 누구도 그 訴訟 節次에 訴訟 參加를 할 수 있도록 하고 있다. 다만, 이러한 權利 訴訟 參加는 오직 政府가 訴訟한 執行 强制 訴訟에서만 가능하고, 政府를 被告로 한 訴訟에는 인정되지 아니한다.

) 이러한 訴訟 參加 制度의 立法的 의도는 聯邦 또는 州政府의 法執行節次에 따른 성실한 訴訟 遂行 때문에 市民 訴訟을 개시할 수 없게 된 環境 團體들이 政府의 民事的 執行 强制 訴訟에 개입할 수 있도록 보장하기 위한 것으로 보여진다. 그러나 訴訟 參加人은 반드시 環境 團體에만 국한되는 것은 아니고 被告를 지지하기 위한 사람들도 포함된다.

) 訴訟 參加 節次에 관하여는 聯邦 民事訴訟 規則 제 24조 규정이 적용된다. 위 규칙 제 24조(b)항은 위와 같은 權利 訴訟 參加 이외에 許可 訴訟 參加를 인정하고 있는 바 이는 계루 중인 訴訟 事件과 參加人의 請求에 대한 공통적인 법률상 또는 사실상 쟁점이 있는 경우 法院이 재량에 의하여 허용되는 訴訟 方法이다. 또한 許可 參加 訴訟은 중요한 법률상 쟁점이 개재되어 있거나 참가인이 그 법률의 정당한 해석에 대한 견해를 개진하기 원할 경우에 허용될 수도 있다.

한편 1990년 개정 淸淨大氣法 제 304조(c)항을 위시한 거의 모든 市民 訴訟 規定들은 EPA는 비록 訴訟 當事者가 아닐지라도 어느 때라도 당연한 권리로서 市民 訴訟 節次에 訴訟 參加를 할 수 있도록 規定하고 있다. 다만 美國 政府가 訴訟 當事者가 아닌 사건에 대한 判決은 政府에 대하여 어떠한 기속력이 미치지 아니한다.

4. 市民 訴訟에 대한 制限 事由

美 聯邦環境法上의 市民 訴訟 規定들은 일반적으로 市民 訴訟을 提起할 권리에 대한 일정한 제한을 가하여 原告가 州政府와 聯邦 政府 그리고 오염 행위자에 대하여 訴提起 최소한 60일 전에 法規 違反 사실을 通知하지 아니하였거나 또는 聯邦 또는 行政機關이 民事 또는 刑事上 訴訟를 성실히 遂行하였을 경우에는 市民 訴訟을 개시할 수 없도록 하였다.

1) 通知 義務

市民 訴訟을 提起하려는 자는 반드시 EPA, 州 政府, 그리고 당해 違反 行爲者에게 法規 違反 행위에 대한 市民 訴訟을 提起할 뜻을 訴提起 60일 전에 미리 通知하여야 한다.

) 다만 일부 規定들은 예외적으로 긴급을 요하는 경우 등에는 通知 직후 곧바로 市民 訴訟을 제기할 수 있도록 하고 있을 뿐이다.  이러한 通知 義務를 부과한 목적은 직접 해당 違反者들로 하여금 訴提起 전에 스스로 違反 行爲를 중지하고 法規上 要件을 준수하도록 기회를 줌과 아울러 行政機關들이 違反者의 違反 行爲에 대한 行政 命令을 發動하거나 行政機關 스스로 직접 그들을 訴訟할 기회를 줌으로써 궁극적으로 環境 法規의 執行에 대한 責任을 지도록 하는데 있다.

2) 法執行을 위한 訴訟의 遂行

만일 聯邦 政府 또는 州政府가 環境 法規上의 준수를 요구하기 위하여 違反者를 상대로 法院에 市民 訴訟과 유사한 목적의 民事訴訟 등을 提起하여 성실히 訴訟하고 있다면 市民 訴訟을 提起할 수 없다.

) 行政機關의 이러한 항변이 받아지려면, 첫째 聯邦 또는 州의 行政機關이 □法院의 訴訟 節次□ 및 이에 준하는 法執行關聯訴訟을 개시하였고, 둘째 그 訴訟이 關聯 法規에 의거한 성실한 訴訟로서 인정되어야 한다.

3) 聯邦, 州, 그리고 市民에 의한 訴訟간의 相關關係

때로는 聯邦 또는 州政府가 訴訟을 提起한 뒤에 뒤이어 市民들이 市民 訴訟을 提起한 경우가 있다. 이러한 경우 法院은 訴訟을 통제하는 수단으로서 政府의 입장을 일반적으로 존중하여 市民 訴訟을 規制하는 태도를 보이고 있다.

) 청정수질법 제505조(c)(2)는 市民 訴訟의 原告는 聯邦 檢察總長과 環境 保護 處長에게 소장부본을 송달하여야 한다고 규정하고 있다. 이는 政府로 하여금 訴訟 參加할 수 있는 기회를 주기 위함이다. 청정수질법과 청정대기법에 의하면 政府가 訴訟 當事者가 아닌 경우에는 法院의 同意 命令(consent order)에 기재된 화해 사항은 聯邦 검찰총장과 EPA에게 반드시 제출하여야 되고, 政府가 화해 사항을 받은 후 45일이 경과할 때 까지는 同意 判決(consent judgment)을 선고할 수 없다. 이 기간동안 政府는 그러한 화해 사항에 대한 이의 또는 의견을 개진할 수 있고, 또는 權利 訴訟 參加를 할 수도 있다.

5. 市民 訴訟에 있어서의 權利 救濟

市民 訴訟에 의한 權利 救濟 方法으로는 履行 强制 假處分 命令과 懲罰金制度가 이용된다.

) 聯邦 地方法院은 履行 强制 假處分 命令을 명함에 있어서 衡平法上의 救濟(equitable remedies)에 기초하여 立法化된 대부분의 市民 訴訟 規定들에 따른 폭넓은 권한을 행사한다.  懲罰金制度는 淸淨水質法, 淸淨大氣法 및 資源 保全 및 回復에 관한 法下에서만 채택된 것으로서 특히 企業體가 被告로 된 경우 진행 중인 汚染 物質의 排出 行爲에 대하여 엄청난 懲罰金賦課를 함으로써 강력한 제제효과를 갖고 있다.

1) 履行 强制 假處分 救濟(Injunctive Relief)

) 대부분의 市民 訴訟 規定들, 예컨대 淸淨大氣法 제304조(a)는 聯邦 地方法院에게 排出 基準 또는 限界 또는 그에 관련된 명령을 强制하거나 또는 義務를 履行하도록 명령할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 美聯邦 大法院은 判是하기를 이러한 假處分 命令 制度의 중추적인 목적은 政府가 環境 法規에 規定된 바에 따라 法執行을 할 수 없거나 하지 아니하는 경우에 市民들로 하여금 環境汚染을 감소시킬 수 있도록 허용시키는데 있다고 한 바 있다.

2) 懲罰金

다른 環境 法規上의 市民 訴訟 規定들과 달리 淸淨水質法, 淸淨大氣法, 資源 保全 및 回復에 관한 법은 앞서 본 바와 같은 假處分 명령에 추가하여 적절한 액수의 懲罰金을 부과할 수 있도록 하였다.

) 淸淨水質法 제 505조(a)는 法院은 동법 제 1319조(d)에 規定된 바와 같은 적절한 징벌금을 부과할 수 있는 권한이 있다고 하였고, 동법 제 1319조(d)는 동법에서 명시된 違反 行爲에 대하여 각 違反 行爲別로 1일 25,000달라를 초과하지 아니한 범위 내에서 징벌금을 부과할 수 있다고 規定하고 있다. 資源 保全 및 回復에 관한 法 제 3008조(G)도 역시 동일한 내용의 징벌금을 規定하고 있다.

3) 辯護士 費用

현실적으로 변호사 비용의 조달 여부는 전문적인 지식과 실무 경험을 요하는 市民 訴訟의 遂行에는 필요 불가결한 요인으로서 市民 개개인이나 環境 團體 등 市民 訴訟의 原告들에게는 市民 訴訟 制度 자체의 성패에도 직결될 수 있는 문제이다. 실제로 環境 市民 訴訟 制度가 도입된 이래 예상보다 訴訟이 부진한 이유 중의 하나가 市民 訴訟 종결 이후 변호사 비용에 대한 반환이 꽤 힘들기 때문으로 지적되고 있다.

) 美聯邦 大法院은 1975년 Alyeska Pipeline Serv. Co. v. Wilderness Society사건에서 승소한 당사자라도 의회가 立法한 特別規定에  의하여 명시적으로 法院에게 변호사 비용의 지급을 명할 수 있도록 規定하지 않는 한 패소한 당사자로부터 합리적인 변호사 비용을 반환 받을  권리가 없다라고 判是하였다.

正義에로의 平等 接近法은 政府를 상대로 한 訴訟에서 私的 當事者에게 변호사 비용의 返還 請求를 하려는 當事者는 政府의 訴訟上의 地位와 關係 行政廳의 處分이 法律 및 事實 면에서 합리적인 근거가 있음을 主張 立證하도록 하였다. 물론 企業體를 상대로 한 訴訟에서도 변호사 비용의 반환은 가능하다. 聯邦環境法상의 市民 訴訟 規定들은 法院의 합리적인 재량에 따라 어느 當事者에게 적절한 辯護士 費用과 專門 鑑定 費用을 지급할 수 있도록 하였다.

) 예컨대 가장 빈번히 제기되는 市民 訴訟의 근거 법령인 청정수질법의 제 505조(c)는 法院이 재량으로서 어느 승소한 또는 실질적으로 승소한 당사자에게 합리적인 변호사 비용 등이 포함한 訴訟費用의 지급을 명할 수 있도록 규정하였다. 유의할 점은 변호사 비용의 지급은 市民 訴訟 規定에 의하여 제기된 訴訟에서만 가능하고 그 이외의 다른 法規定에 의한 訴訟에서는 해당되지 아니 한다는 것이다.반면에 청정대기법의 제 304조와 같은 다른 市民 訴訟 規定들은 法院이 변호사비용의 지급을 명함이 적절하다고 결정한 경우 □어느 당사자□에게 지급을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 法院들이 실무상 고심해 온 쟁점은 原告들에게 변호사 비용의 지급을 명함이 적절하다고 볼 수 있는 승소의 정도에 관하여서 이다. 이 점에 관하여 法院은 청정대기법상의 변호사 비용에 관한 규정은 당사자가 변호사 비용을 반환 받기 위하여서는 최소한 하나의 실체적인 請求의 本案判決에 대하여 일부 勝訴 判決을 받았을 것을 요구한다고 判是한 바 있었다.

변호사 비용의 재정에 있어서 또 다른 쟁점은 어떻게 합리적인 액수의 변호사 비용을 산정 하느냐이다. 이에 관하여 市民 訴訟 規定들은 소위 費用 轉嫁規定(fee-shifting statutes)에 따라 변호사 비용의 산정을 소위 지침보수액이란 기준 하에 합리적인 시간당 비용에 합리적인 시간을 곱한 비용으로서 하도록 하고 있다.

) 따라서 지침보수액은 승소의 정도와 訴訟 代理의 질을 반영하여 조정될 수 있다고 判是한 判決도 있으나 최근의 일련의 美聯邦 大法院 判例는 지침보수액은 합리적인 비용 그 자체라는 강력한 추정이 된다라고 전제한 뒤 사건 처리의 질과 本案請求에 관한 놀라운 승소 결과를 반영하여 지침보수액을 상향 조정을 요구한 原告의 신청을 기각하면서 原告의 지적하는 요인들은 이미 本案訴訟에서 헌신한 총시간과 적적한 시간당 비용에 이미 반영되어 있기 때문이라고 하였다. 같은 맥락에서 聯邦 大法院은 原告의 辯護士들이 성공 보수 약정 방식으로 사건을 수임한 결과 받게 된 불이익을 고려하여 지침보수액을 상향 조정하여 달라는 原告의 請求를 배척하였으며, 성공 사례금의 약정이 된 사건에 대한 辯護士 費用의 상향 조정은 市民 訴訟 費用轉嫁規定下에서는 허용될 수 없다고 判是하였다. 辯護士 費用에 대한 請求 節次는 상대방에 대한 通知와 法院에의 신청을 거치도록 되어 있고 통상적으로 辯護士 費用 返還 申請書에는 변상액을 구하는 시간과 사건 내용을 구체적으로 기재한 선서 진술서를 첨부하고 있다.

Ⅳ. 결론

1. Class Action의 評價

Class Action은 大量 集團 紛爭에서 기본이 되는 訴訟節次라 하겠다. 集團訴訟은 매우 인기 있는 訴訟制度로서 이용되고 있으나 특히 연방 법원에서 그 적용에 많은 논쟁의 소지가 야기되어 왔었다. 集團訴訟은 獨占禁止法, 證券關係法, 環境法, 福祉年金法의 訴訟등에 광범위하게 이용되어왔는데 集團訴訟의 엄청난 증가는 1966년 美國聯邦訴訟規則 제 23조의 기준완화적 개정 (liberalizing revision)에 기인된 것이다. 한편 이러한 경향은 위에서 언급한 분야의 實體法上의 변화와 市民訴訟에 대한 관심의 고조 및 集團訴訟 判決時의 辯護士費用包含의 選好 등을 반영하는 것이었다. 여하튼간에 集團訴訟은 법원에 負擔을 加重하고 이런 현상에 대해 일부 학자는 集團訴訟을 " Frankenstein monster"라고 비판하게끔 되었다.

) class action이 구미 각국의 集團 紛爭을 해결하기 위한 訴訟 制度의 모태로 평가하기도 한다.상세히는 A. Homburger/H.Korz, Klagen Privator im Offentlichen Imteresse,Frankfurt/Main 1976 참조.

그러나 集團訴訟節次는 少額請求者가 자신의 權利를 擁護하고, 중요한 社會問題가 訴訟化되도록 하는 유일한 가치를 반영하는 긍정적인 면은 결코 강화될 수 없다 할 것이다. 통상 복잡한, 경우에 따라서는 매우 복잡한 訴訟으로서 여전히 해결된 문제점보다 미해결의 문제점이 더 많이 존재하는 集團訴訟에 대하여 聯邦 最高法院은 聯邦 民事訴訟規則을 해석하는 일련의 판결들을 통하여 提起된 일부 문제점에 대하여는 분명한 태도를 보이고 있으나 이러한 판결의 결과 특히 주관 할 相異 管轄 訴訟에서는 集團訴訟의 효용성을 제한 내지 감소시켰으므로 논쟁을 가세시키고 있는 바 결국 議會에서 立法을 통하여 集團訴訟의 範圍를 名文으로 定意하여야 할 것으로 보고 있다.

2. 市民訴訟制度의 評價

1970년 美國의 聯邦 淸淨 大氣 法(Clean Air Act)은 공공의 건강을 보장하고 보다 안전한 環境을 촉진하기 위한 일련의 포괄적인 聯邦 規制 制度를 최초로 도입하였다. 그 가운데 市民 訴訟 規定(citizen suit provision)이 포함되었는데 동 規定에 의하면 市民들은 排出 基準(emission standards) 또는 環境 行政 命令(environmental orders)에 違反한 어느 사람 (any person)에 대하여 訴訟을 提起할 권한이 있고 環境保護處(Environmental Protection Agency)가 동법하의 行政廳의 義務 가운데 非裁量的인 義務(nondiscretionary duty)를 不履行할 경우 環境保護處長을 상대로 그 履行을 强制하는 訴訟(actions)을 提起할 수 있도록 하였다.

) 위 청정대기법의 시민 소송 제도의 도입을 시발로 하여 그 뒤 미국 연방 의회는 거이 모든 주요한 법률로는 발전 설비 및 산업 연료 이용에 관한 법(Power Plant & Industrial Fuel Use Act), 유독성 물질의 통제에 관한 법(Toxic substances Control Act), 멸종위기종에 관한 법(Endangered Species Act), 지표 광산의 통제 및 원상 복구에 관한 법(Surface Mining Control & Reclamation Act),심해저 고체 광물 자원에 관한 법, 연방 수질오염 통제에 관한 법, 해양 보호, 탐구 및 보호구역에 관한 법, 안전음용수에 관한 수정법, 소음 규제에 관한 법, 에너지 정책 및 보전에 관한 법, 자원 보전 및 회복에 관한 법, 해수열 에너지 보전에 관한 법, 포괄적 환경 대응, 보상 및 책임에 관한 법, 긴급 계획 및 지역사회의 알 권리에 관한 법, 위험성 액체 수송관 안전에 관한 법, 천연가스 수송관 안전에 관한 법 등이 있다. 이 기한 □미국 환경법상 사적집행제도에 관한 연구□참조.

이러한 市民 訴訟 規定들로 인하여 環境法上의 環境汚染 規制 要件을 현실적으로 執行하는데 있어서 一般 市民 등과 環境 團體의 參與를 통한 역할이 지대하게 확대되었다.

) 淸淨 大氣 法에 관련된 市民 訴訟에 관한 判決에서 聯邦 抗訴 法院은 市民 訴訟 規定은 법이 시행되고 執行되는데 효과적이고 보충적인 보장책으로서 市民들의 法院에로의 접근이 확대되도록 의회에 의하여 신중히 선택된 것이고, 따라서 淸淨大氣法은 市民 參與를 도모하기 위한 것이지 결코 단순한 호기심이나 이론상의 권리 구제 방법으로 취급하고 있지 않다라고 判是한 바 있다.

위와 같이 최초로 법제화된 淸淨大氣法상의 市民 訴訟 規定은 의회에서 도입 여부에 대하여 격렬한 토의와 논쟁을 불러 일으킨 바 있었다. 이렇게 첨예하게 대립된 견해로 인하여 市民 訴訟 規定의 最終的 立法 內容에 영향을 주었다.

) 산업계 대표들은 市民 訴訟 制度의 도입은 자칫 하잘 것 없고 복수 당사자간에 타인을 괴롭히기 위한 訴訟으로 될 소지가 다분하여 나아가 수많은 訴訟의 폭주 속에 시달리고 있는 法院 組織에 다시 더 엄청난 訴訟 事態를 야기시키는 결과를 초래할 것이라고 경고하면서 강력히 반대하였다. 이에 대하여 市民 訴訟 制度의 도입을 지지하는 측은 政府는 모든 法規定의 違反 行爲를 다루는데 있어서 執行力이 결여되고 있고 市民 訴訟 制度는 이러한 政府의 法執行過程에서 간과될 수 있는 違反 行爲를 포착하여 政府의 法執行行爲가 제대로 이루어지도록 촉발시킬 수 있다고 주장하였다.

) 예컨대 시민 소송을 제기하려는 시민들은 소송을 제기하기에 앞서 관련 행정기관에게 의무적으로 제소의 뜻을 통지하도록 하였고, 법규 위반 행위를 해소하기 위한 소송에 국한시키고 손해 배상 청구는 못하도록 제한을 두었다. 또한 시민 소송의 결과 환경기준이 환경 행정기관이  아닌 법원에 의하여 설정될 우려가 있음을 불식시키기 위하여 관계 법령에서 정한 배출 규제 기준 또는 법규상의 오염 규제 요건에 기초한 청구를 하도록 하였고 판례법 또는 판례법으로 형성된 대기질개념에 기초한 청구는 할 수 없도록 제한을 두게 되었다.

앞서 본 關係 法令에 規定하고 있는 각 市民 訴訟 規定의 실질적인 골자에 의하면 어느 사람도 法違反을 저지른 어떠한 사람을 상대로 법에 規定된 要件을 强制 履行하도록 그리고 政府로 하여금 법에 명시적으로 規定한 기속적인 義務를 履行하도록 요구하는 訴訟을 개시할 권리가 있도록 하고 있다.

) 裁判管轄은 訴訟物價額의 다과 또는 市民權의 상이함 여부에 관계없이 聯邦 地方法院에 속하고, 土地管轄은 오염원이 위치한 지역을 관할하는 聯邦 地方法院이 된다. 法院은 적용 法規上의 要件대로 執行될 수 있도록 하기 위한 履行 또는 禁止 假處分 命令을 선고할 수 있고, 아울러 淸淨水質法, 淸淨 大氣 法, 資源 保全및 回復에 관한 法에서 명시적으로 規定된 바 있는 징벌금을 병과할 수도 있다. 市民 訴訟을 제기하려는 市民은 訴訟 提起에 앞서 반드시 環境保護處 그리고 대부분의 사건의 경우 違反 行爲가 발생하였다고 주장되는 州政府에 대하여 60일간의 通知를 하여야 되고 이러한 事前 通知 節次 없이는 訴訟을 제기할 수 없도록 하였다. 나아가 環境保護處 또는 州政府가 法規 違反者를 상대로 이미 訴訟을 개시하였고 法規를 준수하도록 요구하는 民, 刑事訴訟 등 法執行訴訟을 성실히 訴訟하고 있는 경우에는 市民 訴訟을 제기할 수 없다.앞장의 시민소송의 요건참조.

美國의 環境 市民 訴訟 制度는 環境 法規에 規定된 許可 條件 등 法規 要件의 違反者에 대하여 環境 法規를 執行할 責任 있는 行政機關이 法規上 기속적인 義務에 違反하거나 아무런 조치를 취하지 아니한 경우 市民이 私的 訴訟 권한을 행사하여 法院에 제소함으로써 環境法의 올바른 執行을 위한 中立的인 監視者로서 역할을 하는데 크게 기여하였다. 다시 말하면 경제 성장과 이윤 추구를 목적으로 끊임없이 자연 자원의 개발을 반복하면서 의도적이든 그렇지 않든 環境 毁損이란 결과를 야기하고 있는 산업 관련 종사자들, 環境 保存및 保全이란 가치하에 무분별한 자원의 開發을 반대하는 環境 保護 團體 및 市民들, 成長과 環境간의 균형적 조화를 모색하면서 環境 法規의 具體的 執行을 責任지는 行政機關 사이에 法院을 통한 지렛대를 통하여 강력한 균형추의 기능을 해 오고 있다.

) 1970년대의 市民訴訟은 대부분 環境保護處를 상대로 제반 環境 關係 法令이 제대로 시행되지 아니한 점에 초점을 맞추어 제기되었다. 그러나 1980년대부터는 주로 淸淨水質法下의 汚染物質排出자들을 응징하기 위한 市民 訴訟들이 주류를 이루게 되었다. 1990년 전까지 淸淨大氣法 하의 市民 訴訟에서는 淸淨 水質 法과는 달리 징벌금을 부과할 수 없고 오로지 履行 또는 禁止 假處分 命令만을 인정한 때문인지 상대적으로 淸淨大氣法과 관련된 市民 訴訟은 극히 적었다. 그러나 개정된 1990년 淸淨大氣法은 淸淨 水質 法에서와 마찬가지로 懲罰金制度를 新設 規定하게 되었고 모든 大氣 汚染 規制 要件에 관련된 감시 보고서를 정기적으로 작성하도록 義務화함으로써 市民 訴訟에 있어서 汚染排出者들의 法規 違反 사실에 대한 立證을 보다 용이하게 한 결과 향후 淸淨大氣法과 관련된 市民 訴訟이 훨씬 증가할 것으로 전망된다.

市民 訴訟은 立法 提案 당시 反對論者들이 예상했던 訴訟 폭주 현상은 결코 발생하지 않았다. 오히려 市民 訴訟의 본래의 취지에 맞게 訴提起에 관한 裁判 管轄權, 原告 適格 등 訴訟 要件, 訴提起, 通知 義務 등 節次的 制限, 懲罰金 및 辯護士 費用에 대한 請求에 있어서 일정한 제한 설정 등 합리적인 規制를 함으로써 다양한 형태의 環境 紛爭에 대한 합리적인 해결을 기하여 왔다고 볼 수 있다.

3. 結語

우리 나라의 경우에도 集團 分爭이 많이 나타나고 있고, 이에 대한 대안으로써 集團 訴訟 制度의 導入이 檢討되고 있다. 대체로 美國式 class action型이거나 獨逸式 verbamdeklage形 중에서 立法案이 고려되는 것 같다. 물론 集團 訴訟 制度의 源流가 美國의 class action이기 때문에 실제의 審理 過程에서는 양자의 차이점은 별로 없다. 차이점이 있다면 前者의 경우 根據 條項이 議會 法律이 아닌 聯邦大法阮 民事訴訟 規則에 있고 一般 條項으로 정립되어 있는 반면, 後者는 議會 法律에 根據하고 있으면서 個別準據法 形式을 취하고 있다는 점이다.

미국의 市民 訴訟의 基底는 環境 紛爭에 있어서 法院에의 접근을 통한 市民 參與를 制度的으로 수용함으로써 環境權의 實質的 實現을 추구하였다는 점이다. 우리 나라의 경우 環境 侵害에 대한 司法的 救濟는 대부분 不法行爲로 인한 損害 賠償 請求 訴訟에 한정되어 있어 環境 保護의 본령이라고 할 수 있는 事前 環境 侵害 防止는 거의 외면되다시피 한 실정이고 이를 타파하기 위하여는 무엇보다도 현행 環境 政策 基本法을 위시한 個別 環境法에 대한 근본적인 수술이 절실하며 그중 여기에 소개되는 市民 訴訟 制度의 장· 단점을 면밀히 검토한 뒤 가까운 시기에 그 立法化를 과감히 추진해야 되리라고 본다.

끝으로 美國의 公益 訴訟의 등장은 衡平法의 중요성이 증대함과 함께 그 節次的 기구들이 채택되고 강화되었으며 聯邦法院에서 유사한 사건에 적용될 司法的 方便의 觀點에서 또는 사회에 대한 영향력의 면에서 司法的 役割과 機能의 자세면에서 새로운 訴訟으로 되었다고 말할 수 있다. 事件의 重要性과 利害關係, 法的制度에 대한 公共의 認識의 觀點에서 公益 訴訟이 重要性이 있음은 명백하다. 나아가 傳統的 訴訟이 社會的·經濟的 分爭解決을 自治的 個人의 訴訟 行爲에 맡긴 제도에 반영되고 관련되었으나, 公益 訴訟은 위의 해결이 實定法 規定의 산물인 規制的 制度를 반영하고 관련되어 있다. 그러한 제도에서 强制執行과 法의 適用은 필연적으로 規制的 政策의 履行이다. 公益 訴訟은 불가피하게 政治的 擴張이 되고 법원은 명백한 政治的 過程의 誘引策이 된다.

) 公益 訴訟은 傳統的 裁判 槪念의 여러 가지 特徵과 假定과 비교 된다. (1) 公益 訴訟의 범위는 외인 적으로 주어지는 것이 아니라 법원과 당사자에 의해 처음으로 구성된다. (2) 公益 訴訟의 당사자 구조는 엄격한 양 당사자가 아니고 확대되거나 무정형이다. (3) 公益 訴訟의 사실 조사는 역사적이지도 재판식이지도 않고 예언적 입법적이다. (4) 公益 訴訟의 구제 수단은 형식에 있어서 실체법상 책임으로부터 논리적으로 도출되는 과거의 위법행위에 대한 보상이라거나 직접 당사자에게만 효력이 한정된다고 관념되는 것이 아니라, 미래지향적이고 특히 융통성 있게 형성되고 다양한 구제 방법을 취하며 흔히 불참자를 포함한 다수인에 중요한 결과를 남긴다. (5) 公益 訴訟의 구제 수단은 부여되는 것이 아니고 협의된다. (6) 公益 訴訟의 판결은 그 사건에서 사법적 관여를 종식하는 것이 아니고 그 이행에 법원의 계속적 관여를 요구한다. (7) 公益 訴訟의 법관은 수동적이지 않고 그의 기능은 법규범의 분석과 내용에 한정되지 않으며 그는 능동적으로 사실 평가뿐만 아니라 정의와 실행 가능한 결과를 확신할 訴訟을 구성함에 대한 책임을 진다. (8) 公益 訴訟의 주된 문제는 사권에 관한 개인간의 분쟁이 아니라 공공 정책의 운영에 관한 불만이다. Chayes 전게논문.

<보조발제 2>

<보조발제2> 집단분쟁의 소송적 해결의 문제점

집단분쟁의 소송적 해결의 문제점

전 영 하 (변호사)

1. 서 론

일상생활에서 다른 사람, 기업체, 국가 또는 정체불명의 원인(原因)로부터 그 들이 의도하였든 또는 의도하지 않았든 피해를 입는 경우가 생길 수 있다. 피해를 입은 사람이 1인인 경우도 있을 수 있고 다수의 사람인 경우도 있을 수 있다. 또한 그 피해는 직접적인 수도 있고 간접적인 수도 있으며, 사망한다던가 물건이 부서지는 경우와 같이 직접 눈에 보이는 피해일 수도 있고, 다만 정신적으로 고통스럽다든지 어떠한 상실감을 느끼는 경우와 같이 무형적일 수도 있으며, 자기의 자식이나 장래의 후손이 입을 것으로 예상되는 미래의 피해라고 생각되는 경우도 있을 수 있다.

그런데 위와 같은 2인 또는 일단의 집단에 의하여 가해지는 개인 혹은 다수 또는 미래의 사람들에 대한 피해를 예방하거나 회복, 보상하기 위하여 각종의 국가제도 즉, 정치, 경제논리, 행정제도 등이 이용되어 질 수도 있지만 그 해결이 여의치 않을 때 피해자들은 종국적으로는 사법제도를 이용할 수밖에 없다. 종국적으로 사법제도를 이용할 수밖에 없다는 것은 사법제도에 의할 때는 반드시 해결될 수 있다는 것일 수도 있지만 오히려 역설적으로는 사법제도에 의한 해결이 다른 사회제도에 비하여 기능적으로 뒤떨어진다는 것의 표현일 수도 있다.

그런데 피해자가 다수이거나 피해를 금전으로 환산하기 어려운 경우에는 또는 그것이 어떤 개인의 이익과 직접적으로 연관되지 않을 때에는 현행 사법제도에 의한 해결이 쉽지만은 않다.

2. 사례 Ⅰ

가. 예를 들면 1994년부터 1995년까지 서초구 현대아파트 주민과 인근 상인들은 매우 곤란한 지경에 처한 적이 있다. 즉 현대아파트는 왕복 4차선 도로의 이면 약 15내지 20m안쪽에 15층 2개동 약 240세대 정도가 거주하고 있었는데 위 현대아파트 앞 왕복 4차선 도로에 인접한 나대지를 미주산업에서 경락 받아 새로 5층의 사옥건물을 신축하기 시작하였다.

그런데 처음 문제의 발단은 위 신축건물의 주차장 출입구를 위 아파트의 출입문으로 들어가는 골목길에 만들려고 하는 데에서 시작하였다. 즉, 그렇게 도리 경우에는 아파트에의 차량통행에 정체가 생길 수 있고, 어린이들의 보행시 사고의 위험이 높아지는 등 많은 애로를 겪을 것이 예상되었기 때문이었다. 아파트 주민들은 건축주에게 출입구를 옮겨 달라고 항의하던 중 더 큰 문제가 발생하였다. 터파기 공사를 위하여 철재 H박고 그 H빔을 가로질러 놓았던 목재가 어느 날 갑자기 터지는 바람에 지하 3∼4층 정도 깊이로 파 놓았던 부분으로 공사장 옆 토사가 흘러내리고 지반의 버티는 부분에 힘의 공백이 생겨 신축 공사장 서쪽의 아스팔트로 포장되어 있던 폭 9m 정도의 도로가 갈라지고 그 도로 너머에 있던 2층 상가 건물의 기층 부분이 가로로 약간 금이 가게 되었다. 한편 남쪽에 있던 2층 상가 건물 앞의 폭 4∼5m 아스팔트 도로가 약간 금이 가게 되었고, 아파트 중 공사 지역과 가까이 있던 앞 동(棟)의 벽면이 사선으로 갈라지고 문짝들이 제대로 닫히지 않게 외었다. 그런데 위 아파트 중 뒷 동에는 피해의 징후가 거의 발견되지 않은 상태였다.

공사 현장 서편 및 남쪽 상가의 입주자들은 대부분 전세입자들로서 대부분 전세입자들로서 음식점, 수퍼, 약국, 빵집 등을 경영하고 있었고, 아파트에는 소유자가 60%, 전세입자가 40%정도 거주하고 있었다.

아파트 주민과 인근 상가 입점자들의 이해관계는 제각기 달랐는데 이를 정리해 보면 다음과 같다.

□ 먼저 사고 현장과 가장 가까웠던 남쪽 상가는 사실상 피해가 가장 컸지만 입주자들은 대부분이 전세입자들이어서 건물 자체의 균열에 그다지 크게 안타까워하지는 않았다.

□ 사고현장 서쪽 도로쪽의 2층 상가에 입점하고 있던 2층 음식점은 전세입자였고 건물의 기층부분이 금이 간 것 외에 건물 내부적으로는 특별한 징후는 없었다.

□ 사고현장과 가까운 쪽에 위치하고 있던 아파트 앞 동은 벽면이 사선으로 갈라지고 문짝이 잘 닫히지 않는 가구가 약간 있었고, 그 시공현장과 가까운 쪽과 먼 쪽의 피해 정도는 서로 달랐지만 주민들은 아파트 자체의 붕괴 위험이 있다고 주장하고 있었다.

□ 아파트의 뒷 동은 외관 상 공사현장의 흙벽이 무너짐으로 인한 피해는 별로 눈에 보이는 것은 없었지만 위험한 공사현장이 가까운 곳에 있어 아파트의 매매가를 떨어뜨린다는 것이 그들이 주장하는 피해의 주 내용이었다.

다만 아파트 주민의 경우에도 입주자가 소유자인지 전세입자인지에 따라 이해관계도 달랐다.

나. 위 문제에 관하여 민사소송 또는 행정소송으로 해결하기에는 다음과 같은 문제들이 남아 있었다.

먼저 위 건물 신축공사를 계속 진행하지 못하도록 하여 피해를 줄이는 방법을 선택할 것인가 혹은 직접 피해보상을 목적으로 하는 손해배상청구소송을 제기할 것인 또는 위 두 가지를 모두 병행하여 진행할 것인가 하는 문제를 결정하여야 하였다.

위 세 가지 방법 중 어느 것을 택하더라도 소송으로 문제를 해결하기 위하여 먼저 위 공사현장의 피해자 그룹별로 소송을 제기하느냐 또는 전체 피해자가 소송을 제가하느냐 여부, 변호사를 선임할 것인가 여부, 소송비용은 어떻게 부담하느냐 여부, 소송에서 승소하였을 경우 판결승소금을 어떻게 분배하느냐 하는 문제가 남아 있게 된다.

그러나 아파트 주민들은 바로 소송에 들어가지 않고 우선 서초구청에 진정을 내고 시공업체였던 삼성건설 측에 항의하기로 하였다. 건축주가 아닌 시공업체인 삼성건설에 항의하기로 결정한 것은 삼성건설이 재력이 튼튼한 회사였기 때문에 문제가 빨리 해결될 수 있다는 생각에서였다. 아파트 주민들은 거의 매일 주민대책회의를 열었고 집단분쟁의 다른 경우와 마찬가지로 주민들은 먼저 아파트에 현수막을 내걸고, 삼성그룹의 본관이 있는 남대문로를 찾아가 농성을 하였다. 각 세대별로 1명씩 농성장에 갈 사람이 나와야 했고 농성장에 나오지 않는 세대에서는 벌금으로 10만원을 물어야 했다. 그러나 피해정도가 다른 아파트 앞 동 주민과 뒷 동 주민 간, 입주자가 소유자인 사람들과 전세입자인 사람들 간에는 위와 같은 대책회의나 농성에 참여하는 열의나 횟수가 다를 수밖에 없었고, 적극적으로 활동하는 사람들도 공사현장의 사고가 자신들의 피해가 직접 관련이 있는 것인지 그 피해가 건물의 구조적 안전을 위협하는 수준인지, 피해를 금전으로 환산할 때 얼마인지를 미리 알 수는 없었다. 또 소송을 제기할 경우에 각기 피해 정도가 다른 입장에서 변호사 보수, 인지대, 송달료, 특히 감정비 등 소송비용이 총 얼마가 들것인지 각 세대별로 얼마씩 부담해야 할 것인지를 결정할 수 없었기 때문에 민사소송을 제기하기에 이르지는 않고 결국은 주민과 삼성건설은 타협을 하였다. 타협의 내용은 삼성건설이 이주를 희망하는 세대로부터 아파트를 시가보다 2,000만원 내지 3,000만원 정도를 더 지급하고 매수하되 이주를 희망하지 않는 세대에게는 그보다 적은 □위로금□을 지급하기로 하였다. 그러나 인근 상가와는 바로 타협이 되지 않았다.

현행법에 의할 때 위와 같은 경우 1인이 소송을 제기하여 공사현장의 사고와 개인의 피해인과관계가 있는지 여부에 대해 감정을 하더라도 그 감정의 내용은 거의 똑같은 위치에 있는 다른 피해자가 제기한 소송에서는 참고자료에 불과할 뿐 재판의 근거로 사용할 수 있는 증거로는 되지 않는다. 또 1인 받은 판결의 효력도 그 자신에게만 미칠 뿐만 아니라 주민 각자가 순차적으로 계속해서 소송을 제기하는 것도 가능하다. 또 주민의 일부가 공사중지가처분을 신청하여 법원이 이를 받아들인 후 건축주와 신청인 간에 화해가 이루어지더라도, 다른 주민이 다시 공사중지가처분을 신청하고 공사장의 위험이 제거된 상태가 아니라면 법원은 다시 가처분신청을 받아들일 수밖에 없고 건축주 입장에서는 끝없는 제소를 당하는 불편을 격을 수밖에 없다.

주민 전원이 손해배상청구소송을 제기하는 경우에도 제도적으로는 변호사를 선임하지 않고 소송을 할 수 있기 때문에 변호사 없이 소송이 제기되면 당사자인 주민들에 대하여 모두 직접 송달하여야 하고 법정에서는 당사자가 출석하였는지 여부를 일일이 확인하여야 하며, 일부 당사자가 출석하지 않았을 때 미처 준비서면이 송달되지 않은 상태라면 그 사람에 대하여는 준비서면의 내용을 진술할 수 없게 되며, 제출된 서증의 인부도 당사자별로 각각 할 수밖에는 없게된다. 공동 소송 형태가 아닌 심리가 병합된 형태에서 당사자 중의 1명이라도 감정신청서를 제때에 제출하지 않으면 감정절차는 지연될 수밖에 없다. 소송이 진행되어 원고 승소 판결이 나온 경우에도 법원은 각 당사자별로 피해액을 확정하여야 하기 때문에 감정의 내용은 각 세대별로 정밀한 실사를 하여야 하는 것이 원칙이고 그렇게 되면 소송은 지연될 수밖에 없다.

따라서 위와 같은 개인 간 사익(私益)분쟁의 경우에도 어떠한 형태로든 합법적인 분쟁해소장치인 사법제도로 들어오기 쉽게 제도를 보완할 필요성이 있다.

3. 사례 Ⅱ

두번째 사례는 대기업에서 생산한 자동차에 관련된 경우이다. 1990년식 대우 자동차 르망승용차를 구입한 사람은 앞쪽 번호판 때문에 많은 곤란을 겪은 사실이 있다. 앞 번호판은 앞범퍼의 밑에 달려 있는데 운전자가 승용차를 주차시킬 때 약간만 주의를 덜하면 번호판이 도로 연석, 주택의 화단 등에 부딪혀 번호판이 쭈그러지고 비스듬히 달려 있게 되었다가 결국에는 번호판 고정나사가 부러져 번호판이 떨어지게 되어 있었다. 다시 부착시켜도 번호판이 부착되어 있는 위치가 앞범퍼의 아래쪽이기 때문에 2년에 3회정도는 번호판이 떨어지는 일이 반복될 수밖에는 없었다.

개인이 위의 문제를 해결하기 위하여 결국은 제작회사에 번호판의 위치를 앞범퍼로 재조정 해 줄 것을 요청하거나 수리비용을 청구할 수밖에 없는데, 수리비가 너무도 소액이어서 현행법에서 소송으로 문제를 해결하기에는 적절하지 않다. 즉 바쁜 자기의 업무가 있는 개인이 소장을 내고 법정에 출석하여 입증을 하는 일은 분명히 경제적으로 손해일 뿐만 아니라 변호사를 선임하기에는 변호사의 보수가 너무도 비싸기 때문이다. 경제적 손실을 보상받기 위하여 제기한 소송이 결국에는 경제적 손실을 확대하는 결과를 가져오는 것은 소송제도를 이용하지 못하게 하는 가장 큰 이유가 된다.

위 사례Ⅰ과 비교해 보면 위 Ⅰ과는 달리 피해자들 간의 피해액은 대동소이하고 피해자의 범위가 명확하게 한정되지만 피해자가 너무 다수이고 서로 일면식도 없는 관계여서 함께 민사소송을 제기하기에는 적절하지 않은 점이 다르다. 만약 1인이 소송을 제기하는 경우나 피해자 다수가 변호사를 선임하지 않고 소송을 제기하는 경우에는 사례Ⅰ의 경우와 거의 같은 문제가 생기는 것은 같다.

그러나 사례Ⅰ의 경우와 달리 해결의 실마리를 쉽게 찾을 수 있는 점은 있다. 즉, 피해의 유형이 단순하고 해당 승용차를 구입한 경우 동일한 피해가 당연히 예상된다는 점이다. 이러한 유형의 경우에는 피해자 1인의 소송의 결과를 소송을 제기하지 않은 다른 피해자에게도 적용할 수 있도록 하거나 또는 소비자 단체가 소송을 제기할 수 있도록 법제도를 보완한다면 소송제도에 접근하기 어려워 피해구제를 받지 못하는 문제들이 대부분 해결될 수 있을 것이다.

4. 사례 Ⅲ

가. 세번째 사례로는 최근에 문제가 되고 있는 가야산 국립공원 내 골프장 건설에 관련된 경우를 들 수 있다.

이 문제는 1990년 건설부가 경북 성주군의 가야산 국립공원 내에 골프장을 건설코자 하는 기본 설계를 승인하면서 시작되었다. 가야개발은 1991년 6월 골프장 시행허가를 받아 1994년 경상북도에 27홀 규모의 골프장 건설계획을 제출하여 경상북도로부터 골프장건설사업계획의 승인을 얻어내고, 1995년 인근 주민들, 해인사 승려, 환경단체 등이 강하게 반발하면서 고령군 주민대표자 중 3인이 경상북도를 상대로 문화체육부에 해인골프장 건설 사업계획 승인처분 최소청구심판을 내자 문화체육부에서 1995년 7월 행정심판위원회를 열어 사업계획을 최소하였다. 그러자 가야개발은 문화체육부를 상대로 □체육시설업 사업계획 승인 최소처분 최소청구소송□을 제기하였고 서울고등법원은 지난 1996. 6. 19. 원고 승소판결을 내리기에 이르렀다. 현재 이 사건은 문화체육부의 상고에 의하여 대법원에 계속되어 있다.

이 사건의 피해자라고 주장하고 있는 집단으로는 □ 골프장 부지 아래쪽에 자리잡은 고령군민, □ 골프장의 너머에 자리잡은 해인사, □ 대구환경운동연합 등 환경단체, 최근에는 환경운동연합이 직접 관여하고 있기도 한데 그들이 주장하는 피해의 내용은 서로 비슷하지만 다른 점도 많다.

먼저 □ 골프장 예정지 아래에 거주하고 잇는 인근 주민들의 입장에서는 식수 및 농업용수의 오염 가능성이 높다는 점과 이 지역이 급경사로 되어 있어 집중호우 때 홍수 및 토사유출, 산사태 등으로 인한 인명피해 및 가옥의 침몰, 붕괴 우려가 높다는 것이 예상되는 피해의 골자라고 할 수 있다.

□ 해인사 측은 산사의 수행 분위기가 방해받는다는 점 외에도 특히 한국 불교와 민족의 성지일 뿐 아니라 고려대장경이 유네스코에 의해 세계문화유산으로 지정됨으로써 인류의 문화적 자산이 된 가야산에 골프장을 건설한다는 것은 국가적 수치라고 지적한다. 더구나 대장경이 소장된 해인사 장경각과 골프장 예정지역은 산등성이 하나를 사이에 두고 직선 거리가 3.5 km에 불과하기 때문에 습도와 통풍 등에 예민하게 반응하는 대장경판의 특성을 고려할 때 상당한 영향을 받을 수 있다고 주장한다.

□ 환경단체 입장에서는 위와 같은 모든 점이 모두 피해이긴 하지만 그 외에도 골프장 예정 지역에 수목이 우거진 자연림이 포함되어 있는데 그 훼손으로 인한 자연생태계의 파괴와 농약살포에 따른 토지, 지하수, 대기오염 등 환경파괴가 명백히 예상되므로 골프장이 건설되어서는 안된다는 입장이다.

한편 반대 입장인 가야개발측은 환경파괴와 문화재 훼손 등은 문제가 될 수 없다고 주장한다. 골프장 건설은 환경파괴가 아니라 오히려 가야산의 생태계를 복원하는 것이며 고려대장경 등 해인사 문화재의 훼손 가능성은 전혀 없다는 것이다. 가야개발은 골프장 예정 지역이 오랫동안 고령토광산으로 사용돼 마구 파헤쳐 진 상태이며 골프장을 조성하면서 나무를 심 등 생태계를 최대한 복원할 예정이라고 주장하고 있다. 또 주민들이 우려하는 바와는 달리 농약을 거의 사용하지 않도록 잔디재배에 첨단시술을 이용할 방침이라는 것이다. 가야개발은 또 해인사는 골프장의 서북쪽에 위치해 북서풍, 남서풍이 일반적인 우리나라 기후를 생각하면 대장경이 영향을 받을 가능성이 거의 없으며 많은 능선을 지나야 하기 때문에 지하수의 영향도 없다고 주장하고 있다.

나. 이 사건은 다수의 당사자가 관여되어 있다는 점에는 위에서 예를 든 경우와 같지만 아직 골프장 건설이 시작되지 않은 상태에서 골프장 건설을 저지하려는 피해의 예방을 목적으로 한 분쟁이라는 점과 골프장 건설에 대하여 인근 주민들뿐만 아니라 문화재인 대장경과 국립공원인 가야산의 자연생태계의 보전을 목적으로 하는 공익적 측면이 있다는 점은 앞의 경우들과 다르다.

그런데 피해의 내용이 공익적 측면과 사익적 측면이 혼재하고 있기는 하지만 해인골프장 사업계획승인처분 최소청구심판이 신청인이 된 집단은 고령군민이었다. 공령군민 중에서 대표자 3명이 신청인이 될 수 있었지만 그들도 □승인처분□의 직접 당사자는 아니기 대문에 오랜 동안의 법이론 발전에 따른 원고 적격의 확대의 결과 심판청구인이 될 수 있었던 것이다. 사익적 측면 외에 공익적 측면의 피해를 문제삼고 있는 환경단체나 해인사 혹은 조계종단 자체는 현행법에 의할 때 행정심판의 신청인의 될 수는 없다.

다. 위의 사례와 비슷하지만 약간 다른 경우는 대구페놀유출 사건과 같이 이미 건설된 공장에서 환경오염물질은 배출하여 다양한 형태의 피해가 생기는 경우나 씨프린스호 좌초사건과 같이 개인적 이익과 환경오염이라는 공익적 이익이 동시에 침해된 경우를 들 수 있다. 이 경우에는 위의 가야산 골프장 건설과는 달리 사전에 피해를 예방하는 문제가 아니라 이미 발생한 피해를 어떻게 보상하는가 하는 문제가 생기지만 여전히 단순히 개인적 차원의 피해에 국한되는 것이 아니라 자연환경 또는 거주 환경과 같은 공익적 차원의 피해는 어떻게 보상되어야 할 것인가 하는 문제도 생긴다.

라. 이러한 경우 대부분은 먼저 다수의 힘을 빌어 시위, 농성, 진정 등으로 문제를 해결하려고 하거나 □뜻있는□ 인사들의 서명, 선언 등으로 문제를 해결하려고 한다. 그러나 반대 이익을 갖는 당사자가 그 동안 밟아 온 법률에 근거한 절차적 적법성에 막혀 행정당국은 문제를 해결하기는 쉽지 않으므로 결국은 법원에 사법적 판단을 구하여야 되는데 이러한 유형의 분쟁에서도 당자사가 다수라는 점 때문에 일반 사익분쟁의 경우와 같이 소송에의 진입이 어렵다는 점과 소송절차에서의 어려움, 비능률성, 판결의 효력이 미치는 범위가 소송당사자에게 국한된다는 점, 판결 승소금의 배분의 어려움 등은 똑같다고 할 수 있다.

그러나 특히 이러한 유형에서의 문제점은 과연 소송의 당사자, 원고 적격을 누구에게 인정할 수 있는 것인가 하는 점이다. 피해발생 이전의 유지(留止) 청구에 있어서나 피해발생 이후의 손해배상청구에 있어서나 소송의 형태를 띤다면 문제는 같다.

이때 현행법 제도상으로 유지청구의 성격을 갖는 행정처분취소심판청구 또는 취소소송의 경우에는 어떤 처분에 관하여 □법률상 이익□이 있는 자만이 청구인 적격을 갖는 것이므로 해인골프장의 경우 환경단체는 쥔을 대신하거나 자기의 이익을 주장하여 행정심판을 청구하지는 못한다. 기성의 대규모 환경침해 사례에 대한 손해배상청구의 경우 환경단체가 자신의 피해를 이유로 원고가 될 때는 법원은 법인격이 없거나 □보호할 이익□이 없다는 이유로 본안심리에 들어가지 않고 소 각하 판결을 하거나, 환경단체가 법인이라 하여도 손해발생사실이 없다는 이유로 원고청구기각을 할 것이 당연히 예상되며, 실제 피해자가 환경단체에 소송수행권한을 □맡길□경우에는 소송수행권한을 맡기는 동안 많은 시간이 경과하는 현실적 애로점은 차치하고 소송수행권한을 맡아 소송을 진행하는 것 자체가 인정되지 않는다.

5. 결  론

현행법에 의할 대 집단분쟁에 관한 소송을 단순화하기 위한 방법으로는 법원의 재량에 의한 병합심리제도, 피해자가 공동으로 제소하는 공동소송제도, 공동의 다수피해자가 일정인에게 소송수행권을 밭기는 선정당사자제도가 있다. 그러나 병합심리제도나 공동소송제도는 지금까지 지적한 당사자가 □다수□이기 때문에 나타나는 소송의 애로점이 그대로 나타날 뿐만 아니라 원고적격을 확대할 수 잇는 제도가 아니다. 선정당사자제도는 그 선택이 임의적일 뿐만 아니라 개별수권을 필요로 하므로 서로 연락이 닿는 사람간에만 이용할 수 있는 제도이며 판결의 효력도 수권한 사람에게만 미칠 수 있어 근본적인 해결이 될 수 없으며 역시 원고 적격을 확대할 수 있는 제도도 아니다.

따라서 집단 분쟁에 관한 소송의 경우에는 적어도 □개방적 선정당사자제도□ 또는 □특정 단체에 대한 강제적 또는 임의적 소송신탁□ 등을 통하여 원고적격을 확대하고 판결의 효력이 미치는 범위를 확대하여 쉽게 소송에 진입할 수 있도록 하고 반복된 또는 모순된 판결을 피할 수 있는 법적 근거가 필요하다. 나아가 소송에로의 진입을 쉽게 하기 위하여 □계산총액의 청구□ 혹은 손해배상액수의 확정에 앞서 손해배상의무의 존부에 과하여만 먼저 심리할 수 있도록 하는 제도가 필요하다. 법률구조제도의 확대나 변호사보수실가의 전액 소송비용 계산 등 변호사를 선임하는 것이 당사자에게나 변호사에게 이익이 되도록 제도를 보완한 변호사 강제주의의 도입이 절실하며 법원관할의 한정도 필요할 것이다.

판결효력 확대의 정당성의 근거가 될 수 있도록 소송수행자에 대한 법률에 근거한 행정당국의 자격부여와 소송개시 시점에서의 법원의 소송수행허가 등이 필요할 것이며, 송달방법에 있어서도 간결하면서도 당사자의 이익이 침해되지 않는 방법이 모색되어야 할 것이다.

주장, 입증에 있어서는 일반소송의 경우보다 강화된 법원의 의무적 석명이나, 당사자의 석명요구권 등이 인정될 필요가 있으며, 문제제출명령의 적용범위확대와 의무불이행시의 명령취지에 대한 입증정도의 제고, 감정비용부담에 관한 특칙과 감정기간의 단축, 감정기관으로 지정된 자의 감정의무 등을 고려해 볼 수 있고 특히 입증책임에 관한 획기적인 전환이 명시되어야 할 것이다.

소송에 대한 화해, 청구포기, 소취하 등 다수 당사자의 이익을 해할 수 잇는 경우에는 법원에 의한 허가에 의하여야 할 것이고, 판결방식에 있어서도 이익의 향유자를 다양한 형태로 특정하는 것이 허용되어야 할 것이며, 손해배상사건의 경우에는 보상액수를 다른 기관의 심사 또는 별개의 절차에 맡기는 것도 가능한 형태가 되어야 할 것이다. 직접 당사자로 되지 아니한 자에게 판결의 효력이 미칠 수 있도록 명문의 근거가 필요한 것은 당연하다.

<지정토론 요지>

<지정토론요지> 공익소송법 제안에 대한 토론

□공익소송법□ 제안에 대한 토론

이 용 철 (변호사)

1. 전  제

동일 또는 관련사건의 총 소송물가액은 다양이나 원고당사자 개별소가는 소액이어서 개별적인 소제기가 경제적 효용성을 갖지 못하여 무시되는 일이 반복될 경우, 소액으로 다수에게 확산된 사회적 총이익이 상습적으로 침해받는 일이 빈발할 것이 예상되며, 이미 소비자, 환경부문에서는 현실적으로도 심각한 문제가 되고 있음.

이러한 상황에서 다수당사자 소액채권의 효율적인 보전의 문제는 헌법상의 권리인 국민의 재판을 받을 권리에 대한 실질적인 보장이라는 관점에서도 매우 긴요한 과제임.

따라서 확산된 이익에 대한 재판권 보장을 위한 제도적 보완이라는 큰 원칙에는 절대적으로 공감함

2. □공익소송□에 대하여

가. 다수당사자의 소액채권이 소송경제상의 비경제성으로 인해 채무자로 하여금 상습적인 침해를 유발하는 유발하는 것은 사회적, 경제적 정의의 관념에 반하는 것임에 틀림이 없으므로 이를 방치하는 것이 공익에 반하는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 다수당사자의 소액채권의 집단화된 총소송물 자체의 성격이 □공익□으로 변화하는 것인지는 의문임.

확산이익의 효율적인 보전이 공익에 합치하는 것은 사실이어서 이를 위한 제도적 특례를 도입할 필요가 있기는 하지만, 그렇다고 하여 확산이익자체가 공익이라는 관점에서 과도한 특례를 도입하는 것은 자칫 확산이익의 효율적인 보전을 위한 최소한의 제도적 보장마저도 불가능하게 할 우려가 있음.

나. 동일한 원으로 발생한 채권에 대하여 집단적으로 제기하면 □공익□이 되고 개별적으로 제기하면 □사익□이 된다는 것은 모순

다. 따라서 □공익소송□이라는 개념확정에 어려움이 따르는 새로운 □범주□를 만들기보다는 기존의 소송법절차로서는 치유하기 어려운 확산이익의 소송경제상의 비경제성을 극복하기 위한 절차적 대안 모색이 더 중요하다고 판단됨.

라. □공익소송□이라는 표현을 통해 분쟁 대상물의 가치중립성이 훼손되어 재판의 공정성 보장에 문제를 야기할 위험도 있음. 이는 역으로 가뜩이나 친기업적인 편향을 가진 일부 법조인들에게 과도한 경계를 불러올 우려도 있음.

3. 확산이익의 결집에 대하여

소비자단체, 환경단체 등 특정 부문의 공적인 이익을 대표하는 단체에게 소송당사자적격을 부여하는데 대해서는 찬성함. 뿐만 아니라 집단소송의 판결의 기판력의 확장문제등과 관련한 파급효과 등을 고려할 때 변호사 강제주의를 도입할 필요에도 공감함.

그러나 반드시 소송수행권한을 단체의 상근변호사로 한정하는 데에는 반대함. 현실적으로 단체의 재정형편이 훈련된 전문 변호사를 상근 변호사로 확보할 여건에 있지 않으며, 역으로 훈련된 전문변호사들로 하여금 목적의식을 가지고 기왕의 업무를 모두 정리하고 단체의 상근변호사로 이전할 것을 요구하는 것은 비현실적임. 그러므로 상근 변호사에게만 소송수행권을 부여 할 경우 미숙련변호사들만이 집단소송을 수행하게 되는 역기능을 불러올 수 있음. 한편, 공익소송의 당사자적격을 상근변호사를 두고 있는 공익법 단체로 제한한다면서 법률구조공단소속 변호사나 공익법무관을 공익법단체의 비상근변호사로 고려한다는 제안은 논리 모순임.

소송담당변호사의 무보수를 원칙으로 한다면서 조세부담을 문제삼는 것은 비현실적인 발상이며, 이는 입법의 문제라기보다는 무료변론사건을 무료사건으로 인정하지 않으려는 세무당국의 잘못된 관행의 개선 문제임.

단체의 운영경비로 승소가액의 20%상당을 지급 받는다는 것은 사실상 단체가 소송을 사업의 일환으로 하는 것이 될 우려가 있고 변호사법위반의 문제를 야기할 우려가 있음.

확산 이익의 자연스러운 결집은 소비자, 환경부문의 공적인 활동을 통해 대중의 신뢰를 확보한 단체에 대해 개별 당사자가 가지는 신임을 바탕으로 한 소송 신탁과 신탁 받은 단체의 주도하에 재판에 관한 실무가 진행되는 것이며, 변호사 선임 및 선임 조건 등의 문제는 재판 준비를 위한 실무 과정에서 소송 신탁자들과 단체간의 합의를 통해 조정될 과제.

4. 합리적인 소송 진행에 대하여(판결의 효력이 확장을 포함)

기판력의 확장과 관련하여 승소판결의 기판력에 한정하여 원고적격자 일반에게 효력을 확장하는 방안과 집단소송이 제기된 소송물과 동일 또는 동종의 소송물에 대하여는 소멸시효 및 제척기간의 적용을 배제하는 방안을 채택하는 것이 좋을 듯.

손해배상책임과 손해액 입증의 문제를 분리하여 책임의 규명을 먼저 심리하는 특례에 대해서는 절대 공감함.

5. 소송비용의 절감에 대하여

법률구조의 차원에서의 소송비용의 지원이라는 큰 원칙에는 찬성.

그러나 법원이 직접 구조하거나 심사하는 것은 반대, 오히려 소송구조기금을 별도로 만들어 운용하는 것이 좋을 듯.

감정명령권의 발동에 대해서도 공적연구기관이라하여 무조건 무보수로 일하는 것이 당연시되는 것이 옳은지 의문임.

6. 증거법상의 특례에 대하여

집단소송에 대해서만 무조건 입증책임을 전환하는 것은 근거도 희박하고 일반소송법 질서를 흩트리는 것이어서 찬성할 수 없음. 대신 집단소송의 경우 가해자인 피고에게 입증자료가 독점되어 있을 가능성이 현저히 높고 이로 인한 입증곤란으로 인한 패소가능성이 높으므로 이를 시정하기 위해서 □개연성설□의 입법적 도입과 문서제출명령의 요건을 상대방의 소지가능성에 대한 소명수준으로 대폭 완화하는 방안에 대해 적극 찬성.

<지정 토론 요지>

<지정토론요지> 미국의 공익소송제도

미국의 공익소송 제도

김 재 원 (서원대 법학과 교수, 미국 변호사)

□공익소송에 관한 특례법□의 제안설명인 황승흠박사의 발표문은 공익소송에 과한 특례법의 필요한 이유와 함께, 공익법운동단체가 이런 소송을 실제로 수행할 때 생길 수 있는 문제점들을 검토하고, 이에 대한 대안을 잘 제시하고 있다. 전영하 변호사는 집단 분쟁의 소송적 해결에 따르는 문제점들을 구체적인 사례를 통해 잘 지적해 주고 있다. 이기한 교수는 미국의 공익소송제도 현황을 class action제도와 시민소송제도를 중심으로 상세히 설명해 주고 있다.

발표자들이 지적했듯이, 우리가 오늘 □일반□ 소송과 다른 □공익□ 소송이라는 것의 필요성을 논의하게 된 이유는 법제도에 의해 마땅히 보호받아야 할 권리들 중의 일부가 현재의 소송제도 아래에서는 보호받지 못하는 있다는 문제의식에서 출발한다. 사회적·경제적 요인이 법률서비스의 이용을 차단하거나 대단히 어렵게 하기도 하지만, 소송제도에 문제점이 있다는 지적도 적절하다. 현재의 소송제도는 특정한 소수의 사람(혹은 법인)들이 특정한 소수의 사람(법인)을 상대로 쟁송을 벌리는 것을 전제로 짜여져 있다. 다라서 다수의 사람 혹은 대규모 집단이나 단체가 공익을 위해 소송에 참여할 수 있도록 하기 위해서는 소송제도의 개혁 및 특례의 인정이 반드시 필요하다.

우리의 소송제도를 공익소송이 가능하도록 고치는데 미국의 class action이나 시민소송제도 같은 것을 참고 할 수 있을 것이다. 그리고 ACLU나 NAACP 등 공익소송을 활발히 전개해 온 시민단체들의 활동도 좋은 참고가 될 것이다. 하지만 간과해서는 안되는 덤이 하나 있다. 소송제도의 개선과 변호사의 소송기술적 전문성 그리고 비용의 문제만으로 해결되지 않는 보다 근원적인 문제가 있다. 그것은 공익(public interest)을 수호하기 위해 열과 성을 다하는 변호사를 충분히 확보하는 것이다.

공익소송이란 일반적으로 대단히 지루하고 힘든 싸움이다. 도 많은 경우에 승리를 확신할 수 없는 투쟁이기도 하다. 이런 힘겨운 전투에 혼신의 정열을 불태울 수 있는 변호사를 많이 갖지 못한다면, 공익소송의 미래는 비관적일 수밖에 없다. 이 점과 관련하여 주목할 만한 미국의 제도가 두 가지 있다. 하나는 법과대학(law school)에 설치되어 있는 임상법률사무소(legal clinic)에서 행하는 공익법률구조활동이다. 다른 하나는 미국변호사협회(ABA) 각 주(州)의 변호사단체에서 요구하거나 적극 권장하는 무료변론 및 공익법률활동이다. 전자는 변호사가 되기 전에 -학생으로서- 공익법활동을 직접 체험하는 기회를 일찍 가짐으로써 법률가로서의 구체적 진로 선택에 영향을 줄 수 있다. 후자는 법률서비스의 비용문제를 해결하는데 큰 효과가 있다.

<지정토론 요지>

<지정토론요지> 공익소송과 헌법소송

공익소송과 헌법소송(특히 헌법소원)과의

관계를 중심으로

이 석 연 (변호사, 법학박사)

* 지금까지 공익소송은 주로 집단소송 내지 단체소송 차원의 논의.

그러나 헌법재판의 활성화와 더불어 헌법소송, 그 중에서도 공권력 작용에 의한 기본권 침해의 구제 수단인 헌법소원을 공익소송의 한 장으로 자리매김하여야 할 필요성 절실

* 예컨대 헌법 소원은 비록 1인이 제기했다 하더라도 위헌(인용) 결정시 법원, 지방자치단체를 비롯한 모든 국가기관이 따라야 하고 법률의 경우 결정시부터 당해 법률을 폐지하는 효력 등 그 정책 형성적 효과가 막대하다는 점에서 새로운 공익소송의 영역이 될 것임

이에 대한 헌법이론적, 실무적 차원의 적극적 대처 요망

<사례> 참여연대 사회복지 공익소송

<사례> 참여연대 사회복지공익소송

노령수당지급대상자 선정제외처분취소청구소송 원고 승소 확정 판결

1. 10월 23일 오전 10시. 서울고등법원 특별제3부는 지난 4월 12일 대법원에서 서울고법으로 파기환송한 원고 이기남(李基男. 당 67세. 서울시 관악구 신림6동)씨가 제기한 □노령수지급제외처분취소청구소송□ 최종결심공판에서 원고 승소판결을 내렸다.

2. 참여민주사회시민연대(공동대표 金重培 金昌國 吳在植)가 지난 1994년 12월 23일 이기남(67세)씨를 원고로 제기한 □노령수당지급대상자선정제외처분취소청구소송□을 제기한지 2년여만에 최종승소 결과를 낳았다.

3. 본 소송제기의 취지는 현행 노인복지법 제13조(노령수당) 및 시행령 제17조에서 규정하고 있는 65세 이상의 생활보호대상자 노인에게 지급하도록 되어 있는 노령수당을 보건복지부장관의 지침에 의해 임의로 70세 이상의 노인에게만 지급하고 있는 것이 법령에 위임한 바를 넘어선 재량권의 남용이라는 것이었으며, 이에 대해 사법부는 원고의 주장을 받아들여 원고 승소판결을 최종적으로 내리게 된 것이다.

4. 이번 최종 판결로서 국민의 사회복지권, 나아가 사회권 보장에 대한 국가의 의무와 국민의 권리를 법률적 판단으로 강화시켰다는데 의의가 있으며, 또한 본 소송의 결과는 정부의 사회복지정책 시행의 부당성에 대한 최초의 사법적 판단으로서 정부의 사회복지정책 전반에 대한 새로운 변화를 가져올 수 있을 것이다. 또한 이 소송에서 승소하게 됨으로써 65세 이상 생활보호대상자들에게 노령이 지급될 수 있는 계기가 마련되었다.

5. 따라서 정부는 노인복지정책을 비롯한 사회복지정책 전반의 개력과 관계법령의 개정작업이 속히 단행하여야 할 것이다.

6. 사회복지에 대한 국민들의 무지와 정부의 무의지는 사회복지법의 왜곡현상을 낳고 있다. 국민의 사회권적 기본권은 입법의 불충분으로 인하거나 행정부의 자의적 해석에 의한 법집행 그리고 재량권의 남용으로 인하여 무시당하여 왔다.

7. 본 소송의 결과에서 나타났듯이 공익소송은 권리찾기 운동이고 사회복지 규범을 바로 세우는 운동이며, 이는 부당한 법을 개폐하고 정의롭고 합리적인 법을 제정해나가는 입법운동과 더불어 전개될 때 그 의미는 크다 할 것이다.

8. 본 소송의 결과와 함께 아직도 시혜적 차원에 머무르고 있는 노인복지에 대한 전면적인 개혁이 이루어져야 할 것이다.

□ 최저생활의 기본보장과 장단기적 노인복지 정책이 수립되어야 한다.

고령화 사회를 앞두고 있는 우리나라의 노인의 특성에 따른 다양한 욕구와 사회경제적 환경의 변화에 부응하는 장단기적 종합적인 노인복지정책을 수립하여야 한다. 최저생활 의 기본보장과 노인복지 서비스체계가 이루어 져야 한다

□ 노인취업의 기회를 확대하여야 한다.

노동력이 있고 또 일하기를 원하는 노인을 위해서는 취업을 통한 소득보장정책이 잇어야 한다. 고령자고용촉진법의 강화와 고령자에 적합한 직종의 확대와 직업교육, 취업알선 그리고 이러한 직종에 대해서는 고령자를 의무적으로 고용하는 제도적 장치의 마련이 있어야 한다.

□ 노인복지예산의 증액되어야 한다

1996년 노인복지예산은 847억원으로, 노인복지예산이 국가예산에서 차지하는 비율은 0.15%에 불과하다. 그 예산은 생활보호대상자로 선정된 소수의 노인들을 위한 생활비 보조 및 시설보호사업에 국한되어 있을 뿐이다.

□ 보건의료서비스 체계의 확립

노인의 신체적 건강은 노인 자신의 삶의 질, 그리고 노인을 모신 가족의 행복과 직결되어 있다. 최근 사회문제로 부각되고 있는 것은 노인성 치매이다. 치매는 일상생활의 기초적 지능수행을 어렵게 만들어 본인은 물론 가족에게도 대단히 어려움을 주는 난치병이다.

그러나 의료보장의 가장 큰 문제는 현행 의료보험 하에서 의료제도가 노인의 특수성의 고려없이 일반인들과 동일하게 적용되고 있는 것이다.

□ 노인주거환경이 개선되어야 한다.

안전하고 편안하게 할 수 있는 주택은 노후생활에 절대적으로 필요한 요소이다. 노인의 신체적, 정서적, 사회적 욕구에 맞는 다양한 형태의 노인전용주택을 개발 보급하여야 한다. 각자의 욕구에 맞는 주택공급, 주택수당 지원, 주택수리 및 개조를 위한 경비 지급 등 노인주거환경 개선을 위한 정책개발이 있어야 한다.

□ 재가노인서비스의 확충

현재 우리나라 노인의 99.7%가 가정에서 생활하고 있다. 문제는 나이가 많아 심신 기능이 약화되고 간병인이나 수발을 필요로하는 후기고령노인(80세 이상) 수가 증가하고 자녀와 별거하는 노인들이 많아 지고 있다는 점이다. 현재 가정에서 치매노인이나 중풍노인을 모시고 있는 자녀들은 과중한 부양부담으로 심신이 지치고 경제적으로 어렵게 살아가고 있다. 이들의 부담을 덜어주고 가족들에게 잠시나마 휴식을 줄 수 있는 적극적인 재가노인 서비스 개발이 필요하다.

9. 참여연대 가장 특징적인 운동분야인 공익소송은 재판의 결과가 소송당사자 뿐만 아니라 같은 조건에 있는 다수 국민들의 권리를 회복시켜준다는 점에서 일반 민형사소송과 다른 특징을 갖고 있다.

10. 공익소송에 대한 법원의 판결은 잘못된 법령이나 제도, 관행에 대한 무효선언을 통해 새로운 입법을 촉구하기도 하고 법적 기준자체를 변경하거나 정부의 정책을 바꾸도록 강제하게 된다. 이는 곧 사법부가 행정부나 입법부를 대신해 정책형성의 선도적 구실을 맡게 되는 것을 의미한다.

11. 참여연대에서는 1994년 12월 사회복지와 관련된 제1차 공익소송으로서 □국민연금기금운용 손실액에 대한 손해배상청구소송□, □보건복지부장관 및 의료보험연합회장 직권남용 고발□, □지역의료보험 보험료부과처분취소청구소송□, □노령수당선정제외처분취소청구소송□ 등을 제기함으로써 공익소송을 하나의 사회운동영역으로 본격적으로 개척하기 시작하였다.

12. 이중 □보건복지부장관 및 의료보험연합회장의 직권남용 고발□건은 정부당국에서 제정하였던 의료보험적립금 중 의료기관 자금조성 관리규정을 취소함으로써 정부의 불법행위에 대한 소기의 성과를 거둔바 있다. 이번 □노령수당선정제외처분취소청구소송□을 최종 승소함으로써 국민의 사회적 기본권을 찾기 위한 법률운동의 소기의 성과를 이루고 있다.

13. 참여연대 향후 게획

참여연대는 본 소송의 의미와 결과를 널리 알려나가는 동시에 국민의 사회복지권 확보를 위한 다양한 시민행동을 펼칠 것이며, 현재 마련되어 있는 노인복지법· 생활보호법 개정안을 10월 24일 국회에 개정청원 할 것이다. 또한 본 소송의 판결에 대해 정부의 이행 여부와 1997년 정부예산의 반영 등에 대한 감시와 촉구운동을 전개할 계획이다.

소송의 배경과 쟁점

1) 소송 배경

우리나라에서는 일반적으로 노인문제를 주로 노인부양의 문제로만 인식되어 왔으며 노인부양은 노인이 속한 가정내에서 가족에 의해 해결하여 왔다. 즉 노인의 생활상의 기본욕구를 충족하는 데 필요한 자원의 원조는 가족에 의해 보장되었고, □노부모 부양□이라는 가족규범은 당연한 것으로 받아들여 졌다.

그러나 급속한 산업화와 도시화와 동시에 사회적 분화도 진행되었다. 핵가족화, 여성의 사회참여율 증가, 노인인구의 증가, 노인에 대한 존경심과 예의에 대한 약화 등은 가족의 부양만으로는 해결하기 어려운 사회문제로 확대되었다. 특히 고령화사회로 접어들기 시작하면서 이 문제의 양상은 더욱 심각해지고 있다.

우리나라에서 노인문제에 대해 구체적이고 제도적으로 접근하기 시작한 것은 1981년 노인복지법이 제정되면서 부터이다. 1989년에는 전문이 개정되었으며, 1993년에 2차 개정이 되면거 노인문제에 대한 제도마련이 되어 왔다. 이와 아울러 관련법인 고령자고용촉진법, 의료보험법 등이 제 개정되었다.

우리나라 노인복지정책은 다른 여타의 사회복지서비스와 마찬가지로 □선가정보호 후 사회보장□이라는 기조를 일관되게 유지하고 있다. 이런 정책기조 다른 한편으로 □실버산업□이라 통칭되는 유료시설의 확대가 정책방향에 추가되었다. 이는 사회복지 전반에 나타나는 문제와 같이 노인복지서비스에 있어서도 보편적으로 행해져야 할 사회복지서비스가 시혜적이고 단순 보호서비스에만 치중되고 있는 현실을 반영하고 있는 것이다.

또한 노인복지 문제는 저소득층 노인의 문제만이 아니라 중산층의 일반의 노인에게도 해당되고 있으며, 노인복지의 문제는 시혜적(施蕙的) 차원이 아니라 권리의 보장 차원에서 이해해야 하며, 사회구성원 모두의 지혜로 풀어야 할 숙제이다.

노인복지는 노인의 소득보장이 가장 기본이다. 1995년 생활보호 대상 노인에 대한 급여는 최저생계비의 1/2에도 못미치는 월 7만8천원이다. 1994년 80대의 가난한 노부부가 이 액수는 너무 적어 헌법상 보장된 행복추구권, 인간답게 살 권리를 침해 받았다 하여 정부를 상대로 헌법소원을 제기한바 있다.(이는 아직도 판결이 나지 않고 있다)

노후소득의 부족문제와 관련하여 학계나 민간단체에서 무기여 노령연금제도의 시행을 강력히 요구하였으나 이의 법제화는 커녕 그나마 노인복지법에서 규정하고 있는 65세 이상의 생활보호대상자인 노인에게 지급하도록 되어 잇는 노령수당 마저도 노인복지사업지침에서 이를 70세로 인하, 시행함으로써 불법적인 상태를 초래하고 있는 것이다.

본 소송이 제기된 직후 보건복지부에서는 1996년 부터 노인복지사업지침을 변경하여 65세 이상의 노인들에 대하여 노령수당을 지급할 것임을 발표한 바 있다. 그러나 여전히 70세 이상의 노인에게만 수당을 지급하고 있고, 생활정도에 따라 차등 지급하는 정도일 뿐이다.

이러한 상황에 대하여 동 지침의 위반, 무효를 제기하여 이를 시정하고 노인세대들에 대한 최저생활보장의 문제를 본격적으로 제기하여 이를 시정하고 노인세대들에 대한 최저생활보장의 문제를 본격적으로 제기하고자 하였다.

2) 소송의 쟁점

본 소송에서 쟁점이 될 수 있는 것은 노령수당 지급대상자의 연령기준, 노령수당의 임의성, 국가재정상황 등이다.

노령수당의 구성요건

일반적으로 구성요건이라 함은 일정한 법률 효과를 발생케 하는 사실을 총괄해서 지칭하는 것 이다. 법규의 표현은 보통 □이러 이러한 효과가 생긴다□는 형식을 취하게 되는데, 여기에서 전 자가 구성요건이 되는 것이다. 민사법의 경우에는 주로 계약, 의사 표시 등 법률행위들이 해당 되고, 형사법에서는 형벌을 받게 되는 법죄행위의 요건이 이에 해당된다.

그러나 일반 국민을 포함하여 노인 장애인 아동 청소년 여성 근로자 특수직종종사자 등 사회적 약자, 사회적 욕구의 충족이나 보상을 필요로 하는 자, 스스로 책임질 수 없는 사회문제의 상황에 있는 자 등을 대상으로 사회복지법에서는 구성요건의 핵심은 대상자적격성이며 여기에 부수적 요건으로 행위요건이 포함되는 것이 상례이다.

즉 노인이나 장애인의 범위를 설정하는 것은 대상자적격성의 요건이고 보험료 납입, 신청여부 등을 규정하는 것은 부수적인 행위 요건이 되는 것이다.

그런데 문제는 현행법상 노령수당이 말 그대로 사회수당으로서의 의미를 가지지 못하고 공적부조상의 급여로서 부가적 급여로서의 성격을 띠기 때문에 자산조사의 요건을 갖추도록 규정되어 있다는 것이다. 그러므로 노령수당을 지급받기 위해 충족해야 하는 구성요건은 연령요건과 소득 및 재산 수준 요건인 것이다.

즉 65세 이상에 속하면서 생활보호를 받는 자 중에서도 소득 및 재산 수준이 열악한 자가 수급대상자가 되는 것이다 따라서 시행령 규정의 문면상, 노령수당제도의 구성요건적 분석상 대상자의 연령은 65세 이상이면 되는 것이다. 이 연령 요건을 제한할 수 있는 어떠한 근거도 규정되어 있지 않으며 그렇게 해석하는 것 역시 법의 취지나 구성요건상의 구조 면에서 볼 때 부당한 것이다.

임의 규정

노령수당은 현재 임의적 규정으로 되어 있다. 그러므로 노령수당을 집행하는 행정청에게는 이것은 재량행정이 되는 것도 사실이다. 따라서 정부가 주면 받고 아니면 그만인 것이다.

그러나 강행규범이 아닌 임의규범 역시 규범이다. 이 규정을 실시하느냐 여부는 전적으로 국가가괸의 재량이라 하더라도 일단 실시하는 경우에는 규정의 내용이나 요건은 준수되어야 하는 것이다. 즉 기속적 재량행위가 된다는 것이다.

따라서 보건복지부장관은 노령수당제도의 실시여부에 대한 권한을 위임받고 있다. 그러나 일단 실시하게 되면 그 규범적 내용이나 요건은 준수해야 하는 것이다. 위에서 제시된 법규정이나 시행령 규정을 종합해 보면 65세 이상의 생활보호대상자라는 구성요건은 명백한 것이며 보건복지부장관은 그 지급액수의 수준을 노인복지 등과 국가의 예산 범위를 참작하여 결정하도록 위임받았을 뿐인 것이다.(시행령 제20조 제1항)

국가의 재정

사회복지법상 급여를 권리에 의한 급여로 하기 위해서는 일단은 강행규정으로 규정되어야 한다. 이 경우 행정청은 이에 따르는 예산을 편성해야 하는 것이기 때문이다. 임의규정일 경우에는 국가의 재정능력이나 의지에 따라 매우 가변적이다.

그런데 우리 헌법 제34조에는 제1항에서 모든 국민의 인간다운 생활을 할 권리를 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 질병, 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 자에 대한 국가의 보호의무를 규정하고 있다. 그러면서도 생활보호법에서의 급여수준은 보건복지부장관이 자의적으로 정하고 있고, 본 소송의 노령수당 역시 보건복지부장관에게 위임하고 있는 것은 위헌적 소지를 안고 있는 것이다.

따라서 본 소송은 1994년 2월 22일에 헌법소원이 제기된 생활보호급여수준 문제와 더불어 문제제기되어야 한다. 국가의 헌법적 의무사항이 하위법에서 국가재정 형편을 이유로 위임하여 시행규칙도 아닌 지침으로 급여수준을 제한한다는 것은 위헌성의 문제가 있는 것이다.

소송의 경과

1) 소송제기

본 소송의 원고인 서울시 관악구 봉천동에 거주하는 이기남(李基男 당시 66세)씨는 1991년부터 생활보호법상의 자활보호자로 생활하던중 1994년 12월 5일 서울시 관악구청에 노령수당 지급 신청을 하였다.

그러나 관악구청은 94년 12월 8일 보건사회부장관(현재 보건복지부장관 이하 같음)이 정한 1994년 보건사회부 노인복지사업지침 규정에 의거 만 70세 이상의 생활보호대상자 노인에게만 지급되도록 되어 있는데 이기남씨가 70세가 되지 않았다는 이유로 노령수당 지급대상자에서 제외 하였다.

이에 서울고등법권에 노령수당지급대상자 선정제외처분취소청구소송을 1994년 12월 23일에 정식으로 소를 제기하였다.

2) 서울고등법원 원고 패소판결

서울고법 제2특별부(재판장 유지남 판사)는 1995년 4월 13일판결에서 원고 패소 판결을 내렸다. 서울고등법원은 다음과 같이 판결하였다.

<주문>

원고의 청구를 기각한다.

노인복지법 제13조에서 65세 이상의 자에 대하여 노령수당을 지급할 수 있도록 한 취지는 국가의 사회보장정책의 일환으로 노후대비를 제대로 하지 못하여 경제적 어려움을 격고 있는 노인들에게 직접적이고 실질적인 소득보장혜택을 부여함으로써 노후생활의 안정을 도모하려는 데 있다 할 것이다.

관계법령들의 규정을 종합하면, 65세 이상의 모든 노인에 대하여 노령수당을 지급하는 것을 궁극적 목표로 하되 국가의 예산사정상 당장에 65세 이상의 모든 노인에게 노령수당을 지급할 형편이 되지 못하므로 우선은 65세 이상의 자 중에서 매년 예산확보상황과 대상자의 소득수준을 고려하여 보건사회부 장관이 정하는 일정소득 이하의 자로 한다고 규정한 취지도 원고가 주장하듯이 65세 이상의 자 중 보건사회부 장관으로 하여금 단지 □소득수준□만을 참작하여 지급대상자를 정하도록 위임한 것이라고 볼 수 없고(위 시행령 규정에서도 □소득수준□ 등이라는 표현을 써서 소득 수준 외의 사항도 참작하여 지급대상자의 범위를 정할 수 있다는 뜻을 밝히고 있다), 국가 예산이 허락하는 범위 내에서 지급대상자의 최저연령도 65세보다 높여 지급대상자의 범위를 조정할 수 있도록 한 것이라고 해석된다.

따라서 보건사회부장관의 위 □94 노인복지사업지침이 같은 법 시행령의 위임범위를 벗어 난 무효의 것이라고 할 수 없으며, 위 사업지침에 따른 피고의 이 사건 처분도 위법하다고 할 수 있다. (판결문 발췌)

3) 원고, 대법원에 상고

이러한 고법 판결의 부당성에 대해 원고측은 판결에 불복하고 1995년 7월 4일 대법원에 상고하였다.

<상고이유>

1) 노령수당의 신설취지

정부는 1989년 12월 30일 법률 제4178호로서 노인복지법을 전면 개정하여 노령수당 제도를 신설하여 시행해 왔다. 이 노령수당제도는 노인들의 소득보장을 위해 65세 이상의 노인 중 일정한 여건을 갖춘 자에게 아무런 기여금의 갹출도 없이 제공되는 □무갹출노령연금제도□의 기능을 하도록 신설된 제도이다.

다만 정부는 위와 같은 노인복지법의 전면 개정에 따르는 정부의 예산부담을 고려하여 65세 이상의 자 중에서 대상자의 선정기준과 지급수준, 지급시기 등을 대통령령에 위임하는 근거규정을 둠으로써 전면적인 □무갹출노령연금□의 시행으로 인한 재정수요를 조절하고자 한 것이다.

2) 원심판결의 위법성

원심판결은 노인복지법 제13조 및 같은 법 시행령 제17조의 해석을 그리친 위법이 있다.

(가) 법 제13조 제1항에서는 노령수당의 지급과 관련한 연령범위를 □65세 이상□으로 명문화하였고, 같은 조 제2항에서 □노령수당의 지급시기와 대상자 선정기준 등□에 관하여서만 시행령에 위임하고 있다. 위 법률 규정 어디에도 65세 이상의 자 중 연령기준의 범위를 상향조정할 수 있도록 이를 위임한 규정은 없으며, 이는 문리해석상으로도 불가능한 것이다.

그럼에도 불구하고 원심과 같이 보건사회부장관이 지급대상자의 연령기준까지 상향조정할 수 있다고 해석한다면, 이 법에서 노령수당제도는 그 본질적인 부분인 연령기준이 입법자의 의사와는 관게없이 보건사회부장관이 매년 정하여 발표하는 연령에 관한 지침에 의하여 좌우됨으로써 제도 본래의 취지가 형해화되는 불합리한 결과를 초래한다.

(나) 또한 원심은 정부예산 사정상 당장에 65세 이상의 모든 노인에게 노령수당을 지급할 형편이 되지 못하므로 65세이상의 자 중 지급대상자의 연령까지도 매년 보건사회부장관이 정할 수 있도록 규정한 것으로 해석하였으나, 이와 같은 정부예산상의 필요로 전면적인 노령수당제도가 시행되기 전의 과도기적인 제한은 □대상자선정기준(선별주의)□과 □지급수준□을 변경, 시행할 수 있도록 위임규정을 두어서 이에 의한 해결할 수 있도록 법률상 보장하고 있으므로 법령상 연령기준까지 상향조정할 필요를 예정하지 않고 있음이 명백하므로 이 부분 해석은 아무런 근거가 없다고 하겠다.

(다) 원심은 시행령 제17조의 □소득수준 등□이라는 표현을 소득수준 이외의 사항도 참작하여 지급대상자의 범위를 정할 수 있다고 하면서 여기에 연령기준까지 포함시킨 것도 위법하다.

문면을 검토해 보면 시행령 제17조의 주부는 □노령수당 지급대상자□이소 술부는 □일정소득의 이하인 자로 한다□이므로 이 규정은 소득수준에 의한 지급대상자의 제한과 이에 따른 위임의 근거를 밝히고 있는 것이다.

또한 □일정소득 이하의 자□를 수식하는 말□은 □보건사회부장관이 정하는□인데 여기에서 보건사회부장관은 노령수당의 수령권자를 □일정소득 이하의 자□로 결정할 권한을 위임받았다는 뜻이다.

따라서 보건사회부장관이 연령기준을 상향조정할 수 있는 위임근거가 전혀 없기 때문에 원심판결은 위법하다

(라) 동법 시행령 제20조 제1항에서 정부예산을 참작하도록 한 것은 노령수당 지급액수를 보건사회부장관이 조정할 수 있도록 한 것인데, 이 규정을 토대로 연령제한까지 위임받은 것으로 해석하는 원심판결은 위법하다.

3) 결론

따라서 위와 같은 무효인 지침을 건거로 원고를 노령수당지급대상자 선정에서 제외시킨 본건 처분은 위법한 것이며 당연히 취소되어야 하며, 법적용과 해석을 잘못한 원심판결도 파기되어야 한다.

<상고이유에 대한 피고측의 답변>

1) 법 제13조와 시행령 제17조 해석에 대하여

(가) 법 제13조 제1항은 □··· 할 수 있다□라는 형식으로 규정되어 있기 때문에 이것은 노령수당을 필요적으로 지급해야 한다는 뜻이 아니고 임의적으로 지급할 수 있는 것에 불과하다.

(나) 법 제13조 제2항은 노령수당의 지급시기와 대상자의 선정기준을 대통령령에 위임하고 있는데, 이에 따르면 어떤 연령에 해당하는 자를 지급대상자로 할 것인지는 대통령령에 위임한다는 뜻이다. 시행령 제17조 역시 노령수당을 지급받아야 할 자의 경제적 사정과 국가의 재정능력을 고려하여 노령수당지급대상자를 보건사회부장관이 탄력적, 실질적으로 정할 수 있게 한 규정인 것이다.

다만 현재 국가재정의 형편상 65세 이상의 모든 생활보호대상자인 노인에게 노령수당을 지급할 수 없는 상황을 고려하여 연령별 지원의 시급성을 감안하여 70세 이상의 노인에게 우선적으로 노령수당을 지급하고 있는 실정인 것이다.

또한 91년부터 실시한 노령수당제도는 이러한 이유로 인하여 70세 이상으로 한정해 왔으며 연차적으로 지급대상이 증가하고 있고 지급액도 현실화되고 있다.

2) 시행령 제20조 제1항의 적용

시행령 제20조 제1항의 규정에 따라 보건사회부장관은 매년 확보된 예산의 범위 안에서 지급대상자 및 지급액을 지침으로 정하여 왔는데, 94년도 노령수당 예산액 32,608,260,000원(국비 22,825,782,000원, 지방비 9,782,478,000원)을 확보하여 지급대상자를 70세 이상의 생활보호대상에게

1인당 월 15,000원(연간 180,000원)을 지급하도록 규정하고 있으며, 피고는 규정에 의거하여 94년도 관악구 노령수당 예산 127,530,000원(국비 89,271,000원, 시비26,781,000원, 구비11,478,000원)을 확보하여 70세 이상의 생활보호대상자에게 1인당 월 15,000원을 국비70%, 시비 21%, 구비9%의 비율로 지급하였다.

3) 결론

따라서 70세 이상의 자는 법 제13조 제1항의 규정에 따라 65세 이상에 포함되는 것이고 매년 예산의 범위 내에서 70세 이상의 생활보호대상자에게 노령수당을 지급해 왔기 때문에 본 지침은 적법한 것이다. 그러므로 65세 이상의 생활보호대상자에게 지급할 노령수당의 예산이 확보되지 않은 시점에서 위법 무효를 주장하는 것은 이유없다 할 것이며, 원고의 청구는 기각되어야 한다.

4) 대법원 원고승소 판결, 서울고법으로 파기환송

대법원은 1996년 4월 12일 판결에서 원고를 패소시킨 원심판결에 문제가 있다며 본건 소송을 고등법원으로 되돌려 보냈다.

<주문>

원심을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

<이유>

노인복지법은 노인의 심신의 건강유지 및 생활안정을 위하여 필요한 조치를 강구함으로써 노인의 복지증진에 기여함을 목적으로 하여(제1조), 국가와 지방자치단체에 대하여 노인의 복지를 증진할 책임과 노인의 복지에 관한 시책을 강구함에 있어서 법 제2조의 규정된 법의 기본이념이 구현되도록 노력할 의무를 부여하고(제4조), 65세 이상의 자인 노인에 대하여 건강진단(법 제9조, 영 제15조), 경로우대(법 제10조, 영 제16조)등 여러 가지 복지조치를 실시하게 함과 아울러, 법 제13조에서 국가 또는 지방자치단체는 65세 이상의 자에 대하여 노령수당을 지급할 수 있고(제1항), 노령수당을 지급할 시기 및 대상자의 선정기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제2항)고 규정하고 있고, 이를 이어 받아영 제17조는 법 제13조의 규정에 의한 노령수당의 지급대상자는 65세 이상의 자 중 소득수준을 참작하여 보건사회부장관(현재의 보건복지부장관 이하 같다)이 정하는 일정소득 이하의 자로 한다고 규정하고 있고, 영 제20조 제1항은 노령수당의 지급수준은 노인복지 등을 참작하여 매년 예산 범위 안에서 보건사회부장관이 정한다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 보건사회부장관은 위 지침을 마련하여 노령수당의 지급대상자, 지급액, 지급방법 등에 관하여 구체적으로 규정하고 있다.

관계법령의 위와 같은 규정내용에 의하면, 이 지침은 노령수당의 지급대상자의 성정기준 및 지급수준 등에 관한 권한을 부여한 법 제13조 제2항, 영 제17조, 제20조 제1항에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보인다.(당원 1987.9.29 선고 86누484판결; 1994.3.8 선고 92누1728판결 등 참조)

그러나 한편 이와 같은 보충적인 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위내에서만 그것들과 결합하여 법규적 효력을 가지게 되는 것인 바, 법 제13조 제2항의 규정에 따른 영 제17조 제20조 제1항은 노령수당의 지급대상자의 연령범위에 관하여 위 법 조항과 동일하게 □65세 이상의 자□로 반복하여규정한 다음 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자라고 하는 지급대상자의 선정기준과 그 지급대상자에 대한 구체적인 지급수준(지급액) 등의 결정을 보건사회부장관에게 위임하고 있으므로, 보건사회부장관이 노령수당의 지급대상자에 관하여 정할 수 있는 것은 65세 이상의 자 중에서 그 선정기준이 될 소득수준 등을 참작한 일정소득 이하의 자인 지급대상자의 범위와 지급대상자에 대하여 매년 예산확보상황 등을 고려한 구체적인 지급수준과 지급시기, 지급방법 등일 뿐이지, 나아가 지급대상자의 최저연령을 법령상의 규정보다 높게 정하는 등 노령수당의 지급대상자의 범위를 법령의 규정보다 축소 조정하여 정할 수는 없다고 할 것임에도 위 지침은 노령수당의 지급대상자를 □70세 이상□의 생활보호대상자로 규정함으로써 당초 법령이 예정한 노령수당의 지급대상자를 부당하게 축소 조정하였다 할 것이고, 따라서 위 지침 가운데 노령수당의 지급대상자를 □70세 이상□으로 규정한 부분은 법령의 위임한계를 벗어난 것이어서 그 효력이 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 그 판시이유에서 위 지침이 법령의 위임범위를 벗어난 무효의 것이라고 할 수 없으므로 위 지침에 다라서 행한 피고의 이 사건 처분도 위법하다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 법 제13조, 영 제17조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다. (판결문 발췌)

5) 최종확정판결

노령수당의 지급신청과 이에 대한 관악구청의 제외처분, 그리고 고법에서의 원고 패소와 대법원의 원고 승소 판결 및 파기환송 등의 과정을 거친 본 소송은 지난 1994년 12월 23일 소를 제기한 이래 2년여만에 최종 승소판결을 받게 된 것이다.

<참고 자료>

<참고자료> 자유와 정의 -공익소송법-

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Liberty and Justice for All

Public Interest Law

in the 1980s and Beyond

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Nan Aron

with a foreword by

Shirley M. Hufstedler

Westview Press

* 미국 공익소송운동을 이해하고 교훈을 얻는데 도움이 되는 자료라고 생각되어 부록으로 자료집에 싣는다. 본 자료집에서는 목차 및 서문, 결론의 번역문을 싣는다. 번역에 도움을 주신 원미선님께 감사드린다 -편집자 주-

서 문

공익법: 미국법률체계의 중요한 구성부분

1. 1984년 테네시에 있는 Erwin핵처리발전소-이 발전소는 주위 환경으로 치명적인 PCBs, 시아나이드, 그리고 수은을 방출하였다-가 포함된 사건에서 천연자원보호위원회(The Natural Resources Defense Council)는 동력자원부서로 하여금 연방독극물폐기법을 전국의 모든 핵무기제조시설에 적용하도록 압력을 가하였다.

2. 1986년 중요한 Meritor Savings Bank v. Vinson사건에서 대법원은 회사가 알지 못하였고 피해자에게 경제적으로 영향을 끼치지는 않았다 하더라도 직장에서 상급자에 의해 성희롱이 범해질 수 있는 것이라고 판결하였다. 이 사건은 여성을 위한 법적 보호 재단과 전국 여성 법률센터 같은 공익단체들에 의해서 지원을 받은 것이었다.

3. 1982년에는 공익변호단체(Public Advocates)에 의해서 제기된 행정청원의 결과로써 식품의약국과 의료서비스국은 아기분유 제조업체들에게 분유 포장에 그림으로 된 설명서를 부착하도록 요구하였다. 이 그림들은 부모들이 아기분유를 준비하는 것을 설명해 주고 부모들이 아기분유를 잘못 사용하는 것과 관련이 있는 아기들의 건강상의 문제점들을 제거하는데 도움이 되는 것이었다.

4. 뉴욕주의 검찰총장사무실에 제기된 청원서에는 공익학회센터가 주정부에 대하여 패스트푸드판매점들과 관련하여 성분표시법(ingredients labeling laws)을 시행하도록 요구하였다. 이 청원서는 1986년에 맥도널드사와 버거킹사가 그들의 음식점에서 성분에 관한 정보를 표시하게 되리라는 발표를 하게 하는데 촉매가 되는 역할을 하였다. 검찰총장 부서에서는 그러한 결정을 □전례가 없고□ 중요한 공공의 보건에 관한 조처라고 설명하였다.

5. 여성의 법적 보호를 위한 전국 조직과 교육재단이 1984년 대법원으로 하여금 여성들이 The Jaycees에 정식회원이 될 수 있도록 하는 미네소타주의 입장에 가담하였다. The Jaycees는 여성들에게 후보회원자격까지만 허용하도록 제한하였고 여성들의 투표나 공직취임을 허용하지 않았다. 이러한 결정은 전국에 걸친 다른 모임들에 있어서 하나의 선례를 제시하는 것이었다.

6. 어린이보호재단의 1984년의 연구에 의하면 미국 어린이 3명중 1명이 빈곤 속에서 살고 있다고 밝혀졌다. 이러한 이야기는 유력한 신문과 잡지에서 전면 기사로 다루어졌고 어린이들의 복지에 관한 여론에 불을 붙여 미래에 관한 법적 전략들을 계획하도록 하였다.

이러한 사례들은 미국 사회에서 공익법의 영역과 중요성이 증대되어 가고 있다는 것을 보여주고 있다. 소송이나 공공교육, 지역조직, 그리고 로비활동들을 통해서 공익법변호사들은 그들의 그러한 노력이 없이는 변론되지 못했을 소송사건들을 수행한다. 대법원의 Thurgood Marshall판사의 표현에 의하면,

공익법은 우리의 법률체계의 어떠한 간극들을 채울 수 있게 한다. 오늘날의 공익법변호사들은 시민권, 시민적 자유, 법률구조변호사들이 이룩한 이전의 성공적인 사례들에 근거하고 있으나, 새로운 분야들에 진입하고 있기도 하다. 법원, 행정부서, 그리고 국회에서 그들은 상대적으로 힘이 없는 소수계층, 예를 들면, 신체장애자, 어린이, 빈곤한 모든 인종들을 위하여 광범위하게 변론을 한다. 그들은 또한 우리들 모두가 소비자로서, 근로자로서, 그리고 사적인 영역이나 건강한 환경을 필요로 하는 개인으로서 폭넓게 공유하고 있지만 정작은 무시되고 있는 이익들을 대변하기도 한다. 나는 이러한 변호사들이 커다란 기여를 하였다고 믿는 바이다. 그들이 항상 우세한 위치에서는 것은 아니지만 그들의 의뢰인들을 위해서 중요한 승리를 이루어 왔다. 아마도 보다 중요한 것은 그들이 우리의 법적 절차에 관한 활동들을 향상시켰다는 점일 것이다. 그들은 정책결정자들에 대한 정보의 흐름을 확대시켰다. 그들은 행정가와 국회의원들, 그리고 판사들이 그들의 결정이 모든 이해당사자들에게 어떠한 영향을 미칠 것인가를 평가할 수 있도록 하였다. 그리고 우리의 사법체계가 더욱 개방적이 되도록 함으로써, 공익변호사들은 우리들이 모두를 위한 평등한 사법이라는 이상을 향하여 더욱 가까이 갈 수 있도록 하였던 것이다.

공익법변호사들은 소수계층, 여성, 소비자, 빈곤층, 그리고 사회의 다른 소외된 부류의 사람들의 권리에 대해 사회가 더 많은 인식을 가질 수 있도록 하였다. 그들은 환경을 보호하고 작업장을 보다 더 안전하게 하기 위한 법률들을 제정하도록 하는데 중요한 역할을 하였다. 정부가 보다 더 신뢰성이 있고 기업들이 보다 더 책임을 지도록 투쟁함으로써 공익법은 다원적인 사회에 기초하고 있는 견제와 균형이라는 체제 속에서 스스로에게 적합한 위치를 만들어 왔다.

공익법의 정의

공익법이란 역사적으로 법적 절차속에서 무변호되거나(unrepresented) 저변호되는(underrepresented) 이익들에게 법적인 변론을 제공하고자 하는 일련의 노력들에 대하여 붙여진 이름이다. 이론적으로는 공익법은 사회의 많은 부분들이 법원, 의회, 혹은 행정기관에서 적절하게 변호되지 못하고 있는데 그것은 자유경쟁시장에서 그들이 법적인 변호를 얻기에는 너무 가난하다거나 혹은 너무 확산적이기 때문이라는 가정에 근거하고 있다.

□공익법조직체□는 소비자들이나, 환경운동가들, 그리고 건강과 안전에 관계된 활동가들에게 변론을 제공하도록 하는 것을 확실하게 할뿐만 아니라 전통적인 시민권과 시민적 자유들에 관한 조직체들을 설명하는 것이기도 하다. 이러한 범위 내에서 사법연합(The Alliance for Justice)은 구별을 더욱 분명하게 하였다. 정책지향적인 사건들의 경우에 판결이 중요한 법률개혁을 앞서게 될 것인데 이러한 사건들에 중점을 둔 프로그램들은 많은 사람들에게 영향을 미치게 될 것이며 이에 관해서는 이 책에서 논의되어 지고 있다. 그러한 조직체들이 사법연합을 구성하고 있고 사법연합은 그들의 재정과 생존에 영향을 끼치는 폭넓고 일반적인 문제들에 관해 논의하기 위해 설립된 것이다.

반면에 그 주요한 기능이 다양한 문제들에 관하여 개별적인 많은 수의 의뢰인들에게 서비스를 제공하는 것으로 되어 있는 프로그램들이 있다. 이러한 것들은 법률구조협회, 공익변호사, 법률서비스직원들을 포함하는 것으로 이 책에서의 중점적인 부분은 아니다.

1970년대 초반에 Balancing the Scales of Justice: Financing Public Interest Law in America라는 보고서가 공익법위원회(The Council for Public Interest Law)에 의해서 출판되었을 때, □공익법□이라는 용어는 자기 함축적이고 쉽게 정의할 수 있고 상대적으로 동질적인 일군의 조직체들에게 적용되는 것이었다. 공공정책들이 너무나 자주 조합이나 실질적인 자원을 가지고 있는 이익단체들에 의해 형성되어졌다고 일반적으로 여겨지고 있는 바에 대한 대응책으로써 소비자들이나 환경단체들이 법정이나 행정부서에서 시민들을 대변하기 위해 나타나게 된 것이다.

다른 일련의 조직체들은 1960년대 후반과 1970년대 초반에 걸쳐 설립된 것으로 교도소나 신체장애자들을 위한 병원과 같은 공공기관들에 대한 문제를 제기하고 교도소의 수감자들과 수용된 신체장애자들을 위해 법적인 변론을 제공하고자 하는 것이다. 그러한 기구들은 주로 감독에 대한 책임이 있는 입법부의 권한 범위외는 물론 여론이나 언론의 범위 밖에서 활동한다.

공익단체들은 이러한 단체들에 앞서 있던 시민권과 시민적 자유에 관한 조직체들과 더불어 사회적이고 경제적인 부정의를 구제하기 위해서 법적 제도들을 사용하고자 하는 열정을 공유하고 있는 것이다. 1960년대 후반과 1970년대 초반의 반전운동, 시민권운동, 여성운동, 그리고 환경운동의 활동에 영향을 받아 공익법변호사들은 일련의 공통된 목표들을 발전시켜 왔다. 정부로 하여금 국민들에 대하여 보다 더 신뢰성이 있도록 하고 무변호되는 사람들의 관심사와 요구사항들에 대해 보다 더 반응적이 되도록 하는 것과 시민단체들의 권한을 증대시키는 것, 협상테이블에서의 지위를 계속 주장하는 것, 그리고 공공정책의 개발을 일반 여론의 감시하에 공개되도록 하는 것들이 그러한 목표들이다.

공익단체들은 □자유주의적□이라는 명칭이 붙여져 왔는데 왜냐하면 그러한 단체들은 원래 일반적으로 그렇게 자유주의적인 성향을 지녔다고 여겨지던 소송사건들과 관련되었기 때문이다. 오늘날 공익법은 어떠한 한가지의 정치적인 안건을 나타내는 하나로 통제된 운동으로 간주되어 질 수가 없다. 그것은 이념적인 범위를 포함하는 조직체들에 의해서 시행되고 있다. The Pacific, the Mountain States, 그리고 the Mid-American Legal Foundation같이 스스로를 공익법무회사라고 부르고 있는 단체들이 점점 가시화 되고 보수적인 정책들을 적극적으로 추진해 왔다. 레이건 행정부는 그들의 개발우선적이고 반환경적이며 반소비자적인 견해들을 그들과 공유해 왔고 James Watt와 같은 그들의 설립자나 구성원들 중 많은 사람들이 정부기관의 감독관이 되었다. 기업가들의 관심사와 요구사항들에 거의 배타적으로 치중하고 있으면서도 그럼에도 불구하고 그러한 단체들은 공익법무회사라는 보호막하에 운영하며 세금을 면제받을 수 있는 지위로 인한 혜택을 함께 누리고 있는 것이다.

공익법조직체들

이 책에서는 □공익법센터□라는 용어는 세금을 면제받는 실체로써 설립된 공익법 프로그램들을 포함한다. 일반적으로, 신탁위원회의 감독하에 있는 조합들로부터 독립되어 있고 주로 재단의 교부금이나 일반인들로부터의 기부금에 의해 재정적인 지원을 받는다. 자선단체로써의 세금면제를 받기 위해서는 공익법무회사에 관한 내부수익서비스(The Internal Revenue Service's-IRS-)기준을 충족시켜야 하는데 그것은 공익법의 필요조건은 저변호되는 집단들에게 법적 제도에 대한 접근을 제공할 수 있어야 한다는 사상에 입각하고 있다.

또한 공익법단체의 범위에는 주로 정부에 의해서 재정지원되는 프로그램들도 포함되고 있다. 후원센터라고 알려져 있는 법률서비스공사의 특별한 지원을 받는 센터들은 전문화된 법적 지식을 필요로 하는 지역에서 빈곤층의 사람들에게 법률서비스를 제공하고 있다.

이 책은 주로 전반적인 목록을 작성하는데 있어서의 어려움으로 인해 사적인 공익변호사들에 관해서는 조사를 하지 않고 있는데 단독개업변호사와 법학교수들이 이러한 유형에 포함되어져 있다. 그럼에도 불구하고, 이러한 변호사들은 법률서비스의 전달에 관한 새로운 개념과 실험에 있어서 중요한 자원이고 매년 수백 건의 시민권, 시민적 자유, 그리고 환경과 소비자보호 사건들을 다룬다. 그들이 기여한 바가 대단히 중요함으로 인해 이 책에서는 가끔씩 그들의 활동과 경험들에 관하여 서술하고 있다.

오늘날의 공익법

공익법단체가 출현한 후 경제적인 어려움이 그들의 생존의 한 일면이 되어 왔다. 정의에 의해 시장가격으로 변호사들에게 비용을 지불할 수 없는 이익들을 보호하도록 되어 있고 IRS규정에 의해 어떠한 형태로도 의뢰인들로부터 수임료를 받을 수 없도록 되어 있으므로 공익법조직들은 항상 자선가들이나 일반 국민들의 출처에서 제공되어지는 기금에 의존해야만 했다. 인상적인 기록을 남기고는 있음에도 불구하고 그러한 것들이 전체적으로 충분한 지원이 되지도 못하게 될 뿐만 아니라 미국의 법적인 체계에 있어서 지속적인 위치를 전혀 보장하고 있지도 못한 것이다. 이러한 이유들로 인해 변호사조직, 법과대학, 정부관료들, 재단의 직원들, 그리고 국민들이 그들의 관심을 새롭게 하고 공익법운동을 지원하도록 하는 것이 중요한 과제가 되었다.

공익법의 현재의 위상

재단의 재정지원이 투입됨으로써 풍부해지고 다양한 형태의 새로운 사회운동들이 출현한 것에 자극을 받아 공익법의 영역은 1960년대와 1970년대 초반에 급속하게 성장하였다. 1975년까지 공익법위원회(The Council for Public Interest Law)는 60개가 넘는 세금면제를 받는 공익법센터에서 활동하는 공익법변호사들이 거의 600명에 이른다는 것을 확인했다. 1979년까지 공익법센터의 숫자는 110개까지 증가되었다. 공익법센터에 관한 사법연합의 1983-84년에 걸친 조사의 결과는 1980년대의 적대적인 환경 속에서도 공익법운동이 탄력이 있었다는 것을 보여주고 있다. 인플레이션, 재단의 재정감축, 그리고 합법성에 대한 정부의 공격과 레이건 행정부에 의해 그들의 활동에 있어서 인도주의적인 측면들을 손상시키고자 했던 시도들에도 불구하고 공익법관련영역은 그 규모에 있어서나 활동의 다양성에 있어서, 그리고 영향력에 있어서 계속적인 성장을 이루어 왔다. 1980년대 후반은 특별히 공익법의 본질과 임무를 재검토할 수 있는 적절한 시기임을 나타낸다. 이 책은 그러한 것에 관한 변화하는 문제들과 전략들을 논의하고 공익법의 생존과 성장을 위한 일련의 제안들을 개발해 내게 될 것이다.

<중략>

결론과 권고사항

그러나 우리는 공익법변호를 위한 전망과 선택 사항들을 확대한다는 견지에서 무엇을 하고자 하는가? 무엇보다도 그것이 여전히 젊은 세대들에게 매력적인 것이 되고 있는 것일까? 그것은 항상 리트머스 테스트와 같은 것이다. 두 번째로 보다 더 많은 제도들을 수립하기 위하여 새로운 조직체계를 다루어야만 한다.

공익법은 소수인종과 여성, 그리고 소외된 집단들의 권리를 실현하는데 중요한 기여를 함으로써, 소비자들과 환경을 보호함으로써, 그리고 저변호되는 사람들의 시민적 자유를 확보함으로써 미국의 법률체계에 있어서 그 가치를 제시하여 왔다. 그럼에도 불구하고 이러한 분야에서 활용할 수 있는 자원이란 대단히 희박하다. 예를 들면, 빈곤한 계층의 사람들을 위한 법률서비스를 제공하는데 일년에 최소한 $ 391 million이 필요하다고 계산된다. 그러한 현재 연방예산은 실질적으로 이러한 금액보다 적은 만큼만을 요구하고 있다. 더욱이 1983년에는 전체 재단재정지원과 개별적인 자선기금의 1퍼센트의 10분의 1만이 공익법단체들에게 제공되어졌다.

개인변호사들이 확보할 수 있는 자원들과 공익변호사들에게 활용 가능한 자원들 사이의 차이가 분명하게 나타난다. 기업가들은 세금공제를 통하여 그들의 법률비용을 충당할 수 있고, 개인변호사들은 훨씬 더 소득이 많아 왔다. 뉴욕이나 워싱턴 D.C.같은 도시에 있는 주요한 법률회사들은 그들의 사무실에 충분한 지원인력을 배치하면서 70,000달러의 초임봉급을 지불하고 있으며 복잡하고 고도의 기술을 요하는 데이터베이스를 가지고 사건들을 조사하고 있다. 반면에 그들의 경력을 공익을 위해 사용하고 있는 높은 신용을 유지하고 있고 경험이 많은 변호사들은 커다란 개인적이고 재정적인 희생을 감수하고 있으며 소규모의 무리한 지원인력을 가지고 법률업무를 수행하고 있다.

이 책의 대부분의 독자들은-법조인, 법과대학생 그리고 법학교수, 자선단체의 구성원들이 대부분일 것인데, 많은 분야에서 지원활동을 하고, 공직자들을 선출하고 공무원들을 임명하고 공익에 관한 법조인 자신을 임명하였을 것인데-공익법의 중요성에 관하여 어느 정도는 이해를 하고 있을 것이다. 그러나 미국 사회는 공공부문이든 사적인 부문이든지 간에, 법률 체계의 지속적인 부분으로써 공익법이 수행될 수 있도록 지원할 필요가 있는 것이다. 다음의 권고사항들은 그러한 노력들을 돕기 위한 목적으로 제시되고 있는 것들이다.

재단에 대한 권고사항

재단은 오랫동안 공익법의 재정적인 지원자가 되어 왔다. 그러한 분야에 실질적인 교부금을 제공하는 재단들은 계속 그러한 것을 수행해야 하고 다른 재단들도 추가적인 역할을 수행 할 수 있도록 고무되어져야 한다. 공익단체들이 업무부담의 증대와 재정삭감이라는 이중의 위기를 겪고 있음으로 인해 자선단체들이 법률단체들에 의해 서비스를 제공받는 의뢰인들에 대해서나 단체 스스로에게 보다 많은 우선권을 제공하도록 하는데 있어서 특별한 책임을 부담하게 되었다.

사회의 가장 심각한 몇 가지의 문제들을 해결하기 위한 변호활동의 중요성은 특히 한 저명한 재단에 의해 언급되어졌다. 1983년에 연방재정삭감과 경제침체에 대응해서 미네아폴리스재단은 미네아폴리스에 긴급하게 나타난 문제들에 대한 해결책을 규명하고 평가하기 위해 지역지도자 활동단체를 소집하였다. 몇 군데의 군단위 지역들은 도시내부의 빈곤 지역에서 뿐만이 아니라 장년층, 실업자, 그리고 아이를 양육하는 여성들에게서 전례 없이 음식, 주택, 그리고 직장에 관한 요구사항들이 제기되는 것을 경험하고 있었다. 많은 수의 각기 다른 범주의 보고서에서 제시된 권고사항들은 특정한 문제들을 청원하기 위한 지원프로그램들을 개발할 것을 요구하였다.

인도주의란 빈곤, 부정의, 그리고 인종차별과 정부와 조합제도들의 역기능에 관한 전국적인 문제들을 제거하고 국민들의 요구사항들을 제기하기 위한 중요한 도구이다. 그러나, The J.D.R.의 부총재이고 The John D. and Catherine T. MacArthur Foundation의 3rd Fund & Director인 Elizabeth McCormack에 의하면 재단들은 공익변호활동에 대한 지원을 더욱 강화할 필요가 있다는 것이다. □인도주의의 중심적인 역할은 정부와 기업 내에 바람직한 변화들을 감시하고 추구하는 조직체들을 지원하는 것이다.□

아래의 권고사항들은 인도주의적인 단체들이 공익법센터들을 지원할 수 있는 방법들을 개괄해 놓은 것이다.

1. 재단들은 그들의 특정한 이해관계의 범위내에서 조직체들에 서비스를 제공하는 것에 더하여 지원프로그램들에 대한 재정을 공개적으로 하여야 한다. 공익변론활동은 사회의 저변호되는 계층들이 정책결정의 민주적인 절차에 참여할 수 있도록 하는 방법을 제공한다. 그것은 가지지 못한 자들에게 자치권을 주고 권한을 부여하며 많은 중요한 문제들에 관한 국민적 논의와 결정을 내리도록 하는 사회의 변화를 위한 도구이다. 인도주의의 중요한 역할은 정부, 기업, 그리고 다른 기존의 제도내에 변화를 감독하고 촉진시키는 조직체들을 지원하는 것이다.

2. 재단들은 기존에 높은 성과를 기록하고 있는 센터들에게 일반적인 지원의 형식으로 보다 많은 재정지원을 하여야 한다. 많은 재단들이 단지 특정한 프로젝트에 대해서만 지원을 하려고 하고 일반적인 지원기금을 제공하는데에는 반대를 하고 있다. 이것은 공익센터가 재정지원을 유치할 수 있는 새로운 프로젝트를 계획하는데 그들의 실질적인 시간들을 소비해야 한다는 것을 의미한다. 대개 가장 중요한 것은 조직이 지역사회에 대해 가지고 있는 전체적인 영향력이다. 재정지원이 없이는 간과되어지게 될 중요한 문제들을 제기할 수 있는 융통성을 가지고 있어야 한다.

3. 재단들은 단기적인 출발기금을 제공하는 그들의 정책에 대한 예외를 설정하여야 한다. 많은 재단들은 비공식적인 정책으로 새로운 기획사업을 착수할 수 있도록 하는 착수기금만을 제공하도록 하고 있다. 그들은 장기적인 기획사업들은 회피하고 있는데 그들의 문제가 통상적인 2년이나 3년이라는 기간을 넘어서는 활동을 필요로 하고 있다는 것이 재단이나 조직체들 모두에 의해 일반적으로 인정된 경우에 있어서조차 그러한 것이다. 결과적으로 센터들은 재단들을 여기저기 돌아다녀야만 하게 된다.

4. 재단들은 소송을 위해서뿐만 아니라 우호적인 법원의 판결을 실행하기 위한 활동들에 대하여서도 지원을 하여야 한다. 소송을 지원하고 있는 많은 재단들은 간단명료하고 핵심적인 사건들에 대한 재정지원을 선호하고 있다. 5. 재단들은 지방의 지역단체들이 공익법변호사들을 고용할 수 있도록 하는 기금을 따로 설정해 놓아야 한다. 시민권과 환경을 보호하는 한가지 방법은 사회변화를 추구하는 지역단체들에게 자원을 제공하는 것이다. 그러한 단체들은 이러한 기금들을 사적인 공익변호사들을 채용하는데 사용할 수 있을 것이다. 선택적으로 그들은 공익법센터에 비용과 지출을 지불할 수 있다.

5. 전국적이거나 지방적인 재단들 모두는 지역적이고 지방적인 공익법활동들을 지원하여야 한다. 재단들은 전국적인 문제와 전국적인 선거권자들에게 행하여지는 프로그램들에 대해 두드러지게 선호한다. 이러한 선호는 지방에 중심을 두고 있는 센터들이 설립되고 성장할 수 있도록 하는 것을 더욱 어렵게 한다. 그러나 지금의 지방분권화시대에 서민집단들이 정책결정과정에 참여할 수 있는 자원을 보유하는 것이 더욱 중요한 것이다.

6. 재단들은 공익법의 비슷한 분야에 있어서 각기 다른 조직체들 사이에 다양성과 전문화에 대한 가치와 그러한 것을 보존하기 위한 활동들을 이해하여야 한다. 공익법이라는 세계는 하나만으로 이루어져 있는 것이 아니다. 같은 분야에서 여러 단체들이 존재하여 활동하는 것은 건강한 현상이다.-그러한 것은 각기 다른 견해와 전략을 가진 여러 조직체들이 포괄적인 방법으로 복잡한 문제들을 보다 확실하게 해결할 수 있도록 한다. 하나의 문제에 관심을 모으고 있는 지도자와 시민단체들이 많을수록 공공정책분야에 있어서의 가시성과 중요성은 보다 더 커지는 것이다.

7. 재단들은 교부금을 통해서뿐만 아니라 프로그램과 관련이 있는 투자를 통해서 공익법활동들을 지원하여야 한다. The Internal Revenue규정을 통해서 정의된 □프로그램과 관련 있는 투자□라는 범위하에서 재단들은 공익관련조직체들을 수용할 수 있는 건물을 건립하도록 투자할 수 있어야 하는데 그러한 건물은 도서관이나 다른 시설들을 공유할 수 있는 것이어야 한다. 그러한 건물의 부수적인 공간들은 그러한 센터들의 이윤을 위해서 세를 둘 수도 있을 것이다.

8. 재단들은 공익변호사들이 장래의 목표와 전략에 집중할 수 있도록 연구소를 설립하여야 한단. 그러한 연구소는 변호사들이 사회적·경제적 정의를 가져올 수 있는 장기적인 정책들을 시행하도록 하는데 힘을 모으도록 하는 기회를 제공하게 될 것이다. 그것은 지도자들이 일상의 책임감을 덜 수 있도록 하여 보다 폭넓은 목표와 전략들에 치중할 수 있도록 할 것이다. 또한 그러한 연구소는 변호사들을 훈련시켜 공익법분야에 진출할 수 있도록 도울 수 있을 것이다.

정부에 대한 권고사항

공익법이란 중요한 사회적인 역할을 하는 것이고 본질적으로 공공제도들의 집합체와 같은 것이다. 공익법에 대한 연방의 지원은, 특히 빈곤층에 대한 법률서비스는 지난 수년 동안 계속 감축되어 왔다. 프로그램들은 충분한 재정 지원을 받지 못하였고 법률센터들에 대한 법률서비스공사(The Legal Service corperation)의 지원은 법률개혁에 있어서 중요한 역할을 행하고 있었음에도 불구하고 마찬가지의 예산삭감을 경험해야만 했다. 이러한 재정적인 압력들에 더하여 과도한 업무와 법률서비스 직원들에 의한 잦은 감독방문은 사기와 업무수행능력을 저하시키는 결과를 초래하였다.

연방과 주정부의 비용지출에 대한 압력이 점점 더 커지는 추세로 흘러왔다. 그러나 무료이거나 저렴한 비용의 법률서비스에 대한 현재의 요구들 대문에 정부단위들이 법적 변호에 재정지원을 하는데 우선순위를 두는 것이 보다 시급한 문제로 대두되었다. 또한 노인들이나 청소년들, 그리고 신체적으로 장애를 겪고 있는 사람들을 위한 단체들과 같은 특정한 단체들에게 대한 보다 관대한 재정지원 프로그램이 필요하다.

마지막으로 레이건 행정부 시대에 그들의 재질에 의해서 보다는 단지 그들의 이념에 의해서 판사들을 임명하는 현재의 관행이 바뀌어질 수 있도록 상원과 행정부에 의해서 어떠한 조치가 취해져야만 한다. 레이건 행정부의 합법성은 평등한 사법에 대한 책임감을 결여하고 있었던 연방정부에 앉혀 놓았던 보수적인 판사들의 숫자에 가장 잘 드러나 있다고 볼 수 있다. 사실, 그의 두 번째 재임기간동안 연방의 판사임명은, 특히 Robert Bork의 임명은 행정부의 사회정책안에 있어서 가장 격렬한 논쟁을 불러일으켰다. 결과적으로 국민들은 판사들이 어떻게 임명되고 어떠한 절차들이 진행되고 있는지에 관하여 더욱 관심을 갖게 되었다.

연방정부는 공익법활동이 발전될 수 있도록 하는 많은 정책들을 채택할 수도 있다. 현재 정부와 의회가 나타내고 있는 보수적인 태도들이 그러한 정책들의 시행을 더욱 어렵게 하기도 하지만 그럼에도 불구하고 정치적인 분위기가 변화하고 있는 시기에 시행되어야 할 새로운 프로그램들을 제안하는 것이 중요하다고 할 것이다.

1. 정부는 모든 국민들에 대한 그 책임을 재확인하여야 한다.

2. 의회는 1990년대에 빈곤층의 법률수요를 충족시킬 수 있는 계획을 개발하기 위한 위원회를 구성하여야 한다.

3. 의회는 법률서비스공사(The Legal Services Corporation)의 예산을 실질적으로 확대하여야 한다.

4. 정부는 연방의 차원에서 소수계층과 여성들과 같이 저변호되고 있는 계층들을 위한 강력한 조치를 취하여야 하고 이념에 의해서 보다는 그들의 자질에 의해서 판사를 임명하도록 기반을 제공하여야 한다.

5. 연방정부는 연방의 관련 캠페인을 실시하여 변론단체들과 같은 광범위한 조직들이 United Way of America와 International Service Agencies와 같은 단체들과 같은 기준에 입각해서 참여할 수 있는 자격을 부여하여야 한다.

6. The Internal Revenue Service는 세금을 면제받는 공익법센터들이 의뢰인들로부터 비용을 받는 것을 금지하고 있는 규정을 철폐하여야 한다.

7. 연방정부는 공익법을 지원하고 있는 연방과 주차원의 성공적인 재정 프로그램을 조명하는 연구를 의뢰하여야 한다.

변호사 비용

최근에 의회가 변호사 비용에 관한 법들을 시행하도록 한 것은 시민권과 환경법에 대하여 커다란 영향을 끼쳤다. 이러한 법령들은 수많은 가난한 원고들이 변호사를 구할 수 있도록 하였으며 공익법이 법원에서 활성화되는 것을 증진시키는 도구가 되었다.

능력 있는 변호사들이 기꺼이 시민권 소송을 제기할 수 있도록 유인하기 위한 적절한 상담수수료의 필요성은 의회가 수많은 수임료에 관한 법령을 시행하던 1970년대보다 오늘날 더욱 크다고 할 수 있다. 시민권과 공익법을 시행하는데 바쳐지는 연방재정은 점차적으로 제한되고 있고, 정부는 이러한 사건들에서 일반적으로 피고들의 편에 서고 있는 것이다. 다음의 권고사항들은 비용모금을 활성화하고 보다 많은 변호사들이 공익법사건을 담당하도록 유인하기 위한 것들이다.

1. 의회는 시민법사건에 있어서의 비용이 다른 연방사건들과 비교되어져야 한다는 제안을 계속 지지할 것을 재확인하여야 한다.

2. 의회는 Evans v. Jeff D.와 Marek v. Chesny사건에서의 두 가지의 부정적인 대법원 판결을 무효화시킬 수 있는 법률제정을 하여야 한다.

3. 수임료로 그들의 법적인 활동의 총비용의 50% 이상을 재정부담하지 못하는 센터들이어야 한다는 IRS 규정은 합법적으로 설립되고 자선활동을 충실히 수행하고 있는 법률센터들에 대해서는 적용되지 말아야 한다.

개업변호사들에 대한 권고사항

수년 동안 공익법은 점차적으로 변호사 조직으로부터 지원을 획득해 왔다. 저명한 법률회사의 구성원들은 지역법률센터의 이사회와 소송위원회에 참가하였고 사건들을 처리하였고 재정적인 지원을 제공하였다. 그들은 자유경제시장에서는 충분한 변론을 받을 수 없는 사람들의 이익을 변호하기 위한 중요한 자원들을 서비스하고 있다. 그러나 동시에 중요한 법률회사들이 보다 적극적으로 참여하게 되리라는 기대는 실현되지 않았다. 변호사들은 빈곤층과 소수계층, 그리고 시민단체들의 법률수요의 작은 부분에 대해서만 서비스를 제공하고 있을 뿐이다. 이러한 상황은 개선되어져야 한다. 변호사협회의 한 임원은 다음과 같이 말하고 있다. □우리는 법률서비스의 제공을 독점하고 있는데, 그러한 독점을 행사하고 있는 사람이라면 법이라는 바다를 항해해야 할 필요가 있는 사람들을 도와주어야만 하는 의무도 가지고 있는 것이다.□ 공익변호사활동은 참여하고 있는 변호사나 그들의 법률회사, 그리고 지역사회 모두에게 이익이 돌아가는 것이다. 그러한 활동은 개업변호사들에게 법정기술을 터득할 수 있는 기회를 제공하고 어떤 경우에는, 그들의 분야에 권위자인 공익변호사들과 함께 활동할 수 있는 기회를 제공하기도 하는 것이다. 상황의 변화와 제시된 각각 다른 문제들이 자극제가 될 수도 있다.

Brennan판사는 개업변호사들이 사회가 보다 급박하고 중요하다고 여기는 사회적이고 공적인 문제들과 관심사들에 대해서 점점 더 관여하지 않게 될 때에 그러한 변호사들은 점점 더 편협해지고 그들의 의뢰인들의 사적이고 한정된 이해관계에 부당하게 사로잡히게 되며 나름대로의 예지력과 견해를 가질 수 없게 되리라고 경고하고 있다. 법조인연맹(The Alliance for Justice)은 다음과 같은 방법으로 개업변호사들이 공익법활동을 강화하도록 권고하고 있다.

1. 미국변호사협회(The American Bar Association)는 성공적인 개인변호사사무실의 공익프로그램을 집중적으로 살펴보는 보고서를 발행하도록 해야 한다. 공익법의 존재는 개업변호사들에게 중요한 문제이고 이러한 종류의 활동을 촉진시킬 수 있는 여러 가지 방법들이 있다. 첫째로, 그들은 보다 많은 공익관련사건들을 수임해야 한다. 두 번째로, 공익을 위한 뉴욕 변호사모임(New York Lawyers for the Public Interest, NYLPI)에 의해 제안된 모형을 고려해야 하는데 그것은 뉴욕시 법률회사로부터 부분적인 재정지원이 되는 것으로 다른 것들 중에서 공익활동을 하는 법률회사들에게 많은 공익사건들을 가져다주기 위해 어음교환소(a clearinghouse)를 유지하는 것이다. 법률회사들 역시 상당한 기간 공익법사무실에 변호사와 유사 법조인들을 보내 주도록 되어야 한다.

2. 주와 지방변호사들은 공익법관련서비스를 제공하기 위한 계획을 수립해야 한다. 뉴욕시변호사협회에 의해 조직된 시의 가장 큰 법률회사의 단체와 법률법인부서는 공익서비스 활동에 변호사마다 일년에 30시간씩 원조하고 있다. 또 다른 조직으로는 로스앤젤레스 공공변호사단으로 이것은 전국에서 최초로 변호사들에 의해서 지원된 공익사무실로 빈곤층에게 법률지원을 하고 있는 자원봉사변호사들을 원조하고 있다. 또한 변호사협회는 변호사들이 지역시민단체에서 전속변호사(house counsel)로 활동할 수 있도록 변호사들을 재정적으로 도와주어야 한다.

3. 법률회사들은 공익법센터들에게 혜택이 돌아갈 수 있도록 하는 근무지유인프로그램을 수립하여야 한다. 법률회사들은 United Way운동과 유사한 근무지재정프로그램을 수립함으로써 실질적인 재정지원을 할 수 있는데 United Way라는 것은 공익단체들을 위한 기금을 유인하도록 하는 것이다. 이 계획은 법률회사가 소재하고 있는 도시의 조직들이 활성화되도록 변호사들의 봉급에서도 일정한 금액을 공제하도록 하고 있다. 법조인연맹(The Alliance for Justice)은 연맹의 회원들로 하여금 서명운동을 시행하도록 수도워싱턴의 회사들을 설득하는데 선구적인 역할을 하고 있다. 봉급공제는 변호사들에게는 편리하고 관리하기도 용이한 방식이다.

4. 보다 많은 변호사들이 IOLTA프로그램에 참여하여야 한다. IOLTAS, 혹은 변호사들의 신탁계좌이윤(Interest on Lawyers' Trust Accounts)를 통하여 변호사들은 의뢰인들에게서 미리 받은 금액들을 적립한다. 개별적으로는 이러한 돈들은 이자를 벌어들이기에는 일반적으로 너무 작은 액수이지만, 단일의 계좌에 합쳐졌을 때에는 상당한 금액이 될 수 있는 것이다. 그 이자는 특별 주재정을 위해 보내지고 일부분은 법률서비스에 분배된다. 현재 전국적으로 42개의 프로그램이 시행되고 있으며 총수입금은 42백만 달러에 다다른다. 모든 IOLTA프로그램은 자금이 사용되는 방식에 제한을 두고 있다. 이러한 자금들이 법률서비스사무실을 위해서 뿐만이 아니라 사회적·경제적 정의를 위해 활동하는 계획사업들을 지원하는데에도 사용되어지도록 변호사들이 강력하게 주장해야 한다. 노스캐롤라이나, 미네소타, 뉴욕, 그리고 플로리다주는 이러한 자금의 일부를 공익법변호활동을 지원하는데 할당하고 있다.

법과대학원들에 대한 권고사항

법과대학원들은 공익법변호사들의 미래 세대를 교육하는 책임을 맡고 있다. 그러나 오늘날, 사회적인 의식이 있는 학생들은 난감한 상태에 처해 있다. 자꾸만 높아지는 수업료와 무거운 학자금대부로 인해 낮은 봉급으로 살아남기가 어려워지게 되는데 어떻게 공익법에 뛰어들 수 있을 것인가 하는 문제이다. 이러한 어려움으로 인해 결과적으로 많은 재능 있는 학생들이 공익법 분야로부터 돌아서고 있다.

이러한 경향에 대항하기 위해 법과 대학원들은 공익변호사가 될 수 있는 기술들과 그러한 열망이 학생들에게 생겨날 수 있도록 하는 보다 나은 일들을 수행할 필요가 있다. 전국에 걸쳐 법학교육자들은 교과과정과 임상실습 모두를 통하여 학생들이 이 분야에 대한 인식과 참여를 증대시키도록 하여야 한다. 또한 그들은 학생들이 공익법의 본질과 역사를 잘 이해할 수 있도록 하여야 한다. 더하여서 법조인연맹은 법과대학원들이 그들의 공익법활동을 강화시킬 수 있도록 다음과 같은 조치들을 취할 것을 권고하고 있다.

1. 법과대학원들은 학생들이 공익서비스관련 직장을 선택할 수 있도록 장학금과 학자금대부 계획을 수립하여야 한다. 제안된 접근법들은 학생들을 대부상환기간을 연장시키게 될 것이며 대부금액을 상당한 정도로 감액시켜 줄 것이며, 그러한 것들은 공익서비스관련 직장을 선택하는 학생들에게 수년의 기한을 유예시켜 주게 될 것이다. 이중 마지막 방법은 최근에 하버드와 예일 법과대학원에 의해서 채택된 바 있다. 하버드의 부학장인 Davis Smith에 의하면 그러한 프로그램들은 공익이 법과대학원을 마친 후의 사람들의 계획의 일부분이 될 수 있도록 한다고 하였다. 법과대학원들은 또한 학생들이 공익장학금을 받을 수 있도록 원조하여야 한다. 스탠포드 법과대학원에서는 20명의 학생들에게 각각 3,500달러를 제공하는 계획을 제공받은 학생들은 여름 동안에 정부기관이나 공익법률회사에서 근무하도록 하였다.

2. 법과대학원들은 공익법을 교과과정에 포함시키도록 하여야 한다. 법률임상프로그램은 학생들에게 일정한 범위의 실질적인 기술을 가르쳐 주는 것은 물론 법적인 문제들과 변호사들의 윤리적인 책임에 관한 새로운 통찰력을 제시해 준다. 법률임상과정은 또한 지역사회에도 도움이 되며 가능한 공익변호의 양과 다양성에 기여하고 지역사회와 법과대학원의 유대를 강화시킨다. 조지타운대학 법률센터의 공익변호협회(The Institute for Public Representation, IPR)은 매 학기마다 15명의 학생들이 공익소송에서 활동을 하는 임상프로그램을 실시하고 있다. Queens College의 시립뉴욕법과대학원은 공익서비스에 중점을 둔 법학 교과과정을 제공함으로써 법과대학원생들이 정부기관과 공익법률회사에서 일할 수 있도록 준비를 시키고 있다. IPR과 시립뉴욕법과대학원은 모두 다른 법과대학원들에게 모범적이 사례들을 제공하도록 하여야 한다.

3. 법과대학원들은 여름 동안에 공익법업무를 지원할 수 있도록 하는 학생지원단체프로그램을 계속적으로 개발하여야 한다. 전국적으로 35개의 법과대학원에서 학생들과 동창생들은 공익서비스업무를 위해 그들의 여름 기간의 일부분과 연간수입의 일부분을 기증함으로써 공익분야에 진출하는 졸업생들이 너무 적다는 우려의 목소리가 증대되어 가는 것에 대응하여 왔다. 그러한 프로그램을 지원하는 법과대학원들은 버클리를 포함하여 미시간대학, 조지타운, 시카고대학, 그리고 하버드 등이 있다. 1985년에는 이러한 프로그램들이 모두 50만달러의 기금을 거둬들였다.

4. 법과대학원들은 공익근무를 하는 기회들이 그들의 직업알선활동의 중점 분야가 되어야 한다. 학생들은 공익분야에서 그들의 법률지식을 사용할 수 있는 가능성들에 관해서 정보를 필요로 한다. 취업담당직원들은 공익관련직장의 명부를 제공하여야 하고 관심 있는 학생들과 잠재적인 고용주들을 연결시켜 주도록 모든 노력을 다하여야 한다. 공익직종안내서(The Public Interest Career Guide)는 Tulane법과대학원의 취업담당부서에 의해 발행된 것으로 모든 법과대학원들에게 가장 포괄적인 안내를 제공하고 있다. 그 형식과 정보는 다른 법과대학원들에게도 그들의 학생들의 요구에 알맞게 쉽게 활용되어질 수가 있다.

공익법센터에 대한 권고사항

보다 효과적으로 일하기 위해서 공익법단체들 스스로 할 수 있는 것이 많이 있다. 시민들이 완전하고 효과적으로 자치에 참여하도록 하는 목표에 더 가까이 갈 수 있는 추가적인 개혁과 제도적인 혁신들을 공익법단체들이 추구해야 할 필요가 있다. 법률서비스의 제공을 확대시킬 수 있는 창조적인 방식들이 개발되어질 필요가 있다. 그러한 것들에 관한 하나의 모형이 있는데 Antioch법과대학원의 전 학장인 Edgar Cahn에 의해서 수립된 계획으로써 최근에는 플로리다의회에 의해 채택되기도 했는데, 그것은 원로인 시민들이 돈을 벌기 위해서가 아니라 변호사들의 시간을 위해서 service credits를 위한 일을 하도록 하는 것이다.

궁극적으로 소비자, 환경, 그리고 시민권에 관한 법적 투쟁의 성공여부는 보다 더 지속적이고 제도적인 대응책에 달려있다. 새로운 전략들과 기술들이 기증자토대(the donor base)를 확대하고 정치적으로 위임된 시민적 지위를 수립하기 위하여 필요하다. 다음의 권고사항들은 이러한 과정들을 용이하게 하기 위한 방법들을 제공하고 있다.

1. 적절한 사건들에 있어서는 공익법변호사들은 공익변호를 부여할 수 있도록 신탁기금의 형태로(in the form of trust funds) 구제방안을 추구하여야 한다. 이러한 모형은 명목상으로는 개별적인 손실을 입고 있는 많은 집단구성원들이 포함되어 있는 소비자단체소송에 특히 적합하다. 실제로, 캘리포니아 대법원은 최근에 California v. Levi Strauss & Co..사건에서 신탁기금의 개념을 인정하였다. 이 사건에서 Levi Strauss사는 1250만달러를 배상금으로 지불하여야 하는데 그러나 그 중 많은 액수가 청구되지 않았다. 소비자측 변호인단은 그것을 소비자교육과 보호를 증진시킬 수 있는 기금으로 설립할 것을 제안하였다. 다른 예는 California환경신탁(The California Environmental Trust)으로 환경소송을 해결한 결과로 발생된 기금을 관리하기 위해 1985년에 설립된 것이다.

2. 공익법조직들은 시민단체들과의 연계를 계속적으로 강화시켜 나가야 한다. 공익변호사들이 사회의 변화에 효과적으로 대응하기 위해서는 이러한 단체들로부터의 투입은 필수적이다. 정보교환, 기술지원, 그리고 연계활동은 변호사들이나 지역조직체들 모두에게 대단히 중요하고 유익한 것들이다. 변호사들은 행정절차에 시민들의 참여를 조직화하고 동원하는데 중점을 두어야 한다.

3. 공익법센터들은 활동장소에서의 자금을 끌어 모으기 위해 대체기금(alternative funds)을 형성할 수 있도록 연합하여야 한다. 대체기금이란 United Way와는 별개의 것으로 자선기금들을 한데 모은 것으로 활동장소에서 기금을 모으는 것으로 전국에 걸쳐 여러 도시들에서 점점 더 보편화되고 있는 것이다. 이러한 기금들은 대단히 매력적인 것인데 왜냐하면 그러한 기금들은 풍부하고 장기적인 수입을 제공하게 되기 때문이다. 이러한 운동에 있어서 급격하게 성장한 한 분야가 여성기금인데, 여성을 위해 서비스를 제공하는 프로그램에 혜택을 주기 위해 1985년까지 480만달러의 기금을 거둬들였다. 그것은 United Way의 대안으로 적합한 것인데 공익법운동의 목표를 지원하고 있다.

4. 공익법센터들은 공익변호에 대한 시민들의 지원을 격려할 수 있는 새로운 방법들을 고안해야 한다. 소비자들의 급료에서의 조합비공제징수(The Consumer Check-Off)는 공공요금과 같은 특정한 문제들에 중점을 둔 시민들이 기초단위가 되는 조직체를 형성하는 하나의 방법이다. 예를 들면, 위스콘신주의 소비자들은 공익사업책임단체들에 참가하기 위해 그들의 봉급명세서에 표시를 하게 되는데 그러한 단체들은 법원, 주의회, 그리고 행정기관들에 적정요금율에 관한 주장을 편다.

5. 공익법단체들은 언론매체의 잠재력을 개발하여야 한다. 언론매체는 여론에 정보를 제공하고 영향을 끼치며 시민들이 소송을 제기하도록 동원하는데 핵심적인 역할을 한다. 공익법변호사들은 그들의 조직 과정 각 단계 속으로 매스컴들이 결집되도록 자원들을 적극적으로 확대시켜야 한다. 재단들도 또한 단체구성부분에 대한 선전활동에 재정지원을 할 것을 고려하여야 한다.

6. 공익관련조직체들은 그들의 의뢰인들을 위하여 분쟁을 해결하고 구제할 수 있는 대안들을 계속적으로 조사하도록 하여야 한다. 분쟁을 조정하고 중재하는 프로그램들은 변론을 계획하고 시민들의 고발 사항을 처리할 수 있는 정부기구들은 대단히 중요한 것으로 확대되어야 한다. 소송이라는 한계 내에서 타협과 중재로써 그러한 전략들은 때때로 사안들의 조속한 해결을 촉진할 수 있는 것이다.

연맹(The Alliance)은 이러한 권고사항들을 시행하기 위해 앞으로 몇년동안 총력을 모을 것이다. 몇 가지의 제안들을 수행하기 위한 조치들이 이미 취해졌고 연맹과 그 구성원들은 다른 목표들을 달성하기 위해서 시민단체들, 정부관료들, 의회, 그리고 인도주의적인 지역사회단체와 함께 활동하게 될 것이다. 연맹은 또한 추가적인 권고사항들에 관하여 계속적으로 숙고하게 될 것이며 앞으로의 의사록에 그러한 것들을 포함시킬 것이다.

권고사항들에 관하여 검토하고 뒤돌아볼 수 있는 새로운 관리를 위한 시기가 무르익었다. 적절하고 가능한 법률서비스가 많은 시민들에게 현실적인 것이 되어야만 한다. 너무나 많은 미국인들이 점차적으로 복잡해져 가고 있는 자치권과 규제들에 대처할 수 있는 전문성을 결여하고 있다. 이러한 문제들 중 몇 가지는 공익법에 의해서 구제될 수 있으며, 공익법이란 시민들에게 민주주의에 참여할 수 있는 수단들을 제공하는 하나의 접근법이다. 공익법을 발전시키고 확대시킨다는 것은 앞으로 우리들이 직면하게 될 중요한 정책논의에 있어서 문제가 되는 것의 모든 측면이 청취되어질 수 있고 고려되어질 수 있다는 것을 의미한다.