항 고 장

항고인(고발인)

가. 반값등록금국민본부(대표고발인)

서울 특별시 종로구 통인동 132번지

공동집행위원장 안진걸(참여연대 협동사무처장)

나. 참여연대 민생희망본부

서울 종로구 통인동 132번지

(본부장 이헌욱 변호사)

다. 전국교수노동조합

서울특별시 관악구 봉천 11동 1632-2, 2층

홍성학 교수

라. 사단법인 전국사립대학교수협의회연합회

서울 특별시 중구 동호로 27길 30, 대학문화원 39호

이사장 김민기 교수

마. 목원대학교 비상대책위원회

대전광역시 서구 도안동 800번지, 캠퍼스 타운 213호

위원장 전제모 목원대 총동문회 회장 겸 학교법인 감리교학원 이사

위원 이순철 목원대학교 법학과 전 교수

피항고인 (피고발인)

김 원배 (1949. 5. 19. 생) 목원대학교 총장(현 방송문화진흥회 이사)

직장: 대전 서구 목원길 21(도안동), 목원대학교

연락전화 042-829-7114

위 피의자에 대한 2014형제23956 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반 사건에 관하여 서울중앙지방검찰청 검사 김웅은 2014.4.29. 자로 각하처분 결정을 하였으나, 그 결정은 다음과 같은 항고이유들로 인하여 부당하므로 이에 불복하여 항고를 제기하는 바입니다.

2014. 5.  22.

항고인 위 고소인들을 대표하여 안진걸(참여연대 협동사무처장) 019-279-4251, 이순철 목원대 전 교수 (010-5457-5296)

서울고등검찰청 검사장 귀하

항 고 이 유 서

사    건  서울중앙지방검찰청 2014형제23956

피항고인  김원배

항 고 인 대표 안진걸/이순철

위 항고인은 서울중앙지방검찰청 검사가 2014 4. 29. 위 피항고인에 대해 각하 처분한 사건에 대해 불복하여 항고를 제기하는바, 다음과 같이 항고 이유를 개진합니다.

다    음

Ⅰ. 이 사건 고발사실의 요지

원처분 검사의 고발인 조사단계에서, 검찰이 확정한

이 사건 범죄사실은 다음과 같다.

범죄사실 1.

이 사건 피고발인 김원배는 고발외 학교법인 감리교 학원이 설치,

운영하는 목원대학교 총장으로서, 학교재산을 성실히 유지 보관하여야

할 책무가 있음에도 불구하고, 2012.11.1. 대전광역시 서구 도안동

목원길 21, 피해자 목원대학교에 있는 사무실에서, 항목불명의 목원

대학교 교비로부터 일금 717,647,732원을 무단 인출케 하고, 이를

항고 외 학교법인 감리교학원 이사장 박영태에게 교부하여 고발인

이순철이 학교법인 감리교학원을 상대로 제기한 대전고등법원

2011나3068 교수재임용절차이행등 청구 사건 파기환송심판결에서,

피고법인이 패소하여 피고법인 학교법인 감리교 학원이 원고인

고발인에게 지급하여야 할 불법행위로 인한 손해배상금으로 지불하게

함으로써 피해자 목원대학교의 교비를 그 특정 목적에 맞지 않는

고발외 피고 법인의 손해배상금으로 횡령하였다.

범죄사실 2.

피고발인 김원배는 고발외 학교법인 감리교 학원의 목원대학교

총장으로서, 학교재산을 성실히 유지 보관하여야 할 책무가 있음에도

불구하고, 2012.11. 일자불상경, 위 같은 장소에서 대전광역시 서구

둔산동 성광감리교회 목사 이중천이 피해자인 목원대학교에 신학과

복원을 위한 목적으로 기부한 금 1 억원을 교부받아 업무상 보관하던

중, 이를 기부자가 특정한 위 학교 신학과 복원 재건축 비용으로

지출하지 아니하고 고발외 학교법인 감리교학원의 법인 사무국직원

동인범에게 맡겨 임의로 용처불명의 다른 용도로 소모하게 함으로써

목적이 특정된 교비를 횡령하였다.

II. 검찰의 각하 처분 이유

이 사건에 대한 서울 중앙지방검찰청 검사 김웅의 처분 이유는 다음과 같다:

V. 수사한 결과

- 이 건 피의사실은 2013.12.5. 혐의없음 처분된 대전지방검찰청 2013형제22491호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 피의사건의 피의사실 중 제1,2항과 동일한 내용으로 확인된다(제91-96쪽 불기소 결정문)

- 이 건은 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우로서 고발인의 진술 및 관련자료 등을 종합해 볼 때 새로운 중요한 증거자료가 없다.

- 각하

위와 같이 처분함이 상당하고 생각합니다.

III. 원 처분의 부당성

위 원 처분은 다음과 같은 이유들로 부당합니다.

가. 이 사건에 대하여는 전에 불기소 처분한 사실이 없다.

먼저, 원처분 각하처분은 그 이유에서, 이 건은 동일사건에 관하여 검사의 불기소처분이 있는 경우라 하였으나, 이 사건에 대하여는 검사가 불기소처분한 사실이 없다.

원처분 사건은 서울중앙 지방검찰청 2014형제23956호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 사건(이하 이 사건)으로, 원처분이 원용한 위 대전지방검찰청 2013형제22491호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 피의사건(이하 대전지검 사건)과는 사건내용, 사건관할이나, 고소고발인, 담당검사에 있어서 별개의 사건이다.

서울중앙지방검찰청이 내린 이 사건에 대한 원처분은

첫째. 그 범죄사실이 담당 수사 사무관 강귀남의 사건정리에 따라, 대전지검 사건 가운데에서도 위 범죄사실 1과 2만으로 한정되어 있어 그 고발된 범죄사실이 다르고,

둘째. 대전지검 사건은 경찰 인지사건으로 대전지방검찰청의 검사지휘를 받아 수사되고, 기소의견부로 송치되었던 것이고 고소, 고발인이 없었던 것임에 반하여, 이 사건은 참여연대, 교수노조, 사립대학교수회연합회, 목원대학교 비상대책위원회, 반값등록금국민본부 등 시민사회단체가 연대하여 고발한 사건으로, 고발인이 있고 없음에서도 다르며,

셋째. 대전지검 사건은 담당검사가 강지성, 이 사건은 김웅으로 사건을 담당한 검사도 각기 다르다.

나. 이 사건 불기소 사유는 고발인에게 통지된 바 없다.

대전지검 사건과 이 사건이 동일하다고 보더라도, 이 사건 고발인(항고인) 등은 대전지검 사건의 고소, 고발인 등 항고권자가 아니었던 관계로 대전지검사건에 대한 불기소 처분이유를 알 수도 없었고, 또 알지도 못 하였다. 따라서 원처분은 고발사건을 고발인(항고인)이 알 수 없는 이유를 들어서 각하한 것이다.

다. 원처분은 고발인의 항고권을 침해하고 있어 위법하다.

결국 원처분은 고발인에게 그 공소부제기이유를 실질적으로 알려주지 아니함으로써 형사소송법과 검찰청법이 형사고발인에게 보장하고 있는 고소인 등에의 처분고지(형사소송법 제258조), 고소인등에의 공소부제기이유고지(형사소송법 제259조) 및 고소, 고발인의 항고, 재항고권(검찰청법 제10조) 등의 권리를 공동화해 버리고 고소고발을 통해서 범죄수사에 협력하고자 하는 국민의 기본권을 침해하고 있는 것이다.

라. 원처분은 기소독점, 기소편의주의의 오, 남용이다.

이 사건은 그 사실관계에 있어서 피고발인과 고발인 간에 피고발인이 5억 원 이상의 교비를 사립학교법과 형사법의 규정과 원칙에 위반하여 횡령하여, 특정경제범죄가중처벌에관한 법률을 적용하는  사실관계에는 아무런 다툼이 없다. 실제로 피고발인도 자기가 업무상 보관중인 교비를 고발외의 학교법인의 불법행위로 인한 손해배상금으로 지불하도록 빼돌려 쓴 사실을 전혀 부인하지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 교비를 빼 쓴 사실을 인정하면서 다만 그것을 고발인 이순철에 대한 급여로서 지불한 것이라고 항변하고 있을 뿐이다.

이 사건 고발인 조사를 진행한 검찰사무관 역시 사실관계에 관한한 매우 간명한 것임을 인정한 바 있다. 항고인은 고발인 조사후, 대전지검 처분사유가 사실관계가 아니라, 검사의 법률적 판단이라는 검찰의 전화를 받고, 예상되는 불기소 처분사유에 맞추어 피고발인의 구성요건해당성, 위법성 및 책임성에 관련한 고발인으로서의 대응법리를 팩스로 보낸 사실이 있다.

원처분 검사는 고발인으로서는 알 수도 알지도 못 하는 대전지검 사건의 불기소를 그 각하 이유로 삼은 것이다.

고발인등은 원처분 검사 역시, 혹시라도 피고발인 김원배가 현 방송문화진흥회(방문진) 이사이고, 정치적으로 막강한 권력을 가지고 있는 김기춘 현 청와대 비서실장과 친분이 깊은 ‘친 박근혜 대통령’ 인사(친박)라는 점을 감안하여, 유권무죄의 전형인 이 사건처분에서 손을 떼기 위하여, 대전지검 사건 처분의 원용이라는 도저히 납득할 수 없는 방법을 동원한 것이 아닌지 의심할 수밖에 없다.

요컨대 원 처분은 피의자 김원배의 특정경제범죄등가중처벌에관한 법률위반의 사실관계와 단죄 사유를 어찌할 수 없자, 검사에게 주어진 기소독점권과 기소편의주의를 함부로 행사하여 피고발인의 범죄를 비호하고 주권자가 검찰에 위임한 권한범위를 일탈한 것으로 심히 부당하다.

헌법재판소는 “모든 국민의 법 앞에서의 평등(헌법 제11조 제1항), 형사피해자의 재판절차에서의 진술권(헌법 제27조 제5항), 범죄피해 국민의 구조청구권(헌법 제30조) 등을 보장하고 있는 헌법정신과, 검사의 불편부당한 공소권행사에 대한 국민적 신뢰를 기본적 전제로 하는 기소편의주의제도 자체의 취지와 목적에 비추어 보면, 형사소송법 제247조 제1항에서 규정하는 검사의 소추재량권은 그 운용에 있어 자의가 허용되는 무제한의 자유재량이 아니라 그 스스로 내재적 한계를 가지는 합목적적 자유재량으로 이해함이 마땅하고, 기소편의주의 혹은 소추재량권의 내재적 제약은 바로 형법 제51조에 집약되어 있는 것으로 판단되며, 따라서 형법 제51조에 규정된 사항들이나 이러한 사항들과 동등하게 평가될 만한 사항 이외의 사항에 기한 검사의 기소유예처분은 소추재량권의 내재적 한계를 넘는 자의적 처분으로서 정의와 형평에 반하고 헌법상 인정되는 국가의 평등보호의무에 위반된다”고 천명한 바 있다.

마. 원처분은 판례에 비추어 심히 부당하고 납득할 수 없다.

이 사건 처분은 우리 검찰이 끝내 지켜야 할 형평과 정의에 비추어 보아도 지극히 부당합니다. 그것은 최근의 몇 선례들에 비추어 보아도 뚜렷하다:

서울중앙지방검찰청 특수 3부 (부장검사 문홍성)는  2014.2.27. 용문학원 이사장 김문희를 약식기소하였고, 대구지방검찰청 형사 2부(부장검사 박형수) 는 2013.6.28. 대구대학교 총장 홍덕률을 교비횡령혐의로 약식기소하였다. 이 두 사건들은 각각 서울 중앙지방법원과 대구 지방법원에서 정식재판에 회부되어 각 피고인들은 유죄판결을 받은 사실이 있다.

위 피고인 김문희는 현 집권여당의 실세인 김무성 의원의 누나로 고령이며, 그 확인된 횡령액수가 이 사건 피의자 김원배의 횡령액수의 절반에도 못 미치는 3억7000만원이었고, 대구대학 홍덕률 총장의 경우 역시 4억 4천만 원의 교비를 학교법인의 법률자문비로 지출한 행위였지만 검찰은 파사현정하는 자세로 기소하였고, 법원은 이에서 더 나아가 피고인들을 정식재판에 회부하여 처벌하였다.

이와 같은 사례와 이 사건 피의자 김원배에 대한 처분결과를 접하는 고발인과 일반 국민들의 심정은 실로 착잡하고 황당합니다.  범죄규모가 앞 선 사례들의 경우보다 훨씬 크고, 그 죄질에 있어서 도 고발장에서 밝힌 바와 같이, 비난강도가 훨씬 높은 이 사건 피의자 김원배를 현정권 실세(현 청와대 김기춘 비서실장 등) 와 연결되고 막강한 정치적 배경을 가졌다는 이유 때문에 슬그머니 눈감아 준 검찰의 초라하고 당당하지 못한 태도에 혐오와 냉소를 금할 수 없는 것입니다.

더구나 이른바 반값등록금으로 표현되는 교육소비자들의 무거운 부담을 덜어주어야 하는 사회적 소명을 저버리고, 억울하게 자기들의 재산을 도둑질 당하고 있는 목원대학교 교수, 직원과 학생등 구성원에 대한 피해회복에는 한 치의 배려도 없이, 오로지 범죄인을 봐주려는 정치세력의 의지에 충실한 나머지 독자적인 수사와 판단을 회피해버린 원처분은 한심하고 부당하기 짝이 없습니다.

첫째. 대법원의 일관된 판례

붙임 1.  판례들

둘째. 최근의 기소 및 처벌 사례

붙임 2. 최근 사례들

바. 원처분은 엄연한 범죄의 은닉이며 비호이다.

원처분의 부당성은 이와 같은 실정법적 이유 외에도, 검찰이 엄연한 범죄행위를 부당한 외부세력의 개입을 받아 비호한다는 의심을 떨칠 수 없게 한다.

이 사건 피고발인이 이른바 정수장학금을 받은 자로, 상청회 등 지난 대선 관련 친박세력의 일원으로,

IV. 결  론

이상에서 살펴본 바와 같이, 원처분은 고발사실에 대한 증거가 충분해 증명이 명백하고 피의자의 안하무인격의 법규무시 행태와 검찰권에 대한 경시 등 그 죄질이 매우 좋지 않아서 반드시 사법부의 판단을 받게 했어야 함에도 불구하고, 법외적인 사정에 좌고우면한 나머지 부당하게 기소하지 아니함으로써 검찰이 지켜야 할 존엄과 가치를 스스로 저버렸습니다. 또한 이로써 원처분은 목원대학교 학생들과 학부모들의 억울한 피해를 복구할 수 있는 길을 봉쇄하였고, 피의자의 범죄행위를 사후적으로 비호함으로써 널리 전국의 교비의 보관책임자들(사학재단 이사장 및 총학장들)로 하여금 보관중인 교비를 마치 제 호주머니 속 돈처럼 맘대로 써도 된다는 잘못된 학습효과를 주었으니, 형사법이 추구하여야 할 일반예방적 효과마저도 저버린 것입니다.

원처분 담당검사가 공소를 제기하지 않는 것은 심히 부당하므로 이를 시정하여 검찰의 독자적 존엄과 국민적 신뢰를 회복하실 것을  간절히 바라마지 않습니다.

첨  부  서  류

붙임 1.  판례들

붙임 2. 최근 사례들

2014. 5. 22 .

서울고등검찰청 검사장 귀하

붙임 1. 판례들

【판시사항】

대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사립학교법위반·사문서위조·위조사문서행사】

[공2005.11.1.(237),1731]

[1] 사립학교법 제29조 제6항에서 교비회계수입의 전출이나 대여가 금지되고 있는 '다른 회계'의 의미(=당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계)

[2] 사립학교에서의 교비회계자금을 다른 용도에 사용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[3] 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법 위반죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 죄수관계(=상상적 경합)

[4] 원심이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 부분이 미미하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례

[5] 수개의 업무상횡령 행위가 포괄일죄로 되기 위한 요건

【판결요지】

[1] 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항에서는 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는바, 이 경우 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다.

[2] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.

[3] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법 위반죄는 보호법익과 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다.

[4] 원심이 피고인이 횡령하였다고 인정한 전체 횡령액수 가운데 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 부분이 있으나 그 이득액의 변동이 미미할 뿐 아니라, 사실오인 부분을 제외하더라도 피고인에게 적용된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 해당되는 점은 다름이 없고, 원심이 피고인에 대해 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 하여 법정최하한의 형을 선고함으로써 더 이상 형을 감경할 여지가 없고 달리 피고인에게 형의 집행을 유예할 만한 사정도 엿보이지 않는 점 등을 들어 원심의 사실오인이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 한 사례.

[5] 수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다.

【참조조문】

[1]사립학교법 제29조 제6항,제73조의2/ [2]형법 제355조 제1항,사립학교법 제29조,사립학교법 시행령 제13조/ [3]형법 제37조,제356조,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조,사립학교법 제29조 제6항,제73조의2/ [4]형사소송법 제383조 제1호/ [5]형법 제37조,제356조

【참조판례】

[2]대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결(공2002하, 1448),대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결(공2003하, 1489),대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결(공2005상, 219)/[3]대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도389 판결/[5]대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결(공1985, 1278),대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결(공1993하, 3126),대법원 1996. 4. 23. 선고 96도417 판결(공1996상, 1649),대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결

【전 문】

【피고인】

피고인

【상고인】

피고인

【변호인】

법무법인 한누리 담당변호사 김상원 외 1인

【원심판결】

서울고법 2005. 5. 26. 선고 2004노2175 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 118일을 본형에 산입한다.

【이유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항에서는 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 하고 있는바, 이 경우 다른 회계란 당해 학교의 다른 회계나 소속 학교법인의 다른 회계에 한정되는 것이 아니라 당해 교비회계 이외의 다른 모든 회계를 포함한다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이

공소외 학교법인의 이사장 또는 그 소속의

제1대학교(제2전문대학에서 1999. 12. 17. 승격)의 총장으로서

공소외학원 및 제1대학교의 회계업무를 총괄하여 오던 중, 2001. 4. 21.부터 2003. 12. 31.까지 164회에 걸쳐 제1대학교의 교비회계수입 합계 4,833,669,773원을 다른 회계로 전출한 부분의 공소사실(원심판결 [별지 8] 부분)을 모두 사립학교법위반의 유죄로 인정하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배 또는 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄의 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 사립학교법 제29조 및 같은 법 시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립하고(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄는 보호법익과 구성요건의 내용이 서로 다른 별개의 범죄로서 상상적 경합의 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도389 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1대학교의 교비회계수입을 다른 회계로 전출한 부분(원심판결 [별지 8] 부분 및 이와 일치하는 [별지 2] 부분)을 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄 이외에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄가 성립한다고 본 후 위 두 개의 죄는 상상적경합의 관계에 있다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 업무상횡령죄와 교비회계수입 전출로 인한 사립학교법위반죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 학교회계수입 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1995. 3. 15.

제2전문대학 교비회계에서 동해시(상세 주소 생략)의 매수대금으로 47,273,320원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 1번 부분), 교비회계에서 1998. 7.경 미화 1만불, 1999. 3. 29. 미화 16,470불 및 2000. 12. 5. 미화 900불을 지급받아 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 90, 121번, [별지 2]의 30번 부분), 1996. 9. 20.

제2전문대학 교비회계에서 공소외 신협 이전설치공사비 명목으로 300만 원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 21번 부분),

제1대학교의 교비회계에서 공소외 1 합자회사대표사원 공소외 2에 대한 급여를 2001. 2. 21.부터 2003. 12. 31.까지 매달 100만 원씩 지급하고, 같은 회사 경리직원 공소외 3의 급여를 2001. 3. 21.부터 2003. 12. 31.까지 매달 1,302,800원씩 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 2]의 해당부분),

제2전문대학의 교비회계에서 1997. 3. 28. 피고인 초상화대금 3,495,700원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 39번 부분), 1996. 10. 10. 공소외 4명의 계좌로 2,000만 원을 송금하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 23번 부분) 및 1999. 10. 12. 주택은행 대출금 중 2억 원을 상환하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 1]의 168번 부분)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

원심은 또한, 피고인이 1997. 3. 4. 제2전문대학의 교비회계에서 피고인의 개인 농협 대출원리금 51,411,699원을 상환하여 이를 횡령한 부분(원심판결 [별지 1]의 37번 부분)과 같은 날 기성회비회계에서 피고인의 개인 강원은행 대출원리금 51,441,095원을 상환하여 피고인이 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 3]의 1번 부분)의 공소사실을 각 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위 2건의 지출은 피고인 명의의 농협 대출금과 강원은행 대출금에 대한 별도의 상환임이 명백하므로, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 다만 다음의 일부 항목에 대한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, ① 원심은, 피고인이

제2전문대학의 교비회계에서 1998. 4. 6. 동해시 (상세주소생략)소재 신협회관 신축공사의 제1차 기성금 중 제1회분 3,400만 원, 1998. 5. 4. 위 신축공사의 제1차 기성금 중 제2회분 3,600만 원, 1998. 5. 23. 위 신축공사의 제3차 기성금 중 제1회분 2,320만 원을 성현건설에 지급하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 1]의 74, 79, 80번 부분)을 모두 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 공소외 학원은 1998. 1. 6. 위 신협회관 신축공사의 1차 기성금 7,000만 원을 5장의 어음으로 발행, 교부한 후 1998. 4. 6. 그 중 2장의 어음 액면 합계 3,400만 원, 1998. 5. 4. 나머지 3장의 어음 액면 합계 3,600만 원을 기성회비회계에서 각 결제하였고, 나아가 1998. 5. 23. 위 신축공사의 3차 기성금 중 1회분 2,320만 원을 기성회비회계에서 현금으로 지급한 사실을 인정할 수 있으나{2004형제2634호 수사기록 5-8권의 362, 364, 366면, 5-11권의 394, 395면, 2권의 385, 386면. 한편, 이 부분은 별도 기소되어 원심에서 유죄로 인정되었다(원심판결 [별지 3]의 12, 13, 14번 부분)}, 위 신축공사비가 이 부분 공소사실 기재와 같이 교비회계에서 별도로 지출되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 3개의 교비지출 항목은 1998년도 학교비 장부 원본 및 공소외 5의 업무일지에 기재되어 있지 않은 사실이 인정되며(위 수사기록 5-8권의 313-316면, 5-2권의 119-127면), ② 원심은 또한, 피고인이 제2 전문대학의 교비회계에서 1999. 11. 30. 공소외 6의 국민은행 계좌로 2,000만 원을 송금하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 1]의 175번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 1999. 11. 30. 제1대학교 기숙사회계에서 피고인의 딸인 공소외 6의 국민은행 계좌(

(계좌번호생략))에 제1대학 명의로 2,000만 원이 송금된 사실이 인정되나{위 수사기록 5-3권의 136면, 4권의 112면. 한편, 이 부분은 별도 기소되어 원심에서 유죄로 인정되었다(제1심판결 [별지 4]의 8번 부분)}, 이 부분 공소사실 기재와 같이 1999. 11. 30. 교비회계에서 2,000만 원이 별도로 송금되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 교비지출 항목은 1999년도 학교비 장부 원본이나 공소외 5의 1999년도 업무일지에는 기재되어 있지 않은 사실이 인정되며(위 수사기록 5-2권의 215면, 5-8권의 435면), ③ 한편 원심은, 피고인이 1999. 9. 13. 제2전문대학의 교비회계에서 동해시 동회동 소재 근린회관 신축공사의 제1차 기성금으로 4,000만 원을 지출하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 1]의 162번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 공소외 학원은 1999. 6. 12. 동해시 동회동 (지번 생략)소재 근린생활시설 신축공사 1차 기성금 5회분 4,000만 원을 7장의 어음으로 발행, 교부하였고, 위 각 어음은 그 지급기일인 1999. 9. 13. 제2전문대학의 기성회비 회계에서 모두 결제된 사실이 인정되나{위 수사기록 5-11권의 497-1면, 5-8권의 482면. 한편, 이 부분은 별도 기소되어 원심에서 유죄로 인정되었다(원심판결 [별지 3]의 34번 부분)}, 이 부분 공소사실 기재와 같이 1999. 9. 13. 교비회계에서 4,000만 원이 별도로 지출되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 1999년도 학교비 장부 원본 및 공소외 5의 업무일지에는 그 지출내역이 기재되어 있지 않은 사실이 인정되며(위 수사기록 5-8권의 431면, 5-2권의 208-209면), ④ 원심은 나아가, 피고인이 2003. 12. 11. 제1대학교의 교비회계에서

공소외 1합자회사에 법인 명의 어음 3,000만 원, 7,000만 원 각 1장 합계 1억 원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 2]의 203번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 2003. 12. 11. 공소외 7 합자회사에 공소외 학원 명의의 지급기일 2004. 4. 10.인 액면 3,000만 원 및 7,000만 원짜리 국민은행 어음 각 1장 액면 합계 1억 원이 발행, 교부된 사실은 인정되나(위 수사기록 5-11권의 503면, 5-2권의 371면), 공소외 학원이 발행한 위 어음금 상당액을 교비회계에서 횡령하였다고 하기 위하여는 위 각 어음이 교비회계에서 결제되었어야 할 것인데, 기록상 이를 인정할 아무런 증거가 없고, ⑤ 그 밖에 원심은, 피고인이 2003. 12. 3. 제1대학교 교비회계에서 제3대학 신축공사 기성금 명목으로 1억 원의 어음을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분의 공소사실(원심판결 [별지 2]의 201번 부분)을 유죄로 인정하였으나, 기록에 의하면, 2003. 12. 3. 제3대학 신축공사의 10차 기성금으로 공소외 학원 명의의 지급일 각 2004. 4. 12., 액면 각 5,000만 원인 어음 2장 액면 합계 1억 원이 발행, 교부된 사실이 인정되나(위 수사기록 5-11권의 416, 421면), 나아가 공소외 학원 명의의 위 어음이 교비에서 결제되었음을 인정할 아무런 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인바, 원심이 이를 모두 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 할 것이다.

(3) 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 포괄일죄인 학교회계수입 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 죄는 그 이득액의 합계가 442개 항목 합계 16,252,596,534원에 이르는 거액임에 비하여 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 부분은 7개 항목 353,200,000원에 불과하여 그 이득액의 변동이 미미할 뿐 아니라, 위 사실오인 부분을 제외하더라도 피고인의 이득액이 50억 원 이상이 되어 피고인에게 적용된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 해당되는 점은 다름이 없는바, 원심이 피고인에 대해 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 하여 법정최하한의 형을 선고함으로써 더 이상 형을 감경할 여지가 없고 달리 피고인에게 형의 집행을 유예할 만한 사정도 엿보이지 않는 이 사건에 있어, 이와 같이 동일한 법정형의 범위 내에서 이득액에 대하여 극히 미미한 부분을 잘못 판단한 것이 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다 할 것이다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 법인회계수입 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 (호텔명 생략)매매관련 변호사보수 등으로 법인차량회계에서 1997. 10. 1. 100만 원, 1997. 10. 6. 170만 원을 지급하고, 법인서점회계에서 1997. 5. 15. 3,000만 원, 1998. 4. 7. 450만 원, 1998. 6. 2. 1,000만 원을 지급하여 이를 각 횡령하였다는 부분(제1심판결 [별지 6]의 41, 42번, 원심판결 [별지 7]의 6, 12, 16번 부분), 피고인이 법인서점회계수입에서 공소외 1 합자회사운영자금 명목으로 2002. 8. 21. 1억 400만 원, 2002. 12. 30. 3,200만 원, 2003. 9. 18. 5,955,000원 및 2003. 9. 29. 11,523,954원을 지출하고, 공소외 7 합자회사운영자금 명목으로 2003. 9. 22. 3,500만 원을 지출하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 7]의 35번 내지 39번 부분), 피고인이 2003. 9. 30. '경희궁의 아침' 오피스텔 분양대금 54,030,000원을 법인서점회계에서 송금하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 7]의 40번 부분)과 법인서점회계에서 2001. 2. 5. 피고인 개인의 흥국생명 보험료 100만 원을 지급하여 이를 횡령하였다는 부분(원심판결 [별지 7]의 33번 부분)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

피고인은 원심에서 이 사건 공소사실 중 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 바 있을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 들고 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

5. 상고이유 제5점에 대하여

수개의 업무상횡령 행위라 하더라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 인정될 때에는, 포괄하여 1개의 범죄라고 봄이 타당하다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제 2전문대학과 제1대학교의 교비회계, 기성회비회계, 기숙사비회계 등 학교회계수입 횡령의 점(위 공소사실 제1의 가.항 부분)을 하나의 포괄일죄로 인정하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2004. 12. 24. 선고 2003도4570 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)】

[공2005.2.1.(219),219]

대법관   이규홍(재판장)  이용우  박재윤  양승태(주심)

【판시사항】

[1] 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사의 의미 및 예산의 전용과 불법영득의 의사

[2] 사립학교의 교비회계에 속하는 국가보조금을 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 사례

[3] 사립학교에서의 교비회계자금의 유용과 횡령죄의 성립 여부(적극)

【판결요지】

[1] 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다.

[2] 보조금의예산및관리에관한법률의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법률에 의한 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하므로, 사립학교에서 이를 전용하여 학교법인의 수익용 자산 취득비용으로 사용한 경우, 횡령죄가 성립한다고 한 사례.

[3] 사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다.

【참조조문】

[1]형법 제355조 제1항,제356조/ [2]형법 제355조 제1항,보조금의예산및관리에관한법률 제22조 제1항,제30조 제1항,제31조 제1항,제33조 제1항,제34조 제1항,제41조/ [3]형법 제355조 제1항,사립학교법 제29조,사립학교법시행령 제13조

【참조판례】

[1]대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결(공1995상, 1368),대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결(공2002상, 709),대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결(공2003상, 290)/[3]대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결(공2002하, 1448),대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결(공2003하, 1489)

【전 문】

【피고인】

피고인

【상고인】

피고인

【변호인】

법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호

【원심판결】

광주고법 2003. 7. 18. 선고 2003노327 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

1. 원심은 학교법인 군산광동학원(이하 '학교법인'이라고만 한다) 법인사무국장 겸 군장대학 행정실장(현 재무관리처장)으로 근무하며 위 대학의 자금의 관리 및 집행업무를 담당하던 피고인이 실험실습기자재구입비 등으로 그 용도가 특정된 국고보조금을 집행함에 있어 위 대학 기획지원처 담당관 공소외 1(2002. 11. 2. 사망)로 하여금 1999. 6. 30. 납품업자 김창문 등 9명 명의로 예금계좌를 개설하여 국고보조금 합계 금 1,706,000,000원 중 금 1,250,000,000원 가량을 위 각 예금계좌에 입금하도록 하여 업무상 보관 중, 납품업자들과 계약을 체결하지 않았음에도 계약을 체결한 것처럼 하거나 실제 계약체결금액보다 높은 금액으로 계약을 체결한 것처럼 허위의 계약서를 작성하여 허위의 금액대로 위 국고보조금 전액을 사용한 것으로 지출결의서를 작성하고, 위 각 예금계좌로부터 합계 금 690,000,000원을 인출한 후 이를 위 대학 법인담당 경리 조중곤 명의의 한일상호신용금고 계좌에 보관하다가 같은 해 12. 28. 임의로 위 금원을 인출하여 학교법인 광동학원에 입금하면서 마치 피고인과 그 부모인 공소외 2(군장대학 학장이다) 및 공소외 3(학교법인의 이사장이다)이 자신들의 돈을 각 기부하는 것처럼 처리하고 같은 날 이를 다시 출금하여 부동산 구입대금으로 송금한 사실을 인정하고, 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율하였다.

2. 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 예산을 집행할 직책에 있는 자가 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 예산을 전용한 경우, 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 것이지만, 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 불법영득의 의사가 인정된다 할 것이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 및 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조).

한편, 보조금의예산및관리에관한법률(이하 '보조금법'이라고만 한다)에 의하면, 보조금은 별도의 계정을 설정하고 자체의 수입 및 지출을 명백히 구분하여 계리하여 관리하여야 하며(제34조 제1항), 다른 용도에 사용하는 것이 엄격히 금지되고(제22조 제1항), 이를 위반하는 경우, 3년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금형에 처하도록 할 뿐 아니라(제41조), 교부결정의 전부 또는 일부를 취소하고(제30조 제1항) 그 취소된 부분에 해당하는 보조금의 반환을 명하며(제31조 제1항), 반환받을 보조금에 대하여는 국세징수의 예에 따라 징수할 수 있도록(제33조 제1항) 규정되어 있는바, 이러한 제 규정의 취지에 비추어 보건대, 위 국가보조금은 그 용도가 엄격히 제한된 자금으로 봄이 상당하다.

원심의 인정 및 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 횡령죄의 불법영득의사 및 보조금법의 해석에 관한 법리 오해의 잘못이 없다.

3. 뿐만 아니라, 이 사건 보조금은 교비회계의 수입 중에서도 원조보조금(款)의 국내보조금(項) 중 국고보조(目)에 해당하는 것이고(사학기관재무회계규칙 별지 6. 참조), 기록에 의하면, 위와 같이 보조금을 유용하여 대금을 지급한 대상 부동산은 사립학교법시행령 제13조 제2항 제2호에서 정하고 있는 '학교교육에 직접 필요한 시설·설비'에 해당하는 것이 아니라 학교법인의 임대수익용 기본재산에 해당하는 것으로서 그 구입대금의 지급은 법인회계의 세출부에 법인회계의 재산조성비(款)의 시설비(項) 중 재산매입비(目)로 기재(사학기관재무회계규칙 별지 5. 참조)된 사정을 알 수 있는바, 사립학교의 경우, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계가 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한되어 있기 때문에 교비회계자금을 다른 용도에 사용하였다면 그 자체로서 횡령죄가 성립한다

(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 및 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조)는 점에 비추어 보면, 피고인의 소위는 이 점에 있어서도 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장)  유지담  이강국  김용담(주심)

대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사립학교법위반】

[공2002.7.1.(157),1448]

【판시사항】

[1] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

[2] 사립학교법상 교비회계에 속하는 금원을 같은 학교법인에 속하는 다른 학교의 교비회계에 사용한 경우, 횡령죄 소정의 불법영득의사가 있다고 인정한 사례

【판결요지】

[1] 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다.

[2] 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계, 법인회계로 구분되고, 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한됨에도 불구하고, 갑 학교의 교비회계자금을 같은 학교법인에 속하는 을 학교의 교비회계에 사용한 경우, 횡령죄 소정의 불법영득의사가 있다고 인정한 사례.

【참조조문】

[1]형법 제355조 제1항,제356조/ [2]형법 제355조 제1항,사립학교법 제29조,사립학교법시행령 제13조

【참조판례】

[1]대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결(공1997상, 1677),대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1520 판결(공1997하, 3346),대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결(공1999하, 1671),대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011)

【전 문】

【피고인】

피고인

【상고인】

피고인

【변호인】

변호사 이상석 외 1인

【원심판결】

광주고법 200 1. 3. 23. 선고 (제주)2000노80 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

사선변호인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.

1. 범죄사실 제1항 부분(사기)에 대하여

가. 기망의 주체 오인

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인이

공소외 학교법인과 그 산하 대학 1을 인수하여 학교법인의 이사장으로 재직하다가 이 사건 당시 대학 1학장일 뿐만 아니라 학교법인의 자금 관리 및 집행업무를 총괄하는 사실상의 이사장으로서 판시와 같은 기망행위를 하였다고 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

나. 사기죄의 성립 여부

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인이 한국사학진흥재단의 융자금이 이자율, 변제조건 등에서 유리하다는 점 때문에 사용용도가 엄격히 제한된 융자금을 처음부터 사용용도를 속이고 융자신청을 하여 융자받은 사실을 인정하고 이를 기망행위에 해당한다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 사후 그 융자금이 같은 학교법인에 소속하는 다른 학교에 대한 시설자금으로 사용되었다고 하더라도 사기죄 성립에 지장이 있다고 할 수 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

다. 1995. 7. 18.자 융자금 7억 원

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인이 1995. 7. 18. 한국사학진흥재단으로부터 융자금 7억 원을 편취하여

대학 2공사비에 사용한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

라. 죄 수

단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것인데, 원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 공소사실 제1의 가항, 나항을 각각 포괄일죄로 인정하고, 공소사실 제1의 가항과 나항의 관계를 실체적경합 관계에 있는 것으로 인정하여 처단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 되고(공소사실 제1의 가항과 나항은 범의의 태양에서 구별되어 실체적 경합관계에 있다 할 것이다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.

2. 범죄사실 제2항 부분에 대하여

가. 횡령죄의 성립 여부

업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 것으로, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 사립학교법 제29조 및 같은법시행령에 의해 학교법인의 회계는 학교회계, 법인회계로 구분되고, 학교회계 중 특히 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 용도가 엄격히 제한됨에도 불구하고 피고인이 대학 1교비회계 자금으로 학교 2를 위한 공사비에 임의사용한 사실을 불법영득의사가 있다고 하여 유죄로 인정하였는바, 원심의 이러한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하고 있어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

나. 공소시효

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 범죄사실 제2항의 행위전체를 포괄하여 하나의 사립학교법위반죄로 인정하고 있는바, 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하므로, 이 사건 범죄사실 제2항의 행위전체를 하나의 사립학교법위반죄로 처단한 원심의 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.

다. 죄수

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 범죄사실 제2항의 가, 나, 다 사실을 포괄일죄로 처단하고 있는바, 앞서 본 포괄일죄의 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.

범죄사실 제3 내지 8항 부분에 대하여

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 부분 각 범죄사실에 관하여 피고인이 대학 1의 교비회계에 속한 자금을 주식매수 등 전혀 다른 용도로 사용한 점에 대하여 불법영득의사가 있다고 판단하여 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.

범죄사실 제9항 부분에 대하여

원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 공소외 학교법인의 수익재산에서 나온 임대료를 피고인이 공소외 학교법인을 위하여 보관중 임의로 소비한 점에 대하여 불법영득의사가 있다고 하여 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.

양형부당의 점에 대하여

피고인에 대하여 징역형의 집행유예가 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

6. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장)  송진훈  변재승(주심)  윤재식

붙임 1. 최근 사례들

법원, 김문희 용문학원 이사장 정식재판 회부

김무성 새누리당 의원 친누나…학교법인 수익금 사적 유용

(서울=뉴스1) 김수완 기자

입력  2014.03.19 08:49:18

(서울=뉴스1) 김수완 기자 = 학교법인의 수익금을 사적으로 유용한 혐의(업무상 횡령)로 벌금 2000만원에 약식기소된 김무성 새누리당 의원의 누나 김문희(86) 용문학원 이사장이 결국 정식 재판에 넘겨졌다.

서울중앙지법 형사11단독 우인성 판사는 지난 17일 김 이사장을 정식재판에 회부하기로 결정했다고 19일 밝혔다.

우 판사는 약식으로 처리하기보단 이 사건을 직접 심리할 필요가 있다고 판단해 이같은 결정을 내린 것으로 알려졌다.

약식기소는 검찰이 피의자를 정식 재판에 넘기지 않고 서류심사만으로 벌금형에 처해달라고 법원에 요청하는 절차다.

이에 따라 김 이사장 사건은 형사1단독 안호봉 부장판사에게 배당됐으며 첫 기일은 아직 잡히지 않았다.

앞서 서울중앙지검 특수3부(부장검사 문홍성)는 지난달 27일 2005년부터 지난해까지 자신의 딸을 서울 강남구 논현동 용문학원 소유 건물의 관리인으로 임명해 급여 명목으로 3억7000만원을 지급한 혐의(업무상 횡령)로 김 이사장을 벌금 2000만원에 약식기소했다.

'공금 횡령', 홍덕률 대구대 총장 '벌금형'

약식기소 때보다 벌금 1천만 원 늘어

대구지법 제5형사단독 최한순 판사는 7일 학교 공금을 빼돌린 혐의로(업무상횡령) 기소된 대구대 홍덕률 총장에 대해 벌금 2천만 원을 선고했다.

최 판사는 "법률자문료 지출을 학생 교육을 위한 비용으로 보기는 어렵고, 교비의 사용처는 엄격하게 제한돼야 한다"고 양형 이유를 밝혔다.

홍 총장은 지난해 11월 대학 회계와 재단 회계를 구분하도록 한 규정을 어기고 재단 정상화와 관련한 법률자문료 4억 4천여만 원을 교비회계에서 지출한 혐의로 벌금 1천만 원에 약식기소됐다가 법원 직권으로 정식재판에 넘겨졌다.

홍 총장은 "재판부가 정당한 주장을 제대로 받아들이지 않은 것 같아 착잡한 심경이다"며 "항소를 검토하겠다"고 밝혔다.

검찰, 교비횡령 진명학원 이사장 구속

서울중앙지검 특수3부(부장검사 박찬호)는 1일 진명학원을 인수하면서 교비 수십억원을 횡령한 혐의(특정경제범죄가중처벌법상 횡령) 등으로 이사장 류모씨(57)와 건설업자 박모씨를 구속했다.

이날 류씨에 대한 구속 전 피의자심문(영장실질심사)을 맡은 서울중앙지법 엄상필 부장판사는 "범죄혐의가 소명되고 구속사유와 필요성이 인정된다"며 구속영장을 발부했다.

검찰에 따르면 류씨 등은 전 이사장인 변모씨(구속)에게서 학원을 인수하면서 뒷돈 75억원을 건넨 혐의를 받고 있다. 이 돈은 류씨가 학원 이사장으로 일하면서 횡령한 교비로 마련된 것으로 조사됐다.

박씨는 류씨와 변씨 사이에서 돈을 전달하고 계약 부풀리기 등 학교 회계를 조작하는 데 관여한 혐의를 받고 있다.