2008년 촛불 토론회

2014. 12. 10

2008년 촛불집회 토론회

헌법적 관점에서 본 현행 집시법,

일반교통방해죄의 문제점과 개선방향

일시 | 2014년 12월 10일(수) 오후 2시

장소 | 서초동 변호사교육문화관 지하1층 세미나2실

주최 | 광우병위험감시 및 식품안전을위한국민행동․

민주사회를위한변호사모임․인권단체연석회의

공권력감시대응팀․참여연대․한국진보연대

순서

사회	이상희 변호사, 민주사회를 위한 변호사모임

사전행사	2008년 촛불 재판을 받고 있는 시민들 발언

발제1	쇠고기 촛불 재판 현황과 문제점	04

송상교 변호사, 민주사회를 위한 변호사 모임

발제2	24시 이후 야간시위 금지에 대한 평가	22

김종서 교수, 배재대 법학부/헌법학

발제3	집회시위 자유와 일반교통방해죄 적용의 문제	51

이호중 교수, 서강대 법학전문대학원

발제4	집회의 자유 보장을 위한 집시법 개정방향	52

랑희 인권활동가, 인권단체연석회의 공권력감시대응팀

종합토론

폐회

참고자료1  2010 한국 표현의 자유 보고대회 중 집회결사의 자유	77

참고자료2  2014. 12. 2 촛불재판 유죄 판결 관련 규탄 기자회견문	79

	발제 1
	쇠고기 촛불 재판 현황과 문제점
	송상교 변호사 / 민주사회를위한 변호사 모임, 법무법인 덕수

1. 쇠고기 촛불 재판의 추정 및 변론재개 경위

가. 2008년 쇠고기 고시 반대 촛불집회와 대규모 기소

나. 집시법 제10조에 대한 헌법재판소 결정

집시법 제10조 야간옥외시위에 대한 위헌제청 사건에서, 헌법재판소는 2014. 4. 24. “구 집시법 제10조 및 제20조 제3호 중 ‘제10조 본문’에 관한 부분은 각 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지의 옥외집회 또는 시위’에 적용하는 한 헌법에 위반된다.”는 결정을 선고하였음.(헌법재판소 2014. 4. 24. 2011헌가29 결정)

다. 대법원의 24시 이전 야간옥외시위에 대한 무죄판결 선고

“위 헌법재판소 결정은 비록 구 집시법 제20조 중 제3호에 규정된 참가자에 대한 것이기는 하지만 구 집시법 제10조 본문의 야간 옥외집회 또는 시위 중 위 시간대의 부분에 대하여 위헌결정을 한 것이므로, 야간 옥외집회 또는 시위 금지 위반으로 기소된 주최자에 대하여도 위 위헌결정의 효력이 미친다. 그렇다면, 위 각 구 집시법 조항의 ‘옥외집회 또는 시위’에 관한 부분 중 ‘일몰시간 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다”( 대법원 2014. 7. 10. 선고 2008도4260 판결)

라. 촛불재판 재개 후 현황

(1) 검찰, 24시 이전의 야간옥외시위 혐의에 대하여 공소취소(2014. 7.경)

<검찰, 야간 집회·시위사범 396명 공소취소> (2014. 7. 23. 연합뉴스)

http://www.yonhapnews.co.kr/bulletin/2014/07/23/0200000000AKR20140723089600004.HTML?input=1179m

[요약] 서울중앙지검 공공형사수사부(김동주 부장검사)는 야간에 집회나 시위를 벌인 혐의로 기소한 피고인 396명의 공소를 취소했다고 23일 밝혔다. 공소가 취소된 피고인들 가운데 야간집회 사범은 105명, 야간시위자는 291명이다. 검찰은 이 가운데 38명의 공소를 전부 취소했고 나머지는 야간 집회·시위를 제외한 일반교통방해 등의 혐의에 대해 공소를 유지하기로 했다. 서울중앙지검이 공소를 유지하는 사건은 684건에 달한다.

(2) 법원, 촛불사건 일제히 변론재개(2014. 8. 중순)

● <멈춰져 있던 야간집회시위 관련 재판, 일제히 재개 2014. 8. 17. 중앙일보

http://article.joins.com/news/article/article.asp?total_id=15557594&cloc=olink|article|default

[요약] 서울중앙지법은 최근 야간 집회·시위 관련 재판 317건의 재판을 재개했다고 17일 밝혔다. 서울중앙지법에는 334건(1심 319건, 2심 15건)의 재판이 계류돼 있지만 대법원과 헌재 판결을 기다리며 일시 중단된 상태였다. 최근 재개된 재판 317건 중 25건은 첫 공판을 끝냈고 이 중 한 건은 20일 선고가 나올 예정이다.

(3) 민변이 진행중인 촛불 변론 현황 (2014. 12. 2. 기준 민변이 진행중인 사건 현황)

(가) 2008년 이래 계속하여 촛불 무료변론 진행중.

2014년 재개 후에도 종전에 진행하였던 촛불변론 계속 변론하고 있음. 현재 아래와 같이 약식기소(정식재판) 사건 250건, 정식기소 사건 56건 등 총 306건, 피고인 수로는 945명의 변론을 맡고 있음

(나) 약식기소 및 정식재판 사건

- 총 250건 (피고인수 : 공동피고인 포함 총 862명)

- 확정 : 67건

- 알수없음 : 4건

- 추정 사건 2014. 12. 2. 현황

1심 진행중	2심 진행중	3심 진행중	추정	종결	총
28건	84건	2건	3건	62건 (1심-56, 2심-6)	179건

(다) 정식기소 사건

- 총 56건 (피고인수 : 공동피고인 포함 총 83명)

- 확정 : 20건

- 알수없음 : 1건

- 2014. 12. 1. 현황

1심 진행중	2심 진행중	3심 진행중	추정	종결	총
7건	18건	2건	5건	3건 (1심-1, 2심-2)	35건

(라) 변론재개후 촛불 재판 진행 현황

- 2014. 7. 이후 변론재개되어 현재 대부분의 촛불 재판은 1심 종결 및 항소심 진행 단계임. (민변 사건 기준 1심 진행 57건)

2. 촛불재판의 현황 - 기소 사건의 주된 유형과 문제점

가. 집회현장에 있었다는 이유로 무차별 기소 및 처벌

(1) 인권침해감시활동을 하던 인권활동가 연행 및 기소사례

○ 정00, 김00 사례

항목	내 역
유형	인권침해감시활동 중 연행 및 기소
집회날짜	2008. 8. 23.		당사자	인권운동가(정00, 김00)
기소내역	집시법위반(야간옥외시위)
상황 및 문제점	인권단체연석회의 소속 인권운동가들은 2008년 촛불집회와 문화제 때마다 경찰의 인권침해를 감시하는 활동을 하였음. 2008. 8. 23. 김랑희, 정기선은 명동성당 앞에서 인권침해감시단 녹색조끼를 입고 인권침해감시카드를 시민에게 나누어주며 인권침해감시활동을 하던 중 감시단 1인이 미란다원칙도 고지되지도 않은 채 연행되는 것을 확인하고 정기선이 항의하자 당시 현장 책임자는 ‘그럼 같이 가시든지요.’라며 정기선을 연행함. 김랑희는 호송차 부근에서 연행되어 호송을 기다리던 사람들을 살피던 중 갑자기 경찰이 주변을 둘러싸 감금을 하여 집회에 참여한 사실이 없고 인권침해감시활동을 하고 있다고 항의하였으나 연행되어 각 집시법 위반으로 기소됨
1심	서울중앙 2009고정1979	재판부	형사23단독		변호인	민병덕
판결	1심(2014. 9. 4. 선고) : 1심 무죄.
2심		재판부			변호인
현재상황	검찰항소. 항소심재판부 배당 전

(2) 집회참여자가 아닌데 현장에서 연행된 사례

○ 사건을 진행하는 민변 변호사들에게 사례 취합한 결과 집회참가자가 아님에도 현장에서 연행되어 기소된 사례가 수십 건에 이르고, 그중 상당수는 법원에서 유죄 선고를 받았음.

○ 지인들과 술을 마시고 나오는 길에 집회 현장 인근에서 연행 후 기소된 사례

항목	내 역
유형	집회 참여자 아닌데 연행/
집회날짜	2008. 5. 31.		당사자	강00
기소내역	집시법위반(야간옥외시위), 일반교통방해
상황 및 문제점	피고인은 안양이 집으로, 2008. 5. 31. 21:30에 촛불집회에 참가하였으나, 24시 이전에 시위를 마치고 귀가하던 중 막차를 놓쳐 일행과 함께 부근 술집에서 첫 자를 기다리면서 술을 마셨고, 술집에서 신용카드로 결제 후 첫 전철을 타기 위해 인도를 따라 가던 중 검거된 사안. 피고인이 이를 다투었으나 검찰은 새벽 4:30분까지 피고인이 시위에 참여하였다면서 야간옥외시위, 일반교통방해죄로 기소하였음.
1심	서울중앙 2009고정310	재판부	형사26단독		변호인	이혁
판결	1심(2014. 9. 4. 선고) : 야간옥외시위(24시 이후 시위 참가) 무죄, 일반교통방해 유죄(24시 이전 시위 참가에 대하여 일반교통방해로 처벌), 70만원
2심	서울중앙 2014노3793	재판부	제1형사부		변호인	이혜정
현재상황

○ 집회 촬영중 연행된 사례

- 2008. 6. 7. 새벽 새문안교회 앞 골목에서 길 옆으로 난 턱에서 캠코더로 집회 현장을 촬영하던 중 체포되어 일반교통방해죄로 기소. 1심에서 유죄, 항소심에서 무죄(서울중앙지법 2014. 8. 28. 선고 2009노166 판결, 변호사 이소영)

○ 인도로 이동중 색소 묻었다는 이유로 연행 및 기소된 사례

- 2008. 8. 15. 시위에서 경찰이 20:40분부터 시위를 해산하면서 색소 물대포를 발사. 피고인은 식사 후 일행과 합류하기 위하여 지하철역으로 이동 중 옷에 색소가 묻어있다는 이유로 체포되어 22:00~22:30 사이에 도로를 점거했다면서 일반교통방해죄로 기소. 1심에서 증거불충분으로 일반교통방해 무죄(서울중앙지법 2014. 10. 24. 선고 2009고정 1895판결). 그러나 이날 연행된 다른 사람들은 모두 일반교통방해 유죄 선고.

○ 관련 사례

사건번호 특별한 표시가 없으면 서울중앙지방법원임. 2008고단은 08로 줄여 표시함	피고인	변호인	결과/항소	비고
08고단7572 (14노4632)	임00	서선영	벌금50만. 항소심 진행중
09고정1493	유00	서선영	무죄. 확정
09고정1909	김00	조동환	벌금 50만
09고정1692	송00	조동환	벌금 50만
09고정1107	마00	조동환	벌금 120만
09고정1471	유00	조동환	1심 진행중
09고정1667	이00	조동환	벌금 100만
14노4374	김00등	김수정	벌금 80만 항소심진행중
14노3526	오00	김수정	벌금 50만 항소심진행중
09고정1851	박00	이형범	선고유예(14/11/26선고)
09고정1016	석00 외3	이상희	1명 150만, 3명 70만 공소사실 내용 동일한데, 수사기관과 법원에서 권리를 주장했다는 이유로 형이 높게 선고된 것으로 보임.	6/30 01:20~ 03:00
09고정2053	오00	민병덕	선고유예(1심) 검찰항소(14노3747)
09고정3327		정병욱	항소심(14노3587)진행
09고정6210	임00	정병욱	벌금 100만 확정 (14/08/27 선고)	7/27 01:00~ 03:20

(3) 귀가중 연행된 사례(우연히 집회장소 인근을 지나다가 연행)

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
14노4374	김00등	김수정	벌금 80만, 항소심진행중
14노3830	고00 조00	이혜정	14/12/11 선고 벌금50만(1심 09고정1359)	밤늦게 집회현장에 갔으나 집회끝나서 주변 돌아다니다가 00:20 귀가길에 연행
09고정959	김00 이00 정00 손00	이상희	1심피고인 정00 벌금 150만 나머지 피고인 벌금 각 70만 (14/09/19 선고)	일반교통방해6/25 21:50경

(4) 예비군(예비군복을 입고 집회 현장에서 감시활동하는 사람에 대한 기소)

○ 2008년 촛불집회 당시 예비역들이 예비군복을 입고 집회 현장에서 감시활동 및 시위대와 경찰 사이에서 완충 역할을 하였으나, 이런 점은 전혀 고려되지 않고 기소되어 유죄판결이 내려짐.

항목	내역(2건 함께 ①,②로 기재, ‘/’로 구분)
유형	촛불예비군
사건번호	①2009고정6269, 2010노3223(항소심) / ②2008고단7216(별건)
당사자	차00
적용법령	①집시법 제5조 제1항 제2호, 일반교통방해 / ②일반교통방해
집회날짜	①2008. 8. 30. / ②2008. 6.25, 7.26
기소	①벌금 200만원(?) / ②구공판
기소요지	①경찰 폭행 등 폭력집회에 참가/ ②일반교통방해
변호인	류신환
쟁점	①경찰 폭행이 아니라 오히려 경찰관을 보호해 줌 / ②차도가 아닌 곳에서 집회, 시위했고, 평화집회 목적으로 참가하였으므로 일반교통방해의 고의가 없음.
1심판결 (벌금액)	①무죄 / ②선고유예(80만원)
현재상황	①확정 / ②검사 항소 2심 계류

○ 그 외 사례

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
08고정6727	이00 외2	이한본	1심(14/09/23) 피고인 각 벌금 100만	6/11 시위 참가 당시 이미 경찰에 의하여 차량통제된 상황
09고정1895	김00 외5	유충권	1심(14/10/24) 피고인 정해명 무죄, 나머지 피고인 각 벌금 50만	피고인 정00이 8/15 당일 시위에 가담하였다는 증거 없음 단지 옷에 파란 색소 묻어있다는 이유만으로 현행범체포된 사안
14노4374	정00	김수정	벌금 80만 항소심 진행중
14노3517	이00	이영기	1심 집시법 유죄(벌금 30만원), 일반교통방해 무죄

(5) 유모차(유모차를 끌고 나왔던 이른바 유모차부대 엄마들에 대한 연행 및 처벌)

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
14노4725	정00 외2	김수정	벌금 80만 항소중	유모차로 경찰 물대포차 막아선 주부
11노286	정00 외1	김수정	선고유예 확정

(6) 기타(의료진, 취재중 연행, 청소년/학생, 노숙인)

○ 의료봉사단 간호원 연행 및 기소(집회참가자 아님/인도에서 연행)

항목	내 역
유형	집회참여자 아님/의료봉사단에 대한 연행/인도에 서있었는데 일반교통방해
집회날짜	2008. 8. 3.		당사자	간호원
기소내역	집시법위반(야간옥외시위), 일반교통방해 8. 3. 04:20부터 04:45까지 시위 참여/교통방해
상황 및 문제점	간호원으로서 귀가중 의료봉사단과 만나 이야기를 나눈후 귀가하려고 인도에 서있던 중 연행됨. 당시 의약품상자 소지중 이었음
1심	서울중앙 2009고정2987-1(분리)	재판부			변호인	김진형
판결	1심(2014. 11.1 14. 선고) : 무죄

○ 그 외 사례

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
09고정1692	송00	조동환	50만
09고정1667	이00	조동환	100만

나. 24시 이후 야간옥외시위에 대한 기계적 처벌 반복

(1) 24시 이후 시위에 대한 기계적 기소 및 처벌(00:05 체포된 사람도 기소 유지)

○ 헌재의 한정위헌, 대법원 무죄선고 이후 24시 이전부터 24시 이후까지 연속된 시위를 인위적으로 24시를 기준으로 나누고 24시 이전의 야간옥외시위 부분을 일괄적으로 공소취소(또는 철회)함. 반면 24시 이후 시위는 그 양태와 시위 시간을 불문하고 기소를 유지하고 있으며, 특히 처벌 필요성이 인정되기 어려울 정도의 매우 짧은 시간 동안 집회를 헸던 경우에도 기소를 유지하여 처벌하고 있음.

○ 00:00~00:20  20분 동안 시위하였다고 처벌된 사안

항목	내 역
유형	촛불예비군/ 24시 이후 집회 시간 20분 불과
집회날짜	2008. 6. 26.		당사자	이00
기소내역	집시법 위반, 일반교통방해
상황 및 문제점	예비군복 입고 촛불집회 참가하였으며, 00:20 연행되어 24시 이후 연행될 때까지 시간이 20분 내외에 불과함. 실제 연행된 시간 불분명함
1심	서울중앙 2009고정493	재판부			변호인	이영기
판결	1심(2014. 8. 27. 선고): 벌금 70만원
2심	14노3517	재판부			변호인	이영기
현재상황	2심(2014. 11. 20. 선고): 집시법 벌금 30만원(00:00부터 00:20까지 시위에 참가한 부분 유죄 선고), 일반교통방해 무죄

○ 그 외 사례

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	주요 상황
09고정2675 (12노3785) 항소심이 진행중인 경우 항소심 사건번호 및 항소심 변호인은 ( ) 안에 기재함	박00	서순성 (이종희)	1심 전부유죄. 벌금 100만 항소심 진행중	6/28 00:10 연행 6/25 23:50부터 경찰이 해산시작하여 피고인은 시위대에서 벗어나던중 경찰 방패에 맞아 넘어져 주저앉아 있던중 체포
14노4074	정00	이혜정	1심:전부유죄 2심:야간시위 무죄(증거불충분),교통방해 유죄(선고유예)	5/28 집회참여후 00:25 귀가길에 연행.
09노1883	한00	황희석	14/10/23선고 야간시위-무죄 일반교통방해-벌금20만(선고유예)	6/26 00:05에 체포된 사안
08고단6770	이00 외1	권정호		6/1 밤11시에 참여하여 6/2 00:50 연행

(2) 새벽에 체포되었다는 이유로 증거도 없이 그 이전 시간 시위에 계속 참여했다고 간주하여 기소 및 처벌

○ 형소법에 따르면 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기소하여야 하므로, 계속된 시위 중 24시 이후만 기소하려면 피고인이 24시 이후부터 정확히 ‘언제부터’, ‘어디에서, 어떠한 행위를 하였는지’를 특정해야 하고, 증거를 제출하여야 함에도 불구하고 새벽에 체포되었다는 이유로 무조건 24시부터 시위현장에 있었다고 주장함

○ 이는 형사재판의 중요한 증거법칙인데도 법원은 이를 엄격하게 적용하지 않고 유죄를 선고하고 있음.

○ 시위현장에 계속 있었던 것이 아님에도 새벽에 체포되었다는 이유로 그 이전에 계속 집회를 참가하였다고 간주하여 기소한 사례

항목	내 역
유형	새벽에 체포되었다는 이유로 그 이전에 계속 집회를 참가하였다고 간주
집회날짜	2008. 6. 1. 새벽		당사자	박00, 한00, 김00, 노00, 이00,이00, 위00
기소내역	집시법 위반, 일반교통방해 - 2008. 5. 31. 저녁 일자불상경부터 05:30경까지 일반교통방해, 일몰후 시위 참가(이후 공소장 변경 24:00이후 시위 참가) -약식기소(이00, 이00 250만, 다른 피고인들 200만) 이00, 이00 150만, 다른 피고인들 100만원)
상황 및 문제점	-피고인들은 12시 전후로 식사를 하러 갔다가 동이 터올 무렵 집으로 가다가, 사람들에게 물대포 쏘는 것에 항의하다가 또는 항의하던 사람들이 연행되는 것을 막다가 함께 연행 -12시 이후 시위 참가사실 없음 주장 -식사 이후 집으로 가다가 발생한 우발적 집회에 대해서는 야간시위 적용할 수 없음(일출 전 약 11분에 불과한 점, 이미 육안으로는 해가 떠 있었기 때문에 고의도 없음. 일출의 의미가 반드시 과학적 의미의 해가 뜨는 시간인지 의문등) -이미 교통 통제된 상태에서 일반교통방해 성립할 수 없음
1심	중앙 09고정1493	재판부	형26단독		변호인	서선영
판결	1심: 모두 유죄 인정(이00, 이00 벌금 150만, 다른 피고인들 100만)
2심	중앙 14노3962	재판부	9형사부		변호인	서선영
현재상황	피고인들만 항소 항소심 진행중

○ 그 외 사례

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
09고정1979	이00p외4	민병덕	1심 :벌금 100만원~150만원 피고인 항소	8/23 집회

(3) 경찰 작성 ‘정보상황보고’의 문제점

○ 거의 모든 촛불사건에서 ‘정보상황보고’라는 문서가 증거로 제출됨.

○ 위 문서는 그날 촛불집회의 상황을 각 시간대별로 기재하여 보고하는 형식의 공문서임

○ ‘정보상황보고’에 개별 피고인의 행동은 전혀 드러나지 않으나, 검찰과 법원은 이른바 ‘공모공동정범’ 개념으로 정보상황보고에 근거해서 피고인이 그날 정보상황보고에 기재된 행위를 한 것으로 간주

○ 정보상황보고는 더 이상 유죄의 증거로 제출 및 채택되어서는 안됨 : 작성자의 직위와 성명 기재, 작성일지, 수신자 명의도 없고, 공문서로서의 최소한의 형식적 요건조차 없는 괴문서임. 기재된 내용이 작성자가 직접 목격한 것인지 아니면 여러 경찰들의 진술을 취합하여 작성한 것인지도 알 수 없음. 더 이상 출처불명 괴문서가 가장 강력한 처벌의 근거로 사용되어서는 안됨. 법원의 통제가 절실함.

다. 일반교통방해죄의 남용

(1) 인도에 있던 사람도 기소/처벌

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	주요 상황
09고정959	김00 이00	이상희	14/09/19선고 벌금 70만	6/25 21:50경 인도에 있다가 연행되어 일반교통방해로 기소. 1심에서 24시 이후 시위이고 인도에서 연행되었다고다투었으나 무시됨
09고정3517		정병욱	14/09/30선고 벌금 100만(교통)	8/5 20:00~22:30까지 일반교통방해로 기소. 1심에서 인도에 있었고 인도통행을 막는 경찰에 항의하다가 연행되었다고 주장하였으나 인정되지 않음
09고정1170	박00	류신환	공판재개(검사신청)	약식기소 200만원 6/25 집회가 중간에 중단된 상태에서 인도에서 연행됨(무죄 주장)
09고정2248	정00 김00	서채란	14/11/28. 선고 벌금50만	8/5 집회
09고정1909	김00 오00	조동환	벌금50만
09고정1107	마00	조동환	벌금120만

(2) 도로에 잠깐만 서 있어도 일반교통방해죄로 기소/처벌

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
14노4149	이00 이00	이혜정	항소심 진행중	귀가길에 집회현장을 보고 경찰의 과잉진압을 말아달라고 이야기하던 중 연행, 집회 중 호루라기 불었다는 이유로 연행
09고정2248	이00	서채란	14/11/28 선고 벌금 50만원	8/5 집회
09고정2053	오00	민병덕	선고유예(1심) 검찰항소(중앙 2014노3747)

(3) 이미 시위 이전에 경찰에 의하여 교통이 차단된 사안에도 기소/처벌

○ ‘명박산성’과 같이 2008년 촛불집회 당시 행진 시작 이전에 이미 주요 도로(광화문 내지 청와대 방면)를 경찰이 차량 또는 경찰력으로 차단하여 차량의 교통과 사람의 출입을 막고 있었음.

○ 시민들의 도로행진으로 교통이 차단된 것이 아니라 그 전에 경찰의 도로 차단행위로 교통이 차단된 것에 불과함. 그러나 법원에서 이런 사정이 무시됨

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
08고정1301-1 (14노4188)	문00 외4	권정호	14/09/26선고 벌금 70만,100만	8/15 집회. 피고인들이 시위현장에 도착할 당시 이미 경찰 차벽등에 의해 교통 차단된 상태
09고정1103	김00	이상희	1심 100만
09고정2675 (12노3785) 항소심이 진행중인 경우 항소심 사건번호 및 항소심 변호인은 ( ) 안에 기재함	박00	서순성 (이종희)	1심 벌금100만 항소심 진행중
09고정1979	이00 외15	민병덕
09고정2053	오00	민병덕
09고정1848	이00	조동환	벌금 80만
09고정1147	마00	조동환	벌금 120만
09고정1667	이00	조동환	벌금 100만

(4) 24시 이전 시위에 대하여 야간옥외시위는 공소취소하면서 그 과정에서 발생한 도로점거에 대해서는 계속 기계적으로 일반교통방해로 처벌

○ 신고된 집회로 인하여 교통의 장애가 발생한 경우, 일반교통방해죄로 기소하여도 법원은 “신고된 범위를 현저히 일탈한 경우가 아닌 이상” 일반교통방해죄로 처벌할 수 없다고 함.(대법원 사건번호) 집회의 자유가 헌법상 기본권이기 때문에 적법한 집회 또는 시위로 인하여 부수적으로 발생하는 교통장애는 처벌할 수 없다는 것임.

○ 그런데 24시 이전의 야간옥외시위는 처벌할 수 없다고 하여 공소취소하면서도 그 시간대 행위에 대하여 여전히 일반교통방해죄로 기소를 유지하고 변호인이 그 부당상을 다투고 있으지만 법원은 24시 이전의 시위에 대해서도 일반교통방해로 처벌하고 있음. 결국 24시 이전 시위에 대하여 계속 처벌이 이루어지고 있는 실정임.

라. 단순집회참가자에 대한 기계적인 또는 과도한 처벌사례

(1) 24시 이후 체포될 때까지의 시간을 기준으로 형을 선고

○ 24시 이후 시위는 무조건 유죄로 선고하는 전제 하에 시위 참여 시간에 비례하여 형량을 정하는 경향 보임. 예컨대, 24시 이후 시위시간이 1시간 이내부터 05:00이후인 경우까지 선고유예부터 벌금 150만원 이상까지 비례하는 경향. 법원의 양형 기준이 있는지 확인이 필요함.

(2) 평화적 집회에 단순참가한 시민에 대한 과도한 형량

○ 집시법 야간옥외시위 단순참가자의 형량은 50만원 이하 벌금에 불과함(집시법 제23조 3호). 그런데 쇠고기촛불집회에 단순참가자에 불과한 일반 시민들에 대한 형량이 100만원은 물론 150만원을 넘어가는 경우가 빈번함.

○ 검찰이 평화적 집회에 단순참가한 시민 대부분에게 형법 조항으로서 형량이 징역 10년 이하 또는 1,500만원 이하 벌금인 ‘일반교통방해죄’를 적용하기 때문. ‘도로에서 교통에 방해되는 방법으로 눕거나 앉거나 서있는 행위’는 원래 20만원 이하 벌금으로 처벌하는 경범죄에 불과함(도로교통법 제157조 제4호, 제68조제3항 제2호). 일반교통방해는 본래 ‘도심 파괴행위’와 같은 중범죄를 처벌하기 위한 규정인인데 집회단순참가자에게 일률적으로 적용한 결과 형량이 과도하게 선고되고 있음.

○ 과도한 형량 사례

사건번호	피고인	변호인	결과/항소	비고
08고단7495	유00	권용제 (신윤경)	14/10/10 벌금 250만	피고인은 음반프로듀서. 5/31 21:00~21:13경 불과 13분 동안에 차벽으로 설치된 경찰버스에 올라가 확성기로 발언하였다는 이유로 250만원 선고
14노3689	장00	이상훈 김진 (이혜정)	1심 150만원 항소심 12/19 선고 예정	피고인이 참여연대 간사라는 이유만으로 2번 집회참가에 대해 징역형 구형, 1심 150만원 선고. 한번은 단순 참가,한번은 집회참가도 아닌 상황에서 연행됨. 인권침해감시활동 주장하였음.
09고정33 10고정1331	유00 외2	최현오	14/11/11선고벌금 150만	6/25 집회
09고정1979	이00 윤0	민병덕	벌금 150만

(3) 검찰은 집회참가자에게 250만원 벌금도 적다면서 징역형 선고를 요구하며 항소하고 있음.

○ 검찰은 촛불사건에서 대부분 벌금액이 적다는 이유로 항소를 하고 장문의 항소이유서를 제출하고 있음.

○ 심지어 1심에서 250만원을 선고받은 사건에 대해서도 항소하면서 항소이유서에서, “2013년에 서울중앙지방법원에서 선고한 일반교통방해 재판의 선고형을 살펴보면, 집행유예 이상이 선고된 사람은 1.7%에 불과했습니다. 그나마 집행유예 선고된 2명은 동종 전력 6회 이상이거나, 4회 이상임에도 출석 불응하여 기소중지 후 재기된 매우 중대한 사안이었고, 선고유예의 비율도 19.8%로 다른 종류 사건에 비해 현저히 높았습니다”라고 하면서 “요컨대, 불법집회․시위자의 절대다수에게 반복적으로 벌금형을 부과하는 기계적인 국가형벌권 집행으로는 대형 집회 땜바다 매번 벌어지는 불법행위를 예방할 수도 없고, 선량한 대다수 국민들의 권익이 보장되기도 어렵습니다”라고 주장함.

○ 즉 검찰은 단순집회참가자들에게 징역형을 선고해야 한다고 주장하고 있는 것임.

3. 쇠고기 촛불재판의 문제점

(1) 2008년 당시에는 법원의 위헌제청도 이루어지고 전체 사건 중 상당 수에서 무죄판결이 있었으나, 변론재개 후 사건에서는 거의 대부분 사건에서 검사가 일괄 공소취소(또는 철회)한 24시 이전에 대한 집시법 제10조 야간옥외시위죄 외에 24시 이후의 야간옥외시위 및 일반교통방해에 대하여 유죄판결이 선고되고 있음.

(2) 집회 현장에서 연행되었다는 이유 만으로 집회 참가 여부에 대한 구체적 증명도 없이 집회 참가자로 간주하여 기소가 이루어지고, 법원이 쉽게 유죄판결하는 사례 반복됨.

(3) 검찰은 인권침해 감시활동을 하는 인권운동가, 단순 구경자, 사진촬영을 하고 있던 시민, 귀가중에 우연히 집회 현장에 있다가 연행되니 사람, 예비군복을 입고 집회 현장에서 감시활동을 했던 사람, 유모차를 이끌고 평화적으로 집회에 참여했던 엄마들, 청소년과 학생, 노숙인, 의료봉사활동을 하는 의료진, 취재를 하던 기자 등에 대해서도 집회참가자로 간주하여 기소하였음.

(4) 야간옥외시위에 대한 헌재 위헌 결정 및 대법원 판결을 기계적으로 해석하여 24시 이후의 야간옥외시위는 여전히 ‘전면금지’되는 것으로 이해하여 24시 이전부터 24시 이후까지 진행되었던 집회, 시위에 대하여 24시부터 시위에 참가한 것으로 기소 유지. 법원 역시 같은 시각. 24시 이후 시위 시간이 짧은 경우에도 기소 및 처벌 남용.

(5) 일반교통방해로 인한 처벌 남용. 인도에 서 있던 시민, 도로에 잠깐만 서 있다가 연행된 시민 등 평화적인 집회 과정에서 부수적으로 발생하는 교통 장애를 일률적으로 일반교통방해죄로 처벌.

(6) 이미 시위 이전에 경찰이 차벽 또는 경찰에 의하여 도로 및 인도가 차단되는 경우가 많음에도 불구하고, 이미 교통이 차단된 상태에서 집회에 참가한 시민에 대해서도 일괄적으로 일반교통방해 적용.

(7) 형량 역시 지나치게 높음. 평화적인 집회에 단순참가한 시민에게도 100만원 이상 벌금이 선고되고 그보다 많은 벌금이 선고되는 사례가 많음. 검찰은 오히려 형량이 너무 적다고 항소하는 사례 빈번함.

(8) 집회를 자유롭게 할 수 있는 자유가 심각한 위기에 처해 있음. 국민의 건강과 주권을 외치며 집회에 참가하였다는 이유 만으로 수백 명이나 되는 평범한 시민들이 6년 넘도록 재판을 받아야 했고, 100만원 내외의 벌금까지 내고 있음. 검사의 무차별적 기소와 무리한 일반교통방해죄 기소가 계속되고 법원은 이를 제대로 통제하지 못하고 있음. 집회의 자유 보장을 위해 법원이 진지하게 사건을 검토하여 엄격한 해석을 하여야 함.

(9) 결국 집시법이 집회의 자유를 보장하지 못하고 있기 때문에 생겨난 문제임. 집시법이 전면 개정되어야 하고, 특히 이미 헌법재판소가 두 번이나 위헌임을 밝힌 집시법 제10조의 야간시위 금지 조항은 폐지되어야 마땅함.

	발제 2
	24시 이후 야간시위 금지에 대한 평가
	김종서 교수 / 배제대 법학부, 헌법학

I. 문제의 소재

헌법재판소는 2009년 9월 24일 야간옥외집회를 금지하고 예외적으로 관할경찰서장이 허용하는 경우에는 집회를 할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 집시법이라 함) 제10조에 대하여 종전의 합헌결정을 변경하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 2010년 6월 30일까지 집시법 제10조를 개정하도록 입법촉구를 하는 한편 그 때까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항은 2010년 7월 1일부터 그 효력을 상실하도록 하였다.

헌법재판소 1994.4.28. 91헌바14 결정.

헌법재판소 2009.9.24. 2008헌가25 결정.

이 결정에서 한 가지 특이한 점은 다른 헌법불합치결정과는 달리 헌법재판소가 정한 시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 효력을 상실한다는 내용이 결정 이유에만 언급되고 주문에는 표기되지 않았다는 점이다.

그러나 헌법재판소의 결정이 선고된 지 5년이 지난 지금까지도 개선입법은 이루어지지 않고 있다. 이에 따라 2010년 7월 1일 이후 야간옥외집회의 금지 여부에 대한 논란이 있어 왔지만, 경찰이 야간옥외집회에 대해서는 더 이상 이 조항을 적용하지 않는 것으로 대응함으로써 문제가 일단락되는 듯 했다.

하지만 위의 결정에서 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선고한 것은 집시법 제10조의 규정 중 ‘옥외집회’ 부분에 한정되었던 까닭에 야간시위에 대해서는 여전히 해결되지 않은 문제가 있었고, 이는 2008년 미국산 쇠고기 수입에 반대하는 시위에 참여했던 시민들에 대하여 2009년부터 집시법 제10조 위반 혐의로 기소가 이루어지고 이에 대한 재판과정에서 위헌법률심판제청이 이루어지면서, 다시 한 번 헌법재판소의 판단을 받게 되었다.

서울중앙지법 2009.12.7. 2009초기3733 결정.

이에 대하여 헌법재판소는 2014년 3월 27일 집시법 제10조 본문 중 ‘시위’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 ‘제10조 본문’ 가운데 ‘시위’에 관한 부분은 각 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위’에 적용되는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌결정을 선고하였고, 또 다른 위헌법률심판사건에서도 같은 취지의 결정을 하였다.

헌법재판소 2014.3.27. 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 결정.

헌법재판소 2014.4.24. 2011헌가29 결정.

이들 결정에 따라 ‘해가 진 후 같은 날 24시까지의 시위’에 대한 제10조의 적용은 헌법에 위반된다는 점이 확실해졌으나, ‘24시 이후 해 뜨기 전까지의 시위’에 대하여 제10조를 적용할 수 있는지는 여전히 명확하지 않았다. 그런데 검찰은 야간시위에 관한 헌법재판소의 결정이 선고된 이후 집시법 제10조 위반을 적용했던 사건들에서 공소사실 중 ‘일몰시간 후 옥외 집회 및 시위’ 부분을 ‘24시 이후의 야간 시위’로 고치는 내용의 공소장변경을 신청하였고 법원이 이를 허가함으로써 24시 이후의 야간시위의 전면금지가 헌법 위반인지 여부가 본격적인 쟁점으로 등장하였다. 그리고 이에 대하여 마침내 대법원이 헌법재판소의 한정위헌결정은 소급효가 인정되는 일부위헌결정이라고 판단함으로써 이후 각급 법원은 24시 이후의 야간시위에 대하여 집시법 제10조 위반으로 유죄를 선고하는 일이 계속되고 있다. 특히 대법원 판결 선고 이후 각급 법원은 2008년 촛불집회에 참여했던 시민들에 대하여 24시 이후의 시위에 참여했다는 사실만을 적시한 채 곧바로 유죄를 인정하는 판단을 기계적으로 내리고 있는 상황이 반복되고 있다. 이러한 상황은 야간시위의 자유에 대한 극도의 위축효과를 가져올 것으로 우려되고 있다.

대법원 2014.7.10. 선고 2011도1602 판결. 같은 취지의 판결로는 2014.7.24. 선고 2009도8586 판결; 2014.8.20. 선고 2008도10957 판결.

24시 이후의 시위에 대하여 집시법 제10조를 적용하여 유죄판결을 선고한 예로는 서울중앙지법 2014.10.24. 2009고정2080 판결; 2014.10.10. 2008고정6804, 2009고정91(병합) 판결; 2014.9.23. 2008고정6727 판결; 2014.8.28. 2008고정6824 판결 등.

필자는 이러한 상황을, 헌법재판소의 한정위헌결정이 검사의 공소 제기에 대한 지침으로 작용하여 검사가 공소장 변경을 신청하면 법원이 이를 수용, 확정하는 구도로 이해한다. 이러한 인식 하에서 아래에서는 먼저 야간시위에 대한 헌법재판소 결정의 의의와 한계, 그리고 이 결정에 대한 대법원 판결의 의미와 문제점을 밝히고(II), 이러한 결정 이후 각급 법원에서 집시법 제10조가 어떻게 적용되고 있고 그 과정에서 나타나는 문제점은 무엇인지를 살펴본 후(III), 마지막으로 이러한 상황이 결국 2009년 헌법불합치결정 이후 국회가 제대로 된 개선입법을 이행하지 않음으로써 발생한 것이라는 관점에서 집시법 제10조의 위헌성을 밝히고 그 개선방향을 제시해 볼 것이다(IV).

II. 집시법 제10조에 대한 헌법재판소와 법원의 입장과 그 문제점

1. 헌법재판소 한정위헌결정의 의미와 문제점

(1) 위의 한정위헌결정에서 헌법재판소는 기본적으로 입법자가 집시법상의 시위 개념을 집시법상의 집회, 옥외집회 개념으로부터 의도적으로 분리한 것으로 이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 헌법재판소는 시위가 집시법상의 집회나 옥외집회보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다는 점을 지적한 후 이러한 점이 야간이라는 특수한 시간적 상황과 결합될 경우에 초래하게 될 여러 가지 위험성을 고려하여 야간시위를 전면금지한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다고 본다(목적의 정당성과 수단의 적합성 인정). 그러나 헌법재판소는, 집시법 제10조가 시위가 금지되는 시간대를 광범위하게 정하여 절대적으로 금지한 것은 목적 달성에 필요한 기본권의 제한을 최소화할 수 있는 방법을 강구하지 않은 것으로서 침해최소성의 원칙에 반하고, 공공의 안녕질서 보호라는 공익에 비해 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 법익 균형성 원칙도 위반하고 있다고 판단하였다.

그런데 이 부분에서 헌법재판소는 헌법불합치결정으로 변경된 종전결정(91헌바14)을 인용하고 있다.

그런데 문제는 바로 이러한 위헌판단 직후의 판시부터 시작된다. 헌법재판소는 앞서 본 바와 같은 야간시위 전면금지가 과잉금지의 원칙에 위반됨을 인정한 후 이상하게도 위헌결정의 선고로 나아가지 않고 ‘위헌 부분 특정의 필요성’을 언급한 것이다. 통상적인 헌법재판소의 결정에서 과잉금지의 원칙에 위반된다고 선언을 했으면 헌법에 위반된다는 위헌결정으로 이어지는 것이 일반적이지만 이 결정에서는 다른 방향의 태도를 취한 것이다. 그러면서 헌법재판소는 한정위헌결정을 해야 할 필요성을 다음과 같이 언급하고 있다.

헌법불합치결정을 하면서 전부의 적용을 중지할 경우, 야간의 옥외집회와 시위 전부가 주최 시간대와 관계없이 주간의 옥외집회나 시위와 마찬가지로 규율됨에 따라, 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아 일반적인 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에도 대응하기 어려운 문제가 발생할 수 있다.

따라서 이 사건 법률조항에 존재하는 합헌적인 부분과 위헌적인 부분 가운데, 현행 집시법의 체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때, 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분의 경우에는 위헌성이 명백하다고 할 수 있으므로 이에 한하여 위헌결정을 하기로 한다.

이러한 판시를 근거로 헌법재판소는 “규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지”하여 “위헌성이 명백”한 부분으로 ‘24시 이전까지의 야간시위’를 특정하여 한정위헌결정을 선고한 것이다. 그리고는 24시 이후의 시위를 금지할 것인지 여부는 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하다고 밝히고 있다.

이와 같은 헌법재판소의 한정위헌결정에 대해서는 보는 시각에 따라 긍정적으로 평가할 수도 있고 부정적으로 평가할 수도 있을 것이다. 먼저 한정위헌결정의 긍정적 측면을 살펴보자. 이 점은 집시법 제10조의 옥외집회 부분에 대하여 위헌성을 인정하면서도 개선입법이 이루어지는 시점까지는 잠정적용을 결정했던 헌법불합치결정과는 달리 5년이 지난 현재의 시점에서는 야간시위의 전면 금지가 허용될 수 없는 것임을 분명히 밝히고 있는 데에서 잘 드러나고 있다.

위와 같은 헌법재판소의 결정(야간옥외집회 금지에 대한 헌법불합치결정―필자)이 있던 때와 달리 현재는, 헌법에 합치되지 아니하는 법률의 잠정적용을 명하여야 할 예외적 필요성, 즉 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이나 혼란이 예상되어 예외적으로 일정 기간 위헌적인 상태를 감수하는 것이 헌법적 질서에 보다 가까운 경우라 보기는 어렵다.

이 판시는 야간시위의 전면 금지가 침해의 최소성 원칙이나 법익의 균형성 원칙에 위반됨을 인정한 후에 언급된 것이라는 점에서 그러한 위헌성이 인정되는 상태를 감수할 수는 없다고 한 것이다. 말하자면 집시법 제10조가 갖는 위헌성은 일정 시점까지 감수해야 하는 것이 아니라 즉각적으로 제거되어야 하고, 일몰 후 24시까지의 시위를 금지하는 것은 이와 같은 위헌성이 명백히 인정되는 부분이라고 명시적으로 밝히고 있는 것이다. 이 점에서 2014년의 한정위헌결정은 적어도 24시까지의 야간시위의 자유는 야간에 개최되었다는 이유로 금지될 수는 없다는 점을 확인함으로써 2009년의 헌법불합치결정에 비하여 집회의 자유 보호라는 측면에서 한걸음 나아간 것이라고 평가할 수 있을 것이다.

그러나 한정위헌결정이 갖는 긍정성은 바로 여기에서 멈춘다. 왜냐 하면 야간시위의 금지에 대하여 헌법재판소가 제시한 논리를 그대로 따라간다면, 집시법 제10조가 전면금지하고 있는 야간시위 부분에 대해서는 전면 위헌결정이 선고되었어야 하지만 그렇게 하지 않았기 때문이다.

(2) 앞서 본 바와 같이 헌법재판소는 야간시위의 전면 금지는 침해 최소성의 원칙에 반하고 동시에 법익 균형성원칙에도 반한다고 인정하였다. 그런데 이와 같이 특정한 법률규정이 침해최소성의 원칙에 반하고 법익균형성 원칙에 반한다는 점이 인정될 경우, 특히 그러한 법률규정이 범죄의 구성요건을 이루고 있을 경우에는 한정위헌결정이 아니라 단순위헌결정이 선고되어야 한다. 게다가 헌법재판소 스스로 집시법의 규정에 대하여 이와 같은 이유로 단순위헌결정을 한 선례도 있다. 즉 특정 장소 주변의 집회를 전면적으로 금지한 집시법 제11조 제1호 중 ‘국내 주재 외교기관’ 부분에 대해서 헌법재판소는 한정위헌결정이나 헌법불합치결정이 아니라 위헌결정을 선고했던 것이다. 헌법재판소는 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 소규모 집회의 경우, 그리고 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우처럼 특정 장소에서의 집회 금지를 통하여 보호하려고 하는 법익에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 옥외집회나 시위를 예외 없이 금지하는 것은 최소침해의 원칙이나 법익균형성 원칙 등 비례의 원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것이라는 점을 그 이유로 제시하였다. 즉 헌법재판소는 예외적 허용 가능성이 존재함에도 불구하고 전면적 금지의 방식을 취한 집시법 제11조 제1호의 ‘국내주재 외국의 외교기관’ 부분은 비례의 원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 규정으로서 헌법에 위반된다는 단순위헌결정을 선고했던 것이다.

2003. 10. 30. 2000헌바67·83(병합) 결정.

이러한 논리는 야간시위에 대한 전면적 금지의 방식을 취하고 있는 집시법 제10조에 대해서도 그대로 적용될 수 있다. 유일한 차이가 있다면 외교기관 관련 규정에 대한 위헌결정은 예외적 허용 가능성을 입법하지 않은 채 전면금지의 방식을 취한 것을 비례의 원칙 위반으로 보아 위헌이라고 결정한 것인 반면, 한정위헌결정은 예외적 허용 가능성을 헌법재판소 스스로가 결정함으로써 야간시위 중 일정한 시간대의 시위 금지에 대해서만 위헌이라고 하는 방식을 채택했다는 점이다. 다시 말해서 집시법 제11조 제1호에 대한 위헌결정은 헌법재판소가 스스로 입법권자가 아님을 인식하고 비례의 원칙을 위반하여 기본권을 과도하게 제한한 법률에 대하여 헌법재판소에게 주어진 권한―위헌법률의 통제―의 범위 내에서 결정을 내린 것인 반면, 한정위헌결정은 입법자에게 맡겨진 영역―허용되는 야간시위의 범위―에 속하는 사항에 대하여 스스로가 입법자를 대체하여 결정을 해 버린 것이다. 그리고 이러한 입법대체결정은 그 자체가 권력분립의 원칙을 침해하는 결과를 초래한다. 이 점은 전면위헌결정을 해야 한다는 다음과 같은 3인의 소수의견에서도 분명히 지적되고 있다.

“이 사건 법률조항의 경우와 같이 자유권의 제한이 과도하여 위헌인 경우, 헌법재판소가 직접 그 위헌인 부분과 합헌인 부분을 구분하는 것은 쉽지 아니하고, 제한의 범위 및 정도와 관련한 위헌성의 해소에 다양한 방법의 접근이 가능함에도 헌법재판소가 그 경계를 특정하는 것은 사실상 입법권을 직접 행사하는 것과 마찬가지여서, 이는 입법권에 대한 침해로서 권력분립의 원칙과 충돌할 여지가 많다.

(중략) 헌법재판소가 스스로 일정한 시간대만을 기준으로 하여 이 사건 법률조항의 위헌적인 부분과 합헌적인 부분의 경계를 명확하게 정하는 것은 입법자의 일차적인 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 작용하여 권력분립의 원칙을 침해할 가능성을 배제할 수 없으며, 위헌법률심판의 본질에 반할 우려가 있어서 선뜻 찬성하기 어렵다.”

헌법재판소 2014.3.27. 2010헌가2, 2012헌가13(병합) 결정 중 재판관 김창종, 강일원, 서기석의 전부위헌의견.

이와 같은 권력분립 원칙 위반은 한정위헌결정을 선고하면서 단순히 “24시 이후의 시위를 금지할 것인지의 여부는 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하다”는 판시를 덧붙인다고 해서 치유될 수 있는 문제가 아니다. 헌법질서의 수호를 위하여 위헌법률에 대한 규범통제를, 그리고 그것만을 업무로 하는 헌법재판소가 규범통제의 범위를 넘어서서 스스로 규범 정립에 나선 입법권 침해의 결과는 그런 몇 마디만으로 회복될 수 있는 것이 아니기 때문이다.

이런 식으로 헌법재판소가 입법권을 대행할 수 있다면 위헌법률심사제도는 입법권의 남용을 견제하는 수단이 아니라 국회의 상위에 있는 또 다른 입법기관을 창설하는 제도로 변질되고 만다. 게다가 헌법재판소는 24시라는 특정한 시간을 기준으로 그 전의 시위 금지에 대한 판단은 헌법재판소의 권한이고 그 후의 시위 금지 여부에 대한 판단은 국회의 권한에 속하는 것인 양 논리를 전개하면서도 24시를 기준으로 그 전과 후의 시위를 구분해야 할 논리적 근거는 전혀 제시하지 못하고 있다. 이런 식이라면 헌법재판소는 24시가 아니라 20시나 22시를 기준으로 해서 그 전의 시위는 금지할 수 없고 그 후의 시위는 금지할 수 있다고 판단을 할 수도 있다는 이야기이다. 즉 헌법재판소가 해가 진 후의 야간시위 중 몇 시를 기준으로 하여 그 전과 후의 시위를 허용 또는 금지할 것인지를 판정할 권한을 갖게 되는 셈인데, 이러한 기준의 설정은 입법자의 권한에 속하는 전형적인 영역이라 할 수 있다.

그러므로 위헌법률에 대한 통제의 권한만을 가지는 헌법재판소로서는 집시법 제10조의 야간시위 전면금지가 보호되는 집회마저 금지하는 효과를 낳는 과도한 제한으로서 위헌성을 갖고 있다고 인정했다면, 그것으로 비례의 원칙을 위반하는 위헌법률임을 확인하면 되는 것이다. 여기서 한 걸음을 더 내딛게 되면 그건 바로 입법권의 침해가 되는 것이다. 권력분립이 요구하는 견제는 권력남용―위헌법률의 제정―을 억제하기 위한 것이지, 권력을 남용한 기관의 권한을 견제기관이 대신 행사하라는 것이 아니다. 흔히 위헌법률심사제도는 실질적 법치국가 원리의 한 구성요소로 언급되지만, 법치국가 원리의 관철이 또 다른 헌법원리인 권력분립 원리를 희생시키면서 이루어질 수는 없는 것임을 잊어서는 안 된다. 더구나 헌법재판소는 선출되지 않은 권력인 반면 입법자인 국회는 국민주권원리가 핵심 내용으로 삼고 있는 국민대표기관이라는 점을 잊은 채 헌법재판소가 입법의 영역에 발을 들여놓게 되면 이는 곧 민주주의 원리의 부정으로 이어지는 지름길이 되고 말 것이다.

한편 또 다른 관점에서도 헌법재판소의 한정위헌결정은 비판받아 마땅하다. 헌법재판소의 논리처럼 백보를 양보하여 야간시위의 전면 허용이 가져올 위험성을 고려하지 않을 수 없다는 논리를 수용한다고 하더라도, 헌법재판소가 할 수 있는 최대한은 야간옥외집회에 대한 결정과 같이 야간시위금지에 대해서도 헌법불합치와 입법촉구결정으로 대응하는 것이었다. 그리고 헌재가 밝혔듯이 과거와는 달리 지금은 “예외적으로 일정 기간 위헌적인 상태를 감수”해야 할 상황도 아니므로 헌법재판소는 종전의 헌법불합치결정과는 달리 입법자의 개선입법이 있을 때까지 그 적용을 중지하는 것이 올바른 태도였을 것이다.

그럼에도 헌법재판소가 굳이 한정위헌결정이라는 방식을 취한 것은 헌법재판소의 권한에 대한 잘못된 인식과 스스로를 최고국가기관으로 여기는 오만의 결과일 것이다.

2. 한정위헌결정에 대한 대법원의 곡해

헌법재판소의 한정위헌결정은 일정한 긍정적 측면에도 불구하고 위와 같은 심각한 문제를 안고 있다. 그런데 대법원은 다음과 같은 판시를 통하여 이마저도 매우 심각하게 곡해하는 잘못을 저질렀다.

위 헌법재판소 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 보아야 하므로, 헌법재판소법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 갖는다.

대법원 2014.7.10. 선고 2011도1602 판결.

위의 대법원 판결에 따르면 헌법재판소 결정은 일부위헌결정이라는 것이다. 즉 해가 진 후부터 해가 뜨기 전까지의 야간 시위 중 24시까지의 시위를 금지하는 것은 헌법 위반이지만, 24시 이후의 시위를 금지하는 것은 헌법 위반이 아니라는 것이다. 대법원이 왜 헌법재판소의 한정위헌결정을 일부위헌결정으로 보는지는 바로 이어지는 판시에서 드러난다.

그렇다면 집시법의 위 각 조항의 ‘시위’에 관한 부분 중 ‘해가 진 후부터 같은 날 24시까지’ 부분은 헌법 제47조 제2항 단서에 따라 소급하여 그 효력을 상실하므로, 위 부분 법조를 적용하여 기소한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이다.

즉 대법원은 한정위헌결정을 일부위헌결정으로 봄으로써 위헌결정의 소급효를 인정하겠다는 뜻을 분명히 밝히고 있다. 그 의도는 한정위헌결정 일반에 대한 종래 대법원의 태도를 변경하지 않으면서도 대법원 스스로의 판단에 의하여 이 사건에서는 한정위헌결정과 동일한 취지의 판결을 선고하는 한편 한정위헌결정을 이유로 한 재심청구를 허용할 수 있는 묘안을 제시하기 위한 것이었던 셈이다. 즉 종래 대법원은 헌법재판소의 한정위헌결정에 대하여 법률의 해석에 관한 헌법재판소의 견해 제시에 불과한 것으로 보고 법원은 그러한 결정에 구속되지 않고 독자적인 법률해석권을 갖는다고 보았고, 이에 따라 한정위헌결정이 선고된 법률조항이 적용되어 유죄판결이 확정된 경우에도 재심청구를 허용하지 않았던 것이다. 그런데 이러한 대법원의 태도에 대해서는 많은 비판이 제기되어 오던 차에, 한정위헌결정을 일부위헌결정으로 봄으로써 한정위헌결정에 대한 종래의 입장을 변경하지 않고도 재심청구를 허용할 수 있는 길을 연 것이다. 그럼으로써 대법원은 자신에 대하여 제기되었던 비판의 칼날을 무디게 만들 수 있다고 기대한 것으로 보인다.

이 사건에서 대법원은 24시 이전의 야간시위에 대해서 집시법 제10조를 적용한 부분은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 하여 파기환송하였다.

대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결. 이 판결은 헌법재판소가 한정위헌으로 결정한 법률을 적용한 재판으로서 헌법재판소에 의하여 취소되었지만(헌법재판소 1997.12.24, 96헌마172, 173(병합) 결정), 대법원은 여전히 이 판결의 견해를 유지하고 있다(대법원 2001.4.27. 선고 95재다14 판결; 2013.3.28. 선고 2012재두299 판결).

물론 대법원이 한정위헌결정은 위헌결정이 아니고 따라서 재심청구사유도 아니라는 입장을 유지하고 있으므로, 집시법 제10조에 대한 한정위헌결정을 일부위헌으로 인정한다는 것은 위헌 부분에 의하여 유죄판결이 확정된 사람에게는 재심청구사유로 작용할 수 있다는 긍정적인 측면을 갖는 것은 분명하다. 그러나 그러한 긍정적 측면보다 훨씬 더 큰 부정적 요소를 대법원판결은 안고 있다. 즉 ‘24시 이후의 시위에 대해서는 전면적인 금지로 이해하고 또 그렇게 적용해야 한다’는 논리를 고착화시켰기 때문이다. 그 결과 대법원판결 선고 후 하급심법원의 판단을 보면 24시 이후에 시위가 있었는지 여부만 판단할 뿐 그러한 시위에 대한 집시법 제10조, 제23조 제3호의 적용이 적법 타당한 것인지에 대한 일체의 판단을 하지 않는 결과가 초래되었다. 말하자면 법원의 이러한 태도는 검찰이 집시법 제10조 위반을 적용한 사건에서 24시 이전 부분을 제외하고 24시 이후의 시위만을 대상으로 하는 공소장변경을 신청하고 법원이 이를 허가한 후, 검찰의 공소사실을 그대로 인정한 것이라 할 수 있다.

그러나 한정위헌결정에 대한 대법원의 이와 같은 곡해는 매우 심각한 문제를 안고 있다. 헌법재판소가 24시까지의 야간시위 금지는 위헌이라는 한정위헌결정을 선고한 과정은 대법원의 곡해가 갖는 문제점이 얼마나 심각한 것인지를 보여준다. 즉 헌법재판소는 한정위헌결정에 이르기 전에, “헌법에 합치되지 아니하는 법률의 잠정적용을 명하여야 할 예외적 필요성”, 즉 “일정 기간 위헌적인 상태를 감수”할 필요성이 있는 경우가 아니라고 하면서 야간시위의 전면 금지는 허용될 수 없는 것임을 밝혔던 것이다. 그리고 한정위헌결정을 선고하는 이유를 밝힌 부분에서도 “규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분의 경우에는 위헌성이 명백하다”는 표현을 통하여 종래의 헌법불합치결정이 더 이상 유지될 수 없는 것이라는 판단의 연장선상에서 한정위헌결정을 선고하게 되었음을 밝히고 있다.

더욱 중요한 것은 헌법재판소는 24시까지의 야간시위가 명백히 헌법 위반임을 인정하는데 머물렀다는 점이다. 즉 헌법재판소는 “24시 이후의 시위를 금지할 것인지 여부”는 “입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하다”고 밝히고 있는 것이다. 말하자면 헌법재판소는 현재의 시점에서 당장 헌법 위반으로 판단되어야 할 부분(24시까지의 야간시위)을 명시한 것―이 부분이 권력분립의 원리 위반이라는 점은 앞서 지적하였다―일 뿐 24시 이후의 야간시위 금지에 대하여 합헌의 면죄부를 부여한 것이 아닌 것이다.

그런데 이러한 한정위헌결정을 일부위헌결정으로 간주한 대법원의 태도는 입법자의 결정에 맡겨져야 할 24시 이후 야간시위의 금지에 대하여대법원 스스로가 합헌이라고 재단해 버렸다는, 다시 말해서 대법원이 스스로 입법자임을 자처했다는, 따라서 권력분립의 원칙을 훼손한다는 심각한 문제점을 안고 있는 것이다.

물론 대법원은 법률에 대한 최종적인 해석권을 가지고 있으므로 이러한 판단이 자신의 권한 내에 있다고 강변할 수도 있겠다. 그러나 대법원 고유의 해석권을 주장하려면 논리 전개의 방식은 사뭇 달라져야 했다는 것이 필자의 판단이다. 즉 대법원은 종래와 같이 한정위헌결정의 구속력을 인정하지 않더라도 한정위헌결정에서 제시된 헌법재판소와 동일한 해석을 취할 수는 있는 것이므로 집시법이 24시까지의 야간시위를 금지하는 것은 아니라는 취지로 판단하면 되는 것이다. 그리고 한정위헌결정을 일부위헌결정으로 보게 되면 24시 이후의 야간시위 금지에 대해서는 사실상 합헌의 면죄부를 부여한 것이나 마찬가지이므로, 비록 법률심인 대법원이 재판대상이 된 24시간 이후의 야간시위가 집시법 제10조와 제23조 제3호를 적용하여 처벌할 정도로 공공의 안녕질서에 위협을 주는 것인지에 대해 스스로 판단할 수는 없었다 하더라도 그 적용을 위하여 하급심에서 판단해야 할 기준은 제시했어야 하는 것이다. 즉 24시 이후의 야간 시위에 대해서도 집시법 제10조를 적용하여 금지하기 위해서는 그러한 야간시위가 공공의 안녕질서와 사회의 평화에 구체적인 위험을 야기한다는 점을 입증해야 한다는 등의 기준이 제시되었어야 한다.

이런 점을 고려한다면 대법원의 위 판결이 어떤 취지에서 선고된 것이든 간에 심각한 왜곡을 초래했음은 부인할 수 없을 것이다. 나아가 최고법원으로서 대법원은 스스로가 그런 방식으로 선고한 판결이 각급 법원에 어떤 영향을 미칠지에 대해서도 깊은 성찰을 했어야 한다. 대법원이 24시 이후의 야간시위에 대해서는 아무런 기준도 제시하지 않은 채 헌법재판소 결정을 일부위헌―따라서 나머지 부분은 사실상 합헌―으로 단정하고는 그 이유만으로 파기환송판결을 선고하게 되면, 하급심법원들로서는 24시 이후에 시위에 참여했다는 사실만 확인되면 집시법 제10조 위반이고 따라서 집시법 제23조 제3호의 벌칙이 적용된다고 판단할 가능성이 극도로 높아지는 것이다. 결국 각급 법원이 24시 이후의 야간시위에 대하여 유죄판결을 선고하면서도 그러한 시위가 실제 어떻게 공공의 안녕질서나 사회적 평화를 위협했는지를 전혀 언급도 하지 않고 있는 것은 위에서 본 바와 같은 대법원의 무모한 판단 때문이었다고 하더라도 과언은 아닐 것이다.

3. 야간시위의 폭력화에 대한 오해

또 한 가지 지적해 둘 것은 24시 이후의 야간시위를 금지할 수 있다는 헌법재판소와 대법원 이하 각급 법원의 판단에는 그러한 야간시위가 실제 공공의 안녕질서에 위협을 끼친다는 점이 전제로 깔려 있다. 문제는 이러한 전제가 과연 성립할 수 있는가 하는 점이다.

2009년에 집시법 제10조에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정이 선고되고 개선입법이 이루어지지 않음에 따라 이 조항이 효력을 상실한 2010년 7월 1일 이후 2개월간 개최된 449건의 야간집회에서 폭력, 소음 등이 문제된 경우는 단 한 건도 없었던 것으로 나타났다. 이 점은 현재 법원이 24시 이후의 야간시위를 바라보는 관점의 근본적 수정이 필요함을 시사한다. 야간집회가 허용된 이후 단 한 건의 폭력도 발생하지 않았다는 것은 2008년 당시 야간집회가 시위로 변하면서 도로 점거 등의 양상으로 전개되었다고 하더라도 그 원인은 집회 또는 시위 자체에 있는 것이 아니라 야간집회나 시위가 금지된 상황에서 취해진 경찰의 강압적・폭력적 대응에 있는 것으로 볼 여지가 있기 때문이다. 다시 말하여 헌법재판소나 법원이 생각하고 있는 ‘야간시위로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위협’은 야간시위가 아니라 경찰의 대응에 의하여 촉발되었을 가능성이 크다는 것이다. 곳곳의 길목을 차단하고 집회장소 중 도로에 면한 부분을 차벽으로 봉쇄하는 등 집회의 효과 자체를 무력화하기 위한 경찰의 대응은 그 자체가 폭력적인 것이고, 이를 극복하고 자신들의 의사를 일반 대중에게 전달하기 위해서는 도로로 진출하지 않을 수 없는 상황이 연출되었던 것이라고 할 수도 있는 것이다.

경향신문, “허용 이후 아무 탈 없는데… ‘야간 집회’가 최대 쟁점”, 2010.10.12.자.

이명박 정부 하에서 집회 시위에 대한 경찰의 폭력적 대응에 관해서는 표현의 자유를 위한 연대, □표현의 자유를 위한 정책제안□, 2012, 218-251쪽(“경찰의 집회・시위 관리”) 참조.

물론 경찰 측은 이와는 다른 통계자료를 제시하고 있다. 즉 2010년 7월부터 2012년까지의 전체 집회 중 불법폭력집회 발생률은 0.586%(115/20,305회)이지만, 야간 불법폭력집회 발생률은 0.8%(50/6,220회)로 주간 불법폭력집회 발생률인 0.46%(65/14,085회)에 비해 1.74배 높다고 하였다. 이 통계는 야간집회의 불법폭력화 비율이 주간 집회의 불법폭력화 비율보다 높다는 사실을 보여주기 위한 것으로 보인다. 그러나 이 통계는 야간집회의 또 다른 측면을 보여주기도 한다. 즉 전체 야간집회 6,220회 중 불법폭력집회는 50건에 불과하다는 점이다. 이 점은 주간이든 야간이든 집회 또는 시위가 불법 폭력화하는 것은 극히 드문 경우이고, 따라서 야간집회나 시위가 일반적으로 공공의 안녕질서에 위협을 끼친다는 전제는 성립할 수 없음을 보여주고 있는 것이다.

그러므로 야간 옥외집회나 시위가 불법 폭력화하는 빈도가 이 정도 수준이라면 야간의 집회나 시위가 일반적으로 공공의 안녕질서에 위협을 끼친다는 것을 전제로 이를 금지해야 할 것이 아니라 야간시위 등이 구체적인 질서위협행위를 수반할 때 개별적으로 규제를 하는 것이 적절한 법집행방식임을 보여주는 것이라 할 수 있을 것이다. 그렇지 않고 0.8%의 불법폭력화에 대한 우려 때문에 99.2%의 합법적이고 평화적인 야간집회와 시위를 모두 금지해야 한다는 것은 그야말로 빈대 잡겠다고 초가삼간을 다 태우는 격이라고 할 것이다.

이렇게 본다면 24시 이후의 야간시위가 공공의 안녕질서에 위협을 끼친다는 헌법재판소나 법원의 생각은 지극히 공상적인 것에 불과할 뿐만 아니라, 특히 기본적 인권의 행사를 형사처벌로 규제하기 위한 논리로는 전혀 설 자리가 없다고 하는 것이 옳을 것이다.

III. 야간시위에 대한 집시법 제10조 적용의 문제점

어쨌거나 현실에서는 헌법재판소의 한정위헌결정 이후 검찰은 24시 이후의 야간시위에 대해서만 공소사실로 특정하는 것으로 공소장변경을 신청하였고, 법원은 이를 허가하였으며, 한정위헌결정은 일부위헌결정이라는 대법원 판결에 따라서 각급 법원은 24시 이후의 야간시위에 대해서는 기계적으로 유죄판결을 선고하는 일이 계속되고 있다.

그러나 대법원이 위와 같은 무모한 판결을 선고하여 한정위헌을 일부위헌으로 둔갑시켰다고 하더라도 “헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판”하여야 할 각급 법원의 법관들로서는 자신이 담당한 사건들에서 공소사실로 적시된 24시 이후의 야간시위가 과연 집시법 제10조와 제23조 제3호를 적용하여 처벌을 해야 할 정도로 공공의 안녕질서와 사회적 평화를 심각하게 위협하는 것이었는지에 대해서는 구체적 사실관계에 대한 조사를 바탕으로 개별적인 법적 판단을 했어야 한다. 24시 이후의 야간시위에 대하여 유죄판결을 선고한 법관들은 대법원 판결에 따라 심판했다고 자위할지는 모르겠지만 적어도 그들의 재판이 ‘헌법과 법률에 의한 재판’이었다고 하기는 어렵다.

그러면 구체적으로 각급 법원의 판결에서 24시 이후의 야간시위에 집시법 제10조와 제23조 제3호를 적용하여 유죄를 인정한 법원의 판결에 어떤 문제점이 있는지를 구체적으로 검토해 본다.

(1) 시위의 불법 여부에 대한 참가자들의 인식과 집회 및 시위의 연속성 문제

각급 법원이 유죄판결을 선고한 24시 이후의 야간시위들은 대부분 24시 이전에 시작된 촛불집회의 연장선상에서 발생한 것들이다. 그리고 2008년 당시 촛불집회는 문화제의 형식으로 개최되었으므로 집시법상의 규제 대상이 아니었다. 따라서 촛불집회 참가자들은 물론 그 주최자들도 그 집회가 계속되고 이것이 시위로 변화되어 가는 과정에서 그러한 시위가 불법이라는 인식을 갖지 못했으며, 또 그러한 시위가 일정한 시간, 즉 24시를 넘어가면 불법이 된다는 인식 역시 갖지 못했다고 보는 것이 상식적인 판단일 것이다. 더구나 당시는 아직 24시 이전의 야간시위 금지에 대한 한정위헌결정은 물론 야간옥외집회에 대한 헌법불합치결정도 선고되기 전이므로 일단 촛불집회가 문화제 형식으로 합법적으로 개최된 이상 그것이 야간에 24시를 넘어서 지속되고 또 시위로 이어진다 하더라도 불법이 된다고는 인식할 수 없었다고 보는 것이 합리적이다. 그렇다고 특별히 24시를 기준으로 하여 24시 이후에 계속된 시위에 대하여 경찰이 그러한 시위가 불법이며 해산을 하라는 명령을 했다는 정황도 발견되지 않는다. 그렇다면 불법에 대한 인식도 없는 상태에서 이루어진 시위가 범죄를 구성할 수는 없는 일일 뿐 아니라 단지 그 시위의 시간대가 24시를 넘었다는 이유만으로 불법으로 재단하는 것은 유죄를 입증하기 위한 합리적인 논거가 될 수 없음이 분명하다.

한편 시위행위는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하는 것으로 시위 이전의 집회 개최 시부터 최종적인 시위 종료 시까지 하나의 행위로 보아 전체적으로 판단되어야 하는 것이지 집회와 시위를 분리하고 또 시위를 특정한 시점(24시)을 기준으로 그 전과 후를 분리하여 적법성 여부를 판단할 수는 없는 것이다. 이와 관련하여 신고된 집회와 개최된 집회 사이의 동일성 인정 여부와 관련된 대법원 판결은 많은 시사점을 준다. 즉 대법원은 신고된 옥외집회 또는 시위와 실제 개최된 옥외 집회 또는 시위 사이에 동일성이 인정되는지는 “신고된 목적, 일시, 장소, 주최자, 참가단체 및 참가인원과 시위방법 등과 실제 개최된 옥외집회 등의 그것을 서로 비교하여 전체적·종합적으로 판단”되어야 하고, “신고한 목적·일시·장소·방법 등의 범위를 현저히 일탈하는 행위에 이르렀다고 하더라도 그것만으로 그 옥외집회 또는 시위가 신고 없이 개최된 것으로 볼 수는 없”다고 하였다.

대법원 2014.3.13. 선고 2012도14137 판결.

이러한 대법원 판결은 특정시간대를 기준으로 야간시위의 적법 여부를 판단한 사례는 아니지만, 신고된 집회가 신고의 범위를 현저하게 일탈한 경우에도 전체적으로 판단하여 동일성이 인정된다면 미신고집회로 볼 수 없다고 하고 있으므로, 이러한 논리는 연속적으로 진행되는 시위에 대해서도 마찬가지로 적용될 수 있다고 볼 것이다. 즉 시위는 하나의 집단적 의사표현행위로서 전체적으로 판단되어야 하고 24시 이전의 시위행위와 24시 이후의 시위 사이에 동일성이 인정되는 한 24시 이후의 행위만을 분리하여 처벌할 수는 없음을 보여준다.

(2) 시위 양상에 대한 구체적 판단의 필요성

한편 한정위헌결정의 구속력을 부정하는 대법원의 태도에도 불구하고, 각급 법원은 헌법재판소가 선고한 결정의 전 취지를 고려하여 판단을 하여야 한다. 법원이 처음부터 헌법재판소의 한정위헌결정은 헌법재판소의 독단적인 견해에 불과하다는 입장에서 이를 완전히 무시한다면 모르되, 헌법재판소의 결정 중 24시 이전의 야간시위의 금지는 헌법 위반이라는 부분은 받아들이면서도 24시 이후의 야간시위 금지 여부에 관한 부분, 즉 24시 이후 야간시위를 금지할지 여부는 입법자의 결정에 맡기는 것이 바람직하다는 부분은 전혀 고려하지 않고 있다는 것은 모순적이다.

헌법재판소는 24시 이전의 야간시위 금지는 위헌이지만 24시 이후의 야간시위 금지 여부는 입법자가 결정해야 할 사항이라는 개방적 태도를 보이고 있다. 따라서 입법자의 결정에 따라서는 24시 이후의 야간시위가 전면적으로 허용될 가능성도 배제할 수 없는 것이다. 그렇다면 입법자의 자율에 맡겨진 영역의 판단에서는 그 시간대의 문제가 아니라 시위가 공공의 안녕질서 등에 대하여 어떤 구체적 위험성을 야기하는지가 법원 판단의 중심이 되어야 한다. 예컨대, 한정위헌결정에 대하여 전면위헌의견을 낸 3인의 다음과 같은 견해는 법원이 24시 이후의 야간시위에 대하여 어떻게 접근해야 하는지를 잘 보여준다.

시위를 금지할 필요성이 인정되는 심야 시간대의 특정은 현재 우리 국민의 생활양식, 주거 양상, 직업 활동 영위의 형태 및 시위의 현황과 실정 등 제반 사정을 참작하여 이루어져야 하는 것이고, 원칙적으로 주거와 사생활의 평온을 보호하여야 할 필요성이 현저하다고 인정되는 심야 시간대라 하더라도 시위의 방법이나 장소, 규모, 발생 소음의 정도 등에 따라 규제의 필요성이 인정되지 아니하는 경우가 있을 수도 있다.

즉 24시 이후 야간시위의 금지 여부는 그러한 시위가 행해지는 방법이나 장소, 규모, 소음 등에 따라 구체적으로 판단되어야 하고, 그러한 현실적이고 구체적인 위험이 인정될 경우에만 집시법 제10조의 금지가 적용될 수 있다고 보아야 하는 것이다. 그러므로 법원으로서는 당해 시위의 방법, 장소, 규모, 발생 소음의 정도 등을 종합적으로 살펴서 그 시위 방법이 폭력적이거나, 장소와 규모가 주요 도로의 교통을 크게 방해하거나 주택가 등에서 주민의 주거의 평온을 크게 해쳐서 가벌성이 있다고 인정되는 경우 등에 한하여 집시법 제10조를 적용하여 처벌할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.

(3) 야간시위에 대한 법적용의 특이성과 법원 임무의 중요성

이러한 법원의 판단이 중요한 것은 현재 법원에 의해 유죄판결이 선고되고 있는 24시 전후의 야간시위 관련 사건들에서 적용되는 법조문이 거의 동일하기 때문이다. 이들 사건에서 가장 흔하게 적용되는 법률 조항은 일반교통방해죄를 정한 형법 제185조와 집시법 제10조이다. 24시 이전의 야간시위에 대해서는 일반교통방해죄만 적용되고, 24시 이후의 야간시위에 대해서는 일반교통방해죄와 집시법 제10조가 함께 적용되는 경우가 대부분이다. 그런데 실제 집시법에는 공공의 안녕질서나 사회적 평온을 위협하는 집회나 시위를 처벌하는 많은 규정들이 있음에 비추어 보면 이러한 법적용은 매우 이례적인 것이다. 즉 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위의 금지(제5조 제1항 제2호), 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위에 대한 해산명령(제20조 제1항), 주거지역, 학교 주변 등의 집회 또는 시위의 경우 거주자나 관리자의 요청에 따른 금지 또는 제한(제8조 제3항 제1호 및 제2호), 소음발생에 대한 중지 조치(제14조), 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위의 금지 또는 조건부 제한(제12조 제1항) 등이 있음에도 일반교통방해죄나 집시법 제10조만을 적용하는 경우가 많다는 것이다.

이처럼 24시 이전이건 이후이건 야간시위가 공공의 안녕질서에 미치는 위험이 구체적으로 발생하는 경우에 적용되는 많은 규정들이 있음에도 불구하고, 그리고 폭력집회나 거주자 등 요청에 의한 금지 시위 등은 야간시위금지규정에 비하여 더 중한 형에 처하도록 되어 있음에도 불구하고, 검찰이 이러한 법률규정을 적용하지 않고 야간시위금지규정이나 일반교통방해 규정만을 적용했다는 것은 공공의 안녕질서에 대한 위험의 입증 없이도 특정시간대를 기준으로 하거나 특정한 시위양상―도로의 점거―만을 기준으로 이들 조항에 의거하여 처벌할 수 있다는 판단을 했음을 의미한다. 한 걸음 더 나아간다면, 이러한 법적용은 검찰이 24시 이후의 야간시위가 공공의 안녕질서에 미칠 구체적이고 명백한 위협의 존재를 입증할 수 없었다는 점을 보여주는 것으로 해석할 수도 있다.

바로 이런 법적용상의 특수성은 24시 이후 야간시위의 위험성에 대한 구체적 입증을 검찰에게 요구하는 것이고 나아가 그러한 입증이 이루어졌는지에 대한 엄격한 판단이 법원에 의해 이루어져야 함을 요청하고 있는 것이다. 여기에 법원이 담당해야 할 역할의 중요성이 있다. 그러므로 법원이 헌법재판소 결정을 기계적으로 적용하여 단시 시간을 기준으로 24시 이후의 야간시위라고 하여 당연히 처벌할 수 있다고 해석한다면, 이는 구체적 사실관계에 대한 사실 확정 및 법률의 해석・적용에 관한 법원의 권한과 임무를 저버리는 결과가 될 것이다. 그러므로 법원은 기계적 해석으로 유죄판결을 선고함으로써 정치적 민주주의의 실현을 위하여 가장 소중한 기본권 중의 하나인 집회의 자유를 형해화하는 돌이킬 수 없는 피해를 초래하는 일이 없도록 해야 할 것이다.

IV. 야간옥외집회에 대한 집시법 제10조의 개선방향

이상에서 필자는 헌법재판소의 한정합헌결정의 의의와 그 문제점 및 한계, 이 결정을 일부위헌결정으로 본 대법원 판결의 문제점, 그리고 대법원 판결을 근거로 삼아 24시 이후의 야간시위에 대하여 기계적인 법적용으로 유죄판결을 선고하고 있는 각급 법원들의 태도가 헌법이 보장하는 집회의 자유가 민주정치에서 얼마나 중요한 것인지를 망각한 것인지를 비판적으로 검토하였다. 그러나 생각해 보면 헌법재판소나 대법원 및 각급 법원이 보인 이와 같은 문제점은 근본적으로는 집시법 자체에서 비롯되는 것임을 잊어서는 안 된다.

1. 집시법 제10조의 위헌성

(1) 집시법의 문제점에 관한 필자의 기존 입장

필자는 2009년 집시법 제10조에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정이 선고된 후 당시 한나라당이 제출한 집시법개정안에 대한 분석을 하면서, 집시법 제10조의 문제점을 지적한 적이 있다. 다소 길지만 그 내용을 요약해 보면 다음과 같다.

한나라당의 집시법개정안은 관할 경찰서장의 조건부 허용 부분을 삭제하고, ‘해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는’ 부분을 ‘오후 10시부터 다음 날 오전 6시까지는’으로 수정하는 것이었다. 2009.11.17. 발의, 의안번호 6606.

김종서, “집시법의 몇 가지 문제점: 집회의 개념, 사전신고제, 야간옥외집회 금지에 관하여”, 법학연구 제13집 제3호(인하대학교 법학연구소, 2010.12.31), 147-178쪽.

야간시간대의 옥외집회를 일반적 전면적으로 금지하는 것은 합리적인 사유도 없이 집회의 자유를 상당 부분 박탈하는 것이므로 과잉금지의 원칙에 위반되며, 오후 10시가 아니라 자정(또는 더 늦은 시간)으로 바꾼다고 하여도 그 위헌성은 치유되지 않는다.

김종서, 위의 글, 167쪽.

집회의 자유와 관련해서 가장 핵심적인 요청은 평화적 집회인 한 그 집회의 일시, 장소, 방법 및 내용을 자유롭게 결정할 수 있다는 것이며, 이 점에서 특정한 시간대의 집회를 금지하는 것 역시 집회의 일시에 대한 결정권을 박탈하고 있다는 점에서 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

김종서, 위의 글, 168쪽.

특정 장소에서의 집회 금지는 거리를 기준으로 한 한정적 제한에 그치는 반면에 특정 시간대의 집회 금지는 집회 참여의 가능성 자체에 심각한 영향을 미친다는 점에서 훨씬 더 중대한 제한이다.

김종서, “집시법의 몇 가지 문제점”, 169쪽.

특정한 시간대를 정하여 야간옥외집회를 금지하는 것은 헌법에 위반될 뿐 아니라 현행 집시법은 이미 집회의 자유에 대하여 필요 이상의 과잉 제한을 가하고 있기 때문에 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 가장 부합하는 집시법개정방향은 제10조를 전면 삭제하는 것이다.

김종서, 위의 글, 172-173쪽.

필자의 이러한 입장에는 변함이 없다. 당시의 주장은 야간시위가 아니라 야간옥외집회에 관한 것이긴 하지만, 야간시위 역시 넓은 의미의 집회의 범주에 포함되는 이상 이를 달리 파악할 이유는 없다고 본다. 물론 이러한 필자의 견해는 집회와 시위를 분리하여 파악하고 있는 헌법재판소의 입장과는 다르다.

집시법 제2조는 집회의 개념을 별도로 정의하지 않은 채 옥외집회와 시위의 개념만 정의하고 있다. 이로 미루어볼 때 집시법상의 집회에는 옥외집회, 옥내집회 그리고 시위가 포함된다고 할 수 있다.

(2) 옥외집회와 시위에 대한 분리 이해의 부당성

헌법재판소는 집시법의 많은 규정들에서 집회와 시위 또는 옥외집회와 시위를 병렬적으로 규정하고 있으나 제1조, 제10조 단서와 제15조는 집회와 시위를 구별한 예외적인 조항들이라고 하면서, 이러한 조항들은 시위에 대한 규제의 폭을 넓히는 방향의 규정들이라는 점에서 집시법은 집회, 옥외집회로부터 분리된 시위에 관한 특별한 규율의 의도를 나타냈다고 하였다. 이처럼 헌법재판소가 집시법이 집회와 시위를 분리 규율한다는 입장을 취한 것은 필자가 보기에는 두 가지 이유에서였다. 첫 번째 이유는 옥외집회의 조건부 허용을 규정한 제10조 단서의 규정이 시위에 대해서는 적용되지 않는다는 점을 강조하기 위해서였다. 굳이 이 점을 강조한 것은 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가제 금지 조항의 적용을 배제하기 위한 것으로 보인다. 허가제 금지 조항이 적용된다면 제10조는 전면위헌선언을 피할 수 없기 때문이다. 두 번째 이유는 시위가 집회나 옥외집회보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다는 점을 강조하기 위해서였다. 그리고 바로 이를 통해서 옥외집회에 대한 시간적 규제와는 달리 시위에 대해서는 일정한 시간적 규제가 가능하다는 판단을 할 수 있기 때문이다.

그러나 집회 또는 옥외집회와 시위를 분리해서 이해하는 헌법재판소의 이와 같은 태도는 매우 자의적이라는 느낌을 지울 수 없다. 집회와 시위의 분리 이해의 근거로 헌법재판소가 들고 있는 세 가지 조항 중 두 조항을 보면 이 점은 분명하게 드러난다.

첫째, 제1조에서 ‘위법한 시위’로부터 국민을 보호한다는 규정을 헌법재판소처럼 해석할 경우 집시법은 시위가 아닌 한 위법한 집회에 대한 규율은 하지 않는 것이라는 해석이 가능해야 한다. 그러나 집시법의 많은 규정들이 시위와 나란히 집회를 규제하고 있다는 점에서 이러한 해석은 가능하지 않다.

둘째, 제15조는 “학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한 집회에는 제6조부터 제12조까지의 규정을 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 여기서는 옥외집회가 아닌 ‘집회’라는 용어를 사용하고 있는데, 집시법 제2조에서 집회의 개념에 대해서는 별도의 정의를 하지 않은 채 ‘옥외집회’와 ‘시위’에 대한 개념규정만을 두고 있는 점에 비추어보면, 제15조에서 말하는 집회는 옥외집회와 시위를 모두 포함하는 개념으로 보아야 하지 이를 시위와 구분되는 집회 개념으로 이해할 수는 없을 것이다. 또한 제15조가 적용을 배제하고 있는 조항은 제6조에서 제12조까지의 규정인데 이들은 제10조를 제외하고는 모두 옥외집회와 시위를 나란히 규정하고 있다. 즉 제15조는 집시법상의 규제가 적용되지 않는 옥외집회와 시위를 통칭하기 위하여 집회라는 용어를 사용하고 있는 것일 뿐 ‘학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사에 관한’ 것이더라도 시위에 대해서는 집시법이 적용된다는 점을 밝힌 것으로 보기는 어렵다는 것이다.

이렇게 보면 결국 제1조나 제15조는 옥외집회와 시위를 분리하여 이해하기 위한 근거로 삼기는 부적절해 보인다. 남는 것은 다시 제10조, 특히 단서 규정이다. 제10조 본문에서는 야간의 옥외집회나 시위를 금지하면서 단서 조항에서는 옥외집회에 대해서만 조건부 허용을 규정하고 있는 듯이 보이기 때문이다. 제10조를 다시 한 번 살펴보자.

누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.

야간 옥외집회나 시위에 대하여 현행 집시법과 같은 형태의 규정이 처음으로 등장한 것은 1989년 3월 29일 법률 제4095호로 전면 개정된 때였다. 그 이전까지는 “누구든지 일출전, 일몰후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다.”고 규정되어 있었다. 그런데 법률 제4095호의 개정사유 중 제10조 관련 부분을 보면 “과거에는 누구든지 일출시간전, 일몰시간후에는 옥외집회 또는 시위를 할 수 없도록 하던 것을 집회의 성격상 부득이 하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간전, 일몰시간후에도 옥외집회를 허용할 수 있도록 함.”이라고 되어 있을 뿐 조건부 허용의 대상에서 시위를 제외한다는 구체적 언급은 발견되지 않는다. 당시 국회의 회의록을 보아도 특별한 언급은 없다. 이로 미루어볼 때 종전과 달리 조건부 허용을 도입한 것이 옥외집회의 경우에 한하여 전면금지를 완화하기 위한 것인지, 아니면 전반적으로 전면금지를 완화하는 차원에서 도입된 것일 뿐 옥외집회나 시위를 달리 취급할 의도는 없었던 것인지 분명하지 않다. 그러므로 두 가지 경우를 모두 예상하여 그 의미를 살펴보기로 한다.

만약에 시위를 제외할 의도였다면 문장 호응상 ‘옥외집회를’이 아니라 ‘옥외집회는’이라고 표현하였을 것이다.

먼저, 제10조의 규정이 옥외집회에 대해서만 전면금지를 완화하여 조건부 허용을 도입한 것이라고 해석해 보자. 이는 시위에 대한 언급 없이 “옥외집회를”이라고만 규정한 제10조의 문구에 가장 부합하는 해석일 수 있다. 특히 앞서 본 제1조와 제15조 이외에는 집시법의 모든 규정이 집회와 시위를 병렬적으로 규정하고 있다는 점은 이를 뒷받침해 주는 논거로 볼 수 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 제1조와 제15조의 경우에 이를 집회와 시위를 분리하려는 의도를 보여준 것이라고 하기는 어렵다는 점을 고려한다면, 이와 같은 해석은 제10조가 집시법 전체를 통하여 집회와 시위를 분리하여 취급하는 유일한 규정이라는 의미를 갖게 된다. 따라서 이와 같은 해석이 정당화되려면 다른 경우와는 달리 야간시위에 대해서만 어떤 예외도 없이 이를 전면금지해야 하는 특별한 이유가 있어야 할 것이다. 이런 관점에서 집시법에는 제10조와 비교해 볼 만한 규정이 두 가지가 있다. 하나는 “집회 또는 시위가 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위험을 초래한 경우”에 남은 기간에 대하여 금지통고를 할 수 있도록 한 제8조 제1항 단서 규정과 교통소통을 위한 금지 또는 조건부 제한을 규정한 제12조의 규정이 그것이다.

제8조 제1항의 경우에는 집회 또는 시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래한 경우이므로 이를 금지하는 것은 정당화될 수 있을 것이고, 이미 위험이 발생된 이상 집회와 시위를 구분할 이유는 없는 것 역시 당연하다. 그런데 제10조가 야간시위에 한하여 전면금지를 취하고 있다는 것은 야간시위가 야간옥외집회와는 달리 이러한 위험 발생과 논리적으로 연결된다는 전제가 필요하다. 즉 야간시위의 경우에는 대부분의 경우 또는 적어도 상당한 부분의 경우 공공의 안녕질서에 대한 위험의 발생으로 이어질 개연성이 매우 높다는 점이 충분히 예상되어야 한다는 것이다. 그러나 이러한 개연성은 한정위헌결정의 소수의견에서 분명하게 반박되고 있다.

“원칙적으로 주거와 사생활의 평온을 보호하여야 할 필요성이 현저하다고 인정되는 심야 시간대라 하더라도 시위의 방법이나 장소, 규모, 발생 소음의 정도 등에 따라 규제의 필요성이 인정되지 아니하는 경우가 있을 수도 있다.”(강조는 필자)

이와 같은 점에 비추어본다면 야간시위의 전면금지가 제8조 제1항 단서 규정이 정하고 있는 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험을 이유로 정당화되기는 어려울 것 같다. 더구나 제8조에 따른 금지 집회에 대한 처벌(제22조)이 제10조 위반에 대한 처벌(제23조)보다 더 무거운데, 이 점 역시 제10조가 공공질서에 대한 직접적 위협을 전제한 것으로 보기 어렵게 한다.

한편 집시법 제12조는 교통 소통을 위하여 필요한 경우에는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위를 금지하거나 조건을 붙여 제한할 수 있다고 규정하면서도(제1항), 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 이를 금지할 수 없다고 하고 다만 “해당 도로와 주변 도로의 교통 소통에 장애를 발생시켜 심각한 교통 불편을 줄 우려가 있으면” 금지를 할 수 있다고 규정한다(제2항). 그런데 앞서 본 바에 따르면 현재 각급 법원에서 유죄판결이 선고되고 있는 야간시위 사례는 거의 전부가 24시 이후 도로 행진을 이유로 한 것이고, 적용법조 역시 형법 제185조와 집시법 제10조밖에 없다는 것이 이를 잘 보여준다.

이러한 집시법의 규정 체계에 비추어보면, 제10조가 시위에 대한 분리 취급을 전제한 것으로 보려면 이를 제12조 제2항 단서에 해당하는 전형적인 규정으로 보는 셈이 될 것이다. 그리고 이 점은 제10조 위반과 제12조 위반의 벌칙이 동일하다(제23조)는 데서도 발견된다. 그러나 제12조 제2항 단서에 따른 금지의 위반은 “심각한 교통 불편을 줄 우려”를 전제로 하고 있다는 점에서 야간시위의 전면 금지와는 성격이 다르다. 특히 야간, 그것도 24시 이후의 야간에는 교통량이 현격하게 줄어든다는 점에서 제12조 제2항 단서가 예상하고 있는 “심각한 교통 불편”의 우려는 현저하게 감소될 것이라는 점은 제10조가 시위만을 분리하여 24시 이후에는 전면금지하는 것의 정당성을 수긍하기 어렵게 만든다.

이처럼 제10조가 옥외집회와 시위를 분리하여 24시 이후의 야간시위에 대해서만 전면금지를 한 것으로 이해하는 것이 적절하지 않다면, 왜 다른 규정들에서 보듯이 ‘옥외집회 또는 시위’라고 하지 않고 ‘옥외집회를’이라고 하였는지에 대해서는 다른 방식의 설명이 필요할 것이다. 제10조의 독특한 규정형식 때문이라고 볼 수 있지 않을까? 즉 제10조 단서에서 시위를 언급하지 않은 채 옥외집회라는 용어만을 사용한 것이 단서 규정의 전반부가 ‘집회의 성격상’이라고 표현되어 있기 때문은 아닌가, 다시 말해서 이는 문장의 호응관계에서 오는 부득이한 표현방법이라고 보는 것이 타당하지 않을까 하는 것이다. 헌법재판소의 해석처럼 이 단서 규정이 조건부 허용 대상에서 적극적으로 시위를 배제하려는 의도를 가진 것이었다면 다음과 같은 방식으로 명확하게 규정되었을 것이기 때문이다.

다만, 집회의 성격상 부득이하게 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에 개최되는 옥외집회(시위는 제외한다)로서 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 이를 허용할 수 있다.

나아가 헌법재판소처럼 옥외집회에 대해서는 조건부 허용을 하면서 시위는 전면적으로 금지한다고 해석하게 되면, 논리적인 모순도 발생한다. 즉 만약에 집시법 제10조가 야간시위에 대해서도 조건부 허용을 하는 것으로 규정하여 전면금지를 완화한 경우에는 허가제 금지 규정에 반하여 전부 위헌이 되는데 반하여, 옥외집회에 대해서는 조건부 허용을 규정하면서도 야간시위에 대해서는 전면금지를 하는 경우에는 24시 이전의 시위 금지는 위헌이 되고 24시 이후의 시위 금지는 위헌이 아닐 수 있다는 이상한 결론이 도출되기 때문이다. 집회의 자유에 대한 더 강한 제한의 경우―전면금지―에 오히려 헌법 위반으로 인정되는 범위가 더 좁아지는 모순이 발생하는 것이다.

필자는 헌법재판소가 집회에 대한 허가제를 이해할 때 행정권의 결정을 허가제의 핵심적 요소로 보기 때문에. 즉 행정권의 개입이 없는 한 입법으로 직접 집회를 금지하는 것은 헌법이 금지하는 허가제에 해당하지 않는다고 보기 때문에 이러한 모순이 발생한다고 본다. 이는 법원이나 국회의사당 주변의 집회를 절대적으로 금지하는 것이 허가제에 해당하지 않는다고 본 헌법재판소 결정들에서 확연히 드러난다. 그러므로 법률에 의한 경우에도 그 실질이 모든 집회를 전면적으로 불가능하게 만든다면 그것은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 허가제에 해당한다고 보아야 할 것이다. 김종서, “‘집회 및 시위에 관한 법률’의 위헌성”, 170-171쪽.

굳이 헌법재판소와 같이 집시법이 집회와 시위를 분리하여 규율할 의도를 가졌다고 볼 수 있는 근거를 찾는다면, 그것은 법률이 아니라 집회신고서의 양식을 정한 ‘집회 및 시위에 관한 법률 시행규칙’ 제2조 제1항 별지 제1호 서식이라고 해야 할 것이다. 즉 별제 제1호 서식은 그 제목이 “옥외집회(시위・행진) 신고서”라고 되어 있을 뿐 아니라 기재사항에서도 시위의 경우에는 “시위 방법 및 진로”를 별도로 기재하도록 하고 있는 것이다. 그러나 이러한 신고사항의 차이점은 주야간을 불문하고 이동을 요소로 하고 있는 시위의 특성을 고려하여 적절한 질서 유지를 하기 위한 기술적인 요청을 반영한 것으로 보아야 할 것이지, 야간에는 옥외집회와 시위를 분리하여 후자는 전면금지하려는 취지로 이해하기는 어려울 것이다.

이런 점까지 아울러 고려하면 집시법 제10조 단서 조항이 집회와 시위를 분리하여 규정했다고 보기는 어려울 것이다.

(3) 집시법 제10조의 위헌성

그러나 설사 헌법재판소처럼 집시법 제10조 단서가 옥외집회와 시위를 분리하여 취급한 것으로 본다고 하더라도 그 위헌성이 치유될 수 없기는 마찬가지다. 야간에 개최・진행되는 집회 및 시위를 금지하고 있는 집시법 제10조가 갖고 있는 근본적 문제점은 그것이 집회의 자유의 본질적 구성부분을 이루고 있는 집회 시간의 선택권을 박탈하고 있다는 점에 있기 때문이다. 직장의 근무시간 등으로 인하여 주간의 집회에 참여할 수 없는 시민들의 집회의 자유를 근본적으로 제약하고 있다는 점을 굳이 들 필요도 없이, 국가가 법을 통하여 집회나 시위가 오로지 특정 시간대에 개최・진행되었다는 이유만으로 이를 전면적으로 금지하거나 예외적으로만 허용하는 것 자체가 도무지 집회의 자유와 양립할 수 없는 것이다. 옥외집회와 시위를 구분하여 판단하고 있는 헌법재판소의 입장을 따른다고 하더라도 집시법 제10조는 야간의 옥외집회에 대해서는 원칙적으로 금지되지만 예외적으로 경찰서장이 허용하는 경우에만 개최・진행될 수 있는 허가제로 운영되고 있음―따라서 헌법 위반―을 의미하고, 야간의 시위에 대해서는 예외 없이 전면적으로 금지함으로써 집회의 자유의 본질적 내용에 해당하는 집회 개최 시기의 선택권을 침해하는 것―따라서 헌법 위반―이기 때문이다.

헌법재판소가 적시한 바와 같이, 야간에 개최・진행되는 옥외집회 또는 시위가 주간의 집회・시위에 비하여 공공의 안녕질서를 해칠 위험성이 더 크고 폭력 등이 발생할 경우에 신속하고 효과적인 대처를 어렵게 하는 특징이 있는 것은 사실일 것이다. 그러나 바로 그러한 특징이 곧바로 야간의 집회나 시위를 허가제로 운영하거나 전면적으로 금지하는 것을 정당화해 줄 수는 없다. 야간의 집회나 시위라고 하더라도 평화적으로 개최되고 진행되는 한 공공의 안녕질서에 대한 위협은 존재하지 않기 때문이다. 즉 집회나 시위에 대한 전면적 금지 또는 예외적 허용은 집회나 시위의 개최・진행 자체만으로도 공공의 안녕질서에 대한 위험 또는 위협이 발생한다고 인정할 수 있는 경우에만 정당화될 수 있는 것이다. 헌법 제21조 제2항이 집회에 대한 허가는 인정되지 않는다고 한 것이나 헌법 제37조 제2항에서 기본권의 제한은 국가안전보장・질서유지 또는 공공복리를 위하여 ‘필요한 경우에 한하여’라고 규정한 의미가 바로 그러한 것이기 때문이다.

그러므로 집회나 시위에 대한 전면적 금지를 내용으로 하는 법률이 정당화될 수 있는 유일한 경우는 집회나 시위 자체가 헌법의 보호범위 바깥에 있는 경우에 국한된다. 헌법이 보호하는 집회의 자유를 평화적 집회로 보는 것은 바로 그 때문이고, 집시법 제8조 제1항 단서에서 “집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래하는” 집회 또는 시위를 금지하고 있는 것 역시 바로 그 때문이다. 그런데 야간의 시위가 자동적으로 “집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등”과 연결된다는 논리는 성립할 수 없다. 즉 집시법 제10조가 야간의 시위에 대하여 전면적 금지의 방법을 취하고 있는 것은 그러한 시위가 “집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등”과 연결되는지 여부와 무관하게 모든 야간의 시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이라는 자의적인 추정의 발로일 뿐이다. 그리하여 집시법 제10조의 야간시위 금지는 헌법의 보호범위 내에 있는 집회의 시간적 범위를 위헌적으로 제약한 것이라고 보아야 한다. 이런 점에서 집시법 제10조의 ‘시위’ 부분에 대한 2014년 한정위헌결정은 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙을 위반한 것임을 간과한 것이라고 보아야 한다.

그러므로 집시법 제10조는 그것이 대상으로 하고 있는 것이 야간의 집회이건 시위이건 관계없이 헌법 제21조 제2항 또는 헌법 제37조 제2항을 위반한 위헌적인 법률임이 분명하다.

야간옥외집회에 대하여 집시법 제10조가 채택하고 있는 원칙적 금지, 예외적 허용이라는 방식은 오로지 관할 경찰서장이 허용, 즉 허가하는 경우에만 집회를 개최・진행할 수 있다는 것이어서 그 자체가 헌법 제21조 제2항에서 명시적으로 부인하고 있는 허가이다. 2009년에 헌법재판소가 선고한 헌법불합치결정의 근본적 문제점은 바로 여기에 있는 것이다. 언론・출판에 대한 검열과 집회에 대한 허가를 병렬적으로 규정하면서 그것을 부인하고 있는 헌법 제21조의 태도에 비추어보면, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하면 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙을 따질 필요도 없이 그 자체로 위헌이라는 헌법재판소의 입장은 집회에 대한 허가에도 그대로 적용되어야 하는 것이기 때문이다. 이런 점에서 집시법 제10조의 ‘옥외집회’ 부분에 대한 헌법재판소의 2009년 헌법불합치결정은 집회의 허가 금지를 규정한 헌법 제21조 제2항에 대한 잘못된 인식에서 비롯된 것이라고 보아야 한다.

2. 집시법 제10조의 개선방향

위에서 본 바와 같이 야간의 옥외집회나 시위를 전면금지하거나 원칙적으로 금지하되 예외적으로만 허용하고 있는 현행 집시법 제10조는 헌법불합치나 한정위헌 또는 일부위헌이 아니라 전면적인 위헌의 법률이다. 그것이 위헌인 이유는 옥외집회의 경우에는 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 허가제를 채택하고 있기 때문이고, 시위의 경우에는 과잉금지의 원칙을 위반한 것일 뿐 아니라 시위의 구체적 양상과 무관하게, 즉 공공의 안녕질서에 대한 위협 유무와 관계없이 시위를 전면적으로 금지하기 때문이다. 그렇다면 집시법 제10조의 개선방향은 바로 이러한 위헌성을 제거하는 것이 되어야 한다.

이러한 방법으로는 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 하나는 제10조 자체를 삭제하는 것이다. 즉 옥외집회나 시위가 공공의 안녕질서에 위협을 제기할 수는 있으나 그러한 위협이 야간이라는 개최 시간에 의하여 자동적으로 인정된다고 볼 수는 없다는 시각에서 본다면 집시법 제10조와 같은 규정을 두는 것 자체가 허용될 수 없게 되는 것이다.

다른 하나는 10조를 두면서 앞서 언급한 위헌성을 제거하는 방식으로 그 내용을 개정하는 것이다. 문제는 위헌성을 제거하면서 이러한 방식으로 개정하는 것이 가능한가 하는 점이다. 헌법재판소는 이런 방식의 하나로 시간대를 정하여 특정 시간 이전의 시위는 허용하되 그 이후의 시위는 불허하는 방안을 제시한 것이라 볼 수 있다. 헌법재판소의 한정위헌결정을 일부위헌결정이라고 이해한 대법원의 태도 역시 마찬가지다. 그러나 그러한 시간대를 헌법재판소와 같이 24시로 정하든 또는 과거 한나라당의 법안처럼 오후 10시로 정하든 그 시간 이후의 시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼친다고 볼 수 있는 근거는 없다. 반대로 주간의 집회나 시위라고 하더라도 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼치는 경우가 있을 수 있다. 제8조 제1항 단서가 “집회 또는 시위가 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위험을 초래한 경우”에 이를 금지하고 있는 것은 바로 그런 이유에서이다. 그러므로 특정한 시간을 기준으로 그 전과 후를 분리하여 일부는 허용하고 일부는 불허하는 방식의 입법은 현행 집시법 제10조의 위헌성을 제거할 수 없다고 보아야 한다.

이런 관점에 서게 된다면 결국 집시법 제10조를 두면서 야간의 옥외집회나 시위를 규제하는 방법은 제8조 제1항 단서와 같은 문구를 동원하여 규정하는 방식만이 남게 된다. 즉 ‘해가 진 후 해가 뜨기 전의 옥외집회나 시위로서 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래하는 경우’를 금지하는 방식이다. 그런데 이와 같은 규정은 ‘해가 진 후 해가 뜨기 전의’ 라는 시간적 제한을 두고 있을 뿐 내용상으로는 제8조 제1항 단서에서 금지하고 있는 집회나 시위와 동일하다. 그러면서도 오히려 제8조 제1항 단서의 금지집회보다 그 시간적 범위는 더욱 좁아진다. 이처럼 넓은 범위의 집회를 금지하는 조항을 두고 있는 마당에 굳이 그 시간적 범위를 좁혀서 동일한 양상을 보이는 야간의 옥외집회나 시위만을 규제하는 규정을 별도로 둘 이유는 없다.

결국 집시법 제10조가 독자적으로 존재해야 할 이유는 없다. 바람직한 규제의 방향은 제10조를 삭제하고 야간의 시위에 대해서도 “공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 초래하는” 경우에만 제8조 제1항 단서에 의하여 규제하는 방식을 취해야 할 것이다. 그러므로 결국 야간 시위는 그 시간대와 상관없이 그 구체적 위험성에 따라서 제8조 제1항 단서에 의하여 규제되므로, 별도의 개정은 필요치 않게 된다.

이와 관련하여 제8조 제1항 단서와 유사한 형태를 띠지만 불명확한 용어를 사용하여 절대적 금지집회를 규정하고 있는 제5조 제1항 제2호와 같은 규정 역시 삭제되어야 할 것이다. 제5조 제1항 제2호는 “집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위”를 절대적 금지집회로 규정하고 있으나 그러한―직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한― 집회나 시위를 사전에 파악할 수는 없다는 점에서, 이러한 집회나 시위를 금지통고의 대상으로 하고 있는 것(제8조 제1항 제1호)은 문제가 있기 때문이다. 집회 주최자가 “집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화”에 해당하는 내용을 신고서에 기재할 리 없다는 점을 감안하면, 결국 관할 경찰서장은 집회의 주최자가 누구인지 또는 집회의 내용이 무엇인지에 따라서 선별적으로 허용 또는 금지를 결정하게 될 것이므로, 이는 실질적인 허가제로 악용될 가능성이 크다.

김종서, “‘집회 및 시위에 관한 법률’의 위헌성”, 375-376쪽 참조.

따라서 개정해야 할 내용은 집시법 제8조 제1항 제1호에서 ‘제5조 제1항’ 부분과 ‘제10조 본문’ 부분을 삭제하는 것이 된다. 제5조 제1항 중 앞서 언급한 제2호뿐만 아니라 “헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위”도 금지집회로 설정하고 있는 제1호도 삭제해야 하는 이유는 첫째, 목적에는 문제가 없지만 활동을 이유로 해산된 정당의 경우에는 그 목적을 달성하기 위한 집회라고 해서 금지할 근거가 없고, 둘째, 어떤 집회를 “해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회”로 보아야 할 것인지가 매우 불투명하여 사실상 경찰서장에게 집회 개최 여부에 관한 전적인 재량권을 부여하는 결과가 되어 허가제에 해당하고, 셋째, 그 포섭범위가 지나치게 광범위하여 명확성의 원칙에도 위배되기 때문이다. 결국 제5조 역시 삭제되어야 한다.

김종서, “‘집회 및 시위에 관한 법률’의 위헌성”, 374쪽.

이것이 그나마 집시법의 위헌성을 최소화할 수 있는 방법일 것이다.

V. 결어

헌법이 집회의 자유를 기본적 인권의 하나로 보장하면서 동시에 허가를 금지하는 강력한 조항을 두고 있는 것은, 대중매체에 접근하기 어려운 사회적 소수자들이 불특정 다수에게 효과적으로 의사를 전달할 수 있는 유일한 수단이고, 정부나 지배계층에 대하여 항의적 의사표현을 하기 위한 집단적 권리이기 때문이다.

김종서, “표현의 자유와 방송법”, 민주법학 제39호(민주주의법학연구회, 2009.3), 13쪽 및 22쪽.

집회의 자유가 갖는 이와 같은 특성을 고려할 때 반드시 명심해야 하는 것은 어떤 경우에도 집회의 개최 자체가 공공의 안녕질서에 대한 위협을 끼칠 수 있다는 관념 자체를 인정해서는 안 된다는 것이다. 즉 공공의 안녕질서에 대한 위협은 집회 자체에서 발생하는 것이 아니라 집회나 시위의 과정에서 구체적인 행위(폭행, 협박, 손괴, 방화 등)에 의해서만 발생할 수 있는 것이고, 집시법의 규제는 바로 그러한 직접적인 공공질서 위협행위를 대상으로 해야 하는 것이지 집회 자체를 대상으로 할 수는 없다는 것이다.

그럼에도 현행 집시법 제10조는 물론 금지통고의 대상이 되는 집회나 시위를 정하고 있는 많은 규정들이 집회 자체가 공공의 안녕질서에 위협을 끼칠 수 있다는 것을 전제로 하고 있고, 헌법재판소나 법원 역시 이러한 관념에서 한 치도 벗어나지 못하고 있다. 집시법이, 그리고 사법기관들이 이러한 관념에서 벗어나지 못하는 한, 집시법은 집회의 자유를 보호하기 위한 법이 아니라 집회의 자유를 질식시키는 법, 따라서 헌법 위반의 법으로 남게 될 것이다.

	발제 3
	집회시위의 자유와 일반교통방해죄 적용의 문제
	이호중 교수 / 서강대 법학전문대학원, 천구교인권위원회 상임이사

- 별지 제공

	발제 4
	집회의 자유 보장을 위한 집시법 개정방향
	랑희 인권활동가 / 인권운동공간 ‘활’, 인권단체연석회의 공권력감시대응팀

1. 현행  ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 문제

1) 평화적 집회의 권리는 사라지고 적법한 집회와 불법․폭력집회만 남았다

현행 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’)은 집회의 자유, 시민적․정치적 권리로서의 집회를 보장하기 위한 법이 아니라 규제하기 위한 법이다. 그것은 집시법 제1조의 목적에서부터 분명히 드러난다.

제1조 (목적) 이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는 것을 목적으로 한다.

헌법 제21조가 보장하는 모든 국민의 집회의 자유는 평화적인 집회의 권리를 의미하는 것이다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 안 된다고 규정하고 있다. 국제인권기준인 세계인권선언과 시민적․정치적 권리에 관한 규제규약 역시 평화적인 집회의 권리를 보장하고 있다. 이러한 원칙들의 정신을 따르자면 오히려 집회와 관련한 법률은 평화적인 집회의 권리를 어떻게 보장하고 보호할 것인가를 목적으로 해야 한다. 그러나 집시법은 평화적인 집회의 권리를 ‘적법한’ 집회로 축소하면서 집회가 실제로 평화로운지 여부를 떠나 하나라도 위법한 사항만 있다면 사전적으로 금지하거나 집회자체를 해산시켜 버릴 수 있고 처벌이 가능해진다.

헌재 2003.10.30. 2000헌바67

세계인권선언 제20조 1. 모든 사람은 평화적인 집회와 결사의 자유에 관한 권리를 가진다.

시민적․정치적 권리에 관한 국제규약 제21조 평화적인 집회의 권리가 인정된다. 이 권리의 행사에 대하여는 법률에 따라 부과되고, 또한 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호 또는 타인의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 것 이외의 어떠한 제한도 과하여져서는 아니된다.

합법과 불법폭력의 구도로 기본권인 집회를 불온한 이미지로 양산

정부와 경찰은 합리적이고 정당한 것으로 위장하기 좋은 ‘적법한’ 집회라는 표현으로 엄정한 법집행을 통해 불법집회시위 관행 근절하겠다고 한다. 마치 범죄를 척결하겠다는 듯한 이런 태도는 집회 그 자체와 집회참가자들에 대해 불온하다는 시선을 반영하고 있다. 실제로 경찰은 해마다 집회시위로 초래되는 불편함과 이에 대응한 경찰의 집회시위 관리에 초점이 맞춰진 설문조사를 실시하고 있으며, 불법폭력집회에 대해 엄정한 처벌을 해 법질서를 유지하고 있다는 성과를 드러내는 기사를 생산하고 있다. 경찰과 정부가 이렇게 끊임없이  불법과 폭력을 짝을 이뤄 불법집회가 반드시 폭력과 위험을 초래하는 이미지를 생산해내고 집회가 불필요하고 갈등을 만들며 심지어 경제적 손실을 발생시키는 사회적 해악이라는 인식을 심어주고 있다. 반면에 평화적인 집회의 권리가 민주주의 사회에서 반드시 필요하기 때문에  시민의 권리로서 보장되고 보호하기 위한 조치나 노력은 하지 않는다. 오히려 집시법을 끊임없이 개악하기 위한 시도만 있을 뿐이다.

<표 1> 경찰청의 집시법 관련 설문조사 결과

Q. 현재 경찰에서는 준법집회에 대해서는 최대한 보장하지만, 불법폭력집회에 대해서는 법에 따라 엄정히 대처한다는 입장을 가지고 있습니다. 귀하는 이러한 경찰의 집회시위 관리에 대해서 어떻게 생각하십니까?

Q. 귀하는 야간 집회를 모두 허용한다면, 일반 국민들이 가장 크게 불편을 느끼는 부분이 무엇이라고 생각하십니까?

Q. 최근 야간집회가 주간집회보다 불법폭력 집회로 변질된 가능성이 더 높다라는 우려의 의견이 있습니다. 귀하는 이 의견에 대해서 공감하십니까?

<표 1>은 경찰청이 2010년 3월 20일부터 22일까지 전국 만 19세 이상 성인남녀 1,000명을 상대로 실시한 전화 설문조사에 대한 결과를 경찰청 블로그(폴인러브)에 게시한 내용의 일부이다. 이 설문조사는 당시 야간집회 헌법불합치 결정 이후 대체입법의 시한을 앞두고 진행한 것이다. 당시 경찰과 한나라당은 야간집회가 큰 혼란과 불편함을 야기할 것이라며 시간제한을 하는 개정안을 발의한 상태였다. 설문조사 문항을 살펴보면 집회 시위 시간을 제한하는 내용의 집시법 개정을 전제로 한 질문 위주로 편향돼 있다. 2013년의 설문조사는 철도파업과 관련해 경찰이 민주노총에 강제진입한 다음날 진행되었는데 △집회시위 소음 수준 심각성 여부 △확성기에 대한 일정수준 이상 소음 규제 필요성 여부 △집회시위자(단체)의 폴리스라인 침범시 경찰의 대응 방법 △경찰의 물대포 해산 조치에 대한 필요성 여부 △캡사이신 분사기를 사용해 집회시위 해산 조치에 대한 필요성 여부 △선진국과 비교했을 때 경찰 집회시위 대응수준 △향후 집회시위 불법 참가자에 대한 경찰의 대응 방법 △평화적 준법시위 정착을 위해 필요한 사항 등을 묻는 문항으로 구성되었다. 의도적으로 결과를 도출해내는 설문조사를 진행하고 그 결과를 근거로 경찰의 집회관리근거를 만드는 것도 문제지만 설문의 과정을 통해 집회에 대한 부정적인 인식을 양산하게 된다.

참세상, 2013.12.27, 경찰, “민주노총 불법 진입 논란 후 '집회시위문화' 여론조사”

- ‘14년 상반기 주요 집회시위사범 총 2,323명 사법처리(구속 19명)

- 전년 동기간 대비 사법처리인원 934명 증가 (67.2%↑)

- 향후에도 엄정한 법집행을 통해 불법집회시위 관행 근절에 최대한 노력

구 분	처리현황 (명)
	총계	구속	불구속	기타 (내사종결 등)
’14.1.1. ～ 6.30.	2,323	19	1,990	314
’13.1.1. ～ 6.30.	1,389	6	1,143	240
대 비	934 ↑	13 ↑	847 ↑	74 ↑
증감율(%)	67.2% ↑	216.7% ↑	74.1% ↑	30.8% ↑

<표 2> 2014년 7월 경찰청 보도자료

<표 2>는 경찰청이 발표한 상반기 집회시위 관련 통계 보도자료의 일부이다. 보도자료를 통해 경찰은 “법과 원칙에 따른 엄정한 법집행에 최선을 다한 결과, 사법처리 인원이 2,323명으로 전년 동기간 대비 934명 증가(67.2% 상승)하였고, 주요 집단불법행위에 대한 신속․엄정한 수사로 ‘불법집회․시위 관행 근절’, 비정상의 정상화 정책을 적극적으로 뒷받침하였다”고 발표했다. 2014년 상반기는 세월호 참사로 인해 많은 사람들이 거리로 나와 추모와 집회의 행렬을 이어갔다. 서울시내의 집회의 상당수가 금지되었고 많은 사람들이 폭력적으로 연행되었고 수사를 받았다. 추모와 집회조차 허락하지 않은 정부에 대한 비판이 있었음에도 경찰은 불법집회에 대한 엄정한 법집행이라며 ‘상습불법시위자’라는 딱지를 붙였다.

2014년 6월 서울지방경찰청이 장하나 의원실(새정치민주연합)에 제출한 자료에 따르면, 경찰은 세월호 관련 집회 참가자 가운데 354명을 체포하여 347명을 수사하고 있다. 이 가운데 6명이 구속되었고 나머지 341명은 불구속 수사를 받고 있다.  연행자는 119명(5월 17일), 97명(5월 18일), 30명(5월 24일), 5명(5월 31일), 69명(6월 10일) 등 집회 규모와 상관없이 대규모 연행이 빈발했다.

이명박 정부부터 현재까지 ‘법치’를 강조하면서, 정부는 합리적인 법에 근거하여 국정을 운영하는데 ‘상습시위꾼’들이 법과 절차를 무시하고 떼를 쓰면 된다고 생각하는 ‘떼법문화’가 만연하기 때문에 근절해야한다고 거듭거듭 강조하고 있다. 노동자의 파업도, 정부의 정책에 대한 의견도, 평화로운 집회와 시위도, 모두 ‘떼쓰기’에 다름이 아니라고 한다. 입만 열면 나오는 ‘법치’ 대 ‘떼법’의 구도는 시민의 권리와 노동자의 권리를 끝없이 추락시켜 사회갈등의 원인이자 범죄로 만들어 버린다. 그렇다면 실제로 전체 집회 중 불법폭력 집회는 얼마나 될까?

구 분	2004	2005	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013
전체집회 발생건수	11,338	11,036	10,368	11,904	13,406	14,384	8,811	7,762	8,328	9,738
불법폭력시위 발생건수	91	77	62	64	89	45	33	45	51	45
불법폭력시위 발생비율	0.80	0.69	0.60	0.54	0.66	0.31	0.37	0.58	0.61	0.46
경찰관 부상자 수	621	893	817	202	577	510	18	179	57	92

<표 3> 나라지표: 불법폭력시위 및 경찰 부상자 발생

<표 3>를 통해 확인할 수 있는 것은 경찰이 규정한 불법․폭력집회가 전체 집회의 1%도 안 된다는 것이다. 그런데 여기서 불법집회와 폭력집회는 구별이 되지 않는다. 실제로 폭력이 일어나는 집회와 단순히 집시법을 위반한 불법집회는 그 양태가 다름에도 전혀 구별이 되지 않는다. 불법집회라고 하더라도 평화롭게 진행된 집회를 폭력집회라고 할 수는 없다. 실제로 폭력적인 상황이 어느 정도 발생했는지는 몰라도 적어도 경찰의 적법한 집회의 총계보다는 평화로운 집회가 더 많았으리라 추정할 수 있다.

2) 사전신고제는 사실상 허가제다

법대로만 하면 문제가 없다고 주장하지만 실제로 법대로 하자니 집회의 취지가 형편없이 무너지게 되거나 의도한 바대로 집회를 하자니 불법집회가 되기 십상이다. ‘적법한’ 집회로 무사히 집회를 마치기에는 금지와 제약의 조건들이 너무 많다. 평화롭게 진행하려던 집회가 불법집회로 규정되고 처벌을 받는 데에는 사전신고제가 가장 큰 역할을 하고 있다.

헌법재판소는 사전신고가 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고라고 보았다. 그러나 헌재는 실제 집시법이 작동하는 방식에 대해서 외면한 채 형식적으로 신고제의 취지만을 반복한 것에 다름없다. 신고제의 취지가 협력의무라고 한다면 경찰이 집회를 보장하기 위해 협력을 하기는커녕 오히려 통제와 금지로서 신고제를 활용하는 것을 처벌해야하는 것이 아닌가? 사전신고는 경찰이 집회에 대한 통제가능성을 확보할 수 있는 가장 1차적인 수단이 되며, 금지통고의 직접적 기반을 이루는 한편, 궁극적으로 금지통고 되거나 신고되지 않은 집회의 해산과 처벌로 이어지게 하는 요인이 되고 있다는 점에서 규제법으로서의 집시법이 가진 가장 핵심적 요소이다. 헌법 제21조에 따라 허가의 대상이 될 수 없는 집회․결사의 자유는 ‘사전신고제-금지·제한·보완통고-해산·처벌’이라는 집시법의 규제 구조로 사실상 허가제로써의 기능을 충실히 구현하고 있다.

헌재 2009.5.28. 2007헌바22

김종서, “집회 및 시위에 관한 법률”, 표현의 자유를 위한 정책제안 4부 거리에서의 표현의 자유, 2012.4.22.

평화롭게 진행하려던 집회는 어떻게 불법폭력집회가 되는가

집회의 신고 절차는 다음과 같다.

신고제라 하여 신고만 하면 집회가 보장되고 별 문제없이 진행될 수 있을 것 같지만 실제로 집회가 개최되기까지는 산 넘어 산이다. 일단 집회신고서를 작성하려면 집시법에서는 신고사항으로 집회 목적, 일시, 장소, 참가예정 단체와 인원, 시위의 경우 진로와 약도, 주최자와 연락책임자, 질서유지인의 주소, 성명, 직업, 연락처를 신고토록 되어있다. 구체적인 신고 항목이 열거되어 있으며, 언제 어디서 집회가 열리고, 경찰이 주최 측에 연락을 취할 수 있도록 하는 내용이다. 그런데 경찰은 집시법 상에서 규정하고 있지 않은 집회 때 사용할 물품을 신고서식에 참고사항으로 추가해 사전신고토록하거나, 질서유지인의 불필요한 신상정보를 요구하는 경우가 많다. 이렇게 많은 내용을 적고도 집시법 제7조에 의해 보완통고를 하는데 신고서 상의 기재사항 누락이기보단 집회의 내용과 형식을 따져 보완을 요구한다. 그리고 보완통고에 따른 신고를 하지 않으면 금지통고를 받게 되어 집회를 강행하면 불법집회가 된다. 실제로 5차 희망버스 집회신고에 대해 보완통고를 이행하지 않아 금지통고를 했다.

인권단체연석회의 공권력감시대응팀, “5차 희망버스 인권침해감시단 보고서”, 2011. 11. 9.

‘정리해고 비정규직 없는 세상을 향한 희망의 버스’(아래 희망버스)는 평화로운 행사를 거듭 천명하며 10월 5일 오전 9시반에 부산역에서 기자회견을 하고 집회신고를 제출했으나 당일 오후 4시경 서울로 올라오는 오후에 경찰로부터 보완통보를 받았다. 경찰이 보완을 하라고 한 주요내용은 1)중복집회라는 것(집회신고를 낸 모든 곳에 중복집회가 되어 있다고 함) 2)주요도로라서 교통에 불편을 주니 다른 도로로 행진코스를 바꾸라는 것, 3)야간시위는 금지되어 있으니 일몰 전으로 바꾸라는 것 등이었다. 그러나 희망버스는 경찰의 보완통보 요구에 따를 수 없었다. 중복집회는 시간대를 달리해서 한다면 충분히 부산역 광장에서 서로 다른 내용의 집회라도 할 수 있을 것이라고 판단했고, 전국 각지에서 출발해 부산에 도착하면 이미 일몰 이후라서 일몰 전으로 바꾸는 것이 가능하지 않았다. 집회의 시간과 장소를 결정하는 것은 집회 주최측이 결정할 문제이지 경찰이 개입할 사안이 아님에도 경찰은 집회의 시간과 장소에 대해 보완을 하라면서 24시간 안에 경찰의 요구를 받아들이지 않자 10월 7일 금지통보를 내렸다.

신고서 제출 이후 제한 또는 조건통고도 할 수 있다. 제한 또는 조건통고는 행진경로, 집회장소, 시간 등을 제한하거나 조건을 붙이는 것이다. 교통소통이나 소음을 이유로 집회의 구체적인 방식(인원수, 행진경로, 준비물품 소지, 집회 및 행진방식 등)을 제한한다. 역시 이 제한의 내용을 준수하지 않으면 불법집회가 된다. 보완통고나 제한통고는 사실상 경찰의 자의적 판단에 의해서 이뤄진다고 볼 수 있다. 집회의 주최나 내용, 성격에 따라서 검열이 가능한 것이 현실이다.

인권단체연석회의 공권력감시대응팀, “경찰의 세월호 집회시위 권리의 실태와 문제점”, 세월호 추모 집회시위관련 인권침해 보고대회, 2014.7.17.

4월 16일부터 6월 18일까지 조건통보 9건의 내용은 행진의 경우 집시법 제12조 제1항(교통소통을 위한 금지제한)에 따라 교통질서 유지를 위한 조건을 준수할 것을 요구했다. 신속하게 이동해야하며 행진 중 연좌 또는 정지, 구호제창 등을 하면 안 된다는 조건을 명시했다. 경우에 따라서 행진 중 일시적으로 특정한 장소에 잠시 머무르고 행진을 지속할 수 있는데도 경찰은 그것을 별도의 집회로 간주하고 금지하고 있다. 특히 구호제창까지 통제하는 것은 집회·시위 방식에 대한 과도한 제한이다. 또한 행진 시 사용하는 현수막, 피켓, 깃발 등이 교통소통에 장애를 유발하는 근거로 조건통보를 하는데 이 역시 교통소통과 특별한 관계가 없다는 점에서 집회·시위 방식에 대한 과도한 제한이다.

금지통고를 할 수 있는 조항도 상당해 금지통고를 피해가기가 쉽지 않다. 절대적 금지집회를 규정한 제5조(집회 및 시위의 금지), 시간으로 금지한 제10조(옥외시위의 금지 시간), 절대적 금지장소인 제11조(옥외집회와 시위의 금지장소), 주요도시의 주요도로에서의 금지인 제12조(교통소통을 위한 제한)가 중복집회 중 후순위집회 금지와 주거지 사생활평온, 학교주변 학습권, 군사지역의 작전 수행을 이유로 금지하는 제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고) 등이 금지사유다. 이렇게 장소, 시간 등으로 집회를 금지하다보니 실제로 집회를 해야하는 곳에서, 필요한 시간에 집회를 할 수 없게 되거나, 금지통고에도 불구하고 집회를 개최하면 불법집회가 된다.

사전적인 제한, 금지통고만이 아니라 신고된 물품이 아니라는 이유로, 참가자가 예상보다 많아서 점유하는 장소를 초과해도, 구청에 허가를 받지 않고 천막을 쳤다는 이유로, 우발집회로 신고를 못했어도, 소음기준을 초과했다는 이유로, 폴리스 라인을 넘었다는 이유 등 갖갖이 트집을 잡아 집회를 방해하고 불법집회라며 해산명령을 한다. 이런 상황의 대부분은 집회가 평화롭게 진행되는 중에 경찰이 판단하여 불법집회로 간주되고 주최자와 참가자들이 처벌받는다.

문제는 이런 금지의 내용이 평화로운 집회의 자유를 침해하고 있다는 것이다. 집회가 개최되기도 전에 금지를 하는 이유가 기본권을 행사하는 것을 원천 차단할 만큼의 이유가 된다고 볼 수 없기 때문이다. <표 4>를 보면 실제 전체 신고된 집회 중 금지통고의 비율은 높지 않다. 그러나 금지 사유 중 많은 부분을 차지하는 공공질서의 위협은 실제 위협적인 상황이 발생하지 않은 상황에서 금지통고를 하는 것이고, 장소 경합의 경우는 기계적으로 나중에 신고된 집회를 금지하거나 목적이 상반되거나 방해가 된다는 판단이 경찰에게 일임되어 금지되고 있다. 교통소통을 이유로 금지하는 것은 집회의 권리보다도 교통소통을 우선으로 하고 있기 때문이다. 최근에는 생활평온침해를 이유로 금지하는 것이 늘어나는 추세다. 이처럼 사전신고제가 금지의 조항들과 결합하여 기본권적 가치와 사회 일반의 이익을 동렬에 위치시킴으로써 기본권으로서의 집회의 자유 보장을 약화시킨다.

김종서, “집회 및 시위에 관한 법률”, 표현의 자유를 위한 정책제안 4부 거리에서의 표현의 자유, 2012.4.22.

<표 4> 2006년～2014.10월 집회시위 신고건수 및 금지통고 현황(정청래 의원실 제공)

구분	신고 건수	계 (%)	공공 질서 위협	보완 불이행	잔여 집회 금지	장소 경합	생활 평온 침해	학교 시설 주변	군사 시설 주변	금지 시간	금지 장소	교통 소통
			제5조 제1항 제2호	제7조 제1항	제8조 제1항	제8조 제2항	제8조 제3항 제1호	제8조 제3항 제2호	제8조 제3항 제3호	제10조	제11조	제12조 제1항
’06년	65,705	454 (0.69)	134	14	75	164	11	6	4	2	9	35
’07년	96,146	368 (0.38)	86	12	3	181	5	2	1	3	10	65
’08년	123,495	299 (0.24)	31	16	8	140	16	4	6	2	7	69
’09년	155,030	900 (0.58)	379	26	5	190	66	7	1	8	20	198
’10년	195,213	957 (0.49)	413	71	1	237	66	7	2	7	11	142
’11년	164,032	388 (0.24)	79	16	27	171	15	1	2	2	2	73
’12년	148,301	277 (0.19)	2	7	0	132	40	0	0	3	6	87
’13년	139,814	203 (0.15)	15	16	18	41	17	3	5	2	11	75
’14년 (1～10월)	122,516	257 (0.21)	6	5	1	28	87	4	0	0	6	120

헌재는 협력의무로써의 사전신고제라고 보았지만 집시법을 통해 발휘되는 협력은 집회의 자유를 보장하기 위해 주최자의 요구에 경찰이 응하는 협력이 아니라 경찰의 통제 하에 집회가 진행되도록 주최자에 대한 강제협력이다. 신고부터 제한, 금지, 해산까지 전 과정이 경찰의 일방적인 판단에 의해 이루어지고 이것은 결국 경찰에 의해 허가될 수 있는 집회와 허가될 수 없는 집회로 구분된다. 경찰조직이 정부로부터 독립적이지 않은 속성상 정치적 항의, 권력의 비판의 내용을 담은 집회일수록 금지할 수 있는 가능성이 높은 것이다. 실례로 4월 16일 세월호 참사 이후 세월호 관련 집회가 약 두 달 동안 239건이 신고 되었으나 이중 112건이 금지통고 되었다. 특히 청와대 인근 지역의 집회신고에 대한 금지통고가 남발되었는데, 5월 8일 청와대 만민공동회를 위해 2회에 걸쳐 14곳 신고 중 13곳이 금지되었고, 5월 18일 청와대 만민공동회는 신고한 10곳이 전부 금지되었으며, 6월 10일 청와대 만인대회 역시 신고한 61곳 모두 금지통고를 받았다.

인권단체연석회의 공권력감시대응팀, “경찰의 세월호 집회시위 권리의 실태와 문제점”, 세월호 추모 집회시위관련 인권침해 보고대회, 2014.7.17.

3) 우리에 필요한 것은 집회를 규제하는 법이 아니라 보호하는 법이다

헌법재판소는 집회의 자유에 대해 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다고 밝혔다. 특히 “집회의 자유는 사회․정치현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만이 있는 자를 사회에 통합하고 정치적 안정에 기여하는 기능을 한다. 특히 집회의 자유는 집권세력에 대한 정치적 반대의사를 공동으로 표명하는 효과적인 수단으로서 현대사회에서 언론매체에 접근할 수 없는 소수집단에게 그들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서, 소수의견을 국정에 반영하는 창구로서 그 중요성을 더해 가고 있다. 이러한 의미에서 집회의 자유는 소수의 보호를 위한 중요한 기본권인 것이다. 소수가 공동체의 정치적 의사형성과정에 영향을 미칠 수 있는 가능성이 보장될 때, 다수결에 의한 공동체의 의사결정은 보다 정당성을 가지며 다수에 의하여 압도당한 소수에 의하여 수용될 수 있는 것이다. 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린 사회’에 대한 헌법적 결단인 것이다.”라고 밝히면서 민주적 공동체에 기여하는 정치적 의사표현으로서의 중요성을 명시했다. 헌재의 결정은 기본권으로서의 집회의 자유를 의미와 그 중요성을 밝혀주고 있음과 동시에 정부와 권력이 끊임없이 집회를 규제하는 이유에 대한 해답이다.

헌재 2003.10.30. 2000헌바67

헌재가 밝힌 헌법적 기능으로써의 집회의 권리가 실현되기 위해서는 현행 집시법은 폐기해야 한다. 평화적 집회의 권리를 보장하는 새로운 대안 법률이 제정되기 전에는 기본권으로 보호되기는 요원하다. 게다가 정부와 여당은 현행 집시법을 더욱 규제하기 위해 지속적인 개악시도를 하고 있다. 뿐만 아니라 일반교통방해, 공무집행방해, 모욕죄, 손해배상청구 등 온갖 수단들을 동원해 집회를 무력화시키고 참가자들의 범죄자로 만들고 있다. 평화적 집회를 보장하는 법률을 제정하고 사회적으로 평화적 집회의 권리를 중요성을 확산시키기 위한 노력이 하루빨리 진행되지 않으면 수많은 사람들이 집회의 권리를 행사한 이유로 법적처벌과 경제적 부담을 져야하는 처지에 처해질 뿐만 아니라 우리사회의 민주주의도 심각한 위협을 받게 될 것이다.

2. 집시법의 개정방향

앞에서 살펴본 현행 집시법의 문제를 비롯해 집회 현장에서의 경찰의 대응과 이어지는 사후 처벌의 문제는 집회의 규제에 초점이 맞춰져있는 집시법을 전면 개정하지 않고서는 개선되기 어렵다. 집회의 자유를 기본권으로써 보장을 하며 협조의무로써의 신고제로 기능할 수 있도록 개정해야 한다.

1) 개정 집시법의 방향과 목적

현행 집시법은 본질적인 문제는 목적에 명시된 ‘적법한 집회 및 시위’를 보장하고 ‘위법한’ 시위로부터 국민을 보장한다는 것에서 출발한다. 따라서 집회의 자유를 기본권으로 보장하고 있는 헌법의 취지에 따라 평화로운 집회를 최대한 보장하는 것을 그 목적으로 해야한다. 그 목적이 명시적으로 드러나야 함과 동시에 법률의 명칭 또한 목적이 드러날 수 있도록  개정안의 명칭을 <집회의 자유 보장에 관한 법률>로 한다.

또한 공공의 안녕질서와 적절한 조화를 이루겠다는 현행법의 목적 때문에 집회의 본질적인 성격인 시끄럽고 불편함의 야기하는 것, 집단을 이룸으로써 발생할 수밖에 없는 혼잡함 등이 다른 법익을 상당히 침해할 것이라는 금지의 근거로 활용되고 있다. 이는 집회의 본질적인 성격과 평화적인 집회에 대한 왜곡이다.

평화적인 집회에 대한 정의와 보장을 어떻게 할 것인가에 대해 OSCE 지침은 많은 시사점을 던져주고 있다.  OSCE 지침이 밝히는 평화적인 집회는 주최자가 평화적 의도를 밝히고 집회의 행위가 비폭력적이라면 그러한 집회는 평화적이라고 간주되어야 하며, ‘평화적’이라는 용어는 성가시거나(annoy) 화나게 하는(give offence) 행위를 포함하며, 심지어 제3자의 활동을 일시적으로 방해·훼방·차단(hinders, impedes or obstructs)하는 행위까지도 포함하는 것으로 해석되어야 한다고 규정하고 있다. 따라서 집회는 사전적으로 금지되어서는 안 되며, 실제로 집회의 진행으로 인해 폭력적인 상황이 발생하지 않는 이상 강제해산 되어서도 안 된다. 즉, 평화적인 집회는 그 자체로 진행에 있어 어떤 간섭도 있을 수 없으며 오히려 집회의 방해로부터 보호를 요청할 수 있어야 한다.

2010년 6월 4일, 유럽안보협력기구 ‘민주제도와 인권 사무소’의 집회의 자유 위원단과 ‘법을 통한 민주주의를 위한 유럽위원회’가 채택한 <평화적 집회의 자유에 관한 지침> 제2판을 채택했다. 이 지침은 평화적 집회의 자유에 관한 지도원리 및 규제 법리는 물론 세부적인 절차적 쟁점까지 다루고 있을 뿐만 아니라 총론적 서술은 물론 다양한 국제인권규범이나 각국의 입법례와 함께 풍부한 사례를 제공하고 있다.

2) 시위의 삭제와 집회를 옥내와 옥외, 정지된 집회와 움직이는 집회로 구분

현행법은 집회에 대한 정의는 없고 시위에 대해서는 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 정의하고 있다. 집회란 본래 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주기 위함이 목적이기 때문에 가능한 많은 사람들이 모일 수 있도록 하며, 의견을 전하기 위한 여러 가지 표현방식이 사용된다. 그런 행위가 ‘위력’이나 ‘기세’로 이해된다면 그것은 집회의 본질적인 성격과 행위의 양태임으로 시위를 특별히 정의하여 규율할 필요가 없다. 실제 집회에서 현재 집시법의 정의처럼 집회와 시위는 구별하는 것도 어려울 뿐만 아니라 구별해야할 필요도 없다. 행진은 집회 방식의 하나로 볼 수 있으며 다만 움직이는 집회인 행진의 경우 행동의 특성상 교통소통과 행진경로의 확보 등의 상황으로 별도의 신고를 하는 것으로 한다.

3) 집회보호를 목적으로 하는 협력의무로서의 신고제

평화적 집회의 권리를 보호하면서 협력의무로서의 신고제를 유지한다. 그러나 신고제가 현행과 같이 사실상 허가제로 악용되는 것을 차단하며 행정절차로서의 신고제의 취지에 맞춰  형벌로 처분되지 않도록 한다.

신고라 함은 사인이 행정기관에게 일정한 사항에 대하여 알려야 하는 의무가 있는 경우에 그것을 알리는 것을 말한다. 좀 더 구체적으로 표현하면 “사인이 행정청에 대한 일정한 사실·관념의 통지에 의하여 바로 공법적 효과가 발생하는 행위” 또는 “사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위로서 행정청에 의한 실질적 심사가 요구되지 아니하는 행위”를 의미한다. 개정 법률 역시 사전신고제의 형식을 유지하되 평화로운 집회가 안정적으로 진행되기 위해 필요한 조치를 하는 것을 목적으로 한다. 따라서 단순히 신고를 하지 않았다는 이유로 형벌로 처분하는 것이 아니라 과태료(행정질서벌)로 처분하는 것이 타당하다. 신고의 절차는 번거롭거나 관료적이어서는 안되며, 불필요한 정보의 제공을 요청해서도 안된다.

윤기중, "행정법상 신고제도에 관한  고찰", 2010.6.21.

4) 신고의 대상 집회

신고가 필요한 집회는 집회의 규모나 성격상 다른 법익과 충돌이 우려되는 집회에 국한한다. 사전신고의 취지가 국가로 하여금 집회의 자유를 가능하게 하고 공공질서, 공적 안전 및 타인의 자유와 권리를 보호하기 위해 필요한 적절한 장치를 준비하기 위한 필요절차이기 때문에 다른 집회나 교통소통, 소음 등의 영향이 미치지 않는 소규모집회는 신고의 대상으로 하지 않는다.

OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights(ODIHR) & European Commission for Democracy through Law(Venice Commission), Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, 2nd ed.(2010.6.4.)

또한 사전신고가 불가능한 집회 역시 신고의 대상으로 간주하지 않는다. 예측할 수 없고 주최도 불분명한 우발집회와 사안의 긴급성으로 촉박하게 예정된 긴급집회는 신고의 대상에서 예외로 한다. 헌재는 “미리 계획됐고 주최자도 있지만 집시법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’를 개최한 경우에도 신고가능성이 존재하는 즉시 신고해야 하는 것으로 해석된다”고 판단했지만, 실제로 집회신고 기간이 법률로 정해져 있는 조건에서는 기간 내 신고를 하기 어렵다고 판단되면 신고를 포기하기 마련이다. 언제든지 집회가 시작하기 전에만 신고를 해야한다고 하면 집회를 주최하려는 모든 사람들이 알 수 있도록 신고기간을 별도로 규정하지 않고 헌재의 판결을 법률에 명시되어야 할 것이다. 법률에 신고기간을 별도로 규정하고 그 범위를 넘어서까지 신고의 의무를 부과한다면 법률의 전문가가 아닌 이상에 대부분은 신고의무를 불이행으로 벌칙이 부과될 것이다.

전원재판부 2011헌바174, 2014.1.28

2011헌바174, 반대의견, 2014.1.28

긴급집회를 개최하려는 심판대상조항의 수범자는 모든 국민이고 집회 업무의 전문가가 아니므로 수범자로서는 긴급집회의 경우 심판대상조항의 문언이 집회를 개최하려고 한 때부터 시작하기까지 48시간을 초과하지 못하여 제6조 제1항에 따른 신고를 할 수 없는지, 아니면 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제 신고를 하여야 하는지 분명하지 않기 때문에 판단하기 불가능해 혼란스러울 수밖에 없다. 이러한 혼란은 전문가인 집회시위법의 집행자·적용자인 행정기관, 사법기관이라 할지라도 다르지 않다. 따라서 다수의견의 논리에 따른다면 심판대상조항은 신고가능성이 존재하는 즉시 신고한 긴급집회의 경우에도 적용되는 한 위헌이라고 한정위헌결정을 하여야 하지, 다수의견과 같이 단순합헌결정을 하여서는 아니된다.

5) 집회 담당 기관의 변경

신고부터 처벌까지 경찰에 모든 것이 경찰의 통제와 판단에 의해 이루어지는 것은 집회관리주체로서 경찰에게 역할이 주어졌기 때문이다. 이를 개선하기 위해 신고기관 및 행정협력의 대상을 지방자치단체로 변경한다. 단, 집회의 안정적인 진행을 위해 경찰에 협조를 요청할 수 있다.

관리기관과 규제기관의 구별이 없다는 것은 자의적 규제를 가능하게 하는 발판이 되고 있다. 이로부터 신고기관과 질서유지기관, 최종적 판단기관의 분리가 요청된다. 특히 집회의 자유는 민주주의의 실현을 위한 가장 중요한 기본권의 하나라는 점에서 이에 대한 제한을 결정하는 기관은 국민의 심판에도 열려있어야 한다. 경찰이 아니라 지방자치단체가 집회에 관한 주무기관이 되어야 하는 이유이다.

김종서, “집회 및 시위에 관한 법률”, 표현의 자유를 위한 정책제안 4부 거리에서의 표현의 자유, 2012.4.22.

6) 동시집회의 개최 보장

같은 시간에 같은 장소에서 복수의 집회가 신고된 경우에는 신고된 모든 집회를 개최할 수 있어야 하는 것을 원칙으로 한다. 평화적 집회의 자유는 모든 사람에게 동등하게 향유되어야 함으로 동시에 복수의 집회가 개최된다는 이유만으로 금지할 수 없다. 다만 같은 장소에서 복수의 집회 동시개최가 어려운 경우도 있을 수 있으므로, 이런 때에는 지방자치단체장이 신고를 한 집회 주최자들과 협의를 하여 결정하도록 한다. 복수의 주최자들이 합리적으로 수용할 수 있는 조정이나 동시에 집회가 가능한 조치를 취하는 것은 행정당국의 의무로서 부여된다.

7) 금지조항의 삭제와 집회의 제한

집회가 개최되기 이전에 금지할 수 있던 현행법은 과도한 권리침해다. 다른 권익이 침해될 우려가 있다면 집회의 제한조치와 마찬가지로 집회의 자유의 침해가 덜한 방식으로 일정정도 제한할 수 있으나 사전적으로 금지할 수 없다. 특히 장소와 시간에 따른 금지는 원천적으로 집회를 불가능하게 만들어 대안적 방법으로 집회가 진행될 수 있는 방법까지도 차단하게 된다. 특히 집회가 개최되기 전에 집회로 인해 공공의 안녕 질서에 직접적인 위험이 초래될 것이라고 판단하는 것은 불가능함에도 현행 집시법은 금지를 가능하게 하고 있다.

현행 집시법의 금지조항은 과도한 규제로 작동했으며 공권력의 남용의 근거가 되었다. 금지조항들은 삭제하고 최소한의 제한조치만 가능해야 한다. 집회의 제한은 특정한 상황에서만 가능하며 집회의 목적과 내용의 전달에 간섭하지 않아야 한다. 명백하고 현존하는 위험이 존재하는 경우에, 과잉금지의 원칙에 따라, 권리의 침해가 덜 제한적인 방식으로만 규제할 수 있다.

① 장소금지 조항 삭제

헌법 재판소는 집회의 장소를 항의대상과 분리시키는 것을 금지했다. 장소가 집회의 목적과 긴밀한 관계가 있기 때문이다. 그러나 현행 집시법 제11조의 금지장소는 절대적인 금지장소로 집회를 원천적으로 봉쇄한다. 공공기관이므로 그 업무의 중요성을 근거로 금지하고 있는데 실제로 업무가 방해가 되지 않는 조건에서의 집회의 가능성을 열어두지 않고 원천적으로 금지하는 것은 위헌적인 규제라 할 수 있다. 공공기관이기 때문에 그 업무의 중요성도 존중되어야 하겠지만 공공기관이기 때문에 집회의 목적에 있어서 가장 중요한 장소 중에 하나이다. 정부와 행정기관의 항의 목적을 갖는 집회의 목적을 달성하기 위해서는 그 집회의 대상이 되는 장소로서 공공기관은 금지의 대상이 되어서는 안 된다.

헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67

집회의 목적·내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.

1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소

2. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관

3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.

4. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.

가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우

나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우

다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우

한편 광범위한 범위의 금지장소로 집시법 제12조(교통 소통을 위한 제한)가 규율하고 있다. 서울 시내의 경우만 해도 16개의 주요도시 주요도로를 금지할 수 있는데 그 범위가 상당히 광범위하며 16개의 주요도시 주요도로는 모두 서울 중심지를 가로지르며 교차하고 있어 실제 집회가 가장 많이 개최되는 장소를 금지할 수 있다. 다수의 사람들이 모이는 집회의 특성상 교통 소통의 불편을 초래하는 것은 당연한 것이며, 그럼에도 불구하고 기본권으로써 보장을 받는 것이다. 즉, 교통소통을 위해 민주주의(집회의 자유)를 희생시키는 것이 아니라 민주주의를 위해 교통 소통의 일정정도 불편함은 사회가 함께 감수해야 할 책임이다.

① 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소    통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.

<그림 1>서울 시내 주요도로

② 시간금지 조항 삭제

옥외집회와 시위에 대해 금지시간을 두었던 제10조 중 야간 옥외집회에 대해서는 2009년 9월 24일, 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 하였고, 야간시위에 대해서는 2014년 3월 27일 한정위헌 결정을 했다. 야간 시위에 대해 헌재는 ‘자정’이라는 자의적 기준을 들어 입법부가 판단할 일이라고 공을 넘겼는데, 실제 사람들의 행동의 특성과 상황을 배제하고 자정이후 금지시간을 규정하는 것이 비현실적일 뿐만 아니라 자정 이후의 경우는 대부분 천막 농성, 노숙 농성 등의 형태로 진행되는 경우라서 주간 집회에 비해 오히려 평온하게 이루어지는 것이 일반적이며, 주간 집회보다 횟수나 참여자의 수도 적어 야간이라고 해서 금지해야할 이유가 없다.

8) 집회의 해산

평화적 집회의 보장은 주최의 평화적 집회 의사를 존중하여 집회 진행의 전반으로 판단되어야 한다. 일부 소수 참가자들의 범죄․폭력행위로 집회전체의 평온성이 사라진 것으로 볼 수 없다. 따라서 일부 소수의 행위로 집회를 해산할 수 없으며 집회 참가자 전반의 행위로 판단하여 폭력행위를 의도하여 행해지려고 할 때 해산이 가능하다.

9) 가시․가청 거리 안의 집회 보장

OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights(ODIHR) & European Commission for Democracy through Law(Venice Commission), Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, 2nd ed.(2010.6.4.)

공공집회는 특정한 사람이나 집단 또는 단체를 겨냥하여 일정한 의견을 전달하기 위하여 개최된다. 그러므로 일반원칙으로서, 집회는 목표가 되는 청중이 볼 수 있고 들을 수 있는 범위 내에서 이루어질 수 있어야 한다.

경찰이 집회 주변을 차벽으로 둘러싸거나 폴리스라인으로 집회공간을 제한하는 것, 경찰이 집회장소를 선점하고 사람을 둘러싸는 고착 등은 집회시위의 관리와 위험예방이라는 경찰력 행사라는 이유로 제지되지 못했다. 그러나 이런 행위는 집회장소의 접근을 어렵게 하고 고립된 공간에서 집회를 진행하게 되어 집회의 내용을 알리기 어렵게 한다. 뿐만 아니라 집회에 참여하는 사람들을 위축시키는 효과를 낳는다. 이런 행위는 의도적인 집회방해 행위로 간주되어야 하기 때문에 개정법률에 명시적으로 금지하는 내용을 넣는다.

10) 경찰의 의무

경찰은 주최자의 집회보호 요청과 집회관리 행정기관의 교통소통 협조의 요청으로만 집회에 동원될 수 있다. 이런 협조에 대한 집행은 집회가 방해받지 않는 범위에서 가능하며 반드시 모든 경찰관은 정복을 입고 외부에서 식별이 가능한 계급과 소속, 성명이 명시된 식별표를 착용하여야 한다. 신분이 들어남으로써 경찰력 행사에 책임감을 높일 수 있으며 시민들과의 신뢰도 높일 수 있다. 또한 위법하게 남용되는 경찰력 행사에 대한 불처벌의 가능성을 낮추는 효과를 가져 올수 있다.

11) 집회감시와 정보수집으로써의 집회 현장의 채증 금지

집회 현장에서의 경찰의 채증활동 범위가 지나치게 광범위하고, 채증자료에 대한 관리가 투명하지 못하여 집회 참가자의 집회의 자유, 개인정보자기결정권, 초상권을 침해할 수 있다는 우려가 제기되어 왔다. 집회 현장에서 사복 채증요원이 개인 스마트폰 등으로 채증을 시도하면서 집회참가자와 불필요한 충돌이 발생하는 경우가 많고, 개인 장비를 사용하여 채증을 하는 경우 채증자료의 사후 관리에 대한 우려도 크다. 이러한 문제점을 개선하기 위해 정해진 채증요원이 등록된 장비를 사용하게 한다.

경찰이 불법이 우려되는 경우 채증을 할 수 있다고 주장하며 평화로운 집회 참가자들을 채증하고 있다. 불법행위를 하지 않은 경우에도 동의 없이 참가자의 모습을 채증하는 것은 초상권과 개인정보자기결정권을 침해할 소지가 있다. 이에 집회 현장에서 채증이 가능한 상황을 “범죄행위가 행하여지고 있거나 행하여진 직후, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 인정되는 경우”로 한정하여 집회참가들의 기본권이 침해되는 일이 없도록 한다. 채증업무를 담당하는 경찰관이 채증자료를 자신의 소셜네트워크서비스 공간에 게시한 사례가 있었으며, 특정 지방경찰청에서는 채증사진 전시회를 열어 논란이 되었다. 이런 채증자료의 유출을 막기 위하여 채증 자료는 수사 등 목적 이외에 사용하지 못하고, 외부 유출을 금지하도록 한다.

12) 벌칙

김종서, “집회 및 시위에 관한 법률”, 표현의 자유를 위한 정책제안 4부 거리에서의 표현의 자유, 2012.4.22.

개정 법률에는 두 종류의 벌칙이 포함되어야 한다. 하나는 형벌이고, 하나는 행정제재로서의 과태료이다. 집회를 방해하는 행위는 기본권의 행사를 부정하는 것으로서 엄중하게 처벌되어야 하고, 특히 경찰이나 공무원에 의한 집회방해는 가중처벌되어야 한다. 반면 행정상 협력의무 위반에 대한 제재로서 과태료처분을 둘 수 있다.

집회의 자유 보장에 관한 법률(안)

이 법률안은 그동안 집시법과 관련된 논의, 개정안 등을 토대로 인권단체연석회의 공궘력감시대응팀 내부 논의를 통해 제시하는 완결된 법안이기보다는 일종의 가이드로서 제안하는 것을 목적으로 제출되었음을 밝힙니다.

1조 (목적)

이 법은 평화적인 집회 및 행진을 최대한 보장하는 것을 목적으로 한다.

2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “집회”란 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 일정한 때에 일정한 장소에 모여서 의견을 표명하는 행위를 말한다.

2. “옥외집회”란 사방이 폐쇄되지 아니하고 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회를 말한다.

3. “행진”란 도로를 이동하는 옥외집회를 말한다.

4. “주최자”란 자기 이름으로 자기 책임 아래 집회를 여는 사람이나 단체를 말한다. 주최자는 주관자를 따로 두어 집회의 실행을 맡아 관리하도록 위임할 수 있다. 이 경우 주관자는 그 위임의 범위 안에서 주최자로 본다.

5. “질서유지선”이란 주최자의 요청에 의하여 관할 경찰서장이나 지방경찰청장(이하 “관할경찰관서장”이라 한다)이 평화적인 집회 및 행진을 보호하기 위하여 필요 최소한으로 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계 표지를 말한다.

3조 (집회 및 행진에 대한 방해금지)

① 누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 평화적인 집회 또는 행진을 방해해서는 안 된다.

② 누구든지 폭행, 협박, 그 밖의 방법으로 집회 또는 행진의 주최자의 이 법의 규정에 따른 임무 수행을 방해하여서는 안 된다.

제4조 (특정인 참가의 배제)

집회 또는 행진의 주최자는 특정한 사람이나 단체의 집회나 행진의 참가를 배제할 수 있다.

제5조 (옥외집회 및 행진의 신고 등)

① 옥외집회나 행진을 주최하려는 자는 다음 각 호의 사항이 포함된 신고서를 옥외집회나 행진을 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 기초자치단체장에게 제출하여야 한다. 다만, 옥외집회 또는 행진 장소가 두 곳 이상의 자치구의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 기초자치단체장에게 제출하여야 한다.

1. 목적

2. 일시(필요한 시간을 포함한다)

3. 장소

4. 주최자 또는 연락책임자에 관한 다음 각 목의 사항

가. 주소

나. 성명

다. 연락처

5. 참가 예상 인원

6. 행진로(행진의 경우에 한한다)

② 제1항에 의한 집회의 신고는 서면 또는 인터넷을 통해 할 수 있다.

③ 관할 기초자치단체장은 제1항에 따른 신고서를 접수한 때에는 접수증을 즉시 내주어야 한다.

④ 신고의무자(주최자)를 특정할 수 없는 우발집회, 개최 48시간 전에 신고를 할 수 없는 긴급집회, 10인 이내의 소규모집회에 대해서는 신고의무를 면제한다.

제6조(동시집회에 대한 조정과 개최)

① 동일한 일시에 동일한 장소에서 개최되는 2개 이상의 집회의 신고가 접수된 경우에는, 관할 기초자치단체장은 신고된 모든 집회가 원활하게 개최될 수 있도록 해야 한다. 단, 신고된 모든 집회를 개최할 수 없다고 판단하는 경우에는 신고된 집회의 주최자들과 협의하여 집회 개최 및 진행 방안을 결정한다.

② 제1항에 따라 집회 개최 및 진행 방안이 결정되는 경우에는, 관할 기초자치단체장은 그 내용을 지체없이 집회 주최자들에게 서면으로 통지하여야 한다.

③ 2개 이상의 집회가 동시에 개최될 때 집회 간 충돌이 발생할 우려가 있을 경우에는 관할 기초자치단체장은 각 집회 간의 충돌을 막기 위하여 집회 대열 사이에 경계선을 설치하거나 충돌방지를 위한 인력을 배치할 수 있다.

제7조 (집회 및 행진의 제한)

① 집회의 신고를 받은 기초자치단체장은 다음 각호의 구분에 따라 집회의 방식에 대하여 일정한 제한을 할 수 있다.

1. 주거지역이나 학교주변 지역에서 진행되는 집회 또는 행진의 경우에는 주거의 평온과 학습권을 뚜렷이 침해할 경우 확성기 사용을 제한할 수 있다.

2. 개최장소가 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제2조제2호에 따른 군사시설의 주변 지역으로서 집회 또는 행진으로 시설이나 군 작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 경우 장소의 일부를 제한할 수 있다.

② 기초자치단체장이 신고된 집회에 대하여 제1항에 의한 제한을 하는 경우에는 그 내용과 이유를 집회 주최자에게 서면으로 통지하여야 하며, 집회신고 후 24시간이내에 통지를 하지 않은 경우에는 집회 주최자는 신고된 대로 집회를 개최할 수 있다.

제8조 (집회 또는 행진의 공지)

관할 기초자치단체장은 신고된 집회 또는 행진의 경우 그 시작예정 시간 24시간 전에 도로소통과 개최사항에 대한 정보제공을 목적으로 신고내용을 공지하여야 한다. 공지는 해당 자치단체의 홈페이지와 교통안내전광판 등에 개최 시간과 장소, 제목을 신고내용대로 공지한다.

제9조 (적용의 배제)

학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제(冠婚喪祭) 및 국경행사(國慶行事)는 이 법의 제5조부터 제8조까지 규정을 적용하지 않는다.

제10조 (경찰에의 협조요청)

① 집회 또는 행진의 주최자는 평화적인 집회 또는 행진이 방해받을 염려가 있다고 인정되면 집회 또는 행진에서의 집회보호를 위해 관할 경찰관서장에 그 사실을 알려 보호를 요청할 수 있다.

② 집회 또는 행진의 주최자나 관할 기초자치단체장은 집회 또는 행진에서의 교통소통을 위해 관할 경찰관서장에 협조를 요청할 수 있다.

③ 관할 경찰관서장은 제1항과 제2항에 따른 협조요청에 대하여 특별한 이유가 없는 한 집회 또는 행진을 방해하지 않는 범위에서 협조해야 한다.

제11조 (경찰의 의무)

① 관할 경찰관서장은 제10조에 따라 집회 또는 행진보호 요청이 있는 경우 집회 또는 행진의 진행 중 발생하는 방해행위에 대해 즉시 제지하여야 한다.

② 관할 경찰관서장은 제10조에 따라 교통소통을 위한 협조요청이 있는 경우 참가자들이 이동하는 경로에 차량을 통제하고 우회시키는 등 집회 또는 행진의 원활한 진행과 안전 및 차량의 원활한 소통을 보장하여야 한다.

③ 관할 경찰관서장은 폴리스라인, 차벽, 통행제한 등의 조치로 인해 집회참가를 방해하거나 집회를 시민들로부터 분리, 격리되도록 해서는 안 된다.

제12조 (경찰관의 출입)

① 경찰관은 집회 또는 행진의 주최자의 동의를 받아 그 집회 또는 행진 장소에 출입할 수 있다. 다만, 옥내 집회 장소에 출입하는 것은 직무 집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다.

② 집회 또는 행진에 동원된 모든 경찰관은 정복을 입고 외부에서 식별이 가능한 계급과 소속, 성명이 명시된 식별표를 착용하여야 한다.

제13조 (주최자의 준수 사항)

① 집회 또는 행진의 주최자는 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소, 대통령 관저, 외교기관 주변에서 개최되는 집회의 경우 일반인의 공공기관 출입을 위한 진출입로의 확보한다.

② 집회 또는 행진의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 총포, 폭발물, 도검, 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위

2. 폭행, 손괴, 방화 등으로 안전을 위협하는 행위

제14조 (참가자의 준수 사항)

① 집회 또는 행진에 참가하는 자는 제13조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 안 된다.

② 집회 또는 행진의 주최자는 제13조제2항의 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 참가자를 집회와 행진으로부터 배제하여야 한다.

제15조 (집회 또는 행진의 해산)

① 관할 경찰관서장은 집회 또는 행진의 전체적인 양상이 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 극단적 혼잡 그 밖에 위험한 사태가 목전에 행하여지려 하고 있어 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이 하다고 인정될 때에는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다.

② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 3회 이상 받았을 때에는 모든 참가자는 해산하여야 한다.

제16조 (CCTV감시의 금지)

개인정보보호법 제2조 제7호의 영상정보처리기기(CCTV)를 본래의 목적에서 벗어나 집회 및 행진을 감시하기 위해 사용해서는 안 된다.

제17조 (집회 현장의 채증)

① 각급 경찰관서장은 채증활동을 위하여 채증요원을 둔다. 채증요원은 정복을 착용토록 하고 외부에서 식별이 가능한 계급과 소속, 성명이 명시된 식별표를 착용하여야 한다.

② 채증요원은 집회 참가자의 범죄행위가 행하여지고 있거나 행하여진 직후, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 인정되는 경우에 한하여 각급 경찰관서에 등록된 채증장비를 사용하여 채증할 수 있다. 이 경우 집회의 전체 모습을 채증할 수 없으며 범죄행위와 관련된 사람에 대해서만 채증할 수 있다.

③ 각급 경찰관서장은 채증자료를 수사 등 목적을 위해서만 사용할 수 있으며, 누구든지 채증자료를 임의로 외부에 유출시켜서는 안 된다. 수사 등 목적을 달성한 경우에는 수사기록의 일부로서 보관한다.

제18조 (벌칙)

① 이 법에 따른 집회의 개최, 진행을 방해하거나 집회 참가를 방해하는 경우에는 1년 이하

의 징역 또는 1000만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 경찰관 또는 공무원이 제1항의 죄를 범한 경우에는 2년 이하의 징역 또는 2000만 원 이하의 벌금에 처한다.

제19조 (벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 50만 원 이하의 과태료에 처한다.

1. 집회 주최자가 제5조에 의한 집회 개최 신고를 하지 않고 집회를 개최한 경우

2. 제4조를 위반하여 참가가 배제된 집회 또는 행진에 참가한 자

제20조 (벌칙)

제11조를 의한 경찰의 의무를 수행하지 않은 경우 2년 이하의 징역 또는 2000만 원 이하의 벌금에 처한다.

제21조 (벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제12조제1항을 위반하여 집회 장소에 출입한 자

2. 제12조제2항을 위반하여 정복과 식별표를 착용하지 아니한 자

3. 제13조제2항에 위반하는 행위를 한 자

※ 참고자료 1.  2010 한국 표현의 자유 보고대회 중 4장 집회결사의 자유

2008년 촛불집회와 경찰의 과잉진압

2008년 5월 정부의 미국산 쇠고기 수입에 반대하는 대규모 시위가 일어났다. 5월 2일 청소년들의 주도로 시작된 촛불 집회는 저녁 시간에 청계천 광장에 모여 촛불을 드는 평화롭고 조용한 방식으로 진행되었다. 경찰은 촛불 집회는 미신고 불법 집회이므로 주최자를 사법처리하겠다고 밝혔다. 촛불 집회가 거듭되어도 정부의 근본적인 태도 변화가 없자, 5월 24일의 17번째 촛불 집회는 거리로 지출하는 철야 가두집회로 발전하였다. 시위대는 촛불을 든 채 도로로 나와 모여 앉았고, 경찰은 다음날 새벽 이들을 폭력으로 강제해산시켰다. 이 과정에서 시위대가 37명 체포되었고, 여성을 포함한 다수의 시위 참가자들이 부상을 입었다. 이날 새벽 검찰, 경찰, 국가정보원은 관계기관 대책회의를 갖고 거리로 진출한 촛불 시위 주동자를 구속하는 등 엄하게 다스리는 방안을 강구했다고 언론에 보도되었다. 인터넷으로 생중계되는 경찰의 폭력 진압을 목격한 사람들이 분노하면서, 촛불 시위 참가자 수는 매일 매일 늘어났다.

5월 31일 청와대 근처 삼청동에서 밤새 경찰과 대치중이던 1만여 명의 시위대에 대해 경찰은 경찰 버스 차량으로 장벽을 설치한 뒤 건너편에서 시위대를 향해 물대포를 쏘았고, 다음날 새벽 시위대 수가 줄어들자 물대포 차량과 대테러부대인 경찰특공대를 투입하여 진압했다. 물대포는 경찰청 훈령에 따르면 사람에게 직접 발사하지 않도록 되어있었음에도 실제로는 늘 시위대를 겨냥하여 발사되었다(이후 경찰은 직접 발사할 수 있도록 훈령을 변경했다고 밝혔다). 다음날 새벽 경찰이 물대포 차량과 경찰특공대를 앞세워 밀고 나오며 진압을 시작하자 시위대는 속수무책으로 밀려났고, 여성을 포함한 많은 사람들이 머리 등을 방패, 곤봉으로 가격당해 피가 흐를 정도로 부상당했다. 대학생으로 밝혀진 한 여성이 바닥에 쓰러진 채로 경찰에게 군홧발로 짓밟히는 영상이 생중계되기도 했다. 이 날은 총 228명이 체포되었다.

시위대가 100만 명 가까이 집결한 6월 10일에는 경찰이 아침부터 광화문 세종로 일대를 다수의 화물 컨테이너로 봉쇄하고 시위대를 포함한 모든 이의 통행을 전면 차단하였다. 6월 29일에는 비폭력 불복종 행동으로서 경찰 앞에 팔짱을 끼고 드러누운 ‘YMCA 눕자행동단’ 소속의 80여명의 시민들을 경찰이 무자비하게 방패와 곤봉으로 내리치며 짓밟고 지나가는 일이 발생했다. 미 대통령 부시가 방한한 8월 5일을 기점으로 경찰 진압은 한층 더 공격적으로 변했다. 경찰은 물대포에 색소와 최루액을 섞어 사용하였고, 사복 경찰관 부대가 투입된 체포 작전도 무차별적으로 진행되었다. 시민들은 단지 옷에 색소가 묻거나 인도에서 무리지어 다니기만 해도 체포 대상으로 간주되었고, 취재하던 기자들도 공무집행방해로 체포되었다. 언론사 소속 기자는 체포되더라도 곧바로 석방되었지만, 소속이 없는 독립 시민 기자들은 계속 구금되었다. 8월 5일 경찰은 시민 167명을 체포했고, 해방기념일인 8월 15일에도 총 157명을 체포했다. 그 이후로 촛불집회는 소강상태가 되었고, 일부 시민들은 2명씩 짝지어 산책하며 구호나 피켓 없이 단지 촛불만 드는 형태로 극도로 절제된 표현을 시도하였으나, 이마저도 경찰에 의해 금지 당했다.

[출처] 2010 한국 표현의 자유 보고대회 - 프랭크 라 뤼 유엔 의사표현의 자유 특별보고관 방한에 즈음하여 - 중 4장 집회결사의 자유

※ 참고자료 2.  2014. 12. 2 촛불재판 유죄 판결 관련 규탄 기자회견문

‘촛불 시민의 진정성’을 권력편의적인 논리로, 기계적이고 형식적인 기준으로 유죄로 단죄하는 것을 우리는 결코 납득할 수 없습니다

2008년 촛불집회는 시민·네티즌들의 이명박 정부의 무책임한 태도에 대한 자발적인 분노, 미국산 쇠고기 수입 재개에 대한 공중파 방송의 탐사보도 프로그램의 취재보도, 학계와 전문가 그룹의 합리적인 의심과 정책비판 등이 종합되어 형성되기 시작하였습니다. 실제로 이명박 정부의 한미 쇠고기 협상이 졸속적으로 타결된, 매우 굴욕적이면서 반국민적인 협상이라는 점이 드러나면서 주간에 집회를 할 수 없는 학생들, 네티즌들, 학부모들, 노인, 회사원들, 예비군, 노조원, 종교인, 국회의원 등 다양한 배경의 사람들이 서울도심에서 2008년 5월 2일부터 8월 15일까지 거의 매일 촛불집회를 전개하였습니다.

평화롭게 시작한 촛불집회는 경찰이 오히려 과도한 물리력을 사용해 집회의 권리를 제약하자 국민들의 더 큰 공분을 샀습니다. 국책연구기관인 한국형사정책연구원도 과도한 차벽설치가 집회의 폭력성을 증가시켰다고 분석할 정도로, 경찰은 차벽, 물포, 소화기, 해산과 검거위주의 대응으로 집회시위의 자유를 억압했습니다. 당시 경찰은 촛불집회에서 현장검거로 1,423명을 연행하였고 사후채증으로 226명을 조사하여 총 1,649명을 형사처벌하였습니다. 사법처리 인원은 단일 사안으로는 최대 기록이라고 할만 합니다.

촛불집회가 끝난 후 검찰은 평화적인 촛불집회시위에 대해서도 현행법 상 야간집회-시위, 도로점유가 불법인 점을 이용해 집시법 10조와 형법 185조 일반교통방해죄를 적용해 참여자들을 무차별적으로, 보복적으로, 감정적으로 무더기 기소했습니다. 이에 촛불시민들은 헌법상 보장되는 집회시위의 자유를 억압에 대해 헌법재판소에 야간 집회시위에 대한 위헌제청신청을 하였습니다.  2009년 9월 24일 헌법재판소는 집시법 10조 야간집회에 관해 헙법불합치 결정을 하였고 2010년 7월 1일부터 야간집회가 전면 가능해졌습니다. 반면, 2014년 3월 27일 헌법재판소는 집시법 10조 야간시위에 대해 한정위헌 결정을 하였습니다. 헌법재판소는 자정 12시 이전의 시위를 금지하는 것은 위헌이라고 하면서 자정 이후의 시위를 금지할지 여부에 관해서는 국회와 우리 국민들이 판단할 문제라고 하였습니다. 그러나 사실상 헌법재판소는 자정 12시 이전의 시위금지만이 위헌이라고 하여 자정 12시 이후 시위에 관해서는 처벌의 근거를 남겨놓았습니다. 물론, 헌재의 한정위헌 결정문을 자세히 보면 유죄의 근거로 활용할 수는 없고, 오히려 밤 12시 이후도 헌법재판소의 기존 헌법 불합치 결정까지를 감안하면 무죄로 추정하고 간주하는 것이 지극히 올바를 것입니다.

다만, 헌법재판소가 집시법 10조 관해 특정시간대를 기준으로 위헌여부를 판단한 것은 집회시위의 자유를 침해하는 것임을 우리는 지적하는 것입니다. 자정이 넘은 시간에 시위가 이뤄진다는 이유만으로 시위 자체를 금지하거나 처벌하는 것은 전혀 논리적이지도, 사회적으로 타당하지도 않는 일입니다. 또한 안전에 위험을 초래하는 기습적인 도로점거가 아닌 평화적인 집회시위의 연장으로 일어나는 촛불시위의 도로점유 역시 그 권리를 당연히 인정받아야 하고, 다행히 최근 법원은 평화적이고 공익적 목적의 도로점유에 대해서는 무죄를 선고하고 있기도 합니다.

우리 시민들은 이 사회 공동체 성원으로 정부 정책에 의견을 가질 수 있습니다. 그러한 의견을 타인과 교류하고 사회를 향해 표현할 수 있습니다. 2008년 촛불집회는 촛불시민들이 거리에서 자신들의 견해를 평화롭게 드러내며 교류하고 배우는 민주주의의 장이었습니다. 몇 년에 한 번씩 ‘조용히 선거만 하라’는 박제화된 정치를 거부하고, 촛불시민들은 일상에서 거리의 민주주의의 힘과 주권재민의 위대함을 보여주었습니다. 이는 한국사회 뿐만 아니라 세계적으로도 민주주의를 증진시킨 역사적인 실천으로 평가받고 있습니다.

그럼에도 공안기구는 촛불의 힘을 불온시하여 천여명이 넘는 촛불시민을 사법처리하기도 했지만, 그 힘이 결국 야간에도 집회와 시위를 할 수 있다는 가능성을 열었고, 지금 야간 집회는 아무런 문제없이 전국 곳곳에서 평화적으로 잘 전개되고 있습니다. 그렇게 거리에서 직접민주주의를 몸으로 체험한 촛불의 힘은 2008년의 경험으로 끝나지 않고 등록금집회, 희망버스까지, 또 최근에는 세월호 참사 추모와 세월호 참사의 진실을 밝히기 위한 힘으로 이 사회를 밝히고 있습니다.

그렇지만, 6년 만에 시작된 촛불재판의 결과는 마치 보복이라도 하듯이, 속전속결 유죄판결 일색입니다. 최근 박석운 민언련 대표 등 집행부에게는 실형 선고 및 집행유예가, 촛불집회 참가 시민들에겐 100~200만원 사이의 벌금 유죄 선고가 잇따르고 있습니다. 2008년 촛불집회로 재판을 하고 있는 사람들은 정말 아주 다양한 형태로 연행, 기소되어 재판을 받고 있습니다. 가령 집회를 구경했다는 이유로, 단지 도로나 인도에서 있었다는 이유로, 인권침해 감시활동을 했다는 이유로 기소되어 1심에서 유죄 선고를 받고 있습니다. 6년만의 재판도 서럽고 부당하고 힘든 일인데, 기계적인 기소와 형식적인 유죄 선고를 받고 있다니, 오히려 박수를 받아야할 시민들에겐 너무나 가혹한 보복이라 할 것입니다.

이에 항의하고자 우리는 오늘부터 세계인권선언일 12월 10일까지 검찰과 법원 앞에서 1인 시위를 합니다. 1인 시위는 촛불시민, 시민인권사회운동가들이 돌아가면서 점심시간에 맞추어 진행합니다. 또한 우리는 12월 10일 1심 결과를 보다 면밀하게 분석하여 법원이 어떻게 기계적이고 형식적인 판결을 하고 있는지 2008년 촛불재판의 실태와 문제점을 드러내고 분석하고 비평하는 토론회를 진행하고, 12월 17일 촛불시민들과 함께 치유와 연대의 콘서트도 개최합니다.

오늘 기자회견에서 우리는 아래와 같이 주장합니다.

1. 검찰은 즉시 밤 12시를 기준으로 한 기계적이고 형식적인 기소를 중단해야 합니다.

2. 법원은 헌법의 권리가 실현될 수 있도록 촛불 시민들에게 무죄를 선고해야 합니다.

3. 국회는 헌법재판소의 헌법불합치 결정과, 한정위헌 결정의 내용과 취지에 비췄을 때, 검찰과 법원이 촛불 집회 참가자들에 대해 기계적인 기소와 유죄를 선고하고 있는 것은 매우 부당하고, 반 국회·반 국민적인 일임을 지적하고 즉시 선처와 태도 전환을 촉구해야 할 것입니다.

4. 또, 국회는 신속하게 집시법 10조의 야간시위 금지 조항을 원천 삭제하는 법 개정에 나서야 할 것입니다.

2014년 12월 2일

민변, 참여연대, 광우병위험감시 및 식품안전을위한국민행동, 인권단체연석회의 공권력감시대응팀, 한국진보연대

2008년 촛불 토론회 자료집

헌법적 관점에서 본 현행 집시법, 일반교통방해죄의 문제점과 개선방향

발행일  2014. 12. 10

발행처  광우병위험감시 및 식품안전을위한국민행동·민주사회를위한변호사모임

인권단체연석회의 공권력감시대응팀·참여연대·한국진보연대

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