대형마트-중소상인 상생품목 지정 제도의 필요성

양창영

I. 들어가며

작년 6월 서울시의 51개 대형마트 판매제한 품목 사건 당시 대형마트와 언론, 소비자들은 논란이 뜨거 웠다. 결과적으로 현실화 하지 못하고 유야무야 되었으나 대형마트와 주변 중소상인들 사이에 상생품목 선정의 필요성과 가능성 및 가능하면 실현방법 등에 대해서는 논의만 많고 확정되지 않은 상태다. 과거 상생품목에 대한 법안발의가 있기도 하였으나 아직까지는 도입여부를 결정하지 못하고 있다.

한편, 현행 제도 아래서도 적합품목을 지정할 수 있는 길이 있는데도 상생품목 지정제도를 도입해야 하는지에 관해서도 논란이 있을 수 있는나 현행 법제에서 적합품목을 지정하는 것과 상생품목을 지정할 수 있는 제도를 도입하는 것은 동전의 양면 같은 측면이 있으나 상호 보완적 역할 을 할 수 있으므로 현재 상생품목 제도를 도입하자는 주장이나 논의가 무의미 하지는 않다.

II. 대형마트의 판매 품목 제한은 생소한 제도가 아니다.

품목을 기준으로 대형마트의 영업활동에 일정한 제한을 두는 제도는 과연 불가능할까?

먼저, 국내제도를 보면 「대중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률」에 의해 중소기업청장은 대형마트가 개점하기 전에 사업조정에서 중소상인의 사업활동 기회를 확보하는데 필요하다고 인정되면 대형마트에게 품목의 축소를 권고할 수 있다. 대형마트가 이를 어기면 형사처벌도 가능하다(상생법 제33조, 제41조). 실제 있었던 대형마트에 대한 중기청장의 강제조정권고의 내용은 대형마트에 대해 진출제한 대신 이보다 규제강도가 약한 품목제한이 대부분을 차지하고 대형마트와 중소상인들 사이에 협상의 내용은 보통 대형마트 판매품목을 제한하는 것으로 결론이 난다. 2010년에는 중소기업청장이 부산 반송동 SSM들에 대해 상추, 배추, 감자 등 판매를 제한하는 권고를 했고, 최근 서울시 합정동 홈플러스 입점 과정에서도 대형마트는 15개 품목을 판매하지 않기로 주변 시장상인들과 합의했다.

중소기업청이 2012. 10. 9. 김동철의원실에  제출한 <2009년 7월~2012년 7월까지 최근 3년간 사업조정제도 실태> 참조

2013. 3. 14. 경제민주화국민본부 주최로 열린 홈플러스의 서울시 판매품목 제한 권고 추가 수용 요구 기자회견 보도자료 참조

동반성장위원회는 중소상인의 적합업종 뿐만 아니라 적합품목을 발표하곤 한다. 동반성장위원회는 2011. 9. 27. 16개 품목을 선정하여 대기업에 대해 사업철수 품목 1개, 진입자제품목 4개, 확장자제품목 11개 등을 발표하였을 뿐만 아니라 최근까지 그 범위를 확대해 가고 있다.

국회 의안번호 1812535, 중소상인 적합업종 보호에 관한 특별법 검토보고서 참조

서울시 의회는 「서울특별시 유통업 상생협력 및 소상공인 지원과 유통분쟁에 관한 조례」를 제정하였는데 위 조례에 의하면 시장은 ‘대형유통기업 등의 영업활동으로 인근 중소유통기업 및 소상공인의 특정품목에 대하여 영업상 중대한 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정되는 경우에는 대형유통기업 등의 운영자에 대하여 그 특정품목의 영업을 전부 또는 일부 제한하도록 권고할 수 있다’고 정하고 있다.

서울특별시 유통업 상생협력 및 소상공인 지원과 유통분쟁에 관한 조례 제12조 제2항

해외 사례를 보면, 미국의 일부 주는 식품의 매장면적을 일정 범위로 제한하고, 독일은 대형마트의 도심성 상품과 비도심성 상품을 분류해서 판매를 제한하기도 한다. 즉, 대기업이나 대형마트에 대해 판매품목을 조정하고 제한하는 것은 낯선 제도만은 아니다.

III. 품목제한은 허용될 수 있는가

가. 판매품목제한에 대한 우려

2009년 대형마트 개설등록허가제, 판매품목제, 영업시간제한 등의 내용을 담은 유통산업발전법 개정안이 발의되었을 때 지식경제부는 WTO 서비스협정(GATS) 제16조 제2항 양허표에 기재하지 않았고, 영업품목 제한명령 위반시 영업정지 또는 과태료 부과조치는 처벌은 GATS 제6조 제4항 나목 ‘인가요건과 절차 등과 관련된 조치가 서비스의 질을 보장하기 위하여 필요 이상의 부담을 지우는 것이 아닐 것’ 조항과 제16조 제2항 가목 ‘수량쿼터, 독점, 배타적 서비스 공급자 도는 경제적 수요심사 요건의 형태여부에 관계없이 서비스 공급자의 수에 대한 제한을 하지 않을 것’의 조항에 위반될 소지가 있으며, 대형마트 개설자의 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 본질적으로 침해하고 헌법 제10조에 근거한 소비자의 일반적 선택의 자유 및 헌법 제23조의 재산권을 과도하게 제한하여 위헌의 가능성이 있다는 등의 의견을 제시하였다.

유통산업발전법 일부개정법률안 검토보고서, 지식경제위원회 수석전문위원 권대수, 2009.4.

나. 판매품목제한의 문제 해소

그러나 위와 같은 지식경제부의 견해와 달리 당시 민주사회를 위한 변호사모임에서는 다음과 같이 다른 의견을 제시하였다.

대규모점포 등의 개설허가제·영업시간·영업품목 규제에 관한 위헌주장과 국제법위반 주장에 관한 법률검토 의견서(2010. 민주사회를 위한 변호사 모임) 중에서 판매품목제한과 관련한 부분을 중심으로 발췌

(1) 직업의 자유(헌법 제15조) 및 사유재산권(헌법 제23조) 침해로 인한 위헌 여부

(가) 직업의 자유와 사유재산권에 대한 제한-일반론

직업선택의 자유 내지 직업수행의 자유는 기본권의 제한이 불가능한 절대적 기본권이 아니라 헌법 제37조의 기본권 제한의 일반적 원리에 의하여 제한이 가능한 상대적 기본권이다. 그러므로 대규모점포 등의 규제와 같은 방식의 직업의 자유에 대한 제한은 목적의 정당성, 수단의 적절성, 과잉금지의 원칙이라는 헌법 제37조의 헌법 제37조의 기본권 제한의 법리에 위반되지 아니하고, 따라서 헌법 제123조 제2항의 지역경제의 균형발전이나 제3항의 중소기업의 보호?육성을 목적을 위해서 대규모점포 등의 규제와 같은 방식으로 직업선택의 자유 내지 직업수행의 자유(영업의 자유)를 제한한다 하더라도 그 정도가 지나치게 과도하여 입법형성권의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다.

현행헌법의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고, 경제활동의 자유와 자유경쟁을 존중하는 자본주의적 자유시장경제를 골간으로 하면서 자유시장경제에 수반되는 모순들을 제거하고 사회정의와 경제민주화를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 광범하게 인정하고 있으므로, 전체적으로는 사회적 시장경제질서의 성격을 가지고 있다.

그와 같은 현행헌법의 경제질서에 성격을 고려할 때, 헌법상의 경제원칙 혹은 경제정책 중 하나인 지역경제의 육성(헌법 제123조 제2항), 중소기업의 보호?육성(헌법 제123조 제3항) 등의 목적을 위하여 사유재산제의 원칙 및 자유시장경제의 원칙, 그 구체화로서 헌법 제15조의 직업의 자유 및 제23조의 재산권을 일부 제한하는 것은 가능하다.

(나) 직업의 자유에 대한 제한의 정도와 심사기준

직업의 자유의 제한과 관련하여 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 구체화한 ‘단계이론’에 의하면, 직업의 자유는 제한 정도에 따라 낮은 단계부터, 직업행사의 자유의 제한(1단계), 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한(2단계), 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한(3단계)으로 구별되는바, 직업의 자유를 제한하는 경우 가장 적은 침해를 가져오는 단계에서 제한하여야 하며, 입법자가 달성하려는 목적을 낮은 단계의 제한으로 달성할 수 없는 경우에 비로소 다음 단계의 제한을 해야 한다. 즉, 제한의 정도가 클수록 입법형성의 자유가 축소되어 위헌성 판단에서 엄격한 심사를 요하고, 특히, 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한의 경우에는 중대한 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위한 것이어야 한다.

이와 관련하여 대규모점포 등의 개설 허가제의 경우 ‘객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한’에 해당하여 위헌이라는 주장이 있을 수 있다. 물론 직업의 자유를 장소적으로 제한하는 경우에 이를 일괄적으로 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 보는 견해도 있지만, 이는 지역 전체를 대상으로 한 일반적 제한의 경우와 특정 지역에 국한한 직업행사의 제한을 구분할 필요가 있다. 그 경우 특정 지역에 국한하여 직업의 자유를 제한하는 것은 직업행사의 자유에 대한 제한의 일종이라고 보는 것이 타당하다. 즉, 대규모점포 등의 개설허가제는 일정한 요건 하에 대규모점포 등의 개설을 허용하는 내용이므로 일반적으로 대규모점포 등의 영업이라는 직업을 결정할 자유를 침해하지 않는다. 대규모점포 등을 운영하고자 하는 자는 주거지역 등 주변 교통 혼란, 중소상권 파괴를 유발할 가능성이 있는 일부 지역을 제외하고는 자유로이 점포를 설립할 수 있고, 위 지역에서도 환경영향평가를 거치면 일정 규모 이하의 점포를 낼 수 있기 때문이다.

만일 직업결정의 자유를 제한한다고 볼 수 있더라도 이는 일반적인 분포 규제가 아니라 특정지역으로부터 일정한 거리제한을 둔 것뿐이므로 이를 기본권주체가 아무리 노력해도 충족시킬 수 없는 객관적 조건이라 할 수는 없다. 그러므로 대규모점포 등의 개설허가제는 직업수행의 자유의 제한에 불과하거나, 만일 이를 직업결정의 자유의 제한으로 보더라도 주관적 사유에 의한 직업결정의 제한이라 할 것이다. 따라서 공익과의 형량상 엄격한 기준에 따를 필요가 없고 입법자에 의한 입법재량권이 인정된다 할 것이므로 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

나아가 직업수행의 자유(영업의 자유)는 공공질서, 공공복리에 미치는 영향이 큰 까닭에 헌법 제37조 제2항의 법률유보에 의한 폭넓은 제한이 가능하며, 그 장소, 시기, 방법 등에 관하여 상당한 규제가 가능하다. 대법원과 헌법재판소도 기본권 제한의 방법과 그 정도의 문제에 있어서 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 직업행사의 자유(영업의 자유)에 대하여는 상대적으로 더욱 폭넓은 법률상의 규제가 가능하다 판시하고 있다.

(다) 사유재산권의 제한 가능성

헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법에 의한 재산권 박탈이나 헌법 제23조에서 보호하고 있는 재산권이란 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리를 의미하므로 구체적인 권리가 아닌 법적 지위나 기대되는 이익, 재화 획득에 관한 기회 또는 기업활동의 사실적, 법적 여건 등은 그와 같이 헌법조항들에 의하여 보장되는 대상으로서의 재산권이 아니라고 할 것이다.

그런데 영업활동은 원칙적으로 자신의 계획과 책임 하에 행위를 하면서 법제도에 의하여 반사적으로 부여되는 기회를 활용한 것, 장래의 단순한 경제적 기회, 반사적 이익에 지나지 않는다 할 것이므로 결국 영업권은 위 헌법조항들이 말하는 재산권의 범위에 속하지 아니하고, 그렇다면 그와 같은 헌법조항들에 의해 보장되는 재산권은 아니라 할 것이다.

만일, 영업의 자유가 재산권에 포함된다 하더라도 그와 같은 재산권은 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계에 해당한다 할 것인바, 법률로써 대규모 점포 개설자의 영업의 자유를 제한하더라도 그것은 ‘부진정소급입법’이라 할 것이어서 구법질서에 대하여 기대하였던 대규모점포 등 개설자의 신뢰보호보다도 입법권자의 입법형성권을 존중하여야 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 원칙적으로 제한될 수 있다.

따라서 헌법 제23조의 재산권의 사회적 구속성의 원리, 헌법 제37조의 일반적 기본권 제한의 원리에 비추어 지역경제의 균형발전과 중소기업 보호를 목적으로 한 대규모점포 등의 개설자의 영업의 자유를 제한하는 것이 과도하게 재산권을 침해하는 것이라 할 수 없다.

(2) 소비자의 일반적 선택의 자유 내지 소비자의 편익에 관한 권리(헌법 제10조, 제124조) 등의 과도한 침해로 인한 위헌 여부

대규모점포 등의 규제와 관련하여 문제가 되는 소비자의 권리는 소비자가 물품과 용역을 사용 또는 이용함에 있어 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 가진다는 내용의 ‘자유로운 선택권’이다.

그런데 그와 같은 소비자의 자유로운 선택권이 실현되기 위해서는 독과점의 금지, 공정거래의 보장, 유통구조의 개선 등이 이루어져야 하는데, 만일 대규모점포 등의 규제가 실시되지 않는다면 단기적으로는 소비자의 자유로운 선택권이 보장될 수도 있겠지만 장기적으로는 지역의 다양한 상권 및 유통경로의 붕괴 등으로 인하여 소비자의 자유로운 선택권이 더욱 침해될 가능성이 매우 높다. 그와 같은 이유로 대규모점포 등의 규제가 곧바로 헌법상의 소비자의 권리를 침해를 의미하지는 않는다.

대규모점포 등의 규제와 관련하여서는 헌법 제123조에 의하여 보호되고 있는 경제적 약자인 중소상인의 보호받을 권리와 소비자들의 일반적 선택의 자유가 충돌하는 기본권 충돌의 문제가 발생하고, 이 경우 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(규범조화적 해석) 등을 들 수 있는데, 충돌하는 기본권이 성격과 태양에 따라 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결해야 한다.

그런데 충돌하는 기본권 사이에 절대적 우열이 인정되지 않는 경우 두 기본권을 합리적으로 조화시켜 두 기본권이 그 정도가 제한되더라도 모두 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 하는 규범조화적 해석의 원리가 기본권 충돌의 일반적인 해결원리이다.여기서 헌법 제10조의 행복추구권의 파생권리인 소비자의 일반적 선택의 자유도 그 제한이 가능한 상대적 기본권이고 헌법 제123조 등에 의하여 보호되는 중소기업의 영업권과 비교하여 우위의 기본권이라 할 수는 없다. 따라서 두 기본권의 합리적 조화원칙에 의하여 기본권 충돌의 문제를 해결해야 할 것이고, 그렇다면 지역경제의 균형발전, 중소기업 보호 등의 정당한 목적에 의하여 소비자의 선택의 자유가 일부 제한된다고 하여 그것만으로 그 기본권이 본질적으로 침해되었다거나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다.

참고로 독일의 경우 대규모점포 등의 개설시 지역경제에 미치는 영향을 분석하여 지역경제의 중소상인에 미치는 정도가 매출액 대비 10% 이상일 때 그 영업의 자유를 제한하는 입법을 취하고 있는데, 이러한 점에 비추어 보아도 대규모점포 등의 개설이 지역경제에 미치는 영향을 분석하여 그 정도에 따라 영향이 광범위할 경우 입점을 제한하거나 영업시간 제한이나 영업품목 제한의 조건을 붙여 허가 등을 하는 방법은 소비자의 선택권을 본질적으로 침해하는 것이 아니라 할 것이다.

(3) WTO서비스협정(GATS)에 위반된다는 정부의 주장에 대하여

(가) GATS 위반으로 인한 제소와 위반인정 사례에 대한 과장과 왜곡

정부는 국제법위반론에서 마치 WTO에서 GATS 규정 위반에 관한 제소 빈도가 높고 제소된 사안에서 피제소국의 국내규제에 대하여 GATS 위반이 인정된 사례가 많은 것인 양 주장을 펼치고 있으나, 실제 GATS위반으로 WTO에 제소된 사례는 WTO 출범이래 20여년이 넘는 동안 불과 5건 밖에 되지 않으며, 더욱이 제소된 사건 중에서 피제소국의 국내규제가 GATS 위반사례로 인정된 사례는 겨우 2건밖에 되지 않는다.

더구나, 피제소국의 국내규제가 GATS 위반으로 인정된 사례의 내용을 보면, ① 피제소국인 EC가 과거 식민지국가였던 아프리카 국가 등에 대한 보상이라는 정치적 고려에 따라 바나나 수출국을 3개 섹터로 구별하여 각 섹터의 그룹국가별로 관세, 수입물량, 관련된 중개수입업자의 수입면허의 제한, 수입허가절차 등 여러 측면에 있어 차별을 둠으로써 GATS 제2조와 제17조의 최혜국대우나 내국민과의 동등대우 조항에 위반한 것(에콰도르, 과테말라, US-EU 바나나 사건)이거나, ② 피제소국인 멕시코가 국제통화 접속요금 결정을 국내 독점 통신사업자인 Telmex가 결정하면 다른 통신사업자들(타국의 통신사업자 포함)도 독점적 구조로 결정된 과다한 접속요금을 적용받도록 하여 GATS 제2조와 제17조의 최혜국대우나 내국민과의 동등대우 조항에 위반한 것(US-MEXICO 멕시코 텔콤스 사건)으로, 피제소국의 시장에서 동종의 사업을 하고 있는 제소국의 기업을 관세, 수입허가절차, 수입물량, 서비스가격 결정권 등에서 구체적이고 노골적으로 피제소국의 기업과 차별하였기 때문에 GATS 위반으로 인정된 것이다.

그런데, 자국의 중소상인 보호나 지역균형발전 등을 위하여 대규모점포 등의 개설을 규제하거나 대규모점포 등의 영업시간, 영업품목 등을 규제하는 것은 ① 국내의 대규모점포 등나 외국의 대규모점포 등의 관계에서 보면, 국·내외의 대규모 점포가 규제를 받는데 있어 동일한 목적과 방식의 동일한 제도에 의하여 차별 없이 규제를 받는 것이고, ② “외국”의 ‘대규모점포 등’과 국내의 중소상인의 관계에서 보면, ‘대규모점포 등’과 중소상인이라는 유통시장에서의 우월적 지위가 규제의 목적에서 문제가 되는 것이지 “외국”기업이라는 기업의 국적이 규제의 목적이 되는 것이 아니어서 이를 두고 최혜국대우나 내국민과의 동등대우 조항에 위배된다고 할 수는 없다.

실제 많은 선진국가들이 자국의 중소상인이나 지역경제, 도시계획, 주민들의 생활환경(소음·교통 등), 유통산업근로자 보호 등의 다양한 목적으로 개설규제, 영업시간, 영업품목 규제를 하고 있으나 이러한 유통업 규제가 WTO 위반문제로 제소된 예가 전혀 없는 것도 바로 같은 이유이다.

<표1> GATS규정위반으로 WTO에 제소된 사례

제소사례	해당 GATS규정	제소내용	결론
EC-Bananas 사건 (1997) 제소국: U.S., Ecuador, Guatemala, Honduras, Mexico 피제소국: EC	2조, 17조	EC로 수출하는 바나나 수출국을 과거 식민지국가에 대한 보상이라는 정치적 고려에 따라 그룹으로 나누어 그룹국가별로 관세, 수입물량, 수입허가절차, 관련 중개수입업자의 수입면허에 차별을 둔 것이 최혜국대우와 내국민대우원칙에 위반하는지 여부	피제소국 패소
Canada-AUTOS 사건 (1997) 제소국: Japan, EC 피제소국: Canada	1조, 2조	캐나다의 부가가치세조항 및 생산대비 판매비율조항과 관련하여 특정 생산자의 수입품에 대한 관세예외조항이 내국민대우원칙에 위반하는지 여부	피제소국 승소
U.S-Gambling 사건 (2005) 제소국: Antigua and Babuda 피제소국: U.S.	14조(a),(c), 16조	미국이 GATS의 부속서인 양허표에서 “recreational service (여가 서비스)” 항목에 대하여 특별한 양허를 행한바가 없음에도 타국의 서비스공급지로부터 들어오는 도박서비스를 전면금지한 것이 서비스 공급자수 제한 등에 위반되는지 여부와 공중도덕의 보호나 공공질서 유지의 공익적 목적으로 공급자수 제한이 정당한 국내규제인지 여부	피제소국 승소 (상소절차에서 승소)
Mexico-Telecoms(2004) 제소국: U.S. 피제소국: Mexico	2조(a), Mexico양허안에 의한 GATS Reference paper, 통신서비스에 관한 Mexico GATS 부속서	국제통화 접속료결정을 발신통화 점유율이 가장 높은 독접통신사업자가 결정하고 다른 통신사업자들은 이를 따르도록 한 조치가 접속요금을 접속원가에 근접하게 합리적이고 투명하게 제공하도록 한 통시기본협정에 관한 부속성인 Reference paper(참조문서) 준수의무에 위반되는지 여부	피제소국 패소
(이외에 Canada-Perioidicals(1997)사건은 GATS의 적용여부가 문제되기는 하였으나, 패널보고서의 주된 내용으로 다루어지지 않았다.

(나) WTO 규정위반 심사방식과 심사기준에 대한 오해

정부는 대규모점포 등의 개설허가제, 영업시간 및 영업품목 규제 등이 GATS 제16조(시장접근), 제17조(내국민대우) 등의 개별규정에 저촉되면 GATS의 위반여부 심사기준인 제6조 등에 대한 별도의 검토 없이 바로 GATS에 위반되는 것인 양 주장하고 있으나, 이는 WTO의 위반심사의 방식이나 심사기준을 잘못 이해하고 있는 것이다.

GATS의 규범체계를 보면 국내규제가 제16조, 제17조 등 개별규정에 위반될 여지가 있다하여 바로 위반행위가 되는 것이 아니라 국내규제에 관한 일반원칙 조항인 GATS 제6조에서 정하고 있는 GATS 위반 판단의 일반기준인 “합리성, 객관성, 공평성 요건”을 충족하지 못하는 국내규제인지를 다시 검토하여 GATS 제6조의 위 일반판단기준에 저촉될 때 비로소 GATS가 되는 것이다.

예를 들어, 위 <표1>의 US-Gambling 사건에서도 미국의 3개의 연방법과 8개의 주법에서 도박서비스의 공급을 금지하고 있는 국내규제가 타국의 도박 서비스공급지로부터 들어오는 도박서비스를 전면금지한 조치로 일응 GATS  제16조 (a), (c) 규정에 의한 서비스 공급지수의 제한, 총산출량의 제한에 저촉되는 것으로 판단되지만, 그것으로 바로 GATS 위반으로 판정되는 것이 아니라, 다시 2단계로 그러한 국내규제가 GATS 제14조에서 예외적으로 국내규제의 정당성을 부여하는 일반규정인 “ 공중도덕의 보호”나 “공공질서의 유지”를 위한 정당한 규제인지 여부를 심사하여 도박 및 내기 서비스의 공급제한이 공중도덕의 보호나 공공질서의 유지를 위한 정당한 규제라 하여 WTO 위반이 아니라는 판정을 받게 된다. 마치 우리 헌법재판에서 규제조치가 헌법에 열거된 기본권을 일응 침해하거나 제한하는 것이지만, 헌법 제37조에 의하여 그 규제, 즉 기본권 제한 내지 침해의 목적의 정당성이 인정되는 경우에는 그 기본권 제한의 규제조치는 합헌이라고 판단하는 것과 같은 판단방식이다.

따라서 개설허가제, 영업품목과 영업시간 규제와 같은 중소상인 보호와 지역균형발전을 위한 규제조치가 GATS 제16조, 제17조 등의 개별조항과 저촉되는 것처럼 보이더라도 바로 GATS 위반으로 판단되는 것이 아니라 그러한 규제조치가 GATS 제6조의 국내규제의 WTO 위반 여부에 관한 판단기준인 “합리성, 객관성, 공평성”을 상실한 것인지를 검토하여 개설허가제, 영업품목과 영업시간 규제가 합리성, 객관성, 공평성을 상실한 것이라고 판단될 때 비로소 GATS 위반이 인정되게 되는 것이다. 그리고 위 “합리성, 객관성, 공평성”이라는 것은 앞서 본 바와 같이 우리 헌법재판에서의 헌법 제37조에 의한 기본권제한(규제)의 목적의 정당성, 헌법 제10조의 평등성 심사(현저히 불합리한 차별인지 여부) 등을 심사하는 것과 유사한 개념이다.

(4) 특정 영업품목 규제의 GATS 위반 여부

특정 영업품목을 구체적으로 지정하여 판매 및 취급을 금지하는 것은 일응 “서비스영업(영업활동)의 총수(total number) 또는 서비스의 총산출량(total quantity)”을 제한하는 것을 금지하는 GATS 제16조 제3항에 저촉하는 것으로 보일 수 있으나, 이러한 제한이 GATS 규정의 위반인지 여부는 역시 이러한 국내규제가 GATS 제6조의 ‘공익적 합목적성’이 인정되는 규제인지 여부에 따라 판단되는 것이다.

대규모점포 등과 그 분사형태의 종합유통업의 소규모점포가 진출하여 지역경제와 중소유통업 발전에 치명적인 피해를 초래한다면 시장지배적 지위 남용에 따른 경쟁사업자 보호라는 관점에서 ‘공익적 합목적성’을 인정할 수 있을 것이다. OECD 대부분의 국가에서도 소매점 운영에 대해 특별한 허가를 요구하고 있다. 즉 매장에서 판매할 수 있는 제품 종류에 대한 허가가 필요하거나 또는 추가적인 면허 또는 허가를 요구하는 제품 유형도 존재한다. 미국의 경우도 워싱턴 D.C. 시의회는 매장면적의 15% 이상을 식품, 비과세 상품 매장으로 사용하지 못하도록 조례를 제정한 바 있다.

(5) 영업품목·영업시간 제한의 위반시 영업정지나 과태료 처분의 GATS 위반 여부

영업품목 제한명령 등의 위반시 영업정지 또는 과태료를 부과하는 조치는 GATS 제6조상의 국내규제에 해당하므로, 영업품목 제한명령 등 대규모점포 등에 대한 영업제한이 합리적, 객관적, 공평하고, 법규 위반에 대한 영업정지나 과태료 등의 제재조치가 모든 대규모점포 등을 대상으로 국내외 서비스공급자에 대해 차별 없이 합리적, 객관적이고 공평하게 시행된다면, 영업품목 제한명령 등이 GATS 규정에의 합치된다고 할 수 있다.

IV. 왜 품목제한이어야 하는가

대형마트와 SSM에 대해서는 영업시간도 제한도 하고 있는데 거기다가 품목제한도 필요한가라는 의문을 가질 수 있다. 답을 하기 전에 우리나라 대형마트의 현황을 살펴볼 필요가 있다. 우리나라 인구수를 기준으로 한 대형마트의 적정수는 이미 포화상태라고 보는 게 일반적 분석이고 현재 전국에 470개, 서울에 73개의 대형마트가 있다.

대형마트의 적정수와 과포화상태에 관해서는 ‘한국유통산업의 흐름’- 이서원 출판사 참조, 현재 전국의 대형마트와 SSM 수에 관해서는 서울시 2013. 3. 8. ‘대형마트 판매조정가능품목 담배, 두부 등 51개’ 보도자료 참조

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2000년 경부터 크게 늘어나기 시작한 대형마트 수는 2008년경 성장세가 꺾이기 시작하였는데, 바로 이때부터 골목까지 들어선 SSM이 급격히 늘어났다. 토지용도별로 대형마트의 입점을 금지하거나 제한적으로 허가하고 있는 유럽 국가들과 달리 입점단계에서 특별한 제한을 받지 않은 우리나라는 대형마트와 SSM이 골목 깊숙이 들어오고 중소상인은 밀려날 수 밖에 없는 환경이었다. 그래서 서울만 하더라도 대형마트는 1/3 가량이, SSM은 2/3 가량이 토지용도상 주거지역에 자리 잡고 있다. 대형마트들이 쉽게 성장한데는 결국 골목상권과 전통시장의 위기와 궤를 같이 있다.

〔참고〕서울시 토지용도별 대형유통업체 분포도 실태조사(중소기업청, 2013.1 조사자료)

유형	주거 지역	상업 지역	공업 지역	녹지 지역	관리 지역	기타 지역	총 수
대형 마트*	23	33	14	3	-	-	73
SSM**	210	36	7	-	-	27	280
하나로 마트	26	1	4	-	-	1	32
합계	259	70	25	3	-	27	385

* 대형마트: 이마트, 홈플러스, 롯데마트, 이랜드계열, 하나로클럽, 기타

** SSM: 롯데슈퍼, 홈플러스 익스플레스, GS슈퍼, 이마트 에브리데이, 탑마트, 굿모닝마트, 에스엠마트, 기타

대형마트에 대해 입점단계에서 또는 영업단계에서 제한하는 방법이 있을 수 있는데, 입점단계에서 허가제를 도입하자는 주장도 있었으나 규제의 강도 때문에 반대에 부딛쳐 받아들여지지 않고 있다. 영업단계 제한인 영업시간제한과 의무휴업일제는 1년 가까이 시행되면서 일부 효과를 나타내고 있으나 제도적으로 정교하지 못한 면이 있다.

2012년 말까지 10여개의 통산업발전법 개정안이 발의 되어 2013. 1. 초순 의결되었는데, 그중 대부분이 통과되었으나, 토지용도구역별 대형마트 입점금지나 허가제를 규정한 부분은 통과되지 않음.

반면, 품목제한은 중소상인들에게 매우 직접적인 효과를 가져올 수 있다. 대부분 중소상인들, 특히 전통시장 상인들이 취급하는 품목은 단순하다. 콩나물을 판매하면서 생선도 파는 중소상인은 찾아보기 어렵다. 그래서 대형마트 품목제한은 해당품목을 판매하는 중소상인들에게 미치는 영향이 클 수 밖에 없다. 따라서 대형마트의 성장이 중소상인의 위기를 바탕으로 이뤄진 것이고 그나마 받아 들여질만한 방안이 품목제한인데다 중소상인 보호에 도움이 되기 때문에 품목제한이 필요하다.

또한 상생품목은 구체적인 정책을 요구하고 그 결과 대형마트와 주변 상인들 사이에 협의와 합의가 있어야 목표가 달성될 수 있다는 점에서 정부 주도의 상생이 아니라 민간 차원의 상생의 길을 모색할 수 있다.

V. 상생품목 제도의 실현 방안

대형마트 상생품목을 지정한다고 하면 대형마트 뿐만 아니라 납품사업자, 소비자까지 조정해야 할 이익이 여러 가지다. 그리고 전국적으로 또는 시도 단위로 획일적인 상생품목을 지정하는 것으로는 대형마트와 직접 경쟁관계에 있는 중소상인과 전통시장을 살리는 정책목표를 실현할 수 없다. 각 지역별 특성이 있고 근접한 지역이라도 상권이 다르기 때문이다.

이러한 점을 감안하면 우선 제도적으로는 상생품목 지정에 관하여 합의할 수 있는 품목과 절차에 관한 가이드라인을 지정해주는데 그쳐야 한다. 다음으로 각 대형마트별로 상생품목 가이드라인을 기초로 주변 중소상인 단체나 대표 및 소비자들과 매출량, 영업에 미치는 영향과 소비자들의 선호도 및 수용가능성 등에 관하여 심도있는 협의를 거쳐 상생품목이 지정되어야 한다.

그리고 대형마트 상생품목 제도는 품목지정 자체로만 이해되어서는 품목 선정 협의 과정에서 결론을 내올 수 없다. 오히려 품목의 선정과 더불어 대형마트의 영업방식(품목의 판매시간 제한, 구입처의 제한, 매장면적의 제한 등)을 다양한 방법으로 제한할 수 있도록 해야 할 것이다.