항 고 장

항 고 인(고 발 인)	참여연대

담당 명광복

피항고인(피고발인)	고현철

위 피의자에 대한 2012년 형제 30050호 변호사법위반 사건에 관하여 서울중앙지방검찰청 검사 최혁은 2013. 10. 29.자로 피의자 고현철에 대하여 변호사법위반죄에 대하여 혐의없음의 불기소처분결정을 하였으나, 위 결정은 다음과 같이 매우 부당하므로 이에 불복하여 항고를 제기합니다.

항 고 이 유

I. 불기소처분결정의 요지

이 사건 불기소처분결정을 한 검사 최혁(이하 ‘담당검사’라 합니다)은 “재심판정의 취소를 구하는 행정소송과 해고의 무효확인을 구하는 민사소송은 소송절차가 동일하지 않고 소송물도 다르며 행정소송 사건에서는 재심판정이 적법하다는 점이 확정되었을 뿐 해고가 유효하다는 점이 확정된 것은 아니”라고 하면서, “변호사가 그 직무를 행할 수 없는 사건은 변호사가 공무원으로 재직시 직무상 취급한 당해 사건만을 가리키는 것이고 그 사건의 사안과 동일한 내용의 다른 사안은 이에 포함되지 않으므로, 본건 행정소송과 민사소송은 서로 다른 별개의 사건으로 봄이 상당하다”고 하여 불기소처분결정을 하였습니다.

담당검사는 “▲ 심리불속행 기각 판결의 특성과 피의자가 위 행정소송 사건의 주심 대법관이 아니었던 점, ▲ 양 사건이 별개의 사건으로 기판력이 미치지 않는 점 등에 비추어 보면 피의자가 약 6년 전 고소인의 행정소송 사건에 관여한 사실을 기억하고 위 민사소송 사건을 수임하지 않을 것을 기대하기 어렵고, 피의자가 위 민사소송 사건을 선임하여 소송대리를 하였다고 하여 변호사 업무의 공공성과 공정성, 사법제도의 공정성 등에 영향을 미쳤다고 보기 어려운 점, ▲ 위 행정소송 사건과 민사소송 사건이 쟁점이 같다거나 관련이 있다고 하여 피의자가 대법관 재직 시 직무상 취급한 사건에 대해 변호사로서 업무를 수행하였다고 보는 것은 형벌법규를 유추, 확대해석하는 것으로 판단되는 점 등을 종합해 보면 본건에서 피의자가 대법관 재직 시 직무상 취급한 사건에 관하여 변호사로서 그 직무를 수행하였다고 보기 어렵다”고 하여, “증거불충분하여 혐의없다”는 불기소처분결정을 내렸습니다.

그러나 위와 같은 불기소처분결정의 이유는 ‘변호사법위반의 보호법익’에 배치되는 것이고, 변호사법 제31조 제1항 제3호의 동일성의 범위를 임의로 축소 해석함으로써 수임제한 규정이 갖는 입법목적과 취지에 정면으로 반하는 오류를 범하였다고 할 것입니다.

II. 불기소처분결정의 부당성

가. 변호사법 제31조 제1항 제3호 수임제한 규정의 보호법익

법치주의 국가에서 법조의 한 직역을 담당하는 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현해야 하는 사명을 부여받고 있습니다. 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력해야 합니다.

변호사법 제31조 제1항 제3호는 변호사가 공무원․조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관해서는 그 직무를 수행할 수 없도록 규정하고 있습니다. 변호사윤리장전 역시 제17조 제1항에서 변호사는 자신이 공무원 또는 중재인이나 공정증서작성 사무에 관여한 사건을 수임하여서는 안 되도록 규정하고 있습니다.

변호사법 제31조 제1항 제3호의 규정 취지는 공적임무를 수행하면서 얻은 정보 혹은 공적임무를 수행하면서 형성된 관계를 그 후 사적이익의 대상으로 삼는 것을 금지함으로써 변호사 업무의 공공성과 공정성, 사법제도의 공정성을 담보하여 사건 관계자뿐만 아니라 일반 국민의 신뢰를 확보하고 변호사의 품위를 유지하려는데 있습니다. 공명정대하게 정의를 수호해야 할 법관으로서 나의 사건에 관여한 후, 상대방 대리인이 되어 나를 공격할 수 있도록 허용한다면, 상대방 대리인이 되어서 미친 실제적인 영향력이 크든 작든, 나의 사건을 판결한 법관이 상대방 대리인이 될 수 있다는 사실 자체로 법관제도에 대한 불신, 변호사제도에 대한 불신이 사라지기 어려울 것입니다. 법관 퇴임 후 상대방 대리인이 된 변호사가 사건을 처리함으로써 갖게 되는 정보력으로 인해 힘의 불균형이 발생할 수 있는 점도 큰 문제입니다. 그러나 당사자대립주의 원칙이 적용되는 관계에서 상대방 대리인이 된 전임 법관이 갖는 주관적인 기억력보다 중요한 것은, 사건 관계자가 느끼게 될 좌절감과 사법제도에 대한 뿌리 깊은 불신, 그리고 이를 바라보는 일반 국민들의 변호사를 포함한 사법제도 전반에 대한 불신이 더욱 큰 문제입니다.

변호사법 제31조 제1항 제3호의 보호법익은 당사자의 이익보호만을 목적으로 하는 것이 아니라 변호사의 직무집행의 공정성을 담보하는데 큰 비중이 있습니다. 따라서 변호사법 제31조 제1항 제3호를 해석함에 있어 당사자의 이익이 침해되었는지 여부를 판단하는 데 그쳐서는 안 되며, 일반 국민들에게 법조계 및 공직에 대한 신뢰가 무너질 위험이 있었는지 여부를 반드시 고려해야 합니다.

이러한 입법목적 및 취지는 변호사법 제31조 제3항의 신설로 더욱 분명해집니다. 변호사법 제31조 제3항은 “법관, 검사, 장기복무 군법무관, 그 밖의 공무원 직에 있다가 퇴직하여 변호사 개업을 한 자는 퇴직 전 1년부터 퇴직한 때까지 근무한 법원, 검찰청, 군사법원, 금융위원회, 공정거래위원회, 경찰관서 등 국가기관이 처리하는 사건을 퇴직한 날부터 1년 동안 수임할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. 위 제3항은 “국민의 사법 및 공직에 대한 신뢰성을 높이려는 것”을 목적으로 신설되었습니다. 즉 사법제도에 대한 신뢰를 확보하고 변호사의 품위를 유지하는데 있어, 법관으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건을 수임제한하는 규정만으로는 충분히 효과를 거둘 수 없다는 판단에 따라, 법관으로서 근무했던 기관이 담당하는 사건 전체를 수임제한하는 것으로 그 범위를 매우 확장하고 명백히 한 것입니다. 변호사법 제31조 제3항의 신설과 변호사법 제31조 수임제한 규정의 전체 구조와 취지를 고려할 때, 변호사법 제31조 제1항 제3호에서 수임제한하고자 하는 사건의 범위는 법관이 공무원으로서 직무상 취급한 사건과 동일한 해당 사건만이 아니라 실질적으로 동일한 사건까지 포함하는 것임이 분명합니다.

나. 심리불속행 기각 판결 및 주심 대법관이 아니라는 이유에 대하여

담당검사는 심리불속행 기각 판결의 특성을 이유로 불기소처분결정을 하였습니다. 그러나 대법원에 계류된 민사․가사․행정 사건 중 심리불속행 기각 판결의 비율은 2008년 67.4%, 2009년 69.2%, 2010년 68.7%, 2011년 69%입니다. 담당검사의 불기소처분결정 이유에 따르면 70% 가량에 이르는 심리불속행 기각 판결은 변호사법 제31조 제1항 제3호 적용대상이 아니라고 볼 여지가 생깁니다. 그러나 변호사법 제31조 제1항 제3호에는 법관이 공무원으로서 직무상 취급한 사건 또는 취급하게된 사건이라고만 규정되어 있을 뿐, 관여의 정도에 따라 예외를 두고 있지는 않습니다. 이는 앞서 본 바와 같이 변호사법 제31조 제1항 제3호의 보호법익이 당사자의 이익보호뿐만 아니라 일반 국민의 사법에 대한 공공성, 공정성에 대한 신뢰도 보호법익으로 하고 있기 때문입니다. 따라서 담당검사가는 아무런 근거 없이 심리불속행 기각 판결임을 이유로 피의자가 대법관으로서 담당하였던 사건에 대하여 수임제한 규정을 적용하지 않는 것은 법률 문언에 정면으로 반하는 법리해석으로서 부당합니다.

또 담당검사는 피의자가 행정소송 사건의 주심 대법관이 아니었던 점을 들어 불기소처분결정을 하였습니다. 그러나 변호사법 제31조 제1항 제3호는 주심을 맡은 전직 대법관에게만 적용되는 규정이 아닙니다. 주심 대법관이 아닌 배석 대법관들은 직무상 해당 사건을 취급하지 않았다고 볼 예외적인 규정이 없을 뿐 아니라 그처럼 축소 해석을 해야 할 근거도 전혀 없습니다.

따라서 담당검사가 심리불속행 기각 판결이며 피의자가 앞서 제기된 행정소송 사건의 주심 대법관이 아니었다는 점을 이유로 불기소처분결정을 한 것은 변호사법 제31조 제1항 제3호의 규정 문언에 정면으로 배치되는 판단이라고 하겠습니다.

다. 주관적인 기억과 기대가능성의 이유에 대하여

담당검사는 피의자가 약 6년 전 행정소송 사건에 관여한 사실을 기억하고  민사소송을 수임하지 않을 것을 기대하기 어렵다는 점을 들어 불기소처분결정을 하였습니다.

그러나 피의자는 담당검사의 서면질의에 대하여 “피의자는 법무법인(유) 태평양에서 2010. 4. 5. 상고이유서를 제출하면서 다른 담당변호사로부터 관련 행정사건의 판결에 피의자가 관여되어 있으나 변호사법을 검토한 결과 아무런 문제가 없다는 보고를 받고 나서야 피의자가 위 행정소송 사건에 관여되어 있다는 사실을 알게 되었으나”라고 답변하였으며, 이를 통해 피의자가 앞서 행정소송 사건을 담당하였다는 사실을 명확히 알게 되었음에도 뒤이은 민사소송 사건을 수임하였다는 사실을 확인할 수 있습니다. 피의자는 행정소송 사건에 관여한 사실을 분명히 알았고 법률검토까지 하였으므로 변호사법 제31조 제1항 제3호의 수임제한 규정을 인지한 피의자로서는 그 시점에 수임을 거절함으로써 사법의 공공성과 공정성에 대한 신뢰를 유지할 수 있었을 것이라는 기대가능성이 충분히 있었다고 하겠습니다.

1년에 대법원 1개 재판부가 처리하는 사건이 8,000~10,000건에 이른다고 하므로 대법관들에게 주관적으로 기억을 요구하거나 기대하는 것이 아닙니다. 그러나 그 사건에 조금이라도 관여한 전직 대법관이 변호사가 되어 상대방 대리인이 되었을 때는 전임 대법관의 주관적인 기억 여부를 떠나 사건 관계자 및 일반 국민에게 사법의 공공성과 공정성에 대한 신뢰를 무너지게 되는 것입니다. 대법관의 기억하는 정보력으로 인해 해당 사건에 영향을 미치칠 수 있는 가능성보다 변호사의 공공성, 당사자와 일반 시민들의 공직자 및 변호사제도에 대한 신뢰를 지키는데 변호사법 제31조 제1항 제3호의 보호법익이 있음은 앞서 살펴본 바입니다. 피의자가 고소인이 제기한 해고 무효확인 소송을 수임하는 순간, 고소인의 신뢰와 이를 알게 된 일반 국민들의 신뢰는 추락하고 불신이 높아지게 되기 때문입니다.

라. 형벌법규의 유추․확대 해석이라는 점에 대하여

담당검사는 수임제한 사건의 동일성 여부를 판단하는 기준을 설시한 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다41791 판결은 이 사건에 적용할 수 없다고 배척한 후, 변호사법 제31조 제1항 제3호의 ‘공무원․조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’의 의미에 대하여 “변호사가 그 직무를 행할 수 없는 사건은 변호사가 공무원으로 재직시 직무상 취급한 당해 사건만을 가리키는 것이고 그 사건의 사안과 동일한 내용의 다른 사안은 이에 포함되지 않으므로 본건 행정소송과 민사소송은 서로 다른 별개의 사건”으로 봐야 한다고 밝히고 있습니다.

그러나 2003다41791 판결이 설시한 기준은 변호사법 제31조 제1항 제1호뿐만 아니라, 변호사법 제31조 제1항 제3호에도 부합합니다. 2003다41791 판결은 “변호사법 제31조 제1호 에서 당사자의 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건의 경우에 변호사의 직무행위를 금지하는 이유는, 변호사가 그와 같은 사건에 관하여 직무를 행하는 것은 먼저 그 변호사를 신뢰하여 상의를 하고 사건을 위임한 당사자 일방의 신뢰를 배반하게 되고, 변호사의 품위를 실추시키게 되는 것이므로 그와 같은 사건에 있어서는 변호사가 직무를 집행할 수 없도록 금지한 것이므로, 변호사법 제31조 제1호 가 적용되기 위해서는 그 변호사가 관여한 사건이 일방 당사자와 그 상대방 사이에 있어서 동일하여야 하는데, 여기서 사건이 동일한지의 여부는 그 기초가 된 분쟁의 실체가 동일한지의 여부에 의하여 결정되어야 하는 것이므로 상반되는 이익의 범위에 따라서 개별적으로 판단되어야 하는 것이고, 소송물이 동일한지 여부나 민사사건과 형사사건 사이와 같이 그 절차가 같은 성질의 것인지 여부는 관계가 없다”라고 판시하였습니다.

고소인이 제기한 행정고송과 민사소송은 ① 해고에 이르게 된 경위, 해고사유, 해고절차, 해고와 관련된 징계양정, 해고 후의 상황 등 기본적 사실관계가 동일하며, ② 두 소송은 모두 근로자에 대한 해고가 근로기준법상의 제한을 위반한 것인지의 여부를 실질적인 심리 판단의 대상으로 삼고 있어 심리대상이 실질적으로 동일하며, ③ 두 소송은 모두 해고의 정당성에 대한 입증책임이 이를 주장하는 자에게 있는 등 그 심리과정이 실질적으로 동일하며, ④ 두 소송이 모두 해고의 효력을 다투고 그 판결을 통해서 복직을 하기 위한 것임은 누구나 인정할 수 있듯이 목적 및 효과면에서도 동일합니다. 그렇다면 피의자가 대법관으로서 취급한 부당해고재심판정취소 소송 사건과 변호사로서 취급한 해고무효확인소송 사건은 형식적으로는 달라 보일지라도 실질적으로는 정확히 동일한 사건이라고 하겠습니다.

변호사법 제31조 제1항 제1호와 변호사법 제31조 제1항 제3호는 문언상 모두 “사건”이라고만 규정하고 있지 바로 그 해당 사건이어야 함을 명시하고 있지 않습니다. 또 변호사법 제31조 제1항 제1호와 변호사법 제31조 제1항 제3호는 수임제한을 통해 보호하고자 하는 법익도 사건 당사자 및 일반 국민이 갖는 변호사에 대한 신뢰와 변호사의 품위 유지입니다. 즉 두 규정은 동일하게 개인적인 보호법익만이 아니라 사회적인 보호법익이 있습니다. 변호사법 제31조 제1항 내지 제3항의 전체적인 규정 구조와 취지를 종합하여 보더라도 수임제한을 해당 동일사건으로 제한할 이유를 찾기 어렵습니다.

마. 소결

결국 변호사법 제31조 제1항의 입법취지와 목적, 제31조 제1항의 각 문언의 구조와 변호사법 제31조 제3항이 신설된 맥락을 살펴볼 때 제3호의 수임제한 대상이 공무원으로 재직시 형식적으로 실질적으로도 동일한 사건에만 한정한다는 주장은 입법 목적과 취지에 반하는 해석으로서 매우 타당하지 않습니다.

III. 결 론

본건 고발사실에 대한 증거가 충분하여 그 증명이 명백하고, 죄질이 경미하지 아니하여 사법부의 판단을 받게 하였어야 했을 것임에도 불구하고 담당검사는 이 사건 피의사실에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 결정을 하였는바, 이러한 결정이 부당하다는 점에 대하여는 위에서 언급한 바와 같으므로, 철저한 재수사를 명하여 주시고, 피의자의 변호사법위반과 관련한 위법행위를 철저히 조사하여 엄벌에 처함으로써 질적으로 향상된 사법문화가 정착될 수 있도록 하여 주시기를 간곡히 바라는 바입니다.

입 증 방 법

1. 증제1호증의 1       불기소이유통지서

2013.  11. 27

항고인(고발인) 참여연대

서울고등검찰청                       귀중